T · Web viewGENEL HÜKÜMLER AÇIKLAMA : Bu çalışma notu Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi...

TCK GENEL HÜKÜMLER

5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU TANITIM SEMİNERLERİ İÇİN EĞİTİM NOTLARI

GENEL HÜKÜMLER

AÇIKLAMA : Bu çalışma notu Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı tarafından düzenlenen yeni Türk Ceza Adaleti Sistemi seminerlerinde anlatılan yayınlanan ders notlarının madde metni ve gerekçelerinin konuya ilişkin kişisel fikir ve çalışma notlarının tamamının birlikte değerlendirilmesi ile hazırlanmıştır.

Çalışmamda bilimsel ve teknik metotlardan ziyade seminere katılan meslektaşlarımıza yararlı olabilecek konulara değinilmeye çalışılmıştır.

Sadece TCK. nın tanıtımı ile ilgili seminerlerde kullanılmak üzere ders malzemesi olarak hazırlanan çalışmada bu nedenle görüşlerin alındığı yerlere ilişkin açıklama ve dipnotlar verilmemiştir,

TCK.nun henüz yürürlülüğe girmemiş olması nedeniyle bu notlarda yer alan fikirlerin sonradan aksine yorumlar ve uygulamalar çıkabilmesi muhtemel ve belki de muhakkaktır. Hazırlanan metnin çalışma notu olduğu bilinerek dikkate alınması gereklidir.

Çalışma sırasında Adalet Bakanlığının Ceza Hukuku Bilgi Bankası, seminer notları başta olmak üzere ceza hukuku alanında yazılmış tüm kitaplara ulaşılmaya çalışılmış, ulaşılabilen kitaplardan da yararlanılmıştır.

HAZIRLAYAN

NURİ YİĞİTCUMHURİYET BAŞSAVCISI

Nuri Yiğit Tekirdağ Cumhuriyet Başsavcısı Seminer Notları


TEKİRDAĞ-2005

T.C.K.

GENEL HÜKÜMLER

1. MADDE Yeni TCK ile ilk kez getirilen bir düzenlemedir. Eski Türk Ceza Kanununda yer almayan yeni düzenlemeye göre ceza kanunun genel amacı madde metninde sayılmıştır, ayrıca ceza kanununda ceza sorumluluğunun temel esasları, suç, ceza ve güvenlik tedbirlerinin neler olduğunun düzenlendiği ifade edilmiştir, getirilen yeni düzenlemeye göre:

Kişi hak ve özgürlüklerini Kamu düzen ve güvenliğini Hukuk devletini Kamu sağlığını ve çevreyi Toplum barışını korumak Suç işlenmesini önlemekAmaçları birinci madde de açıkça zikredilmiştir,

Bu maddenin rus ceza kanununun 43 ncü maddesinden alıntı yapıldığı söylenmektedir,

Ayrıca anayasada aynı ilkelerin yer alması sebebi ile bu maddenin işlevsiz olduğu ileri sürülmektedir,

Şahsi kanaatime göre her ne kadar anayasada yeni ilkeler sayılmış ise de, kanunun bütünlüğü nazara alınarak genel amaçların sayılması faydalı bir düzenlemedir,

1. MADDE

Eski TCK.nun 1. maddesindeki düzenleme genişletilmiştir.2. madde de temel olarak 2 ilke düzenlenmiştir, bu ilkelerin 1.si kanunilik ilkesi, 2.

si ise kıyas ve kıyasa yol açacak şekilde yorum yasağıdır.

a- Kanunilik ilkesi: madde metni açık olduğu için ayrıca bir açıklamaya bir gerek duyulmamaktadır, ancak idarenin düzenleyici işlemler ile suç ve ceza konulamaz teriminin ne anlama geldiği konusunda açıklama yapmakta fayda görülmüştür, Yargıtay uygulamasında PTT idaresinin dağıtıcıları tek başlarına görev yapmadıkları ve bir başka memurun nezaretinde görev yaptıkları için tahsil ettikleri paraları zimmetlerine geçirdiklerinde tahsil yetkileri olmadığından haklarında zimmet değil görevi kötüye kullanmak suçundan ceza tayin edilmekte idi.

Fakat ne acıdır ki PTT genel müdürlüğü Yargıtay’ın bu uygulamasını gördükten sonra hemen yönetmeliğinde değişiklik yaparak dağıtıcıların görevlerini tek başlarına da



yapabileceklerine dair yönetmelik hükmü koymuştur ve dolayısıyla Yargıtay bu kez tekrar, dağıtıcıların yukarıdaki hallerde zimmetten mahkumiyetlerine karar vermeye başlamıştır,

İşte görüldüğü üzere uygulamada beyaza hüküm denilen hükümler yolu ile idareye çeşitli kanunlarda suç koyma yetkisi eskiden verilmiş idi, Anayasa ile yapılan düzenlemeye rağmen bu uygulama devam ediyordu, hatta Bakanlar Kurulu kararları veya sermaye piyasası kurulu kararları tebliği ile suçlarla ilgili düzenlemeler yapılmıştır ve halen bu düzenlemeler yürürlüktedir.

Yeni düzenleme ile 01.Nisan dan sonra bu düzenlemelerin hiçbir geçerliliği kalmayacaktır, 2/2 madde ile düzenleyici işlemler ile idarenin suç ve ceza koyamayacağı hükmü getirilmiştir, Yasama organının çıkardığı kanun metinlerinin yanında yürütme organının da ceza kuralını ortaya çıkarmak bakımından düzenleyici işlemlerle katkıda bulunduğu görülmektedir, her ne kadar ceza kurulu koyma yetkisi yok ise de yürütme(KHK, tüzük, yönetmelik, kararname, tebliğ, gibi) işlemlerle örneğin 1567 sayılı Türk parasını koruma kanunu, hıfzısıhha kanunu, eski TCK. 526. maddesi ve SPK tebliği gibi düzenlemelerle, özellikle uygulamadaki ayrıntıları belirlemektedi.

Anayasa mahkemesi bu düzenlemelerin bazılarını Anayasaya aykırı görmemiştir, Anayasanın 87. maddesi ile kanun yapma hakkının açıkça sadece Türkiye Büyük Millet Meclisinde olduğu ve yine Anayasanın 7. maddesi ile bu yetkinin devredilemeyeceği vurgulanmaktadır.

a- İdarenin bu tür bir düzenleme ile suç tanımına ve uygulanmasına müdahale etmesi mümkün müdür?

Şahsi kanaatime göre, Anayasanın ve 2. maddenin açık hükümleri karşısında bu

yetkinin sadece Türkiye Büyük Millet Meclisinde olduğunun kabulü zorunludur, Anayasanın 91 nci maddesinin 1 nci fıkrasının son cümlesinde temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasi haklar ve ödevler bölümünde kanun hükmünde kararnameler dahi düzenleme yapılamayacağı açıkça vurgulanmıştır,

Ancak idare suçun kanuni tanımına ve özellikle suçun maddi unsurlarına yönelik düzenleme yapamamakla birlikte açıklayıcı nitelikte ve kişinin davranışlarını önceden belirlemesine yardımcı olacak şekilde düzenleme yapabilmelidir, aksi halde bu ilkenin dar yorumla sertçe uygulanması halinde devlet sisteminin kilitlenmesi söz konusu olabilecektir, zaten bu düzenlemenin pratik faydaları engelleyici olduğu hatta gerçekçi olmadığı gibi eleştiriler de yapılmaktadır,

b-TCK yürürlüğe girdiğinde özellikle 5. maddenin hükmüne göre önceden düzenleyici işlemler yardımı ile yürürlükte olan cezai düzenlemeler yürürlükten kalkmış olacak mıdır?

TCK.nun 5. maddesinin genel hükümlerine göre 2/2 madde yönünden düzenleyici işlemlerle yapılan tüm cezai düzenlemeler kanaatimizce yürürlükten kalkacaktır, ancak yasa koyucunun daha sonraki bir tarihte bu maddenin aksine bir düzenleme yapabileceği de unutulmamalıdır

c- İçtihadı birleştirme kararı yargısal bir faaliyetle değil, danışma faaliyeti ile verildiği için geçmişte verilen içtihadı birleştirme kararlarının bağlayıcılığı devam etmekte midir?,İBK.ları yargısal bir faaliyetleri mi? Yoksa danışma niteliğindeki bir faaliyetle mi verilmektedir?

Şahsi kanaatime göre Yargıtay kanunun 45/5. maddesine göre verilen İBK.larının yargısal nitelikte verildiğini kabul etmekle birlikte dayanağı olan 765 sayılı TCK.nun yürürlükten kalkacağından tüm İBK.lar bağlayıcılık özelliğini kaybedecektir, aksi halde yeni TCK.nun ilk defa düzenlenen müesseselerinin değerlendirme imkanı ortadan kalkacaktır,



Ancak bu konuda seminere katılan Yargıtay üyelerimizin görüşü aksi yöndedir, zira onlara göre bu durumda bir kaos doğacaktır ve İBK ları uygulanmaya devam edilmelidir diye düşünmektedirler, yukarıda da söylediğim gibi şahsen ben kesinlikle bu düşüncenin yanlış olduğunu, aksine hatta zararlı dahi olabileceğini düşünmekteyim,

d- Hukuka uygunluk nedenlerini kaldıran veya isnat yeteneğini kaldıran veya azaltan hallerde lehe kıyas mümkün müdür?

Yukarıdaki 4. maddede sayılan hallerde lehe kıyasın mümkün olduğunu

savunan yazarlar bulunmaktadır, Madde metninde “uygulanmasında” denildiğine göre lehe kıyasında mümkün

olmadığı ima edildiği ileri sürülebilir ise de, son cümlede kıyasa varacak geniş yorumlama yasağı getirildiğine göre bu yasağın ancak sanık lehine getirilen bir düzenleme olduğunda kuşku bulunmadığından lehe kıyasa varan yorumlar yapılabilmelidir, çünkü kanun koyucu her zaman bir fiili suç sayma ve yapma yetkisine sahiptir, o halde şayet o alanda düzenleme yok ise yasa koyununun bu hak ve yetkisini bilerek kullanmadığı var sayılmalıdır, nitekim 2. maddenin 1. fıkrasında “açıkça” ibaresi bulunmaktadır, ancak lehe kıyasa varan yorumda suç tanımını ortadan kaldıracak şekilde yorum yapılmamalıdır,

Sonuç olarak suç tanımını ortadan kaldırmaksızın ya da uygulanamaz hale getirmeksizin kıyasa varacak şekilde lehe yorumun yapılması gerektiğine inanmaktayım,

3. MADDE

Yeni TCK ile ilk kez getirilen bir düzenlemedir.3. madde de özellikle oranlılık ilkesine ve kanun önünde eşitlik ile ayrımcılık

yasağına vurgu yapılmaktadı., Düzenlenen bir ceza yaptırımının tepkisi olduğu fiile uygun ve orantılı olmadığı

takdirde ceza niteliğinin bulunamayacağı kabul edilmektedir, ancak oranlılık ilkesinin fiili ön plana çıkarttığı için 20. yüzyıl ceza hukukunun failin kişiliğini ön plana çıkaran ilkesinden geriye gidiş sayanlarda bulunmaktadır.

Orantılılık ilkesi: ne daha azına ne de daha fazlasına hükmetmemektir, bu nedenle aslında bu ilkenin 61. madde ile birlikte yorumlanmasında fayda vardır, cezanın belirlenmesi ve bireyselleşmesi başlığını taşıyan 61, 62 ve 63 ncü maddeler anlatılırken bu konuya arkadaşlarım ayrıntılı şekilde değineceklerdir.

Kanun önünde eşitlilik ilkesi: Aynı düzenlemenin Anayasanın 10. maddesinde bulunması nedeni ile kanun yapma tekniğine aykırılık olduğunu ve Anayasal ilkelerin küçültüldüğünü ileri sürenler bulunmaktadır,

Örneğin Ceza Kanunun 188/3. maddesindeki uyuşturucu ile ilgili 174. maddesindeki nükleer madde ile ilgili 173. maddesinde atom enerjisi ile ilgili hükümlerde cezanın alt sınırı ile ilgili TCK.nun 3/1 maddesindeki orantılı ağırlık ilkesine aykırılık olduğu tartışılmaktadır, ama yine aynı yasanın 181/4 maddesindeki çevre kirliliğinin sonuçlarına göre önemi nedeni ile alt sınırın özellikle yüksek tutulması kanaatimce yerindedir.

Ayrımcılık yasağı: açıklama yapmaya gerek görülmemiştir.

4. MADDE

Eski TCK.nun 44. maddesindeki düzenleme genişletilmiştir.



Yapılan düzenleme ile eski metinde “kanunu bilmemek” terimi yerine “ceza kanunlarını bilmemek” terimi getirilmiştir,

4. maddenin 2. fıkrasında ise, ceza hukukumuza yepyeni bir ilke getirilmektedir, 1. fıkradaki kural kanunun bağlayıcılığı ilkesi ile ilgili olduğundan, burada ayrıca

düzenlenmesini yerinde bulanlar olduğu gibi aksini savunarak bu hususun ceza sorumluluğu ve isnat yeteneği ile ilgili olduğunu ileri sürerek ilerideki maddelerde düzenlenmesini savunanlar da bulunmaktadır,

İkinci fıkradaki düzenleme aslında hata ile ilgili bir düzenleme olduğu için 30 ncu maddenin 4 ncü fıkrası olarak düzenleme yapılması gerektiği açık ise de, kanun koyucu ile birlikte çalışan hocalarımızın bizlere yaptığı açıklamada, bunun milletvekillerince uygun görülmediği söylenmiştir,

Mukayeseli hukukta bu düzenleme yasak hatası veya haksızlık hatası olarak adlandırılmaktadır ve dünyada yaklaşık 100 yıldır uygulanmaktadır.

2. fıkradaki sakınamayacağı bir hata kavramı üzerinde durmak gereklidirMadde de yapılan düzenleme ile kusur ilkesinin yanına 2. fıkra ile hata ilkesi

eklenmiştir, Kusur ilkesi ne demektir? Kanunu bilip bilmemek önemli değildir, bir birey şayet

kendi tercihi ile hukuka aykırı davranıyor ise kusurludur, ancak sakınamayacağı bir hata var ise birey kendi tercihi ile hukuka aykırı davranmış olmayacaktır, o halde bu bireyin durumu ne olacaktır? Bu sorunun cevabına tartışmaları cevaplarken değinilecektir,

Kanunu bilmemek terimi bir şeyi anlamama veya öğrenmemiş bulunmak anlamındadır,

Hata ise, istemeyerek veya bilmeyerek yapılan yanlış demektir(yanılma, yanılgı) bir kuralın mevcut olduğunu bilmemek veya mevcut bir kuralı yanlış ya da eksik bilmek kanunu bilmemektir, bu kural asıldır,

Ancak sakınamayacağı bir hata nedeni ile kanunu bilmediği için meşru zannı ile suç işleyen kişiye ceza verilmeyecektir,

1- 4. madde anlamında sakınılamayacak hata ne demektir?

İkinci fıkradaki bu hüküm uygulamada nasıl yorumlanacaktır? haksızlıkla ilgili olan bu hata hükmü kanunların bilinip bilinmemesi ile ilgili bir konu değildir, kanunları bilmek ya da bilmemek kişinin kusurlu olup olmadığının tespiti açısından hiçbir önem taşımamaktadır,

Yetişkin, sağlıklı ve algılama yeteneği bulunan bir insanın yaşantısında 2 tercih imkanı vardır,

Hukuka uygun davranmak Hukuka aykırı davranmak

Hukuka aykırı davrandığı ileri sürülen faalin yaşı, sosyal durumu, içinde bulunduğu ortam, eğitimi gibi kriterler nazara alınarak ilgilinin sakınamayacağı bir hata olup olmadığı araştırılacaktır, Taksirli suçlarda nasıl ki daha özenli davransa idi bu sonuç almazdı diyorsak, sanki ona benzer inceleme ve test uygulamamız gerekmektedir.

Serbest iradesi ile hukuka aykırı davranmayı tercih eden bir insanın bu tercihinden dolayı kusurlu sayıp kınayabiliyorsak bu kişinin ceza sorumluluğu vardır.

Bu durumda kişi sakınamayacağı bir hata nedeni ile böyle bir tercih imkanına sahip değilse ya da diğer bir deyişle davranışının hukuk düzenince yasaklandığı konusunda bilgisi yoksa, işte burada davranışının haksızlık oluşturduğuna ilişkin bir hatası bulunmaktadır,

Kanun koyucunun gerekçesindeki felsefi temel kanaatimce şudur; kanun koyucu burada kişinin gerçek anlamda yukarıda söylediğimiz gibi 2 tercih değil, 1 tercih imkanının



bulunduğunu varsayarak bu hususta yapılan hata kaçınılamayacak bir hata ise kişinin ceza sorumluluğunu kaldırmıştır.

Eski ceza kanunu uygulamasında Yargıtay örneğin döviz konusunda üzerinde bulunduracağı para miktarını sanığın bilemeyeceği ve bu nedenle hakkında kasıt yokluğu sebebi ile beraat kararı vermiştir,

Kişi işlenen fiilin hukuken kabul görmez bir davranış olduğunun bilincinde olmalıdır, fiilin suç olarak tanımlanmış olduğunu bilmek gerekmemektedir. İşte hukuken kabul görmez bir davranışta bulunduğu konusunda hata yapan failin bu hatası kaçınılamaz ise kişi kusurlu sayılamayacaktır.

Kişinin sosyal durumu, yaşı, ortamı, eğitimi, sosyal ve kültürel çevre koşuları gibi kriterler hatanın kaçınılamaz olup olmadığının belirlenmesinde temel alınacaktır, kaçınılamayacak kriterini hakim somut olayda yapacağı belirli testlerle örneğin kişinin yaşı, sosyal durumu, eğitimi, gibi özelliklerle inceleyerek sonuca gidecektir,

Eski düzenlemede Yargıtay bu durumlarda bazen haksızlıkla ilgili hata konusuna değinilmeksizin doğrudan kişinin kastının bulunmadığını vurgulayarak ceza sorumluluğunu kaldıran kararlar vermiştir, ancak yeni suç teorisine göre ve gerçekten de aslında Yargıtay’ın kast yoktur dediği olaylarda failin aslında kasten davrandığı çok açıktır.

Getirilen bu düzenleme ile TCK.nun kanunu bilmemek mazeret sayılmaz ilkesi yumuşatılmış mıdır?

Henüz Avrupa toplumu gibi kültürel, sosyal, ekonomik ve etnik açıdan homojen olmayan Türk toplumuna bu uygulama sağlıklı olmayan sonuçlar çıkartabilecek midir?

Olaya ceza siyaseti açısından bakıldığında bu tehlikelerin bulunmadığı açıkça görülecektir, bu tercih kanun koyucunun tercihidir, ayrıca bu düzenleme 1997 ceza kanunu ön tasarısının 2 nci maddesinin 2 nci fıkrasında da aynen bulunmaktadır, yani rahmetli Dönmezer hocamızın başkanlığında yapılan çalışmalarda tasarıya girmiştir.

Sit alanında rüzgarın kırdı kapıyı değiştiren köyde yaşayan köylü vatandaşa

kapıyı değiştirdiği için ceza verilmeli midir?

Sit alanında kapısı kırılan fail, kapıyı alıp takıyor, yani yaptığı hareketi biliyor ve istiyor, buna göre bu fiili kasten yaptığı konusunda tartışma bulunmamaktadır, ancak buradaki hata failin davranışının hukuk düzeni tarafından yasaklanıp yasaklanmadığı konusundadır.

Sınır kapısı açıldıktan sonra Azerbaycanlı kardeşlerimizin sınırdan girişte seyyar tezgahlarda birçok şeyle beraber silah sattıkları vakadır, bu durumda bu kişilere ceza verilmeli midir? Nahçivan’dan gelen Azerbaycan uyruklu failin Nahcivan’da 6136 sayılı yasa benzeri bir düzenleme olmadığı için tezgahta bilerek ve isteyerek sattığı,( yani kasten yaptığı) silah satma davranışında da aynı tür hata vardır, İşte bu hataların kaçınılamaz olduğu sonucuna varırsak bu faillerin ceza sorumluluğu da olmayacaktır, her iki olayda da kast kavramı ile problemin çözümü mümkün değildir, zira kişi bilerek silah satmaktadır, bu kişinin bilgisizliği suçun maddi unsurları ile ilgili değildir, ileride göreceğimiz 30 ncu madde deki kastı ortadan kaldıran bir hata olayımızda yoktur, peki bu hata ne ile ilgilidir?



Kastı ortadan kaldıran hata, suçun maddi unsurları ile ilgili bir hatadır, oysa burada kişi silah sattığını bildiği için maddi unsurlarla ilgili bir hata yoktur, işte buradaki hata kastla ilgili değil, kusurlulukla ilgili bir hatadı. işte bu nedenle yeni ceza kanunu sisteminde kast ve taksirin kusur olduğu görüşü terk edilmiştir, diğer bir deyişle kusurluluğun sadece kast ve taksirle ilgili olduğu görüşü terk edilmiştir.

Buradaki hatanın kanunu bilip bilmemekle de bir ilgisi yoktur, çünkü binlerce veya on binlerce kanunun içerisindeki düzenlemeleri bilip bilmemekle bu hatanın bir ilgisi yoktur,

İleride 21 nci madde de göreceğimiz gibi kast suçun maddi unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirmek olarak tanımlanmıştır, dolayısı ile kastın suçun maddi unsurlarına yönelik olması gerekmektedir, suçun maddi unsurları ise zaman kaldığında ayrıntısı ile açıklanacağı gibi,

Fiil Netice Nedensellik bağı Fail Konu Mağdur

dan ibarettir. Kastı ortadan kaldıran hata da kişi yukarıda zikredilen hususlarda bir hata

yapmakta, ancak fiilinin esasen haksızlık teşkil ettiğini bilmektedir. Ancak örneğin somut olayda hukuka uygunluk sebeplerinin var olduğunu

sanmaktadır, mesela, bir kişinin kendisine karşı saldırdığını düşünerek onu kendini savunmak amacı ile öldürdüğünde kişi fiilinin bir öldürme olduğunu ve bunun haksızlık teşkil ettiğini bilmektedir, ancak somut olayda hata yaparak meşru savunma şartlarının gerçekleşmediği halde gerçekleştiğini zannederek hataya düşmektedir, yani hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hata yapmaktadır.

Buradaki hata ile anlatmaya çalıştığımız hata farklıdır, demek ki yukarıdaki örnekte kişi haksızlık yaptığının farkında olduğu halde hata yapmakta, anlatmaya çalıştığımız hata türünde ise kişi haksızlık yaptığı konusunda hata yapmaktadır, yani kasttaki hatadan farklı bir hata içindedir,

Şayet hata kaçınılabilir bir hata ise bu kez kişi kusurlu sayılacak, ancak bu husus temel cezanın belirlenmesinde nazara alınacaktır,

Örneğin ithalat ihracat işi yapan bir tüccar konsolosluk ve haberleşme araçları bulunmadığı bir ülkeye gittiği sırada serbest olduğunu bildiği, ancak dönerken ülkeye sokulması suç olarak düzenlenen bir ithalat malzemesini ithal ederse sakınılamayacak bir hatanın var olduğu kabul edilebilecektir,

Hollanda da uyuşturucu kullanan bir Hollandalı Türkiye’ye gezmeye gelirken cebinde unuttuğu için taşıdığı bir uyuşturucu ile Türkiye’de yakalanır ise 4. maddenin 2. fıkrasında kriterlere göre sorumlu tutulacak mıdır?

Bu soruya mutlaka evet diye cevap vermek gerekir, zira uyuşturucunun genel olarak zararlı bir madde olduğu ve tüm dünyada yasaklandığı ancak sadece istisnaen Hollanda’da belli miktarda içmeye ve taşımaya izin verildiğinin gelen turistin bilmesi gerekmektedir, Türkiye’deki kanunları bilmemek uyuşturucu gibi insanlık açısından tehlikeli bir maddenin taşınmasının Türkiye’de de serbest olduğu kanaatini taşıma hakkını vermez, dolayısıyla buradaki hata kaçınılabilir bir hatadır ve fail ceza sorumluluğundan kurtulmayacak ve cezalandırılacaktır.



Kişi fiilinin bütün şartlarının bilincinde olup ancak fiili işlerken esasen bir haksızlık yapmadığını düşünmüyorsa, yani davranışının haksızlık dahi olmadığının düşünüyorsa bu hatasından faydalanacak mıdır?

Örneğin 2863 sayılı kanunun 4 ncü maddesinde tarihi eser bulunduran kişinin bakanlığa bildirim yapması zorunlu olup, 67 nci maddesinde de bu yükümlülüğe uymayanlara hapis cezası öngörülmüştür, peki babasından kendisine miras olarak intikal eden kültür varlığı olduğunu bilen fail, bu eserin tarihi değerini bilmektedir, yani tarihi değeri bilincinde olması sebebi ile üstelik onu korumaktadır. O halde bildirimde bulunmadığı takdirde ve bu bildirimde bulunmamanın bir haksızlık teşkil etmediğini düşünmekte ise, failin durumu ne olacaktır?

Bu durumda fail bu yöndeki ihmalinin bir haksızlık teşkil ettiğinin bilincinde olmalıdır, tarihi eser olduğunun farkında olması sebebi ile kastının bulunduğu kanısında tereddüt yoktur, ancak buradaki hata kastla ilgili değildir, kusurluluğun bir şekli olan algılama yeteneği ile ilgilidir, bu nedenle fail şayet davranışının haksızlık teşkil ettiği yönünde bir bilince sahip değilse kusurlu olmayacak ve sorumlu da olmayacaktır.

Oysa eski uygulamada eserin tarihi eser olduğu bilirkişi marifeti ile tespit ettirildikten sonra artık olayımızdaki gibi bir incelemeye Yargıtay ihtiyaç hissetmemekte ve sanığı sorumlu tutmakta idi, Yargıtay bazen de bu sorunun çözümü için kişilerin suç işleme kastının bulunmadığı yargısına vararak beraat verilmesi yönünde hüküm vermektedir, kastının bulunmadığı yargısına varıldığında kişiye ceza verilmesi hiçbir şekilde mümkün değildir, halbuki 4 ncü maddenin 2 nci fıkrasındaki hata hallerinde mesele kusurluluk açısından ele alındığında hatanın kaçınılabilir olup olmadığına bakılarak ceza sorumluluğu tayin edilecektir, örneğin hata var, ancak kaçınılabilir bir hata ise ceza verilebilecek, fakat bu cezada indirim yapılabilecektir,

Doktrinde bu hükmün tartışmalara ve keyfiyete yol açacağı yolunda eleştiriler bulunmaktadır,

2-Madde metninde ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz ibaresi sanki ceza kanunun dışındaki kanunları bilmemenin mazeret sayılabileceği anlamına mı gelecektir?

Ceza kanunun dışındaki kanunları tanımına özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlar da dahildir.

3-Ceza kanunlarını bilmemek teriminden bu kanunların atıf yaptığı kanunlarda anlaşılacak mıdır?

Bu kanunların yani, ceza kanunları, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlar ile bu üç tip kanunun atıf yaptığı kanunlarda bu kapsama dahil olmalıdır,

Ayrıca kanunları bilmeme deyimine kanunun muayedesini bilmemek de dahildir,

4- Kusur ilkesi ne demektir?

İleride ayrıntısına değinilecektir, ancak şu kadarını söylemek gerekirse, kusurluluk bir kişinin işlediği suçtan dolayı oluşan genel yargıdır, kast kavramından farklıdır, Kast faalin kafasında bulunur, kusur ise hakimin kafasındadır ve hakimin değerlendirme yargısını ifade eder, fail fiili nedeni ile sorumlu tutulmalımıdır ya da tutulacak ise ne



ölçüde sorumlu tutulmalıdır, bu sorunu Hakim çözecektir, işte bu durum kusurlulukla ilgilidir. Kusurluluk kişideki 2 temel yetenekle ilgilidir.

a- Kişinin işlediği fiilin anlamını ve hukuki sonuçlarını anlama yeteneği, b- Davranışlarını hukukun gereklerine göre yönlendirme yeteneğidir, İşte bu yetenek büst bütün ortadan kalkabileceği yada kaldırılabileceği gibi azaltılmış da olabilir.Azalmasına örnek, haksız tahrik, ortadan kaldırmaya örnek, cebirle suç işlemek veya zorunluluk halidir. 30. maddenin incelenmesi sırasında bu durumlara yeniden değinilecektir.

5- Hata kavramı ne demektir?

Bu hususa daha sonra 30. madde de değinilecektir, 6- Kanunun müeyyidesini bilmemek ilkesi de bu kurala dahil midir?

Evet dahildir. Madde metnindeki düzenlemelerin açıklamalarına devam edersek: kast ile ilgili

olmayıp kusurlulukla ilgilidir. Kast 21. maddede tarif edilmiş olup, kastın suçun maddi unsuruna yönelik olması gerekmektedir. (Fiil veya netice gibi.)

Örnek; Kişi fiilinin haksızlık olduğunu biliyor ama hukuka uygun olduğunu zannediyor yada fiili yaparken haksızlık olduğunda bilmiyor.

Örnek; Babadan kendisine intikal eden tarihi bir eserin fail farkında olup, onu gözü gibi korumaktadır ancak müzeye bildirmemektedir, oysa 2863 sayılı kanunun 4, maddesi delaletiyle 67. maddesinde tarihi eserin bulundurulması halinde bunun derhal Bakanlığa bildirilmesi şarttır, kişi Bakanlığa bildirmemeyi haksızlık olarak görmemektedir ve onun bilincinde değildir ancak babadan kendisine kalan tarihi değerin farkındadır, işte bu nedenle kast taki hata ile 4/2,deki hata farklıdır.

Ayrıca kasttaki hata ile haksızlık hatası arasındaki farkı vurgulamak için bir örnek daha vermek gerekirse:

Diğer bir örnekte seçim günü seçim bittikten sora oy tasnifi yapılırken tasnifi biten oy pusulalarını mevsimin kış günü olması sebebiyle sandık kurulu başkanı tarafından nasıl olsa tasnifin bitmesi ve sayımın yapılması düşüncesiyle sobaya attırılıp yaktırılması halinde ne olacaktır? Çünkü mevzuata göre belirli bir süre bu pusulaların saklanması zorunludur.

Bu durumda sanığın bunun bilincinde olmadığını kabul edersek (Yani Yanılgıda) artık ikinci soruyu sormam gerekecektir,.

İkinci soru sakınabileceğin bir durum var mıdır.?Bu soruyu kast yada taksir kavramı ile mümkün değildir. Çünkü zaten ceza kanunu

bilmemek mazeret de değildir. Bu konuyu ancak kusurluluk teorisiyle çözmek mümkündür yanılgının kaçınılabilir olduğunu kabul edersek kişiyi sorumlu kabul edeceğiz. Sorunu kast ya da taksir kavramı ile çözmeye çalıştığımızda karşımıza şu sorun çıkmaktadır, hatanın kastla ilgili olduğu kabul edildiğinde kişiye ceza verilememesi gibi zorunlu bir sonuç doğmaktadır, zira oy pusulalarının belirli bir süre saklanması gerektiğini bilmediğini var saysak bile bilmesi gerekir diye düşündüğümüzde taksir kavramına taksirli sorumluluk kavramı ortaya çıkmakta, anılan suçun taksirle işlenmesi mümkün olmadığı içinde fail için sorumsuzluk sonucuna gidilmektedir, oysa kast veya taksir üzerinde etkili olmayan ancak sadece fiilin haksızlık teşkil edip etmediği noktasında ki bilinçle ilgili bir değerlendirme yapıldığında ise bu bilinçsizliğin yani hatanın kaçınılabilir olup olmadığına göre ceza



sorumluluğu tayin edilecek, hata kaçınılabilir olsa bile örneğin kişiye ceza verilmekle birlikte bu cezasında indirim yapılabilecektir, ancak kanun koyucumuz buradaki kaçınılabilir hatadaki yasal indirim öngörmemiştir,

Oysa mukayeseli hukukta bu durumda dahi yasal indirim ön gören düzenlemeler mevcuttur,Alman ceza kanununun 17. maddesinde şayet fail, fiilin icrası sırasında hukuka aykırı hareket etme bilincine sahip değilse ve bu hatasından kaçınamıyorsa kusurlu hareket etmiş olmaz.

Fail hatasından kaçınabilecek idi ise ceza hafifletilirHükmü bulunmaktadır, görüldüğü gibi Alman hukukunda hatanın kaçınılabilir

olması halinde dahi cezada indirim yapılmaktadır.Ceza kanunumuzdaki düzenlemede ise kaçınılamaz olduğunu kabul edersek yani

yanılgı kaçınılamaz ise bu taktirde kişiye ceza verilmeyecektir. Olayımızda sandık kurulu başkanının ben kağıtların saklanması gerektiğini bilmiyordum derse bu savunmayı kabul etmememiz gerekmektedir. Çünkü hatasının kaçınılabilir bir hata olduğunu kabul etmemiz gerekmektedir, zira kendisi sandık kurulu başkanıdır ve oy pusulalarını ısınmak amacı ile dahi olsa yakılmasına onay vermesinin haksızlık teşkil ettiğini bildiğini varsaymamız gerekmektedir, Ancak aynı başkanın fiilinde haksızlık yaptığının bilincinde olmadığını kabul ettiğimizde kaçınamayacağı bir hata var mıdır diye araştırmamız gerekmekte olup böyle bir hata var ise hatayı var kabul edersek yine sorumlu tutmamamız gerekmektedir.

Yukarıdaki örnekte Yargıtay sandık başkanına mahkumiyet veren mahkeme kararını yasal düzenleme olmadığı için kasıt başlığında incelemiş ve kasıt yokluğundan beraatına karar vermiştir.

Birey davranışına hukuk düzeninin izin verdiğini zannetmektedir. Kanunu bilip bilmemesi önemli değildir, kusurlulukla ilgili bir husustur.

Hatadan hangi koşullarda kaçınılabileceğini araştırmamız gerekmektedir.Hatanın kaçınılamaz olması gerekmektedir. Konunun iyi anlaşılması için bir örnek daha vermemiz gerekirse, Köy yerinde 15

yaşından küçük biriyle imam nikahıyla düğün dernek yapılarak evlenen sanığın durumunu incelersek ;

a-Kişi haksızlık yaptığının bilincinde midir.?b-Sakınamayacağı bir hata mı vardır.? Bu iki şıkka değildir, ve evet cevapları verirsek sanığa ceza verilmeyecektir.Sanık zaten resmi nikah yapılmasını biliyorsa sorumluluğu tereddütsüzdür. Sonuç olarak buradaki hata kanunun bilinip bilinmemesi ile ilgili değil, bir insanın

hareketini icra ederken o toplumda geçerli olan değerlere aykırı bir davranış gerçekleştirdiği bilincinde olup olmadığı ile ilgili bir değerlendirme yapmak gerekecektir, bu bilinç varsa kişi davranışının suç olduğunu bilsin ya da bilmesin ceza sorumluluğunun tespiti için hiçbir önemi bulunmamaktadır,

5. MADDE

Eski ceza kanunun 10. maddesi yerine genişletilerek düzenlenmiştir, Madde de getirilen düzenleme ile eskiden özel ceza kanunlarının buna muhalif

olmayan hükümleri için TCK.nun genel hükümleri geçerli iken, artık genel ceza hukukundaki tüm müesseseler ve tanımlar bütün ceza hukuku kavramlarına ve kanunlarının uygulanmasına esas olacaktır, bunun istisnası da bulunmamaktadır,

Bu kuralın karışıklıklara neden olabileceği ve kanunun uygulama alanı başlıklı bir bölüme alınması gerekli midir?

Madde başlığındaki düzenleme kanaatimce yerindedir, peki bünyelerinde ceza hükümleri taşıyan kanunlar bu madde kapsamında sayılacak mıdır?



5. Madde içeriğinden kapsamında olacağı açıktır.Özel kanunlarla suçun cezası tespit edilse dahi neticeleri bakımından TCK da ki genel hükümler bölümünde sayılan sonuçlar doğacaktır.

Özel kanunlardaki bütün ceza hükümleri ile TCK. nın genel hükümleri çatıştığı taktirde l Nisan’dan önce yürürlüğe giren kanunların tamamında TCK. nun genel hükümleri geçerli olacaktır.

Örneğin müsadere konusunda , 6831 sayılı kanunda, 4422 sayılı kanunda, 4926 sayılı kanunda, 2863 sayılı kanunda ,

ve diğer kanunlardaki müsadere ile ilgili tüm hükümler l Nisan 2005 tarihi itibarıyla yürürlükten kalkacaktır.

Uygulamada bizi en çok ilgilendiren konuların başında paraya çevirme ve erteleme ile ilgili hükümler gelmektedir.

Burada da 1 Nisan 2005 tarihi itibarıyla da tüm özel kanunlardaki paraya çevirme ve erteleme ile ilgili hükümler TCK ya tabi olacaktır.Dolayısıyla 2 yıl ve altındaki hapis cezalarına erteleme kuralı getirildiğine göre karara çıkmış olsalar bile 1 ile 2 yıl arasındaki ağır hapis cezası almış olan hükümlülerin yeni kanuna göre erteleme yönünden durumları mutlaka incelenmelidir.Bu nedenle bu durumdaki hükümlerde bu aşamada durdurma kararı verilmelidir.

Keza İcra İflas kanunundaki uygulamalar açısından da 5. maddedeki ilkeler geçerlidir. 1 Nisan tarihine kadar yasa koyucu ayrı bir düzenleme yapmadığı taktirde mal beyanı ile ilgili hapis cezasının paraya çevirmeme ve ertelenmeme yasağı kalkacağı için hafif hapis cezasının uygulama alanı kalmayacaktır.

TCK da yapılan bu düzenleme adeta yasa ile anayasa arasında bir yere alınmıştır.Genel ilkelerin dışında artık 1 Nisandan sonra aksine bir düzenleme kanunen

yapılmadıkça 5. madde uygulanacaktır.

6.MADDE

Eski TCK.nun 279,189,502 maddeleri yerine genişletilerek ve yeni tanımlar eklenerek düzenlenmiştir.

Tanımları kısaca irdelersek :a) Vatandaş: Yeni tarife göre vatandaş deyimi suçun işlendiği sırada Türk

vatandaşı olan kişiyi kastetmektedir. Suçun öncesindeki veya sonrasındaki hukuki değişiklikler önemli değildir.Çifte vatandaşlık durumunda bir tanesi Türk vatandaşlığı ise kişi Türk vatandaşı sayılacaktır.

b)Çocuk: Yeni düzenlemeye göre 31. maddedeki hüküm ışığında sorumluluk yaşı 12 ye çıkartılmış ve 18 yaşın altındaki tüm kişiler çocuk sayılmıştır. Bu nedenle 1 Nisandan itibaren büktün ceza kanunlarındaki veya özel kanunlardaki çocuk deyiminden ya da küçük deyiminden buradaki tanım anlaşılacaktır. Örneğin 2253 sayılı kanundaki çocuk deyimi veya küçük deyimi 5 nci madde gereğince artık TCK daki gibi anlaşılacaktır,

c)Yargı görevi yapan : Yeni düzenleme ile avukatlarda yargı görevi yapan deyimine dahil edilmiştir.Avukatlık kanunundaki atıf önemini yitirmiştir.

Doktrinde Cumhuriyet Savcısı ve avukatların yargı görevi yapmadıkları bunun yerine adli görev yapan kişiler denmek gerektiğini ileri süren yazarlar bulunmaktadır.

d)Kamu görevlisi : Eski ceza kanunun 279 ncu maddesindeki tanımda yeterince açıklık olmadığı için uygulamada Yargıtay içtihatlarında çeşitli olasılıklar da boşluklar doldurulmaya çalışılmıştır, bu konuda aşağıda anlatacağım olay hem örnek hem de ibret



vericidir, bu örneği dinlerken 2 nci maddenin 2 nci fıkrasındaki ilkenin ne denli önemli bir ilke olduğu daha da iyi anlaşılacaktır,

Yukarıda verdiğimiz örneği tekrar edersek,yargıtay uygulamasında PTT idaresinin dağıtıcıları tek başlarına görev yapmadıkları ve bir başka memurun nezaretinde görev yaptıkları için tahsil ettikleri paraları zimmetlerine geçirdiklerinde tahsil yetkileri olmadığından haklarında zimmet değil görevi kötüye kullanmak suçundan ceza tayin edilmekte idi, fakat ne acıdır ki PTT genel müdürlüğü Yargıtay’ın bu uygulamasını gördükten sonra hemen yönetmeliğinde değişiklik yaparak dağıtıcıların görevlerini tek başlarına da yapabileceklerine dair yönetmelik hükmü koymuştur ve dolayısıyla Yargıtay bu kez tekrar dağıtıcıların yukarıdaki hallerde zimmetten mahkumiyetlerine karar vermeye başlamıştır,

Yeni yapılan düzenleme ile eski 279 ncu maddeye göre kamu görevlisi kavramının alanını genişletilmiştir,

Eski 279 ncu madde de kamu görevi deyimi olduğundan, aslında kamu görevlisi deyiminden kamusal faaliyetin yürütülmesine katılmış olan kişi kastedilmekte idi. Görevli olan kişiler açısından bakılınca da kamu görevlisi ifadesi kullanılması gerekli idi, buna karşılık kamusal faaliyetten yararlanan kişiler açısından meseleye baktığınızda ise aynı olay kamu hizmeti şeklinde anlaşılmaktadır, yani daha açık bir deyimle kamusal faaliyete bakış açısına göre olay ya kamu görevi ya da kamu hizmeti olarak artık anlaşılmalıdır,

Kamusal faaliyete katılım şekli atama ,seçilme yada herhangi bir şekilde olabilir.Ancak yasal dayanağı olmalıdır.

Katılım sürekli olabileceği gibi süreli veya geçicide olabilir.Katılımın karşılığında herhangi bir kazanç elde edilip edilmemesi önemli değildir.İhale ile kamu hizmetinin istenilmesi halinde bu hizmeti yürüten kişi kamu görevlisi

sayılmayacaktır.Yapılan düzenleme ile kamu görevlileri açısından yürütülen kamu hizmeti kamusal

faaliyet olarak adlandırılmış vatandaş açısından ise bu faaliyete kamu hizmeti tanımı getirilmiş olmaktadır. Dolayısıyla kamu görevlisi olmayan kişilerin konumu yürütülen kamusal faaliyet sonucu kamu hizmetini alan kişi konumuna getirilmiştir.

Yürürlükteki Anayasamızın 129 ncu maddesinde memurlar ve diğer kamu görevlileri ibaresi nasıl anlaşılmalıdır?

Yeni getirilen düzenleme ile, memur kavramı genişletilmekle birlikte kamu görevlisi olma kriteri gereğince aslında bir açıdan da daraltılmak istenmiştir, ancak eski 279 ncu madde de kamu hizmetlisi sayılan kimseler görevli oldukları kurumların kuruluş kanunlarındaki hükümler nedeni ile kamu görevlisi sayılarak memur gibi cezalandırılmakta idiler, Mesela 2860 sayılı eski yardım toplama kanunu, milli piyango teşkilatının kurulması hakkındaki kanun gibi kanunlarda nitelikleri itibarı ile kamu görevlisi kabul edilen kişiler aslında kamu hizmeti ya da kamu görevi yapmadıkları halde kanun koyucu tarafından yaptıkları işin önemi ve fonksiyonu nedeni ile memurlara benzetilerek sorumlu tutulmuşlardı, bunlar açısından kanun gereği memur sayıldıkları için 01.Nisan dan sonra da düzenleme yapılmadığı takdirde duruları ne olacaktır? Keza kooperatifler kanununda örneğin kooperatif yöneticisi 01.Nisan dan sonra zimmet suçu işleyebilecek midir? 5 nci maddedeki genel hüküm nedeni ile 6 ncı maddedeki kamu görevlisi deyimi açısından bu kişilerin artık memur gibi sorumlu olmayacakları ve zimmet suçunu işleyemeyecekleri, sadece emniyeti suistimal suçunu işleyebilecekleri görüşünde olanlar olduğu gibi kanun koyucunun önceden yaptığı düzenlemelerde yapılan işin fonksiyonu ve önemi gibi



kriterlerin halen devam etmesi sebebi ile onların da zimmet suçunun sanığın olabileceklerini savunan görüşlerde bulunmaktadır, e)Gece vakti: Aynıdır.Silah deyimi de daha ayrıntılı hale getirilmiştir. Keza basın yayın yolu ile deyimin de e mail bu kapsama girmemektedir. Çünkü yayın niteliği yoktur. f) İtiyadi suçlu : Kasıtlı bir suçu 1 yıl içinde ve farklı zamanlarda 2 den ziyade işleyen kişi anlaşılacaktır.

Ancak işleyen terimi sadece mahkeme kararı ile subuta ereceği için en az iki tanesinden bu kişinin önceden mahkumiyetinin kesinleşmiş olması gerekeceği kanaatindeyim.

g)Suçu meslek edinen kişi : Bu deyim çok mulak ve yanlış bir deyimdir.Çünkü bu durumun subutu için kesinleşmiş bir mahkeme kararı şarttır.

Şahsi görüşüme göre Mahkeme kararı olsa bile bu sıfatın ne zamana kadar devam edeceği kanun maddesinde gösterilmemiştir.Yani geçimini suç tan temin ettiği konusunda bir kez mahkum olan kişi hangi zamana kadar bu tanıma girecektir.Bu belli değildir.

h)Örgüt mensubu:4422 sayılı kanundaki ve diğer kanunlardaki tüm tanımlar yürürlükten kalkmış olup artık örgüt mensubu deyiminden bu tanımdaki hususlar anlaşılacaktır.

i)Basın yayın yolu ile: deyiminden sadece televizyon ve gazeteler yolu ile yapılan yayınlar değil, Internet ortamındaki yayınlarda bu kapsamdadır,

Fakat elektronik posta yolu ile haberleşmek bu ortamda olsa bile yayın niteliğinde olmadığından buradaki deyime girmez, zira yayın ifadesinden gayri muayyen sayıdaki kişilerin o yayın içeriğine vakıf olabilmesi veya bu içeriğe ulaşabilmesi imkanının bulunması gerekmektedir,

7. MADDE

Eski TCK. nun 2. maddesi gerine genişletilerek düzenlenmiştir.Temel ilke ve tanımlar başlığının 2 . bölümünde düzenlenmiştir .Zaman

bakımından uygulama başlığını taşımaktadır. Bu maddedeki kriterlere göre yeni düzenlenen güvenlik tedbirlerine infaz rejimi

yönünden hüküm zamanında yürürlükte bulunan kanunun uygulanacağı kuralı getirilmiştir.

Fiili sadece yasa ile düzenlenmesi yeterli olmayıp bu yasanın fiilin işlenmesinden önce yürürlüğe girmiş olması şarttır. Bu maddenin Latincideki karşılığı aslında “önceki yasa olmadan suç ve ceza olmaz”dır.

Anayasa mahkemesi TCK. nun 258/3 maddesi ile ilgili vermiş olduğu bir kararında sanığın lehine olan uygulamayı iptal etmiştir.Burada iptal tarihinden itibaren yani ll.3.2003 tarihinden itibaren sanığın aleyhine bir düzenleme artık uygulanır hale geleceğinden bu tarihten önce suç işleyenlere 258/3 maddesindeki indirimin yapılmasına devam edilecektir.

7. maddenin 3. fıkrası yönünden her ne kadar hüküm zamanında yürürlükte bulunan kanun uygulanır denmekte ise de bu husus kanunilik ilkesine aykırı olacak mıdır? Evet şahsi kanaatime göre bu fıkra kanunilik ilkesine aykırıdır. Zira bir hükmün neticesi olan güvenlik tedbiri hakkında her halükarda hüküm zamanında olan kanunun uygulanacağını hüküm altına almak demek, sonradan bu güvenlik tedbirlerinin yasal düzenleme ile kaldırılması halinde bile uygulanması ihtimalini gündeme getirmektedir, bu hukuk devleti ilkesine de açıkça aykırılığı teşkil etmektedir.

Kanaatimce burada ayrıca cezaların infazı hakkındaki kanunu da dile getirmek gerekir. Cezaların infazı şartlı salıverme ve erteleme konuları artık maddi ceza hukukunun



konusuna girdiğinden hüküm tarihinde geçerli olanlar değil lehe olan düzenlemeler uygulanacaktır.

Şahsi kanaatime göre burada mahkemelerce verilen kararın kesinleşmesi ile kesinleşmeye müteakip cezanın infazı için geçecek olan süreyi birbirinden ayırmak gerekmektedir her ne kadar maddi ceza hukukunun konusu içine girmiş iseler de bir fiilin yargılama aşaması ile infaz aşaması birbirinden ayrı düşünülmelidir aksi halde bi şahsın yargılama neticesi aldığı cezanın infaz rejimi ile birlikte düşünülüp kişinin ceza evinde ne kadar az süre kalması gerekiyor ise o kanunun lehe kabul edilmesi halinde önceden hesaplanması gerekeceğinden şartla tahliye kurumu zedelenmiş olacaktır, bu düşünce şartla tahliye kurumunun özüne aykırıdır çünkü şartla tahliye hükümlü açsısından önceden tarihi mutlak olan kazınılmış bir hak değildir dolayısıyla bir kişinin cezaevinde iken disiplin cezası alma ihtimali her zaman mevcut olduğuna göre aynı cezaya mahkum olan kişilerin tahliye tarihleri farklı olabileceği gibi cezası daha az olan kişinin cezaevinden disiplin nedeniyle daha sonraki bir tarihte tahliye olması ihtimali her zaman mevcuttur bu nedenle şahsi kanaatine göre bir kanun hükmünün yargılama aşamasını bütün olarak ele alıp netice olarak mahkemenin vereceği sonuç cezaya kadar olan bölüm birinci aşama bu hükmün kesinleşmesinden sonra infaz süreci ikinci aşama olarak kabul edilmelidir o nedenle bir hükümlünün aldığı ceza da miktar ve sonuçlarına göre lehe olan tespit edilmeli daha sonra bu cezanın infaz rejimi açısından eski ve yeni düzenlemeye göre hangi uygulamanın lehe olduğu ayrıca tespit edilmelidir.

Yedinci Maddesinin 4. fıkrasında süreli veya geçici kanunların yürürlükte bulundukları süre içinde işlenen suçlar açısından uygulanmasına devam edilir hükmü getirilmiştir.

Bu hüküm geçici ve süreli kanunlar açısından yargıdan kaçan sanıkların kolay yoldan cezadan ve yargılanmaktan kurtulmasının önüne geçecek olması sebebiyle isabetli bir düzenleme olmuştur. Tabi ki burada da dava zaman aşımı hükümlerinin her halükarda geçerli olacağı şüphesizdir. Yani yargılamadan kaçan sanık yakalanmaksızın dava zaman aşımı dolduğu taktirde sırf bu hüküm sebebiyle yargılanamayacaktır ancak zaman aşımı dolmadan süresi dolması sebebiyle yürürlükten kalkan ceza hükmü failin yakalanması halinde bu suçlar yönünden uygulanacaktır.

Lehe olan kanun ne demektir? Uygulamada en çok sıkıntı çekilen konuların başında bu husus gelmektedir. Örnekleme yaparak gidecek olursak, üç ayrı ihtimalin mevcut olduğunu söylemek mümkündür, şimdi bu hususları sırasıylainceleyelim:

1.İhtimal: Cezalar çeşit yönünden aynı, miktar yönünden farklı ise:

A:Cezalar sabit ise az olan lehe sayılacaktır.B:Cezalar basamaklı ise: aa) Yukarı sınırı aynı ----- aşağı sınırı farklı ise aşağı sınırı az olan bb) Aşağı sınırı aynı ------yukarı sınırı farklı ise yukarı sınırı az olan cc) Hem aşağı ------------- Hem yukarı sınırı farklı iseÖrneğin eski kanunun 5 Yıldan 9 Yıla Kadar yeni kanunun 4 yıldan 10 yıla

kadar hapis cezası içerdiğini düşündüğümüzde hangi kanun lehe kabul edilecektir? Burada cezanın üst sınırı hangisinin az ise o kanun lehe kabul edilmelidir çünkü

cezanın alt sınırı fail için hiçbir zaman kazınılmış bir hak oluşturmamaktadır. Zira hakimin cezayı üst hadden verme ihtimali her zaman mevcuttur dolayısıyla alt sınır açısından lehe bir yorum yapılma imkanı yoktur oysa cezanın üst sınırı ise her durumda sanık için kazınılmış hak teşkil etmektedir. Dolayısıyla örneğimizde her halükarda üst sınırı 9 yıl olan kanun lehe kabul edilmelidir. Hakimin asgari hadden ceza verecek olması kural kabul edilemez ve lehe kanunun tespitinde rol oynamaz çünkü mutlak bir durum değildir ihtimali bir durumdur.

2.İhtimal; Cezalar çeşit yönünden farklı ise;



A-Ana kural eski ve yeni kanundaki dönüştürülen türlere bakılacaktır şayet dönüştürme yok ise ceza kanundaki sınıflandırmaya göre hafif olan lehe kabul edilecektir.

B-TCK’nun 45, 46, 47 ve 48. Maddelerine göre sadece hapis ve para cezası ayrımı getirilmiş cezalarda ise devam eden maddelerde açıklamalar yapılmıştır. Peki eski TCK ile yeni TCK arasında nasıl bir kriter konulmalıdır?

1- Eski düzenlemedeki ağır hapis yönünden yeni düzenleme lehedir. 2- Eski düzenlemedeki hapis yönünden bence yeni düzenleme aleyhe

sayılmalıdır. Zira eski TCK’nın 15. maddesinde hapis cezasının alt sınırı 7 gün üst sınırı 20 yıl, yeni TCK’nın 49. maddesinde ise üst sınır aynı olmakla birlikte aksine hüküm bulunmayan hallerde kavramı getirilmiş ayrıca alt sınırı 1 aya çıkartılmıştır.

3- Hafif hapis cezası yönünden açık olarak aleyhedir zira üst sınır hafif hapiste 2 seneye kadar idi. Ayrıca zaman aşımı da farklılık gösteriyordu.

4- Hapisten başka para cezası da var ise bu durumda ceza genel kurulu kararına göre maddedeki hapis cezasının miktarına göre tespit yapılacaktır. (CGK’nun 21.09.1999 günlü kararı.)

5-Ayrıca kanunun lehe olan kanunun tespitinde bütünüyle uygulama yapılma kuralı mevcuttur bu nedenle her iki yasanın sadece lehe olan kısımları uygulanamayacaktır. Eskiden bu konuda 1936 Tarihli İçtihadı birleştirme kararına istinaden bütünüyle uygulama yapılma kuralı 5252 sayılı kanunla hüküm haline getirilmiştir.

Şahsi kanaatime göre bu konunun kanunilik ilkesine uygun olup olmadığı tartışmalı bir konudur.

3.İhtimal; Cezalar çeşit ve miktar bakımından aynı ancak sorumluluk ve cezayı etkileyen haller açısından farklı ise:

Somut olaya göre değerlendirme yapılmalıdır. Ceza miktarı ağır olmakla birlikte örneğin zaman aşımı miktarı daha kısa olduğu takdirde somut olayda gerçekleşmiş ise zaman aşımı kısa olan kanun lehe kabul edilmelidir ancak zaman aşımı henüz gerçeklememiş ise bu kez ceza miktarına göre karar verilmelidir. Eskiden zaman aşımı açısından uygulanacak usul meriyet kanunun 22. maddesi gereğince esasta lehe olan kesilme ve durmada ise derhal uygulama prensibi gereğince yeni kanun hemen uygulanacak idi.

Örneğin şikayete tabi olan bir suç bulunduğu takdirde şikayetten vazgeçme bulunduğu taktirde o zaman şikayete tabi olan kanun maddesi lehe kabul edilmelidir hatta henüz vazgeçme olmasa bile hüküm kesinleşene kadar vazgeçme mümkün olduğundan şikayete tabi olan kanununun lehe kabul edilmesi her zaman mümkündür.

Burada da yukarıdaki paragrafta açıklanan içtihadı birleştirme kararının kriterleri geçerlidir.

Bu konuda bir somut örnek vermek daha gerekirse eski 1918 sayılı kanunun 27. maddesinde 1993 yılına kadarki uygulama 5 yıldan 10 yıla kadar ağır hapis ve gümrüklenmiş değerin 5 misli ağır para cezası iken 1993 yılında yapılan değişiklikle ceza miktarı 8 yıldan 12 yıla kadar ağır hapis ve gümrüklenmiş değerin 4 misli ağır para cezası öngörülmüştür yani yapılan değişikliklerle ağır hapis cezası aleyhe ağır para cezası lehe değiştirilmiştir bu durumda hangi kanun uygulanacaktır?.

Yukarıda ki ilkelerimize göre doğru olan 5 yıldan 10 yıla kadar ağır hapis ve gümrüklenmiş değerin 5 misline ağır para cezası hükmünü içeren kanun lehedir ve uygulanmalıdır. Yani yasadaki dört misli değil beş misli tabiri uygulanacak ve lehe sayılacaktır.



Yukarıda da izah edildiği gibi infaz rejimi yönünde tartışma halen devam etmektedir.

8. MADDE

Eski TCK’nın 3. maddesi yerine genişletilerek düzenlenmiştir. yer bakımından uygulama başlığını taşımaktadır. Doktrinde mülkilik esas olarak adlandırılmaktadır. (1.Fıkra)

Mülkilik esası da denmektedir. madde çok açıktır, kara suların tespitinde 2674 sayılı kara suları hakkındaki kanun göz önüne alınmalıdır. Sanığın uyruğunun önemi bulunmamaktadır.

Ancak internet suçlarında örneğin Amerika’da internete girip Türkiye’de neticesi gerçekleşen bir suçta uygulamada sorunla karşılaşılması muhtemeldir.

9. MADDE

Eski TCK’nın 4. maddesi yerine genişletilerek düzenlenmiş olup yabancı ülkede hüküm verilmesi başlığını taşımaktadır.

Mülkilik ilkesi olarak adlandırılmaktadır. Türkiye’de işlenen suç nedeniyle yabancı ülkede hüküm verilse bile yeniden yargılama kuralı zikredilmiştir. Yabancı mahkemelerden verilen kararın hiçbir önemi yoktur sadece mahsupta dikkate alınacaktır.

Bu maddeyle ilgili şu hususlar söylenebilir: Vatandaş olma şartı kaldırılmıştır. Resen yargılama ilkesi getirilmiştir. Uluslar arası anlaşmalar ile uygulama alanı daraltılabilecektir. Failin yabancı olup olmamasının hiçbir önemi yoktur.

10. MADDE

Eski TCK’nın kısmen 4. maddesi yerine düzenlenmiştir.Görev suçları başlığını taşımaktadır. Türk Devleti adına görev üstlenilmiş ise, bu hususta yapılacak yargılama kriterini açıklamaktadır, iki defa yargılanmama kurulanının istisnasıdır.

11. MADDEEski TCK’nın 5. Maddesi yerine düzenlenmiş olup, vatandaş tarafından

işlenen suç başlığını taşımaktadır.Doktrinde faile göre şahsilik ilkesi olarak adlandırılmaktadır. Önceki düzenleme İçtihatlar doğrultusunda yeniden düzenlenmiştir. Ayrıca

yabancı ülkede suç işleyen Türk vatandaşının yargılama koşullarını açıklamaktadır.Kovuşturulabilirlik şartının mevcut olması gerekmektedir. Örneğin bir yıldan az

hapsi gerektiren suçlarda kovuşturma işlemleri vatandaşın Türkiye’ye girdiği tarihten itibaren altı ay içerisinde şikayetin yapılmış olmasına bağlıdır.

12. MADDE

Eski TCK’nın 6 ve 7. maddelerinin yerine düzenlenmiş olup, yabancı tarafından işlenen suç başlığını taşımaktadır.

Doktrinde mağdura göre şahsilik ilkesi olarak adlandırılmaktadır. 12/1’de mağdur Türkiye’de ise Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır.



12/2 Mağdur Türk vatandaşı ise şikayet gerekmektedir. 12/3 fıkrada sayılı şartlar mevcut olması gerekir.(İkame Yargı İlkesi)

13. MADDE

Eski TCK’nın 4. maddesinin yerine genişletilerek yapılmış düzenlemedir diğer suçlar başlığını taşımaktadır.

Doktrinde koruma - gerçeklik ilkesi olarak adlandırılmaktadır.Burada eski düzenlemeye göre suç sayıları arttırılmış bulunmaktadır failin

Türkiye’de bulunması şart değildir.Yabancının yabancıya karşı ve yabancı ülkede suç işlese bile kovuşturulabilmesi

esası getirilmiştir. Devletlerin ülkelerinde işlenmiş olan suçları cezasız bırakmayacakları gerçektir. Ancak bir ülkede işlenmiş öyle suçlar vardır ki devletin bu suçları kovuşturup cezalandırmakta menfaati olmayabilir, yada aralarında ihtilaf bulunan devletler diğer devlete karşı işlenen suçları kovuşturmaya özen göstermemektedirler.

Evrensellik İlkesi:Bu ilkeye göre suçların kovuşturulabilmesi için failin Türkiye’de olması gerekmez maddede yazılı suçların yurt dışında işlendiğini haber alan Türk savcısının bu suçları kovuşturma yetkisi hatta CMK açısından yükümlülüğü vardır.

Ancak yurt dışında işlenmiş ve evrensellik kapsamında sayılan suçlarda failin Türkiye’de olmasını bile aramadan ceza kovuşturması yapmak yabancının yabancıya karşı işlediği suçlarda dahil olmak üzere bu ilkeyi uygulamak uluslar arası hukuk açısından aykırı bir durum yaratabilecektir.

14. MADDE

Eski TCK’da karşılığı bulunmamaktadır. Seçimlik cezalarda istisna getirmiştir.

15. MADDE

Eski TCK’da karşılığı bulunmamaktadır. Soruşturma koşulu olan cezanın hesaplanma yöntemini açıklamaktadır.

16. MADDE

Eski TCK’nın 40. maddesi yerine ayrıca getirilmiş bir düzenlemedir. 63. Madde de mahsup ayrıca incelenecektir.

Cezada mahsup başlığını taşımakta olup uygulamada fiilen olan bir hususu kanunlaştırmıştır. Mahsup gerekçeleri nerede olursa olsun mahsup uygulanacaktır.

17. MADDE

Eski TCK’daki 8. maddenin yerine düzenlenmiştir, hak yoksunlukları başlığını taşımaktadır.

Türkiye’de bir yargılama faaliyeti yapılmamış olmalıdır bu durumda Türk Hukuk düzenine aykırı düşmemek şartıyla C.Savcısının talebiyle sonuçların Türkiye’de geçerli olmasına dair mahkemece karar verilecektir.

18. MADDE



Eski TCK’nın 9. Maddesi yerine düzenlenmiş olmuş olup geri verme başlığını taşımaktadır.

Birinci fıkrada geri verme engelleri sayılmıştır. İkinci fırkada vatandaş geri verilmez ilkesine kısmen istisna getirilerek Türkiye’nin

taraf olduğu uluslar arası ceza divanı yetkisi halinde istisna getirilmiştir. Ancak Türkiye uluslar arası ceza divanının yetkisini henüz onaylamamıştır.

Üçüncü fıkrada insan hakları ihlali ihtimalleri halinde yapılacak işlem açıklanmıştır. Doktrinde siyasi kovuşturma tehlikesi nedeniyle geri verme yasağı diye adlandırılan bu kural aslında suçluların geri verilmesine dair Avrupa sözleşmesinin 5. maddesinin 2. fıkrasında yer almaktadır.

Yetkili mahkeme ağır ceza mahkeme olmuştur. Eskiden asliye ceza mahkemesi görevliydi.

Dördüncü fıkrada istinaf yerine doğrudan temyiz uygulaması vardır.

19. MADDE

Eski TCK’nın 10/A maddesi yerine düzenlenmiş olup yabancı kanunun göz önünde bulundurulması başlığını taşımaktadır.

Ayrıca 2. Fıkrada uygulamaların istisnaları gösterilmiştir.

20. MADDE

Eski TCK’da karşılığı yoktur. Yeni bir düzenlemedir. Ceza sorumluluğunun şahsiliği esasları başlığını taşımaktadır. Burada vurgulanması gereken hususların en önemlisi Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı getirilemeyeceği ile ilgili kuraldır.

Eski TCK’nın 60 maddesindeki düzenlemesinden farklıdır çünkü orada başkasının fiilinden sorumluluk manasında değil taksirli davranışla hareketin oluşmasını engelleme anlamında bir düzenleme bulunmaktadır.

Madde metninde bahsedilen tüzel kişi TCK’nın 60. maddesi gereğince özel hukuk tüzel kişisidir ve haklarında sadece yine 60. madde de düzenlenen verilen faaliyet iznin iptali veya müsadere gibi güvenlik tedbirleri uygulanabilecektir.

Bu maddenin yürürlüğe girmesiyle 3167 sayılı çek kanununda yer alan tüzel kişilerle ilgili cezai düzenleme yürürlükten kalkacaktır.

Tüzel kişilere bundan böyle ancak idari yaptırım nedeniyle para cezası ya da güvenlik tedbiri uygulanabilecektir.

Uluslar arası sözleşmelerde tüzel kişilerle ilgili suç işlenmesinin önlenmesi amacı ile etkin tedbirler alınması öngörülmüş ise de bu tedbirleri belirleme yetkisi ilgili devletlere bırakılmıştır.

21. MADDE

Eski TCK,nun 45. maddesinde düzenlenmiştir.Yeni TCK, da kast başlığını taşımaktadır.

Yeni suç teorisinde suçun unsurları vakit kaldığında açıklanacağı üzere maddi unsur, manevi unsur ve hukuka aykırılık olarak kanunun yapımında görev alan akademisyenler tarafından belirlenmiştir.

Suç genel teorisinde kesin bir ayrım yapılması çok zor olmakla birlikte şu şekilde izah edilmektedir.

Suçun unsurları Maddi Unsurlar:



Fiil Fail Netice Nedensellik Bağı Konu Mağdur Manevi Unsurlar Kast Taksir Hukuka Aykırılık Unsuru Hukuka Uygunluk Nedenleri Kusurluluğu Kaldıran Nedenler Kusurluluğu Azaltan Nedenler

Olarak başlıklar halinde sayılabilir. Şahsi kanaatime göre kusurluluk kavramının mutlak surette suçun 4. unsuru

olarak yer alması gerektiğinin zorunluluğuna inanmakla birlikte anlatımın bütünlüğü açısından seminer programına sadık kalınmıştır.

Ancak hem kusurluluğu iyi anlamak hem de yeni suç teorisindeki ayrımları tartışabilmek için kusurluluğu gözden geçirmek gerekmektedir. Sistematik olarak nerede tartışılmak gerektiği tartışmalı olmakla birlikte kusurluluğu burada tartışmanın faydalı olacağını düşünmekteyim.

KUSURLULUK

Suçun manevi unsurunun kast ve taksirden oluştuğunu yukarıda söylemiştik. Gerçekten de manevi unsur aslında iki kısımdan meydana gelmektedir. Birincisi failin isnat yeteneğine sahip olması yani bilme ve isteme yeteneklerine sahip bulunması, ikincisi ise kast veya taksirle hareket etmesidir.

İsnat yeteneği suç failinin bulunabilmesi için gereken ilk şarttır, ancak isnat yeteneği bulunan fail bir fiili kusurlu işleyebileceği gibi kusursuz olarak da işleyebilir.

Yine failin hareketi hukuka uygun olabileceği gibi hukuka aykırı da olabilir. Aynı şekilde failin hareketi hukuka uygun olduğu halde kusurlu ya da hukuka aykırı olduğu halde kusursuz olabilir.

Hukuka aykırılık fiilin objektif bir değerlendirilmesidir. Yani fiil ile hukuk düzeni arasındaki uyumsuzluk ve çelişkiyi yansıtan bir ilişkidir.

Kusurluluk ise fail ile fiil arasındaki bir ilişkidir.Ceza hukukunda sorumluluğun tespiti üzerinde önemli safahatlar vardır.İlk dönemlerde zararlı sonucun sadece gerçekleşmesi fiilin suç sayılması için

yeterli görülmüş nedensellik bağı ile yetinilmiştir.Sonraki dönemlerde fiilin suç teşkil edebilmesi için failin zararlı sonucu istemiş hiç

değilse öngörecek durumda bulunmuş olması aranmıştır.Daha sonraki dönemlerde bir müddet zararlı bir netice meydana gelmeden de

niyetin varlığını gösteren hareket dahi suç sayıldı.En son dönemde artık kusursuz suç olmaz prensibi hukuk alemine yerleşti

hatta kimse düşüncesinden dolayı cezalandırılamaz esasına göre cezalandırmanın olabilmesi için failin kusurluluğundan başka teşebbüs çerçevesine giren bir başlangıcın da bulunması gerektiği sonucuna varıldı.

Kusurluluğun hukuki esası ile ilgili olarak psikolojik görüş ve normatif görüş olmak üzere iki ana düşünce bulunmaktadır.



Failin kusurluluğunu tespiti için psikolojik ya da normatif görüşe göre hareket edilirse edilsin neticede kim karar verecektir?

Birinci sisteme göre: hükmü failin kendisi verecek yani kanuna aykırı hareket ettiği hususunda fail bilinç sahibi ise ve farkında ise iradesi kusurludur.

İkinci sisteme göre: aynı değer hükmü başkalarınca yani hakim tarafından takdir edilecektir. İşte ceza kanunumuz bu ikinci sisteme göre dizayn edilmiştir. Bu görüşe göre kişinin kusurlu olup olmadığına toplumda oluşan genel ve geçerli değer yargılarından hareketle hakim karar verecektir.

Bu nedenledir ki yeni sistemde kusurlulukla kast ya da taksir aynı şeyler demek değildir.Kast failin kafasında kusurluluk ise hakimin kafasındaki değer yargısı olarak kabul edilmiştir.

Kusurluluğu fiile mahsus olarak incelemekte fayda olacaktır. Çünkü fail bir fiili kusurlu olarak işleyebileceği gibi başka fiili kusursuz olarak da işleyebilecektir.

Kusurluluk bir fiile mahsus olarak olayda failin bütün hayatı, yaşama tarzı tartışma konusu yapılmamakta sadece yapmış olduğu hareket, hayatının yalnız o bölüm ve o kısmı değerlendirilerek gerekiyorsa kusurlu sayılmaktadır.

Failin hayatının bu parçası onun yaşayış tarzına oranla tamamıyla arızi, tesadüfi ve istisnai olabilir ancak onu kusurlu saymak için yeterlidir.

Bununla birlikte geçmişi bakımından kötü ahlak dışı nitelik gösteren hatta başka suçlar işlemiş bulunan failin olaydaki kusurluluğunu tespit bakımından söz konusu geçmişine dayanılamaz. Sadece olaydaki psikolojik durumu incelenecektir.Bu görüş liberal akım olarak adlandırılmış ve özellikle nazi döneminde eleştirilmiştir.

Şahsi kanaatime göre aslında failin kişiliğinin tespiti yapılan hareketi veya geçmiş yaşamı suçun manevi unsurundan ziyade cezanın faile uydurulması yani cezanın şahsileştirilmesi ile ilgili olmalıdır.

Örneğin kanun koyucu bazı sistemlerde geçmişinde suç işleyen failleri mükerrir sayarak daha fazla ceza öngörmüştür(tekerrür). Bazen de cezai indirimlerden onu yararlandırmamıştır. (Eski TCK.522. maddedeki mükerrirlik) Görüldüğü gibi kanun koyucu bazen failin yaşayış tarzına yer vermekte faili sadece fiilinden dolayı değil o ana kadar sergilediği yaşam biçimi nedeniyle cezasını artırmakta ya da indirimden faydalandırmamaktadır.

Failin kişisel ahvali tedbir sorumluluğu açısından nazara alınabilir. Hatta bu husus faydalı da olacaktır.

Suç teorisinde cezanın şahsileştirilmesi bahsinde fiile yabancı olan hususlar örneğin failin yaşayış biçimi doğrudan nazara alınmaz.

Kusurluluk ancak belirle bir fiile oranla tespit edilebilir.Ancak bir defa bu tespit yapıldıktan sonra ve fiilin suç teşkil ettiği anlaşıldıktan

sonra cezanın tayini sırasında ceza veya tedbiri onun kişiliğine uydurmak mümkün ve hatta gereklidir.Kusurluluğun yukarıda yapmış olduğum izahatından sonra seminere katılan hocalarımızın aksi görüşlerine rağmen mutlaka suçun unsuru saymak gerektiğine inanmaktayım.

Hocalarımızın görüşüne göre hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu ortadan kaldıran nedenler arasındaki ilişkide kusurluluğun niçin suçun unsuru olamayacağının yeterince açık olduğu söylense de;

Kanaatimce bir açıdan bakıldığında aslında kusurluluğu ortadan kaldıran sebebin de hukuka uygunluk sebebi sayılmasında hiçbir sakınca bulunmamaktadır. Örneğin zaruret halinin hukuka uygunluk nedeni sayılmasın da herhangi bir sakınca yoktur.

Buraya kadar yapılan açıklamalardan sonra kast bahsine başlayıp açıklamalara devam edilecektir.

Yukarıda söylendiği gibi suçun unsurlarından birisi de manevi unsurdur. Kast da bu manevi unsurun şekillerinden bir tanesidir. Konuyu iyi anlamak için unsuru anlamakta fayda vardır.



Unsur ne demektir?Bir suçun oluşması için zorunlu olan öğelere unsur denmektedir, yani bulunmadığı

zaman suçun oluşmasını engelleyen ve mutlaka suçun içinde olması gereken olgulara unsur demekteyiz.

O halde kast bir unsur olduğuna göre bu kavramın önemi büyüktür. Kast fiili ve neticeleri bilerek ve isteyerek işleme iradesidir. Nitekim 21. Maddenin 1.

fıkrasında suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır dendikten sonra: Suçun Kanuni Tanımındaki Unsurların Bilerek İstenerek Gerçekleştirilmesidir

Kast kavramının iyi anlaşılması için önemi de dikkate alınarak ayrıntılı açıklama yapmak faydalı görülmüştür.

Bilme İsteme

Kastın varlığı için bu iki unsurun mutlak surette bulunması gerekmektedir.

1-BİLME UNSURU

Failin tipe uygun olan hareketi ve neticeyi önceden düşünmüş ve tasavvur etmiş olması gerekir, dolayısıyla kastın varlığı için bütün bu unsurların yani suça ait tüm unsurların bilinmesi gerekmektedir.

Bilmek için düşünmek ve öngörmek de gerekmektedir. Dolayısıyla fail hareketi de bilmelidir .

Bilmek suçun maddi nitelikteki unsurlarına da ilişkin olmalıdır. Failin neticeyi de düşünmüş ve öngörmüş olması icap eder.

Suçun nitelikli hallerinde,Bilmek suçun nitelikli halleri konusunda çok önem kazanmaktadır. Dolayısıyla

nitelikli hallerin fail tarafından önceden bilinmesi yani düşünülüp öngörülmüş olması gerekir.

Hukuka uygunluk sebeplerinde,Bilmek önemli değildir, düşünülüp öngörmek şart değildir, bilinmese de fail bundan

yararlanır. Daha az cezayı gerektiren hallerde,Failin bilmesi gerekmeden sebepler bulunduğu taktirde fail bundan yararlanır.Cezalandırılabilme şartlarında,Objektif nitelikte oldukları için bilmek şart değildir, objektif nitelikte olup var

olduklarında fail tarafından bilinmese de, uygulanır. Zaten unsur kavramı ile cezalandırılabilme şartları arasında ki temel fark da budur.

Bilinmesi gereken hususlar davranıştan önce var olan hususlar değildir, bunlar davranışla aynı zamanda veya davranıştan sonra da var olan hususlar olabilir. Yeter ki suçun varlığı için esaslı sayılan unsurlardan olsun.

2.İSTEME UNSURU

Kastın bulunması için kanuni tarihte yer alan tüm unsurların sadece bilinmeleri yetmez, aynı zamanda istenmiş olması da gerekir. Her bilinen şeyin



istenen şey olmadığı da bir gerçektir. Fail neyi istemişse aynı zamanda onu biliyor demek ise de, neyi biliyorsa onu da aynı zamanda istemiş olmalıdır.

Fail doğrudan sonucu öngörmekle beraber çoğu defa bu sonuca neden olmak için hareket etmiş olmayabilir, örneğin, panik yaratmak için meydana bomba koyan fail pek çok kimsenin ölebileceğini öngörmektedir. Ama onun sadece panik yaratmaktır, burada ölüm sonucu meydana gelecek olursa failin bunu istediği söylenebilecek midir?

Fail birden çok neticeleri düşünmüş ve öngörmüş ise de, bunlardan sadece birisinin gerçekleşmesini istediğinde ya da hiç birinin istenmemesi durumunda ne olacaktır? Yani bilinen (düşünülen ve öngörülen) neticelerin istenmediği hallerde ne olacaktır.?

Burada maksat terimini incelemekte fayda vardır, maksat, ceza hukukunda failin kanunu tipte yer alan gerçekleşmesini istediği neticedir.

Failin maksadından başka neticeler gerçekleştiğinde bu neticelerin fail tarafından istenip istenmediğinin çözümlenmesi zorunludur.

Failin maksadını oluşturan asıl neticenin gerçekleşmesi bakımından diğer hususların da gerçekleşeceği muhakkak ise buna doğrudan doğruya kast, muhtemel ise, dolaylı kast, diye tabir edilen durumlar ortaya çıkacaktır. Her iki duruma da kast müessesesi içinde çözüm bulunmaktadır.

Failin sonucu mümkün olarak öngörme ve onun gerçekleşmesi tehlikesini kabul etmesi, diğer bir deyişle failin o sonuca neden olma pahasına hareket etmiş olması yeterlidir. Buna karşın failin sonucu öngörmüş olmasına rağmen gerçekleşmeyeceğini kesin bir inançla hareket etmiş olması halinde sonucu istemediği kabul edilecek ve kastın varlığı ileri sürülemeyecektir.

Önceki suç teorisi ile şimdiki suç teorisi arasında kast kavramı açısından farklar nelerdir.?

Eski TCK,nun 45. maddesinde ki tariften anlaşılacağı üzere klasik suç teorisinde failin hareketi ve neticeyi bilip istemesi şeklinde bir kabul varken yeni suç teorisinde hareket ve netice suçun maddi unsurları arasında yer aldığından ve failin suçun bütün unsurlarını bilmesi gerektiğinden klasik suç teorisinden bu noktada ayrışma vardır. Örneğin, yeni sistemde kadının evli olması yani mağdurluk sıfatı suçun maddi unsuru olduğu için fail tarafından bunun bilinmesi şarttır.

Örneğin, kasten öldürme suçundan, öldürdüğü kişinin kamu görevlisi olduğunu bilmesi şarttır.

21. Maddenin 2.fıkrasında olası kast tan bahsedilmektedir. Yukarıda maksat bahsinde ki örnekte söylendiği gibi netice muhakkak ise doğrudan doğruya kast olacak ancak netice muhtemel ise olası kast olacaktır.

Bir suç sadece kasten işlenebilen bir suç ise kural olarak hem doğrudan hem de olası kast ile işlenebilir demektir.

Suçun kanuni tanımında (bilerek), (bildiği halde), (bilmesine rağmen) gibi ibareler geçiyor ise suç sadece doğrudan kast ile işlenebilir.

Örnek olay:İftira suçunda suçun oluşabilmesi için failin, mağdurun suçsuz olduğunu bilerek ona suç isnat etmesi gerekmektedir. Bu nedenle bu suç olası kast ile işlenemez.

Doğrudan kast:



Fail suçun maddi unsurlarının somut olayda gerçekleşeceğini muhakkak addettiği taktirde doğrudan kast olacağını yukarıda söylemiştik,

Örnek olay: Mirasına konmak için annesinin bindiği bir uçağa bomba yerleştiren fail annesinin dışındaki kişilerin de öleceğini kesinlikle öngörmüştür bu durumda diğer neticeleri de istemiş kabul edilerek doğrudan kastla sorumlu tutulacaktır.

Örnek olay: (A) yı öldürmek maksadıyla ona ateş eden fail (A) nın önüne geçip ona siper olan (B) yi zorunlu olarak öldürebileceğini veya yaralayabileceğini düşünmüş ve öngörmüş olmalıdır. Failin asıl maksadının (A) yı öldürmek olduğu halde (B) nin ölmesi veya yaralanması da muhakkaktır. Peki bu durumda (B) ye de ateş etmiş olan (A) nın suçu (B) nin ölmemiş olması halinde ne olacaktır.? Bunun cevabı olası kast kavramı ile açıklanabilecektir. Aşağıda incelenebileceği gibi olası kast kavramında teşebbüsün mümkün olup olmamasına göre bu sorunun cevabı değişmektedir.

Olası kast:

TCK,nın 21/2 maddesinde tanımlanmıştır. Kanun koyucu kişinin kanuni tanımdaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen fiili işlemesi halinde olası kast vardır diye hüküm koymuştur.

Suçun maddi unsurlarından bir kısmının olayda gerçekleşeceği fail tarafından muhtemel addedilmiş ise olası kast söz konusu olacaktır. Suçun maddi unsurlarının tamamının fail bilincindedir. Ancak somut olayda bazılarının gerçekleşeceği konusunda fail tarafından addetme vardır.

Örnek olay:Hasmının arabasına bomba koyan bir kişi bomba patladığı sırada nerede olacağını bilemediği için arabadaki bomba patladığında içindeki kişiden başka etrafta kişiler de öldüğünde kural olarak failin arabadaki bombanın nerede patlayacağını bilme imkanı olmadığı için diğer kişileri olası kastla öldürdüğü kabul edilir . Burada ölen diğer kişiler yönünden fail açısından muhtemel addetme vardır.

Örnek olay 2:Yukarıdaki bahiste verildiği gibi (A) ya ateş eden fail ona siper olan (B) yi siper olduğunu görerek ateş ettiğinde maksadının (A) yı öldürmek olduğunu ileri sürerek (B) ye yönelik kastının bulunmadığını ileri süremeyecektir, ancak (B) nin ölmeyip yaralanması durumunda arkasındaki (A) ölmüş ise (B) ye karşı olan fiili ne olacaktır.?

Şahsi kanaatime göre bura da (B) nin de ölebileceği fiil öncesinde muhakkak olduğuna göre failin (B) ye karşı fiili kasten öldürmeye teşebbüs olmalıdır. Zira burada olası kast değil doğrudan kast bulunmaktadır. Ancak hocalarımızın önemli bir bölümü böyle bir durumda zorunlu neticelere ve gerçekleşen neticelere göre ayrım yapmaktadırlar, yani örnekteki olayda olası kastın bulunduğunu dolayısıyla eski deyimle gayri muayyen kast hali olduğunu ve bu durumlarda sadece gerçekleşmiş olan neticeye göre suçun ortaya çıkacağını savunmaktadırlar. Bu duruma göre (B) ölmediğine göre, olayda sadece kasten yaralama fiilinden fail sorumlu olacaktır çünkü olası kast halinde teşebbüs mümkün değildir, görüşünü savunmaktadırlar.

Bunun aksini hocalarımızdan sadece Doç.Dr. Adem Sözüer olası kasta teşebbüsün mümkün olduğunu savunmaktadır. Benim görüşüm de Adem hocamızın görüşünü desteklemek yönündedir.

Çünkü;Örnek olay 3:Hasmını topluluk arasında gören şahıs onu öldürmek amacıyla ateş

etse ve hasmını öldürse ancak yanındaki şahıslardan birisi de yaralansa öldürülen şahıs



bakımından kast bulunduğunda kuşku yoktur, fail kalabalıkta hasmına doğru ateş ettiğinde yaralanan diğer şahıs açısından durum ne olacaktır.?

Bence fail diğerlerinin de ölebileceğini öngörmekte ve adeta neticeyi kabullenmektedir. Öldürme amacıyla ateş ettiği hasmı ölmese ve yanındaki yaralanan şahıs ölse nasıl adam öldürme oluyorsa bunun tersi durumunda yani örnekteki olayda olası kasta teşebbüs mümkün değildir kuralı gereğince faile diğer şahıs yönünden sadece yaralamadan ceza vermek adaletli bir sonuç değildir, zira suçun niteliğini sadece neticeye bakarak belirlersek kast kavramının dışına taşılmış olacaktır. Zira kastın niteliği yöneldiği hedeften ziyade neticenin muhakkak ya da muhtemel olmasına göre değişmektedir. Doğrudan kast halinde nasıl teşebbüs mümkün ise olası kast halinde de teşebbüs mümkündür.

Örnek olay 4:Dedesinden kalmış olan silahını ağzında mermi olduğu halde şaka olarak arkadaşına yöneltip tetiğe basan ve patlamadığını görünce nasıl olsa eskidir patlamaz diyerek üst üste tetiğe basmaya devam ederek silahın patlaması neticesinde arkadaşını öldüren failin suçu yine olası kast kavramı içerisinde çözülecektir.

Şayet önceki paragraftaki örnekte ölen diğer kişiler açısından failin bu neticeyi muhakkak addetmesi gerekiyorsa ya da esas neticenin yanında bunlarında gerçekleşmesi bir bakıma zorunlu kabul edilirse bu durumda failin doğrudan kastla sorumluluğu yoluna gidilecektir.

Olası kastın en önemli özelliği gerçekleşmesi muhtemel neticeyi fail öngörmüştür ancak açık seçik bir isteme durumunda değildir, fakat açık seçik bir isteme yoksa da aynı sonucu doğuran bir istememiş olma hali de yoktur, bu nedenle kastın iki unsuru da olay da vardır, ancak failin kastı dolaylı veya belirli olmayan kast şeklindedir.

Örnek olay 5:Bir tepeden kalabalığın üzerine büyük bir kaya fırlatan kimse bu hareketinden dolayı bir ya da birden fazla kişinin öleceğini kesin olarak öngörmüştür. Kaya aşağıya kalabalığın içine düştüğünde bir kişiyi öldürüp iki kişiyi de yaralamış olduğunda öngörme ve isteme sebebiyle burada kastın bulunduğuna kuşku yoktur, hatta muhakkak addetme nedeniyle doğrudan kast vardır da denebilecektir.

Ancak maksadın dışında gerçekleşen neticelerde örneğin, kaya parçasını üstüne yuvarladığımız kalabalıkta öldürmek istediği kişinin dışında ki kişi ölmeyip yaralandığında 3. örnek olayda olduğu gibi yaralanan şahıs açısından teşebbüs kabul edilecek midir.? Yani yaralı şahıs açısından öldürmeye teşebbüs suçundan mı, kasten yaralama suçundan mı, fail sorumlu olacaktır.?

Baskın görüşe göre gerçekleşen netice yaralama olduğu için netice kastı belirler ilkesinden hareketle fail yaralamadan sorumlu tutulacaktır ancak yukarıda da izah etmeye çalıştığım gibi şahsi kanaat olarak ben bu olayda ve olası kast ile ilgili tüm olaylarda teşebbüsün mümkün olduğunu düşünmekteyim.

Benim de savunanların arasında bulunduğum görüşe şu şekilde eleştiri yapılmaktadır. Örnek olayda olduğu gibi kaya parçası sadece hedef alınan kişiye isabet etseydi ya da tamamen boşa gitseydi fail birinci ihtimalde bir tek kasten öldürmeden 2. ihtimalde sübuta erdiği taktirde bir tek kasten öldürmeye teşebbüsten cezalandırılacaktı. Öyleyse olası kast halinde gayri muayyen kast söz konusu olduğu için neticeye bakmak zorunludur denmektedir.

Görüşümüze yönelen bu eleştiri isabetli değildir.Zira bu görüş kabul edildiğinde o zaman failin maksadının mutlaka açığa çıkartılması gerekmekte hatta kayayı attığında kaç kişinin öleceğine dair failden bir öngörüde bulunması mutlaka isteniyor olacaktır. Halbuki fail, pekala aşağıda bulunan kalabalıktaki örneğin 20 kişinin hepsini gerçekten de öldürmek istemiş olsa ve kayayı aşağıya yuvarlasa ancak bunu son anda fark eden 2 kişi yaralı olarak kurtulsa failin öldürme kastı açık olduğu halde sadece neticeye bakarak failin suçu nitelik değiştirecektir. Kast



kavramı bu durumda zedelenmiş olmayacak mıdır.? Buradaki kriter failin fiilinde bilme ve isteme unsurları arasındaki muhakkak veya muhtemel ayrımı olmalıdır.

Olayda kesinlik öngörmesi varsa artık netice de iradi sayılmak ve fail tarafından istenmiş sayılmak zorundadır.

Örneğin, yukarıdaki görüş kabul edildiğinde sadece annesini öldürmek için uçağa bomba koyan sanığın olayında, bomba patlayıp uçaktaki herkes öldüğünde kabulde sorun yoktur, ancak uçaktan mucize eseri de olsa uçaktan sağ kurtulan mağdurlar yönünden maksadın dışında bir netice gerçekleştiğinde ve ölme olmadığından failin kasten yaralamadan sorumlu tutulması söz konusu olacaktır ki bu sonuç çok adaletsiz bir sonuçtur. İşte bunun için ister doğrudan kast isterse olası kast hali olsun her iki halde de teşebbüs mümkün olmalıdır. Çünkü önemli olan bilmek ve özellikle isteme unsurunda ki teknik ayrımdır.

Örnek olay 6:Düğünde horon tepilirken yukarıdan kendilerini seyretmekte olanları gördüğü halde fail silahını yukarıya doğru yada yatay yere doğru tutarak sevinç gösterisinde bulunmak üzere ateşliyor, bu hareketi ile bazı kişileri öldürebileceğini ve yaralayabileceğini öngörmektedir ve sonucu kabullenmektedir.

Örnek olay 7:Maç sonrası ateş ederek yaralama ya da ölüme neden olma halleridir.

Örnek olay 8: Binaların son yıllarda kendiliğinden küçük bir sarsıntı sonucu çökmesi ile ilgilidir inşaatı yapan müteahhit binanın çökebileceğini öngörmekte ve buna rağmen kurallara riayet etmeden yapmaktadır. Diğer bir ifadeyle olursa olsun diyerek sonucu kabullenmektedir.

Örnek olay 9: Bir köyde yaşayan çift gece vakti evlerinin kapısının birileri tarafından açılmaya çalışıldığını evin hanımı duyar ve eşini eve hırsız girmeye çalışıyor diye uyarır, bu sırada ev sahiplerinin uyandığını gören hırsızlar kaçmaya çalışır, koca av tüfeğini alır balkona çıkar ve hırsızların kaçarken gürültü çıkardıkları istikamete doğru karanlıkta bir el ateş eder, bu ateş sonucu hırsızlık suçuna teşebbüs eden kişilerden bir tanesi isabet alır ve ölür.

Bu olayda ateş eden koca yani failin sorumluluğu nasıl çözümlenecektir? Yaşanmış bir olay olan bu durumu Yargıtay bilinçsiz taksir olarak çözmüştür. Şahsi

kanaatime göre bu durumda fail neticeyi öngörmüş, ancak hiçbir şekilde ölümü istememiştir, içinde bulunduğu olayın şartları dikkate alındığında evine giren hırsızları evden uzaklaşmasını sağlamak amacı ile ateş etmektedir burada failin neticeyi kabullendiği ya da olursa olsun diyerek ateş ettiği söylenebilecek midir?

Şahsi kanaatime göre fail neticeyi öngörmüş belki sayılabilecektir. Ama kesinlikle istenmiş veya kabullenmiş sayılmaması gerekir.

Somut olaya göre failin durumu değişebilir, örnek olayda failin öncelikleri dikkate alındığında bence bu durumda bilinçsiz taksir olduğu söylenebilecektir.

Kast kavramında ayrıca bazı çeşitlerinin, amaç ve saik terimlerinin üzerinde durmak gerekmektedir.

Amaç:Failin gerçekleştirmek üzere kanuni tarifin ötesinde ki hedefine amaç denmektedir. Yani Fail tipe uygun olan neticeyi istemenin dışında onun ötesinde bir keyfiyete varmak istemektedir. Amaç, gelecekle ilgili olup ileriye yöneliktir.

Örnek olay:Suç işlemek için örgüt kurmak suçunda amaç ileride suç işlemektir. Bu amaç kasttan ayrıdır, bazı suçlarda amaç kasttan ayrı manevi unsur olarak karşımıza çıkar. Suçun oluşması için failin bu suçu işlerken amacı gütmesi gereklidir ve yeterlidir. Ancak bu amacın gerçekleşmesi gerekmez.

Suç işlemek için örgüt kurma fiilinde fail örgüt kurduğunu bilmektedir ancak bu suçun oluşabilmesi için ayrıca örgütün suç işlemek amacıyla kurulması gerekir. Örgüt



kuran failin kurduğu örgüt henüz suç işlememiş olsa da örgüt kurma suçu oluşmuştur. Amaçlanan suç işlendiğinde ise amaç suç da ayrı bir suç oluşturur.Örneğin kurulan örgüt faaliyeti içerisinde hırsızlık yapıldığında bu suçtan da fail ayrıca cezalandırılacaktır.

Saik:Faili harekete geçiren sebeptir, suçun öncesiyle ilgilidir, kişiden kişiye çok değişkenlik göstermektedir. Örneğin, hırs, tamah, intikam, kıskançlık, yoksulluk, vahşet, merhamet, aşk gibi duygulardan oluşabilir. Suçun unsurlarını gerçekleştirme konusunda bilinçle hareket eden fail ayrıca bir saik de gütmektedir. Saikin suçun unsurları ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Örneğin, kan gütme saiki ile adam öldürme halinde suçun nitelikli haliyle ilgilidir, eğer olayda haksız tahrik var ise kan gütme ya da töre saiki ile adam öldürme söz konusu olamayacaktır.

Örnek olay:(A) nın iade etmediği bir belgeyi elde etmek için bu belgenin içinde bulunduğu para cüzdanını eline geçirmek isteyen (B), (A) yı öldürür ise belgenin elde edilmek istenmesi saik, para cüzdanının ve vesikanın ele geçirilmesi amaç (A) nın öldürülmesi ise maksattır.

Maksat daha ziyade bilgi ile ilgili olup, neticenin önceden öngörmesi halinde bulunur. Doktrinde saiki suçun unsurundan sayan görüşler dahi mevcuttur.

Suçun aşamalarında kastın durumu:

Kast prensip itibariyle suçun bütün aşamalarında bulunması gerekmektedir.

1.İhtimal:Fail suç yoluna girdikten sonra icraya başladıktan bir müddet sonra netice henüz

gerçekleşmeden başlangıçta istediği neticeyi artık istemez duruma gelebilir, bu duruma ihtiyari vazgeçme ve etkin pişmanlık denmektedir.

2.İhtimal:Fail fiile başladıktan sonra kast haline girebilir, bu kasta eklenen kast denir. 2.

İhtimale örnek vermek için 3 ayrı durum mevcuttur.

A-Fail hareketine iyi niyetle başlamış olup, sonradan ve icra devam ederken sonradan kast eklenebilir.

Örnek olay:Bir meskene orada oturan kimsenin rızasıyla girip çıkması kendisine bildirildiği halde meskeni terk etmemesi halidir. Burada kast anına kadar olan hareketler ceza sorumluluğunun dışındadır.

B-Hareket taksirle başlandığı halde, sonradan kastlı nitelik kazanabilir. Örnek olay:Taksirle bir hastaya yanlış ilaç verip onu zehirleyen hasta bakıcı

yaptığı işin farkına vardığı halde engel olucu bir tedbire başvurmazsa fail öldüğünde taksirle başlayan harekete kast eklenmiş olur. Bu durumda kastın eklenmesinden sonra yapılan hareketler başlı başına suç teşkil etmekte ise fail cezalandırılacaktır. İhmali surette adam öldürmelerde bu husus incelenecektir.

C-Hareket belirli bir neticeye yöneldiği halde (Maksat) sonradan henüz netice gerçekleşmeden fail maksadını değiştirip başka bir neticeyi gerçekleştirmeye koyulur.

Örnek olay:Düşmanını yaralama maksadıyla hareket eden fail kavga esnasında fikir değiştirip onu öldürmesi ya da hırsızlık için eve giren failin karşısında ev sahibini görünce maksadını değiştirip fiilini yağmaya çevirmesi halidir. Bu halde fail ağır neticelerden de sorumlu olacaktır.



3.İhtimal:Fail suçun icrası bittikten sonra işlenen fiilden sevinç duymak onu beğenmek veya

desteklemek halidir. Bu hallerin ceza sorumluluğu açısından önemi yoktur. Ancak şahsi kanaatime göre, tespit edildiği taktirde cezanın belirlenmesinde dikkate alınılabilmelidir.

4.İhtimal:Failin neticenin gerçekleşmesi anında kastını kaldırması halidir. Örnek olay:Bir yere bomba koyan fail evine giren hırsızlar tarafından bir yere

kapatılsa ve bombadan çok fazla sayıda insanın öleceğini düşünerek pişman olup bombanın patlamasına engel olmak istese, ancak kapatıldığı yerden çıkamaması yüzünden bunu başaramasa, ceza sorumluluğundan kurtulmayacaktır, çünkü başlangıçtaki kast ceza sorumluluğu için yeterlidir.

Kastın Aşılması:

Yeni getirilen bir değişik uygulama bulunmamaktadır, sadece cezaların üst sınırı konulmuş, ayrıca nitelikli hallerde 12 yıl alt sınırı getirilmiştir, TCK.nun 87/4 maddesinde düzenlenmiş olup diğer görevli arkadaşlarımız tarafından izah edilecektir,

Yeni suç teorisine göre objektif sorumluluku hali kabul edilmediği söylenmektedir. Bu görüşe göre aşırı dereceden failin sorumlu tutulmasının sebebi failin en azından ön görme boyutunda bir bilincinin olması gerektiği ileri sürülmektedir. Kastın aşılması halinde hiç değilse taksir derecesinde bir kusur bulunmadıkça faili sorumlu tutmamak gerektiği iddia ve kabul edilmektedir. Ancak bu görüşe karşı şöyle bir eleştiri getirmek mümkündür.

Kastın aşılması halinde taksirin bulunduğu iddia edilemez aşırı neticeyi meydana getiren hareket kasıtlı bir harekettir, kasıtlı bir hareketi yapan kimsenin taksirden dolayı sorumlu tutulması söz konusu olamaz bir kişide hem kast ve taksirin aynı anda bulunması ancak o kişinin bir den fazla neticeye sebebiyet vermesi halinde düşünülebilecektir. Halbuki kastın aşılması halinde ortada tek bir netice vardır. Doktrinde ileri sürülen bu görüş tarafımızca da benimsenmektedir.

Netice sebebiyle ağırlaşmış suç ile kastın aşılması arasındaki temel fark şudur. Kastın aşılmasında gerçekleşmeyen hafif netice ile gerçekleşen ağır ve aşırı netice arasında ihlal edilen hak ve yararın niteliği bakımından fark yoktur. Sadece ağırlığı bakımından fark vardır. Nitelik farkı bulunduğunda artık kastın aşılması hali değil netice sebebiyle ağırlaşmış suç bulunur.

Ancak TCK,nun 87. maddesinin 4. fıkrası ile ilgili gerekçede bu halin netice sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama olduğu bu nedenle fail hakkında 23. madde gereğince en azından taksir seviyesinde kusur olması gerektiği belirtilmiştir.

Şahsi kanaatime göre, yukarıda belirtilen ölçütleri benimsediğimizden hocalarımızın bu görüşüne katılmıyoruz. Bu görüşümüzün gerekçesini 23. madde de belirteceğimizden burada ayrıca zikretmiyoruz.

Kanun metninde en azından taksir seviyesinde kusurun aranacağı belli olmamaktadır.

Örnek olay:Fail bir kadının çocuğunu düşürmek istemiş ancak neticede kadın

ölmüş ise kastın aşılması halinde değil netice sebebiyle ağırlaştırılmış suçtan bahsedilebilir. Çünkü hareketlerin hukuki konuları arasında fark vardır, çocuk düşürme neticesinde ölüm halinde istenilen neticenin ihlal ettiği hak ve menfaatin çocuğun yaşama hakkı gerçekleşen aşırı neticenin zedelediği hak ve yarar ise annenin yaşama hakkıdır



işte bu nedenle kastın aşılması söz konusu değildir. Ceza kanunu uygulamasında kastın aşılması ile ilgili ahval sadece 87. Maddenin 4. fıkrasında bulunmaktadır. Eski TCK,da bulunan TCK, 452 ve 458 artık yürürlükte değildir.

22. MADDE

Eski TCK,nun 45. maddesi yerine (kısmen) düzenlenmiş olup, Taksir başlığını taşımaktadır.

Taksir:Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun

kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. Taksir kanunun açıkça belirttiği hallerde söz konusu olabilecektir. Kanunda bir suçun kasten işlenmesi hali açıkça belirtiliyorsa bu durum aynı

zamanda bu suçun taksirle de işlenebileceğini göstermektedir. “Kasten” terimini gördüğümüz yerde aynı suçun taksirli halinin de bulunduğunu anlamış oluruz.

Madde metninde açıklandığı gibi taksirli suçların en belirgin özelliği icrai veya ihmali şekilde olabilen iradi hareket varolmalı ve kanuni tanımda yer alan unsurlardan birisi öngörülmemiş olmalıdır, ayrıca bu öngörmemek dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranış dolayısıyla ortaya çıkmalıdır.

Dikkat ve özen yükümlülüğünün belirlenmesinde objektif kriterlerden hareket edilecektir. Failin kişisel yetenekleri göz önünde bulundurulmayacaktır. Örneğin araba kullanmakta yeteneksiz olan fail bu nedenle kazaya yol açmış ise bu husus sorumluluğunu azaltmayacaktır. Araç kullanmaya başlayan failin trafik düzeninin gerektirdiği bütün dikkat ve özeni göstermesi beklenir ve bunu yapmadığı taktirde meydana gelen neticeden sorumlu olur.

Bir gereklilik yargısı söz konusudur, belli bir yönde davranmak veya davranmamak yönünde gereklilik vardır fail işte bu gereklilik yargısına aykırı hareket etmekle suç işlemektedir.

Taksir hangi alanla ilgili ise o alanla ilgili kurallar belirleyici olacaktır. Taksir de failin kendi yeteneği, algılama yeteneği, tecrübesi, bilgi düzeyi ve içinde

bulunduğu koşullara göre objektif olarak var olan dikkat ve özen yükümlülüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmalıdır. Taksirle işlenen bir suç olup olmadığını değerlendirirken kişinin bunu öngörüp öngörmediğini değerlendirmeyiz, failin bu davranışının öngörülebilir olmasını kusurluluk bağlamında değerlendiririz. Bir fiilin taksirle işlenmesi başka bir şey taksirden dolayı sorumlu tutulması başka bir şeydir.

Ancak yukarıda paragrafta bahsedilen kusurluluk ile taksir arasındaki ilişkiye katılmamaktayız.

Taksirin de tıpkı kast gibi suçun bir haksızlık şekli olduğu kanun yapıcılar tarafından kabul edilmektedir.

Bilinçli taksirde ise kişi belli bir sonucun gerçekleşebileceğini öngörmekte ancak bunun gerçekleşmesini istememektedir. Öngörme konusu taksirler arasındaki en önemli ayrıntıdır.

Yapılan yeni düzenleme ile taksirde kusur bölüşümü kaldırılmıştır. Eskiden olduğu gibi kusur oranı artık sekize bölünerek kusur taksimatı yapılmayacaktır.

Yine failin olayda kusurunun az olması sebebi ile yasal bir indirim yapılamayacaktır.Kusur azlığı sadece 62. madde gereğince takdiri indirim nedeni olabilecektir.



Taksirli fiillerde her fail kendi kusurlu hareketiyle sorumlu olacak ve her failin cezası kendi kusuruna göre ayrı ayrı belirlenecektir.

Bundan sonra artık bilirkişilerin verecekleri raporlarda kusur oranı bildirmesi mümkün değildir, hatta failin kusurlu olup olmadığı konusunda da beyanda bulunamayacaklardır, çünkü bilirkişilerden istenecek olan şey failin hangi hareketlerinin kurallara uymadığının tespiti ile sınırlı olacaktır. Bir failin kusurlu olup olmadığına takdiri sadece ve sadece Hakime ait bir yetkidir.

Nihayet taksirli fiil neticesinde meydana gelen netice failin kişisel ve ailevi durumu bakımından kendisine bir ceza verilmesini gereksiz kılacak şekilde mağdur olmasına yol açacak ise basit taksirde ceza verilmeyecek, bilinçli taksir halinde ise indirimli ceza verilecektir.

Bu kısa açıklamalardan sonra taksir kavramı ile ilgili açıklamalarımıza dönecek olursak:

22. maddenin 1. fıkrasında belirtildiği üzere taksir sadece kanunda açıkça belirtilen hallerde cezalandırılabilecektir.

Kanunumuzda taksirli fiiller sanıyorum altı tanedir. Bunlar: TCK.nun 85. maddesinde tanımlanan taksirle öldürme TCK.nun 89. maddesinde tanımlanan taksirle yaralama TCK.nun 162.maddesinde tanımlanan taksirle iflas TCK:nun 180. maddesinde tanımlanan trafik güvenliğini tehlikeye sokma TCK.nun 182.maddesinde tanımlanan çevrenin taksirle kirletilmesi

TCK.nun 338.maddesinde tanımlanan taksirle casusluk fiili’dir.Taksir kavramında bahsi geçen kavramları sırasıyla inceleyelim:Dikkatsizlik:Olumlu bir hareketi bulunmaması sebebiyle gösterilmesi gereken

özenin gösterilmemesidir Tedbirsizlik : Özen gösterildiği halde sakınılabilecek bir husustur, yani belli bir

neticenin meydana gelmesini önleyecek tedbirleri almayarak ihmali bir tutum içinde kalmak tedbirsizliktir.

Taksir kelimesi Arapça bir kelimedir, kelime anlamı öngörülebilen bir neticeyi failin öngörmemesi şeklinde tanımlanmaktadır.

Taksirin dayandığı felsefi görüş ve teoriler

Biz uygulayıcılara her ne kadar teori anlatımı çok gerekli değil ise de yeni düzenleme ile taksirli fiillerde kusurun oransız olarak doğrudan hakim tarafından takdiri esası getirildiğinden taksir konusunda ceza hukukçularının görüşlerinin dayandıkları temellerin kısaca anlatımında fayda görülmüştür.

1.görüş:Önlenebilirlik görüşü diye tanımlanan bu görüşe göre taksir önlenebilir olan bir sonucu önlememektir.Örneğin tenha sokakta at arabası süren kişi hızlı araç kullanması sebebi ile birden bire sokağın ortasına çıkan çocuğa ona çarpacağını öngörse de artık bunu önlemek için atları durdurma imkanı kalmaz. Bu nedenle taksirin esası öngörmede değil önlemededir denmiştir.

Bu görüş önlenebilir bir sonucun her zaman taksirle değil taksirsizde oluşabileceği söylenerek eleştirilmiştir.Fail hareketin başlangıcında neticeyi öngörebilecek durumda iken sonradan bunu önleyebilecek imkanlara artık sahip değil ise imkansızlığa değil hareketin başlangıcındaki öngörmemeye dayanmak gerekir.Olayda fail önleyemediği için sorumlu değil arabasını hızla sürerken böyle bir olayın meydana gelebileceğini başlangıçta öngörmemiş olmasından kaynaklanmaktadır denerek eleştirilmiş, ayrıca önlemenin imkansız hale geldiği halde bir kimseyi olayı önlemediği için kusurlu saymanın



abes olduğu şeklinde eleştirilmiş son olarak bu görüşün mücbir sebeple önleyememe halinde dahi kişinin taksirli sayılabileceği şeklinde eleştirilmiştir.

2.görüş:Hata görüşü: Bu görüşe göre taksirin esası daima failin hatasından kaynaklanmaktadır.Fail hatasından kaçınabilecek durumda olduğu takdirde taksirli olacaktır.

Bu görüş hata olmadan oluşabilen taksirin de bulunduğu söylenerek eleştirilmiştir. Zira hata taksirin sebebini değil taksir hatanın sebebini oluşturur. Bu nedenle hata taksirin sebebi değil taksir hatanın sebebidir aksi halde mantık hatası yapılmış olur denerek eleştirilmiştir. Örneğin; Bir an uykuya dalan şoförün başka birine çarpması halinde şoförün hataya düştüğü yada bir husus hakkında yanıldığı ileri sürülemeyecektir. Ancak bu halde taksirin varlığı da çok açıktır denerek eleştirilmiştir.

3.görüş:Ödev ihlali.Bu görüşe göre taksir dikkat ödevinin ihlalinden kaynaklanmaktadır.

Bu görüş de dikkatsizlik olmaksızın da taksirin gerçekleşebileceği söylenerek eleştirilmiştir.Acemilik nedeni ile taksirde örneğin tecrübesiz bir doktorun çok önemli bir ameliyata kalkıştığında bütün dikkat ve özeni göstermiş olsa bile (gerekli teknik bilgiye sahip olmadığı için) zararlı sonuçtan sorumlu tutulacağı söylenerek eleştirilmiştir.

4.görüş:Zorunlu davranış kurallarının ihlali görüşü. Bu görüşe göre taksirin esası zararlı sonuçları önlemeye yönelik olan zorunlu davranış kurallarının ihlalidir.

Bu görüş de failde kurallara uymasının istendiği hallerde doğru olabileceği, ancak aksi hallerin varlığı da söylenerek eleştirilmiştir.Örneğin alacaklısını öldürmek için trafik kurallarını ihlal eden sürücü olayında taksir değil kast bulunmaktadır. Bu nedenle bu tarz ihlalin her zaman taksir olmayabileceği söylenerek eleştirilmiştir.

5.görüş:Öngörülebilirlik görüşü.Bu görüşe göre taksir öngörülebilen bir sonucun öngörülmemiş olmasından oluşmaktadır.

Ancak bu görüş iki yönden eleştirilmiştir. Birincisi; Bilinci taksirde öngörmenin bulunduğu söylenmiştir, ayrıca failin yükümlü olduğu tüm tedbirleri alması halinde sonuç öngörülmüş olsa dahi taksirli sorumluluğun olmayabileceği (örneğin:çeşitli ve tehlikeli spor dalları) görüşü ile eleştirilmiştir.

6.görüş:Failin kınanması görüşü. bu görüşe göre failin uyulması zorunlu olan davranış kurallarına uymak sureti ile önleyebileceği bir fiili bu kuralları ihlal etmek sureti ile istemeyerek gerçekleştirmiş olmasından dolayı kınanmasından taksir oluşmuştur.Failden bu kurallara uymakla ilgili yükümlülükte taksirin esası içinde yer alır.

7.görüş :Hukuka aykırı araçlar kullanma görüşü. Bu görüşe göre hukuka aykırı olan zararlı bir netice insan tarafından iradi bir hareket ile doğrudan yada dolaylı bir şekilde meydana getirildiği takdirde fail cezalandırılmaktadır. Çünkü fail hukuk açısından normal olmayan araçlar kullanmak sureti ile hareketini yapmıştır. Taksir için bu yeterlidir. Bu görüşe göre hukuka aykırı bir amaca fail yöneldiği takdirde kast oluşacak şayet failin böyle bir amacı bulunmayıp sadece hukuka aykırı araçlar kullandığında da taksir oluşacaktır.Bu nedenle fail bu hukuka araçları kullandığı takdirde neticeyi ister öngörebilsin veya ister önleyebilsin bu kriterlere bakılmaksızın cezalandırılacaktır. Çünkü; fail sosyal amaca aykırı araçları kullanmış ve iradi hareketi ile neticeye sebebiyet vermiştir.

Bu görüşe taksirde iradi sebep görüşü de denmektedir. Bu görüş de eleştirilmiştir. Zira sadece nedensellik bağına dayanmakla yetindiği

kaza ve tesadüf ile taksir arasındaki ayrımı yok ettiği söylenmiş ayrıca hukuka aykırı araçların kullanılması olayının sadece kasıtlı yada kastın aşılması hallerinde söz konusu olabileceği ileri sürülmüş ve eleştiri getirilmiştir.Çünkü hukuka uygun araçlar kullanılarak ta taksirli duruma düşülebileceği söylenmiştir.



Örneğin; fırtınalı bir gecede evine sığınan yolcuya yatacak yer göstere fakat tanımadığı bir kişiyi de evine almaktan çekindiği için ona bahçedeki kötü durumda olan kulübede yatmasını söyleyen ev sahibinin kulübenin basit bir fırtına neticesi yıkılması halinde burada hukuka aykırı bir araç kullandığı söylenemeyecek ancak kulübenin yıkılacağını öngörmemiş olması sebebi ile taksirli olacaktır.

Taksirin unsurları:

1-Kanunda fiilin taksirle işlenebileceğinin gösterilmiş olması, Bu husus 22 nci maddenin 1 nci fıkrasında açıkça belirtilmiştir.

2-Hareketin bilinmesi ve istenmesi(iradi olması),Taksirli hareket iradi olmadıkça cezalandırma söz konusu olamaz, hareketin

iradeliliği ceza hukukunun temel kurallarından birisidir, bu itibarla mücbir sebep olmadan kaza ya da tesadüf olmadan diğer bütün hallerde hareketin iradi olduğu şartı kabul edilecektir.

3-Neticenin öngörülebilmesi ancak istenmemesi(iradi olmaması),Fail tarafından öngörülmesi gereken neticenin meydana gelmiş olması gerekir, aksi

halde taksirli suç oluşmayacaktır, burada kast edilen netice suçun kanuni tanımında bahsedilen neticedir, örneğin trafik güvenliğini taksirle tehlikeye sokmak suçunda trafik güvenliğinin tehlikeye sokulmuş olmalıdır, Doktrinde bazı yazarlar neticenin gerçekleşmesinin bu tür suçlarda bir cezalandırma şartı olduğunu ileri sürmüşlerdir,

Neticenin istenmemesi taksirin ana şartlarından bir tanesidir, buna karşın neticenin öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi de gerekmektedir, öngörülmesi halinde ise bilinçli taksir meydana gelecektir,

Öngörmenin mümkün olmaması halinde, fail kusurlu olmayacağı için cezalandırılmayacaktır,

Neticenin istenmemiş olmasını nasıl anlayabiliriz? Örnek olay: sirkte gösteri yapan failin partnerine bıçak atma gösterisi yaptığında

birden fazla bıçağı hedef konumundaki partnerinin vücudunun yakınlarına saplamakta ancak kesinlikle partnerinin yaralanmasını istememektedir, hatta partnerinin yaralanmaması için bütün dikkat ve becerisini de kullanmaktadır, ancak buna rağmen netice gerçekleşmektedir, burada neticeyi failin öngördüğü ve öngörebileceği kuşkusuzdur, işte bu durumlarda bilinçli taksir meydana gelecektir, Çünkü neticenin istenmediği ne kadar açık ise, hareketin iradeliliği ve neticenin öngörülebilmesi de o kadar açıktır,

4-Neticenin öngörülebilmesinin mümkün olması, Yukarıdaki örnekte de görüldüğü gibi netice hiç kimse tarafından öngörülemeyecek

durumda ise ortada kaza ve tesadüf olacağından sorumluluk mümkün değildir, ortak hayat tecrübelerine ve taksirin ilgili olduğu mesleki kurallara göre bu sonuca gidilebilecektir, örneğin trafikle ilgili konular trafik kuralları, tıbbi konularda tıbbi ve deontoloji kurallarına bakarak sonuca gidilecektir.

5-Hareket ile öngörülmesi gerekirken öngörülmeyen netice arasında nedensellik bağının bulunması:

Yapılan hareketle netice arasında bir bağın bulunması ceza hukukunun temel kuralıdır, ancak nedensellik bağını açıklamaktan ziyade taksirli suçlarda gözden geçirilmesi gereken 2 ihtimal bulunmaktadır.

a-Failin hareketine üçüncü kişinin hareketinin eklenmesi:



Bu durumda üçüncü kişinin hareketinin hukuka uygun olup olmadığına bakılacaktır, üçüncü kişinin hareketi kusurlu değilse problem yoktur, ancak kusurlu ise o zaman fail ile birlikte sorumluluğunun tayini için üçüncü kişinin kusurunun kast yada taksir mi olduğuna bakılacaktır,

Örnek olay: evde bakıcılık yapmakta olan (B) nin dikkatsizliği yüzünden sokağa çıkmış olan bir delinin önünden kaçmak isteyen kimse, yoldan geçen bir çocuğa çarparak yaralasa bu durumda üçüncü kişi kusursuzdur, hatta ıztırar hali söz konusudur ve bu olayda tek sorumlu (B) dir, Üçüncü kişinin hareketi kusursuzdur. Bu nedenle sadece fail sorumlu olacaktır,

Örnek olay 2: Bir geminin taksirli manevrası dolayısıyla ona çarpacağını anlayan diğer gemi kaptanının ani bir manevra ile başka bir gemiye bindirmesi halinde netice her ne kadar iki kişinin hareketi ile meydana gelmiş ise de, bir tanesi kusurlu olmadığı için sorumluluk taksirli hareketi yapan faile ait olacaktır,

Üçüncü kişinin hareketi kusurlu ise somut olaya göre değerlendirilecektir, Örnek olay 3: Eczane sahibi eczanesinde sattığı zehirli bir maddeyi açıkta

unuttuğunda bundan yararlanan fail zehri alıp başkasını zehirlediğinde üçüncü kişinin hareketi kasıtlı bir harekettir, Bu durumda eczacının hareketi taksirle üçüncü kişi olan failin hareketi ise kasıtlıdır, Buna göre eczacı kusuru varsa taksirle öldürmeden üçüncü kişi olan diğer fail ise kasten öldürmeden sorumlu olur,

Örnek olay 4: Bakıcının dikkatsizliği neticesinde balkonun parmaklıklarına tırmanan çocuk bina sahibinin parmaklığı tamirde gecikmesi sebebinde bu parmaklıkların kırılması sonucunda balkondan düşüp öldüğünde bakıcının ve ev sahibinin hareketleri ortak olarak neticeye sebebiyet vermiştir, kusurları bulunduğunda ikisinin de taksirli hareketi ortaya çıkacak ve ikisi de sorumlu olacaktır, ancak bu fiilleri nedeni ile ayrı ayrı cezalandırılacaklardır çünkü taksirli suçlarda iştirak mümkün değildir,

b-Mağdurun hareketi: Bu durumda 3 ayrı ihtimal mevcuttur,

Mağdurun hareketi tamamıyla normaldir, Mağdurun hareketi normal değil kusurlu fakat hukuka aykırı değildir, Mağdurun hareketi kusurludur,

Birinci ihtimalde sorun yoktur İkinci ihtimalde mağdurun hareketi kusurlu, ancak hukuka aykırı değildir,

Örnek olay: İntihar etmek isteyen kişi eczacıdan zehir istese eczacıda bu zehiri reçetesiz verdiği takdirde mağdurun hareketi normal değildir, Ancak eczacının taksirli hareketi bulunduğu için mağdur intihar ettiğinde ve öldüğünde eczacı taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır,

Örnek olay 2- Azgın bir köpeğe ağızlık takmadan küçük bir çocuğu gören kimse köpeğin çocuğu ısırması halinde köpek sahibi taksirle yaralamadan sorumlu olacaktır,

Ancak failin taksirli hareketi bir defa kabul edildikten sonra artık mağdurun hareketi bunu ortadan kaldırmaya yetmeyecek olsa olsa takdiri hafifletici sebep olabilir veya cezanın tayininde lehe bir kıstas olabilecektir,

Üçüncü ihtimalde taksirler arasında takas olmayacağından her ikisi de sorumlu olacaktır, Ceza kanunumuzun sistematiği açısından mağdurun hareketinin kusurlu olması failin sorumluluğu açısından yasal bir indirim nedeni değildir sadece takdiri indirim nedeni olabilecektir,

Ancak 1926 tarihli eski ceza kanununda 16.07.1964 tarih ve 501 sayılı kanunla eklenen fıkra ile bu durumlarda Hakime kusurun derecesine göre failin cezasını 8 de 1 ine kadar indirme yetki kılınmış idi, yeni getirilen düzenlemede böyle bir indirim söz konusu değildir,



Diğer bir deyişle artık indirme değil bindirme vardır, Yani ceza adaleti daha çok kusurlu olan kişinin cezasının alt sınırdan uzaklaşılmak sureti ile verilmesi ile sağlanabilecektir,

Bilinçli taksir:

Fail öngördüğü neticeyi istememesine rağmen netice meydana gelmiş ise bu durumda bilinçli taksir meydana gelmektedir. Bilinçsiz taksirle arasındaki en önemli fark neticeyi öngörüp öngörmemesiyle ilgilidir. Nitekim 22 nci maddenin 3 ncü fıkrasında bu durum açıkça belirtilmiştir.

Bu durumda fail neticeyi öngörmekte ancak olumsuz neticenin meydana gelmeyeceğine güvenmektedir.

Ceza hukuku felsefesinde neticeyi öngördüğü halde sırf şansına ya da beceri ya da bilgisine güvenerek hareket eden kişinin tehlike hali bu neticeyi öngörmeyen kişinin tehlike halinden daha vahimdir çünkü madem ki olumsuz neticeyi kişi öngörmüştür o halde bunun gereğini yapmakla yani önlemini almakla yükümlüdür, almadığı takdirde sonuca taksire ile sebebiyet verdiğinde neticenin gerçekleşmesini istemediği halde bu neticeye engel olamamış ise cezası arttırılarak verilecektir.

Fail sonucunun gerçekleşme imkanını öngörmekle beraber bu sonucun gerçekleşmeyeceğine inandığı için hareket etmektedir. Buna rağmen netice gerçekleşmektedir, bu durumda failin bunu istediği kesinlikle söylenemeyecektir.Ancak burada şu ayrıntıya çok dikkat etmek gerekmektedir.

Şahsi kanaatime göre failde suçu önleyebileceği inancı yoksa sadece mümkün gözüken sonuçları istenmiş sayılmalıdır.Çünkü bu konudaki tehlike fail tarafından kabul edilmiştir.

Mutlaka bir kriter bulmak gereğinden hareketle şu hususların dile getirilmesi mümkündür.

Hareketin yapıldığı anda Netice muhakkak ise doğrudan kast Netice muhtemel ise somut duruma göre olası kast Netice mümkün olan ise (gerçekleşme ihtimali az olan) somut duruma göre

bilinçli taksir, meydana gelecektir.Olası kast ile arasındaki en temel fark ise neticenin istenmemesiyle ilgilidir, olası

kastta fail neticeyi öngörmekte ve bu sonucu kabullenmektedir, hatta netice için meydana gelirse gelsin demektedir, yani olası kastta kişi öngördüğü neticeyi istemiş değildir, ancak istememiş de değildir. Uygulamada bilinçli taksir ile olası kast arasında fark bulmak ve doğru uygulama çok ciddi sıkıntılara yol açabilecek bir konu olarak görülmektedir, Ceza kanunu sistematiğimize getirilen düzenleme ile sırası ile

Taksir Bilinçli taksir Olası kast Doğrudan kast

Düzenlenmiş ve sorumluluk sınırına göre cezalar derecelendirilmiştir. Aslında taksirin bilinçli ya da bilinçsiz ayrımı yapılmaksızın taksir, olası kast

ve doğrudan kast şeklinde düzenleme yapılması şahsi kanaatime göre daha uygun olacaktır, zira uygulamada çok farklı kabullere yol açabilecek bir konudur. Buna rağmen kanunumuzun kabul ettiği bir sistem olduğu için her ikisi arasındaki kritik sınırı örnek olaylarla çizmeye çalışacağız.Örnek olaylardan sonra şahsi görüşümüzün dayanakları belirtilecektir.



Burada son olarak örneklerden önce şunu da belirtmek gerekir ki istememiş olmak zorunluluktan kaynaklanmamaktadır, aksi halde ıztırar hali söz konusu olacaktır.

Örnek olay: Terörist takibi sırasında güvenlik kuvvetlerine yolda pusu kurulması neticesi pusuya düşen araçları kullanan askerlerden birisi engebeli olan arazide saldırıdan kurtulabilmek için aracın dengesini kaybedecek şekilde hızlı kullanır ve bu sırada hızını arttırır, bu durumda aracın dengesini kaybedebileceğini ve aracın arkasındaki askerlerin ölebileceğini öngörmektedir, fakat saldırı tehlikesinin büyüklüğü karşısında bu şekilde hareket etmek zorundadır, asker olan şoför olayı öngörmüş ama neticeyi istememiştir, fakat korkulan omlaş araç devrilmiş ve arkadaki askerlerden birkaçı ölmüştür, bu durumda taksir ya da kasttan söz etmek mümkün değildir, çünkü ortada zorunluluk hali vardır ve bu hal kusurluluğu ortadan kaldırmaktadır,

Örnek olay 2: Uzun yıllar ralli yapmış direksiyonu çok iyi olan fail caddede büyük bir hızla arabasını kullanmakta kendi maharetine güvenmektedir, ancak aniden önüne fırlayan çocuğa çarparak ölümüne sebebiyet vermiştir, bu durumda önüne bir çocuğun fırlaması halinde ona çarpmayabileceğini düşünmesi ve bu konuda ustalığına güvenmesi nedeniyle neticeyi öngördüğü halde hareketine devam etmesi durumunda taksiri sebebiyle verilecek ceza kanunen arttırılacaktır.

Örnek olay 3: Sirkte gösteri yapan oyuncu oğlunun başına diktiği elmaya ok atışı yapmaktadır, eli titrediğinde dahi oğlunu vurabileceğini öngörmektedir, bütün gayreti ile kötü neticeye engel olmak için uğraşmaktadır, ancak korkulan olmakta ve ok çocuğun başına isabet ederek çocuk ölmüştür. Bu durumda oyuncu olası kasttan mı sorumlu olacaktır, yoksa bilinçli taksirden mi sorumlu olacaktır.

Burada çok hassas bir kriter bulmak gerekecektir, zira fail bu durumda her ne kadar neticeyi açık olarak istememiş durumda ise de, acaba neticenin meydana gelmemesi için ustalığına mı güvenmektedir, ya da neticeyi kabullenmekte ve olursa olsun mu demektedir. Bir babanın oğlunun ölümünü istemesi düşünülemez, ya da ne uğruna olursu olsun oğlunun ölümü neticesi ile ilgili olursa olsun diyerek kabullenmesi de düşünülemeyecektir. O halde bu durumda fail ve oyuncu olan babanın oğlunun ölümü neticesini kesinlikle istemediği ancak öngördüğü sonucuna varmamız gerekecektir. İşte bilinçli taksirin en açık örneği budur.(seminerdeki hocalarımızın görüşüdür)

Ancak her olay bu kadar açık ve belirgin olmayabilir, yukarıda olası kast bahsinde verdiğimiz müteahhit örneğinde de olası kast durumu çok açıktır, fakat bir birinin içine geçen durumlarda nasıl bir sonuca varılacağı şahsi kanaatime göre muğlaktır.

Örnek olay 4: Şampiyonluk sonrası arabayla kutlamaya çıkan fail arabanın camından elini çıkartıp silahını yukarıya doğru tutarak coşku ile ateş etmektedir. Bu sırada balkondan arabaları seyreden maktule kurşun isabet edip ölmektedir. Bu durumda failin kalabalık bir caddeden geçerken görmeden elini havaya tutmak sureti ile yukarıya doğru ateş etmesi halinde bazı kişilerin ölebileceğini öngörmekte hatta olursa olsun demekte ve kabullenmektedir.

Şahsi kanaatime göre bu durumda bence bilinçle taksir değil, olası kast olmalıdır. Çünkü burada açık bir istememe hali gözükmemektedir, failin elindeki aletin tehlikeli vasfını göz önüne alarak bu kadar hoyratça kullanması ve umursamaz tavrı öngördüğü neticeyi kabullendiği ve olursu olsun dediği sonucunu ortaya koymaktadır.

Peki bu durumda failin balkondaki maktulün ölmesini istemediği hatta bunun çok net bir husus olduğu ileri sürülebilecek midir?

Bence ileri sürülmesi mümkün olmamakla birlikte uygulamada bu hususu göz önüne alabilecek meslektaşlarımızın da olduğu kuşkusuzdur. Zira sadece takımının şampiyonluğuna sevinmek için silah patlatmaktan ibaret olan failin düşüncesi de maktulün ölmesini kesinlikle istemediği sonucuna varmakta pekala mümkündür. Bu nedenle aslında



yukarıda da belirttiğimiz gibi bilinçli taksir ile olası kastın ayrı ayrı düzenlenmesi tatbikatta karışıklıklara yol açacaktır.

Yargıtay bu örnekte olası kastı kabul etmiş, hatta maktül ölmediği halde faili adam öldürmeye teşebbüsten sorumlu tutmuştur, yani olası kast halinde teşebbüsü dahi kabul etmiştir.

Bu örnekleri çok sayıda vermek mümkündür, sonuç olarak bilinçli taksirde olası kast ve kastla ve bilinçsiz taksirle şu kriterleri vermek mümkündür.

Hareket iradi, netice zorunlu veya muhakkak addedilmiş ise doğrudan kast. Hareket iradi, netice istenmiş olmamakla birlikte istenmemiş de değilse

olursa olsun denerek kabullenilmişse ve netice muhtemel addedilmiş ise olası kast.

Hareket iradi, netice kesinlikle istenmemiş ancak öngörülmüş fakat bazen fail ustalığına ve maharetine veya teknik bilgisine güvenerek ya da kötü neticenin gerçekleşmeyeceğine güvenerek öngördüğü halde hareketine devam etmiş ise bilinçli taksir.

Hareket iradi, netice istenmemiş ve öngörülmemiş ise bilinçsiz taksir meydana gelecektir.

Şahsi görüşümüzün daha iyi anlaşılması için aşağıdaki bahsi açıklamakta fayda görülmüştür.

TÜRK CEZA KANUNUNDA YENİ KABUL EDİLEN DÖRTLÜ DERECELENDİRMENİN SINIRLARI KONUSUNDA ELEŞTİRİLERİMİZ

Türk ceza hukukunda yeni kabul edilen ceza kanunumuzda dörtlü derecelendirme kabul edilmiştir.

Doğrudan kast Olası kast Bilinçli taksir Bilinçsiz taksir

Bu derecelendirmenin birinci ve dördüncü kısmında bir tereddüt bulunmamaktadır.

Doğrudan kast halinde Her ne kadar doğrudan kast da neticeyi bilmek ve istemek çok açık diğer bir anlatımla çok somuta yakın olması nedeniyle aslında orada da başka bir deyişle muhakkak da olsa bir öngörme olduğu çünkü fiilin öncesine dayalı bir değerlendirme yapıldığı için yinede bir gerçekleşme değil bir öngörmenin var olduğu eleştirisi yapılsa da bu problem küçüktür.

Bilinçsiz taksir halinde de problem yoktur.Hareket iradi, netice kesin olarak öngörülmemiş ve bu surette kanuni ve hukuki bir yükümlülük ihlal edilmiştir.

Olası kast ile kast arasında problem başlamakta bilinçli taksir ile olası kast arasında ise problem doruğa ulaşmaktadır.

İşte tüm bunların çözümünü bulabilmek ve şahsi görüşümüzü daha iyi ortaya koyabilmek için öncelikle kastın esasını izah eden teorilere geri dönmekte fayda görülmüştür.

İrade teorisi :Bu görüşe göre kastın ayırt edici özelliği failin neticeyi istemiş olmasından ibarettir. İsteme için hiç şüphesiz neticenin tasavvur edilmiş ve düşünülmüş olması gerekirse de belirli bir amaca yönelmiş irade olmadan failin kasten hareket ettiği söylenemez. Fail birden fazla neticeleri öngörmüş ve aklından geçirmiş olabilir ancak bunlardan biri istenmiş ise yalnız o netice kasten meydana



getirilmiş olur. Aksi halde taksirle meydana gelmiş olurlar. Kast ile taksiri ayıran sınır işte bu isteme halidir.

Ancak bu görüş kendi arasında istenmiş olması gereken neticelerin nelerden ibaret olduğu konusunda dahi birleşememiştir. Bazıları istenen neticenin kanunun ihlalinden ibaret olduğu bazıları ise kanunu aykırı olduğu bilinen hareketi yapma iradesi olarak tarif etmişlerdir. Ancak kanunu bilmek şart değildir, ayrıca kanuna aykırı olduğunu bilme terimi hukukçu olmayan birisi için muğlak bir deyimdir. Ayrıca neticeyi ceza hukukunda hukuki görüşle açıklamak şarttır

İrade teorisi kast meselesini tek başına çözememektedir. Örneğin deniz kazasına sebebiyet vermeyi isteyen kimse bu kazara birçok kimsenin

ölebileceğini veya yaralanacağını düşünür ve öngörür belki bu neticeyi istemez ama öngörmeye rağmen yine de hareketinden çekinmez. Sırf irade teorisi ile açıklandığında bu gibi hallerde ölüm neticesi gerçekleştiği hallerde dahi kastın bulunmadığı sonucuna varmak gerekecektir ki bu durum kastın kapsamını çok fazla daraltmaktadır.

Dönmezer hocamız bu teoriyi ve aşağıda izah edeceğimiz teoriyi farklı noktalardan eleştirerek bağdaştırıcı teori dediği bir görüş ortaya koymuştur.

Tasavvur teorisi : Bu görüşe göre kastın oluşması için tipe uygun hareketi tasavvur etmek ve idrak etmek yeterli sayılmıştır.

Neticenin istenmiş olması veya gerçekleşmesi için harekete geçilmesine gerek yoktur.

Örneğin bir uçağa sadece mirasına konmak üzere annesini öldürmek için bomba koyan kişi ya da sigorta parasını almak için gemiye bomba koyan kişi patlamada birçok kişinin öleceğini düşünmüş ve tasavvur etmiştir. Maksadı sadece sigorta parasını almak ya da annesini öldürmek olsa da bomba sebebiyle bir veya birkaç kişi öldüyse suç kasten işlenmiştir.

Örneğin frengili bir kadın bunu bilerek bir erkekle cinsi ilişkide bulunursa onun hastalanacağını aklından geçirir ve idrak eder, bundan sonra artık neticeyi hiç istememiş olsa dahi (sadece cinsel tatmin için erkekle birlikte olsa bile) fiil gerçekleştiğinde erkek hastalanınca kişi kasten vücut bütünlüğüne karşı bir suç işlemiş olacaktır.

Temel ölçüt neticenin tasavvur edilmesi yani gerçekleşmesi bilinci ile hareketin istenerek yapılmasıdır. Neticenin gerçekleşebileceği yolunda bir bilincin failde bulunması yeterlidir. Yoksa neticenin istenmesine gerek yoktur. Esasen bir kişi bu bilinçle hareket etmiş ise o kişi neticeyi de dolayısıyla istemiş demektedir. Aksi halde neticeyi yapmaktan çekinmiş olması gerekirdi.

Bazı yazarlar yukarıdaki kriterin yanında ayrıca faili harekete geçiren şeyin ve sebebin tasavvur ettiği netice olması gerektiğini de ilave şart olarak kabul etmektedirler.

Eleştirisi :Bu görüş kabul edildiğinde kast ve taksir iç içe geçmektedir. İhtiyatsız şekilde aracını süren şoför kazayı düşünmüş ve aklından geçirmiştir. O halde netice gerçekleşti diye kasten sorumlu duruma düşecektir, dolayısıyla kastın alanı çok genişlemektedir (genişlemez zira kanunda tehlikenin veya zararlı neticenin daha kolay tahmin edilebilmesinin gerekli olduğu hallerde öngörme gereği çok açık olduğundan failin öngörmesi demek istemiş sayılması için yeterli olmalıdır.) denerek eleştirilmiştir.

Ayrıca diğer bir eleştiri de çok gereklilik hallerinde yani öngörme gereğinin çok açık olduğu hallerde neticeyi istemiş olmayı içine almalıdır dendiğinde irade unsuru öngörme ile karışmış olacaktır denerek yapılan eleştiridir (Hayır karışmaz zira



sözü geçen durumlarda irade ile öngörme arasında kaynaşma vardır. Öngörme yine vardı ve irade ile kaynaşmaktadır

Bu konuda beş ayrı görüş(ayırım) bulunmaktadır.Birinci ayırım:(Dar anlamda öngörme ayrımı ) Bu ayrıma göre öngörülen şey istenmiş

demektir.İkinci ayrım : (İstenmemiş olmayan neticeler ayrımı) Bu ayrıma göre bir kimse bir neticeyi

sadece istememiş olmamakla onu istemiş sayılır ve bir neticeyi öngören kimse onu istemiş olmasa da her halde istememiş de değildir.

Üçüncü ayrım : (Rıza veya kabul ya da icazet ayrımı) Bu ayrıma göre neticeyi öngörmesine rağmen hareketi yapan kimse neticeye rıza göstermiş ve onu kabul etmiştir, bu nedenle onu istemiştir.

Dördüncü ayrım :(tehlike-risk-nin kabulü ayrımı) Bu ayrıma göre öngörülen neticeyi meydana getirmek riskine, tehlikesine rağmen hareket eden kimse o neticeyi istemiştir.

Beşinci ayrım :(Umut veya korku ayrımı) Bu ayrıma göre fail öngörülen neticenin gerçekleşmemesi yolunda bir umut beslemediği veya gerçekleşmesinden açıkça korkmadığı takdirde netice istenmiştir, bu karşın fail öngördüğü neticenin gerçekleşmeyeceğini ummuş veya gerçekleşmesinden korkmuş ise neticeyi istememiştir ve dolayısıyla kast yoktur.)

Bu ayrımların hangisinin kabul edilmesine göre olası kast ve bilinçli taksir sınırı belli olacaktır.

Kanaatimce benim benimsediğim ayrım beşinci ayrımdır. Çünkü bu ayrımda fail neticenin gerçekleşmeyeceği yönünde umut beslese dahi ve gerçekleşmeyeceğini umsa dahi neticenin gerçekleşmesinden ayrıca korkmuyorsa neticeyi istemiş demektir, dolayısıyla fiilinde kasten hareket etmiş olacaktır. Neticenin gerçekleşmesinden( gerçekleşmeyeceği umudu yanında) ayrıca korkuyorsa neticeyi istememiştir, dolayısıyla kastı yoktur.

Bu konuda ustalığına ve tecrübesine ya da o hareketi defalarca yapmış ve yapıyor olmasına güvenerek neticeden korkmamış ise (ki korksa tehlikeli hareketinden çekinmesi gerekirdi) artık kastı var sayılmalıdır. Çünkü neticeyi tasavvur edip yaptığı hareket son derece tehlikeli adeta bıçak sırtı denilebilecek harekettir.

Hocalarımızın görüşüne göre neticeyi istememe hali çok açık olduğunda öngörme varsa olası kast değil bilinçli taksir olduğunu olası kast halinde ise ikinci ayrımı kabul ederek olası kast olduğunu kabul etmektedirler.(İzzet Özgenç hocamız üçlü ayrımdan yana olduğunu söylemekle birlikte seminerde zaman darlığı nedeniyle gerekçelerini açıklamamıştır) Aslında işte burada hocalarımız ikinci ayrımı kabul etmekle taksir ile kast arasındaki sınırı çizmektedirler.

Aslında kanun koyucu örneğin bilinçli taksirde paraya çevirmeyi engelleyerek şahsi görüşüme göre kendi sistematik kabullerinden ayrılmışlardır.

Taksir ile kast arasında mesafeli bir çizgi olduğunu düşündüğümüzde tam orta noktayı baz alarak konuştuğumuzda ortanın taksire yakın olan kısmı bilinçli taksir, ortanın kasta yakın olan kısmı ise olası kast kabul edilmiş olmaktadır. Peki olayın yargısı bu çizginin tam ortasında olduğunda durum ne olacaktır? Hocalarımızın ve ceza kanunumuzun kabul ettiği ayrımda bu sorunun cevabını bulmak oldukça güçtür.

Gerçekten de umut beslendiği veya korkulduğunda neticeyi istemiş olmak çok zordur ancak bazı hallerde de belirli neticeyi isteyen kişinin o belirli neticenin ayrılması imkansız olan yan etkilerini de iradesinin içine almaktadır (örneğin netice muhakkak addedildiğinde durum böyledir)

Bu kabul de bu durumda dahi düşünme ve öngörme iradeye eşit olmaz denerek eleştirilmektedir.Halbuki bu görüş doğru değildir aksi halde kastın kapsamı ve alanı daraltılmış ve ceza sorumluluğu cılızlaştırılmış olur ve neticede hukuk devletinin ve kamu düzeninin tehlikeye düşüp anarşiye doğru kayma riski doğacaktır.



Ayrıca uçağa bomba koyan( annesinin mirasına konmak için) veya gemiye bomba koyan (sadece eskiyen gemisini batırıp sigorta parasını almak için) kişinin fiilinde de kast vardır. Önceden en azından bu durumda da diğer neticeler açısından çok açık bir isteme bulunmamaktadır sadece addetme vardır (aslında bütün kast hallerinde).

Addetme muhakkak ise ona göre muhtemel ise ona göre çok mümkün(belirgin bir şekilde öngörmek yapılan çok tehlikeli hareket sebebiyle) ise cezayı belirlerken derecelendirme yapmak mümkündür. Yani bu üç hali de kast kapsamına alıp doğrudan ve olası kast şeklinde iki ayrımdan sonra cezada derecelendirme yolu ile cezanın tayini sırasında kanuni kriterler koyarak bilinçli taksirin bu kurumun içine alıp eritmek en adaletli sonuçtur.

Zira neticeyi ön gören onu artık istemiştir çünkü gerçekten neticeyi istemeyen ona sebep olan hareketi yapmaz bu nedenle ağır taksir kasta eşittir dolayısıyla taksirin bilinçlisi olamaz diyen bir görüşte yukarıda izah edildiği gibi bulunmaktadır. Bu görüş tehlikenin çok somut olduğu hallere münhasır olarak umut ve korku ayrımı ile birlikte (5. ayrım) benimsenmelidir.

Toplumsal ve sosyal kurallara uymakta henüz yeterli beceriyi gösteremeyen toplumumuzda (kat mülkiyeti kanununu bile bir arada yaşamanın gereklerine göre düzgün uygulayamıyoruz) bu denli hassas net ve özellikle ayrıştırıcı şekilde derecelendirmeler yaparak kişinin cezai sorumluluğunu tespit etmeye çalışıldığında müesseseler arasında karşılıklı geçişlere istemeden sebebiyet verilerek çok adaletsiz ve farklı uygulamalar ve dolayısıyla sonuçlarla karşılaşma riskimiz ceza kanunumuz sebebiyle oldukça büyüktür.

Sadece neticeyi açık olarak istemeyi şart koşarsak kast kavramını yanlış açıklamış oluruz çünkü neticeyi muhakkak addetme halinde( doğrudan kast) dahi kesinlik derecesinde de olsa bir öngörme zaten vardır. Esasen öngörme olmadan zaten kast da olamaz. Yani her kasıt halinde suçtan hemen önce bir öngörü zaten gereklidir ve vardır. Bütün mesele bu öngörülerin dereceleridir.

Muhakkak addetme(kesinlik) öngörmesi….. doğrudan kast Muhtemel addetme (olası) öngörmesi………olası kast Tasavvur edilen tehlikeli hareket nedeni ile umut ve korku ile

addetme (mümkünlük) öngörmesi halinde de örneğin tali kast olması gerektiği önerisinde bulunmaktayız.

Netice olarak bu görüşümün tamamen şahsi bir görüş olduğunu tekrar vurgulamak ve esas amacımın katılımcı meslektaşlarımıza beyin fırtınası yaşatmak olduğunu esasen belirtmek isterim.

Bu açıklamalardan sonra taksir kavramında netice olarak değerlendirmeye geçmek mümkündür.

Netice : Yukarıdaki görüşlerden ortak sonuç çıkarmak gerekirse bunlardan en önemlisi

taksirli suçların mutlaka cezalandırılması gerekliliğidir.İkinci ortak sonuç kanun ve kanun koyucunun taksirin ancak istisnai ve önemli

hallerde cezalandırılabileceğidir. Zira kanunda açıkça yazılı hallerde taksir bulunmaktadır. Kanun koyucu toplum için zararlı ve ağır sonuçlar doğuran hareketlerin kişilerin daha dikkatli ve basiretli davranarak önlenmesinin gerekliliğine vurgu yaparak karşılığında ceza maddesi getirmiştir.



Kanun koyucu bu suçları belirlerken toplumda belirli ve o anda geçerli ve yaygın olan ortak tecrübeyi esas almıştır.Örneğin patlayıcı maddeleri kullanan kimselerin daha dikkatli olması istenmiştir.

Ortak tecrübe nasıl oluşmuştur. Örneğin nitrat karbon ve kükürdü bir araya getirip ilk defa patlamaya sebebiyet veren kimse ortak tecrübeye göre hareketinden patlama neticesinin doğabileceğini öngörmemiştir ve kişiden o anda bunu beklemek ağır olacaktır.Ancak günümüzde dinamit ile balık avlandığında artık ortak tecrübeye göre faile bu durumda öngörme yükümlülüğünü yükleyebiliriz.

O halde toplum belirli meslek ya da sanatları yapan kimselere veya herkese ortak tecrübe ile oluşan kurallar gereğince onları daha dikkatli davranmaya davet etmekte ve kanun yoluyla koyduğu kuralla onlara uyarıda bulunmaktadır. Buna uymayanları da cezalandırmaktadır.

Demek ki taksirli suçta fail daha basiretli, başkasının haklarını daha fazla koruyucu bir şekilde hareket etmeye zorlayan kuralları ihlal ettiği için cezalandırılmaktadır.

Kanun koyucu failin bu zararlı neticelerinin doğabileceğini öngörebileceğini varsaymakta ve öngörmemiş olmasını da fail açısından cezai sorumluluk olarak telakki etmektedir. Öngörme yeteneği varken failin bunu kullanmamış olması sorumluluğunun temeli olmaktadır.

Bazı olaylarda öngörme yeteneği yerine önleyebilme yeteneği de ön plana çıkmaktadır bu durumda da öngörme değil önleyebilme yeteneğini kullanmayan sanığa ceza sorumluluğu yüklenmektedir. Önleyebilme yeteneğinin eksikliği aynı zamanda öngörme yeteneğinin eksikliğinin içinde sayılmalı mıdır?

Ağır ve zararlı neticelerin seviyesine göre faile yüklenen yükümlülüklerin de seviyesi değişmeli midir? Örneğin yüksek gerilim hattı bulunan her yere yüksek gerilim hattı vardır levhası konulmalı mıdır?

Yukarıdaki sorulara şu şekilde cevap vermek mümkündür: Fail zararlı bir takım neticelerin doğabileceğini öngörebilmelidir. Şayet öngörmemiş ise bu kez öngörmesinin gerekli olup olmadığına bakılır ve meydana gelen netice failin bu gereklilik durumuna göre sorumlu olup olmayacağına karar verilir,

Meydana gelmesi muhtemel olan netice şayet çok tehlikeli ve önemli ise aslolan bu tehlikenin oluşmaması veya zararlı neticenin meydana gelmemesi olduğuna göre neticenin oluşmaması için ilgililerin yada mesleki alandaki sorumluların önleyici manada yazılı ye da görsel somut olayın özelliğine göre gerekli tedbiri almaları da gereklidir, Önlemlerin yeterliliği veya gerekliliği, alınmamasının sonuca etkisi somut olayın özelliğine göre değişecektir,

Taksir konusunda son olarak şunu söylemek gerekmektedir. Yeni dönemde ceza kanununun kabul ettiği yeni bir sistem vardır, artık bilirkişilerin esiri olunmadan kusuru doğrudan doğruya yargılamayı yapan hakim belirleyecek, belirlediği kusurluluk durumuna göre ceza verecektir.

22/6 Madde

Taksirli hareket ile neden olunan netice münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak şekilde mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmeyecektir. Ancak bilinçli taksir halinde verilecek ceza indirilecektir.

Burada kişisel ve ailevi durumu bakımından teriminden mutlak surette akrabalık bağının var olması şartı aranmayacaktır. Çok yakın arkadaş dahi şayet yukarıdaki şartlar varsa bu kavram içine girebilecektir.

Tatbikatta en çok biz uygulayıcıları üzen kazada :



Örneğin evladını kaybeden anne ya da babanın taksirli suçu nedeniyle çektikleri bunca azaba ve üzüntüye rağmen tekrar yargılanmaları idi. İşte bu üzücü yargılamalara son vermek için hakime ceza vermeme konusunda yetki verilmiştir. Burada önemli olan neticenin mutlaka failin kişisel ve ailevi durumu ile ilgili bir ceza verilmesini gereksiz kılacak şekilde mağduriyetine yol açması kriteri esas alınacaktır.

Örnek olay:Çocukluktan beri arkadaş olan birlikte büyüyen aynı okula giden iki arkadaş birisinin kullandığı araçla seyahat halinde iken trafik kazası neticesinde yolcu olan çocukluk arkadaşı ölmüştür, okudukları okulda aynı oda da kalan ve neredeyse tüm günleri birlikte geçen bu samimi ilişki içerisinde fail 22/6 da ki cezasızlık sebebinden faydalanabilecek midir.?

Bu durumda akrabalık ilişkisinin olup olmaması ya da uzaklığı veya yakınlığı önemli değildir. Ana kriter bir cezaya hükmetmenin kişisel ve ailevi açıdan bir başka mağduriyete neden olmamasıdır bu kritere göre yukarıdaki örneğe her iki şekilde cevap verilebilecektir.

Şahsi kanaatime göre bu durumda örneğin ölen arkadaşının şikayetçi olup olmaması failin gerçekten mağdur olup olmaması gibi özelliklere göre cezasızlık sebebi olabileceği gibi mahkemenin taktiri açısından bu durum sadece cezanın belirlenmesinde kriter olarak nazara alınabilecektir.

23. MADDE

NETİCE SEBEBİYLE AĞIRLAŞMIŞ SUÇLAR

Ceza kanunumuza yeni getirilen sistemde 23. Madde hükmüne göre failin fiilini kast edilenden daha ağır yada başka bir netice oluşumuna sebebiyet vermesi halinde failin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olması şart olacaktı.

Eski TCK,nın 451 yada 452/2 yada 458. Maddesindeki hallerde objektif sorumluluk kriterlerine göre ceza tayin edilirken artık en azından taksir seviyesinde bir kusur aranacaktır.

Seminerler boyunca getirilen bu ilke gereğince ceza kanunumuzdan objektif sorumluluk hallerinin kaldırıldığı vurgulanmıştır.

Şahsi kanaatime göre bu konuda aksi fikirde olmama rağmen konunun bütünlüğü açısından öncelikle yukarıdaki kabul doğrultusunda açıklamalara devam edilmektedir.

Örnek olay:Basit yaralamada bulunmak istenirken mağdur görme ya da işitme duyusunu yitirmiş olabilir.

Bu durumda yapılmak istenen ve yapılan hareketle ağır neticenin öngörüldüğü durumda öncelikle bilinçli taksir düşünülmelidir. Maddenin gerekçesinde her ne kadar olası kast denmiş ise de, ağır neticenin istenmiş olması halinde zaten doğrudan kast olacağı için bence bilinçli kastın düşünülmesi gerekmektedir.

Örnek olay 2:Failin öngörmediği ağır netice meydana gelmiş ise örneğin mağdurun karın boşluğuna hafifçe canını biraz yakmak için vuran failin bu hareketiyle mağdur inhibisyon neticesi ölmüştür.

Fail mağdurun somut olayda öleceğini tahmin etmemiş ve öngörmemiştir. Bu nedenle en azından bu durumda taksir seviyesinde bir sorumluluk yükleyemediğimiz takdirde fail sorumlu olmayacaktır.

Objektif sorumluluğun kaldırılmadığı kanaati ile yaptığım

eleştiriler:



Klasik suç teorisi gereğince aslında netice sebebiyle ağırlaştırılmış suç deyiminden sadece kendisi değil kastın aşılması suretiyle işlenen suçlar açısından açıklama yapma gereği bulunmaktadır.

Aslında kastın aşılmasında sadece ihlal edilen hak ve yararın niteliği veya çeşidi değişmemektedir. Ayrıca kastın aşılması suretiyle işlenen suçlarda aşırı kast nedeniyle yeni bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Netice sebebiyle ağırlaştırılmış suçlarda ise suçun niteliği değişmemekte suç aynı kalmakta sadece ceza ağırlaşmaktadır.

Kastın aşılması halinde ilk suçun mutlak surette kasıtlı bir hareketle işlenmesi şartı varken netice sebebiyle ağırlaştırılmış suçlarda ilk temel suçun taksirle dahi işlenebilmesi mümkündür. Kanunumuz bu ayrımı şimdi kale almamıştır. Zira TCK,nun 87/4 maddesinde düzenlenen hallerde yine 23. Maddedeki temel kuralların geçerli olduğu vurgulanmaktadır.

Örneğin, eski 136. Maddede gizli kalması gereken bilgileri açıklama fiili cezalandırılmakta aynı maddenin 2. fıkrasında ise bu fiilin fıkradaki ağır netice meydana gelmesi halinde cezası arttırılmaktadır. İşte bu örnekte görüldüğü gibi netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda 2.fıkradaki halde temel suçun taksirle de işlenebileceği vurgulanmıştır, eski kanunun bu hükmü TCK,nun 329/3 maddesinde aynen korunmuştur.

Keza eski kanunun 137.maddesinin son fıkrasında ve yeni kanunun 336. maddenin 3.fıkrasında aynı durum söz konusudur.

Yukarıda da vurgulandığı gibi netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda : İhlal edilen hak ve yarar açısından nitelik ve çeşit bakımından fark vardır. Yeni bir suç tipi ortaya çıkmamakta sadece ceza ağırlaşmaktadır. Temel suçun kastla işlenmesi zorunlu değildir.

Oysa kastın aşılması halinde bu kriterlerin tam tersi geçerlidir. Kastı aşan suçlarda yeni bir suç tipi ortaya çıktığı için failin bu iki ayrı neticenin birisini isteyip diğerini istememesi mümkün iken netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda tek suç olacağı için failin meydana gelen neticeyi hem isteyip hem de istememesi gibi bir durum ortaya çıkartılmıştır.

Kanunumuzda kastı aşan fiil sadece 87/4 maddesinde düzenlendiğine göre bu iki müesseseye aynı kriterler uygulandığında uygulamada sıkıntılar ortaya çıkacaktır.

Ceza Kanununa egemen olması istenilen kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesi gereğince 23. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere kusura dayalı sorumluluk düzenlenmiş ise de, kanaatimce bu ilkenin aksine ceza kanunumuzda objektif sorumluluk halleri vardır ve aşağıda verilen örneklerde bu görüşümüzün dayanakları belirtilecektir.

Şahsi görüşümün maddeler halinde dayanakları şunlardır: Yukarıda izah edildiği gibi kastı aşan suçla netice sebebiyle ağırlaşmış

suç terimleri karıştırılmıştır.Bu konuda yukarıdaki paragrafta yeterince açıklama yapılmıştır. Kastı aşan suç da

esasen netice sebebiyle ağılaşmış suç grubuna girmekte ise yukarıda belirttiğimiz farklar sebebiyle aslında bir başka kategoriye girmektedir.

23.Maddenin gerekçesinin son fıkrasında ağır netice açısından sorumluluğun kusura dayalı bir sorumluluk olması SAĞLANMAK İSTENMİŞTİR denmektedir.

Görüldüğü gibi kanun koyucuda kusura dayalı bir sorumluluk olmasını sağladığını söyleyememiştir. Zira sorumluluğun tamamen kusura dayandığı geçerli olsaydı kanun koyucunun sağlanmıştır ibaresini gerekçeye koyması gerekirdi.

Seminerler boyunca yapılan anlatımlarda temel hareketin mutlaka kasten olması şartı vardır denmekte ise de, yukarıda 329 ve 336. maddelerle ilgili örneklerde bu hususun aksi vurgulanmıştır.



Görüldüğü gibi yukarıda da izah edildiği şekilde eski kanunumuza göre 136. maddenin son fıkrası TCK,nun 329. maddesinin 3.fıkrasında aynen korunmuştur. Zira madde metninde fiilin taksir sonucu meydana gelmesi halinde 329/2.fıkradaki netice sebebiyle ağırlaşmış hallerini de içerecek şekilde ceza hükmü konmuştur. Aynı husus 336. maddenin 3.fıkrası için de geçerlidir. Keza 338. maddenin 2.fıkrasında netice sebebiyle ağırlaşmış taksirli casusluk fiilinde failin cezası ayrıca belirlenmiştir. Bu örnekler göstermekte netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda temel suçun hocalarımızın söyledikleri gibi mutlaka kastla işlenmemesi gerekmemektedir.

23.Maddenin gerekçesinde objektif sorumluluğun orta çağ kanonik hukukunun kalıntısı olduğu (hukuka aykırı davranan neticelerine katlanır.) vurgulanmış ise de nedensellik bağı göz ardı edilmek istenmektedir.

Ceza kanunumuzda objektif sorumluluğun kaldırılması ilkesi gereğince artık söz konusu olmadığı her ne kadar vurgulanmış ise de,

TCK 306/2, 4 maddesinde yazılı yabancı devlet aleyhine asker toplama suçunda (eski TCK 128)

TCK,nun 307/2 – b maddesinde yazılı askeri tesisleri tahrip ve düşman askeri hareketleri yararına anlaşma suçunda ( Eski TCK, 131/2)

TCK,nun 326/2 maddesinde yazılı Devletin güvenliğine ilişkin belgelere ilişkin casusluk suçunda (Eski TCK, 132/4)

TCK,nun 328/2-b maddesinde yazılı siyasi veya askeri casusluk suçunda (Eski TCK, 133/2)

TCK,nun 329/2, 3 maddesinde yazılı Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama suçunda (Eski TCK, 136)

TCK,nun 330/2 maddesinde yazılı gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçunda (Eski TCK, 136 ve 133)

TCK,nun 333/2 maddesinde yazılı Devlet sırlarında yaralanma, Devlet hizmetlerinde sadakatsizlik suçunda (Eski TCK, 138/2)

TCK,nun 267/3,4,5,6,7 maddesinde yazılı iftira suçunda (Eski TCK, 285) TCK,nun 272/3.4.5.6.7.8 maddesinde yazılı yalan tanıklık suçlarında (Eski

TCK, 286)Açıkça ağır netice açısından hiçbir kusur şekli ya da taksir aranmamış sadece bu

fiille maddelerde belirtilen ağılaşmış neticelerin meydana gelmiş olması yeterli sayılmıştır.Hatta madde gerekçelerinden birisinde sorumluluk için taksirin gerekmediği dahi vurgulanmıştır.

267.maddenin gerekçesinde 3 ila 7. fıkralarda iftira sonucu meydana gelecek neticelere göre fail hakkında cezanın ne surette tertip edileceği gösterilmektedir denmiştir. Burada taksirin aranması gibi bir sonuca ulaşılmamaktadır. Her ne kadar 23. madde genel hüküm olması itibariyle 5. Madde gereğince burada da geçerli ise de, bu maddede taksirin nasıl gerçekleşeceği çok müphem hatta gereksizdir.

Şahsi kanaatime göre bu düzenlemeler gerekli mantıki ve adalet duygusu açısından tatmin edicidir çünkü :

Nedensellik bağı sebebiyle fail ilk hareketi yüzünden zaten sorumlu olacaktır, taksirli dahi olmazsa sorumlu tutulmaz demek nedensellik bağının tamamen inkarı olacaktır. Bu kez de yeni suç teorisine göre suçun maddi unsurları arasında sayılan nedensellik bağının olmaması gibi garip bir durum ortaya çıkacaktır.

Failin yaptığı hareketinin neticesi gerçekten çok tehlikeli ise bu hareketinin zararı ortaya çıktığında failin buna katlanması gayet normal sayılmalıdır, zira kanun koyucu bırakınız zararlı ve ağır neticenin ortaya çıkmasını bazı suçlarda belirttiği tehlikeli



neticenin oluşmasına gerek duymadan sadece tehlikenin gerçekleşmiş olmasını dahi yeterli sayarak ceza normu koymuştur. (Genel Tehlike Yaratan Suçlar)

Eğer bu görüş kabul edilmez ise netice sebebiyle ağırlaşmış suç kavramı da esasen reddedilmiş olmaktadır.

TCK,nun 86. ve 87. (Eski TCK, 456/2 ve 456/3 maddeleri) maddesindeki hallerde fail neye göre sorumlu tutulmaktadır.?

Gerçekten de eski düzenlemeye göre 456/2 ve 3. maddesinde yazılı hallerde alınan doktor raporundaki süreye göre fail neticeden otomatik olarak sorumlu tutulmakta idi TCK,da da bu düzenleme korunmaktadır, o halde hocalarımızın savundukları ve maddeye konulan hüküm aslında yüzde yüz uygulanabilecek olan bir hüküm değildir, ayrıca bu maddedeki hallerde bu şekilde uygulama yapılması adaletsiz bir durumda meydana getirmemekte tam tersine neticeye göre ceza adaletini sağlamak suretiyle hakkaniyet açısından yerinde bir norm oluşturmaktadır.

Kanun koyucu bazı suçlarda bırakınız en azından taksiri şart koşmayı neticenin istenmemiş olmasını ayrıca aramıştır zira bu hallerde netice istendiği taktirde başka suçlar oluşacaktır .

1- TCK,nun 99/3,4 maddesinde yazılı çocuk düşürtme suçlarında (Eski TCK, 468/4)

2- TCK,nun 97/2 ve 98/2 maddelerinde yazılı terk ve yardım veya bildirim hükümlülüğünün yerine getirilmemesi suçunda (Eski TCK, 473)

3- TCK,nun 170/2 maddesinde yazılı suçta (Eski TCK, 376) 4- TCK,nun 179. maddesinde yazılı suçta (Eski TCK, 379) Neticenin eski düzenlemeye göre bu suçlarda ayrıca istenmemiş olmaması gerekli

idi aksi halde duruma göre ağırlaştırılmış netice fail tarafından istenmiş sayıldığında müessir fiil veya adam öldürme suçları olmakta idi. Gerçekten de eski TCK, da ki bu düzenlemelerin sadece nedensellik bağı ile yetinmesi hatta ağır neticenin istenmemiş olmasını ayrıca öngörmesini adalet ilkesi açısından zararlı bir sonuca bizi götürmemiştir. Ağır netice açısından mutlak surette kusur aramak pratik olarak ta mümkün değildir. Yeni düzenlemede 97/2 maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi artık 1,2,3 ve 4. maddelerinde sayılan hususlarda 23. madde ile getirilen genel ilke geçerli olacaktır.

Sonuç olarak nedensellik bağı ile yetinildiğinde kabul edilebilir bir ölçüde bu hususu sınırlamak da ayrıca gerekecektir.

İKİNCİ BÖLÜM

Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler(24-34.Maddeler)

Ceza sorumluluğunu kaldıran sebepler uygulamada ve TCK,nun sisteminde iki türlü sisteme oturtulmuştur, bunlardan ilki hukuka uygunluk nedenleri, ikincisi kusurluluğu ortadan kaldıran sebeplerdir.

Ayrıca kanunda yer almamakla birlikte kaza ve tesadüf de bu nedenler arasında sayılmaktadır. Konunun önemi açısından önce kanunda yer almayan belki de yer alması da gerekmeyen bahisten yani kaza ve tesadüften açıklamalara başlayarak hukuka uygunluk nedenlerini, kusurluluğu kaldıran nedenlerini teorik olarak açıklamak faydalı görülmüştür.

Kaza ve Tesadüf:



Önleme imkanı dışında maddi şartların sonucu olan ve hiç kimse tarafından öngörülemeyecek neticenin gerçekleşmesi halinde kaza ve tesadüf vardır denilmektedir. Hocalarımızın bazıları ayrıca öngörülebildiği taktirde önlenmesi insan kudretinin sınırları içinde bulunan ve bir insan tarafından sebep olunan terimlerini de eklemektedirler. (Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK.)

Bu durumda faile kusuru bulunmadığı için ceza verilmemektedir. Ayrıca bu husus nedensellik bağını da ortadan kaldıracağı için failin ceza sorumluluğu olmayacaktır.

Örnek olay:Balkondan düşen çocuğa oradan geçen bir arabanın çarpması gibi. Bazı hocalarımız bu hususa kaza ve tesadüf yerine beklenmeyen durum

demektedirler.

Mücbir Sebep:

Kaza ve Tesadüfle arasındaki fark çok azdır. Kural olarak öngörülse dahi önlenmesi insan kudretinin üstünde olduğu için önlenemeyen netice gerçekleşirse mücbir sebep vardır denecektir.

Kaza ve Tesadüfte fail belirli bir şekilde hareket etmeye zorlandığının farkında değildir, örneğin ışığın yanlış yansıması nedeniyle yanmış kımızı işareti yeşil görerek yoluna devam eden makinist iradesine aykırı bir iş yaptığını anlamış değildir. Zira anladığı taktirde treni durdurur ve işareti daha yakından inceleyebilirdi. Failin iradesi zorlanmış ancak mecbur bırakılmamıştır.

Iztırar halinden de farklıdır, zira bilmeme veya yanılma kavramına bağlanabilmektedir, bu durumda fail yani Iztırar halindeki fail kendisini veya başkasını tehlikeden kurtarmak için suç işlemeye adeta yetkili kılınmış ise de, yine de zorlanmış değildir. Kişinin kendisini feda ederek başka bir kimseye zarar vermemesi pekala mümkündür. Mücbir sebep halinde ise böyle bir durum yoktur.

Iztırar halinde bulunan kişi kendisini ya da başkasını tehlikeden kurtarmak maksadıyla hareket ettiği halde mücbir sebepte böyle bir hal yoktur ortadan kaldırılması imkansız bir hal dolayısıyla kişi belirli bir şekilde hareket etmeye zorlanmaktadır.

Örnek olay 1:İskelede çalıştığı sırada sert esen rüzgarın etkisiyle aşağıya düşen ve oradan geçen bir kişinin ölümüne neden olan kişinin durumu gibi.

Örnek olay 2:Bölgeyi su basması nedeniyle mükellefin süresinde gelirini vergi dairesine bildirememesi gibi.

Burada ki zorlama maddi değildir, ve nedensellik bağının mutlak şekilde olmadığı olaylar söz konusudur. Maddi zorlamadan farklıdır. Maddi zorlama ile ilgili konu 28. Maddede açıklanacaktır. Mücbir sebep 28. Maddedeki düzenlemeden farklıdır. Burada şu şartların bulunması halinde mücbir sebepten bahsedilebilecektir.

Bir kuvvetin bulunması gerekir. Bu kuvvet dışarıdan gelmelidir. Yani failin bilinç ve iradesinin sonucu

olmamalıdır. Kuvvet doğal olabileceği gibi insanın fiilinden de doğabilir. Dışarıdan gelen bu kuvvet failin karşı koyamayıp önleyemeyeceğini

anlayacak nitelikte olmalıdır adeta faili hareketsiz kalmaya yöneltecek veya belirli bir hareketi yapmaya yöneltecek derecede olmalıdır.

Örnek olay:Eli kolu bağlandığı için nöbet görevini yerine getiremeyen asker 28. Maddedeki cebir halindedir. Buna karşın denize düşmüş olup sandala tırmanmak isteyen fakat sandalı deviren ve içindekinin ölümüne sebebiyet veren kimse mücbir sebep halindedir.

Birinci halde fail adeta isnat yeteneğini teşkil edecek iradeden yoksundur, ikinci halde ise fail mücbir sebebin etkisi altında kalıp başka tarzda hareket etme imkanı bulunmadığı için iradesini (İsteğinin aksine) bu hareketini yapmak suretiyle kullanan



kimse vardır, yani bir bakıma isnat yeteneği aslında bulunmakta ancak adeta sadece kusurluluk ortadan kalkmaktadır.

Kanuna uygun biçimde hareket edememe hususunda mutlak bir imkansızlık olmalıdır. Iztırar halinde ise kişinin zararı önlemek amacı ile kendisini feda ederek bu sonucu önleme ihtimali vardır. Bu nedenle Iztırar halinden farklıdır.

Mücbir sebep halinde hukuka uygunluk nedeni vardır, Iztırar halinde ise kusurluluğu ortadan kaldıran sebep bulunmaktadır.

Yukarıda maddeler halinde sayılan nedenlerle bu durumdaki kişinin iradesi kusurlu bir irade değildir. Kişinin hiç bir surette ceza sorumluluğu yoktur ve aslında doğmamıştır.

Bu iki hal yani kaza ve tesadüf (beklenmeyen hal) ile mücbir sebep ceza kanunumuzun düzenlemesinde yer almamıştır. Aslında belki de kusurlulukla ilgili genel ilkeler gereğince yer almalarına da gerek yoktur. Ancak konunun önemi nedeniyle hukuka uygunluk nedeni ile kusurluluğu ortadan kaldıran nedenin birbirinden farkını daha iyi anlamak için bu hususların ayrıca açıklanması faydalı görülmüştür.

Hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu ortadan kaldıran nedenler arasındaki farklar nelerdir? Anlam ve sonuçları açısından bu farklar neyi ifade etmektedir?

Hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerin geri kalanları ise kanunumuzda sayılmıştır.

Her ne kadar birbirinin içine girmiş şekilde düzenlenmiş iseler de, kanunumuzda yer aldıkları için her madde de ve fıkrada hangi müesseseye yer verildiği ayrıca belirtilecektir.

Aslında hukuka uygunluk nedenlerinin ayrı bir madde halinde kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerin de ayrı bir madde halinde düzenlenmesinde büyük faydalar sağlanacak idi,

Çünkü her iki müessese birbirinden çok farklı sonuçlar doğurmaktadır ve uygulamayı, hatta sadece ceza hukukunu değil, özel hukuku veya emniyet tedbirlerini de yakından ilgilendirmektedir.

Aşağıdaki maddelerde açıklanacağı gibi hukuka uygunluk sebepleri: Hakkın kullanılması(TCK.26/1) İlgilinin rızası(TCK.26/2) Meşru savunma(TCK.25/1) Görevin ifası(TCK.24/1)

Kusurluluğu etkileyen haller veya ortadan kaldıran sebepler ise: Yaş küçüklüğü(TCK.31) Akıl hastalığı(TCK.32) Sağır ve dilsizlik(TCK.33) Geçici nedenler alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma(TCK.34) Cebir-şiddet, korkutma ve tehdit(TCK.28) Zorunluluk(Iztırar) hali(TCK.25/2) Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi(TCK.25/2-3-4) Hukuka uygunluk sebeplerinde sınırın aşılması(TCK.27) Haksız tahrik(TCK.29)

Şeklinde sayılabilir.Görüldüğü üzere bu iki sebeplerin düzenlenmesinde bir karışıklık mevcuttur, zira

kusurluluğu etkileyen yada kaldıran sebeplerle hukuka uygunluk sebepleri ayrı ayrı başlık halinde düzenlenmemiştir. Bu sebeple her iki müesseseyi izah ederken birbirine geçişler olmakla ve anlaşılması güçleşmektedir.



Her iki sebep arasındaki en temel fark bilindiği üzere hukuka uygunluk sebeplerinde hukuka aykırılık esasen hiç oluşmadığı için kişi hukuk düzenince bu sebeplerin varlığı halinde hiçbir müeyyide ile veya sorumlulukla karşılaşmamaktadır. İster Ceza Hukuku isterse özel hukuk ya da idare hukuku veya diğer hukuk dalları olsun hiçbir sorumluluğu doğmamaktadır.

Kusurluluğu kaldıran sebeplerde ise hukuka aykırılık esasen var olmakta, faile sadece ceza hukuku anlamında ceza verilmemektedir. Ama diğer hukuk dalları açısından örneğin tazminat hukuku açısından sorumluluğu ortadan kalkmamıştır, sadece kişi o olayda kusursuz sayıldığı için kendisine ceza tertip edilmemektedir. Hukuk düzenince diğer bütün müesseseler aynı devam etmektedir.

Kusurluluğu etkileyen sebeplerde ise kusurluluğun derecesine göre failin cezasından indirim yapılmaktadır.

Mukayeseli hukukta bulunup ceza kanunumuzda bulunmayan hukuka

uygunluk nedenleri

Mukayeseli hukukta örneğin Alman ceza kanununda 36. maddede parlamenterlerin millet meclisinde yapılan yasama faaliyetleri sırasındaki faaliyetleri sırasında yaptıkları konuşmalar ve açıklamalar dolayısıyla hiçbir zaman sorumlu olmayacakları hüküm altına alınmıştır, sadece iftira teşkil eden sövmelerde bu hüküm uygulanmayacaktır.

Demokratik ülkeler için düzenlenmiş olan bu hukuka uygunluk nedeninin ülkemiz için de geçerli olmasını dilemekteyim.

37. madde de ise millet meclisindeki aleni genel kurul ve komisyonların oturumlarına ilişkin olarak verilen ve gerçeğe uygun olan haberlerin hiçbir sorumluluğu gerektirmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Basın ve haber alma hakkı ile ilgili hukuka uygunluk nedenidir.

Hukuka uygunluk nedenleri bağlamında(HUKUKA AYKIRILIK UNSURU)

Genel olarak hukuka aykırılık unsuru: Suç teorisinde suçun maddi unsurları ve manevi unsurlarından sonra bilindiği üzere hukuka aykırı diğer bir unsurda hukuka aykırılık unsurudur.

Bilindiği üzere yeni suç teorisinde ve ceza kanunu sisteminde suç bir haksızlık olarak tanımlanmaktadır. Ancak her haksızlık bir suç değildir, fakat her suç mutlaka bir haksızlık teşkil etmektedir, işte bir haksızlık olan suçun üçüncü unsuru da hukuka aykırılık unsurudur,

Hukuka aykırılık işlenen bir fiilin hukuk düzenince cevaz verilmemesi ve mubah sayılmaması anlamına gelir.

Kelime anlamı üzerinde fazla açıklama yapmak gereksiz bulunmuştur. Hukuka aykırılık bütün hukuk sistemine aykırılık şeklinde olmak

zorundadır, Eğer bir fiilin hukuka uygun olduğu başka bir mevzuatta dahi hüküm olarak var ise

yine bir hukuka uygunluk sebebi var demektir. Bu kriter hukuka aykırılık terimini suçun bağımsız bir unsur olmasının temel nedenidir, zira bu unsur olmadan suçta meydana gelmemektedir.

Sadece ceza kurallarına aykırılık nispi bir aykırılıktır, ancak hukuka aykırılık demek değildir, çünkü hukuka aykırılık bütün hukuk düzenine aykırılık şeklinde olmak zorundadır. Hukuk düzenince yasaklanmamış bir fiilin hukuka aykırı sayılması hiçbir şekilde mümkün değildir.



Bir olayda hukuka uygunluk sebebi var ise, fiil baştan beri hukuka uygundur, suç olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Bu hususta meselenin iyi anlaşılması için kısaca teoriye göz atmakta fayda görülmüştür.

Haksızlık ile hukuka aykırılık farklı kavramlardır: Hukuka aykırılık hiçbir şekilde derecelendirmeye ve değerlendirmeye tabi

tutulamaz zira bir fiil hukuka ya uygundur ya da değildir. Bu aykırılığın azı ya da çoğunluğu söz konusu olamaz, bu nedenle bir fiil hukuka uygunsa tamamen hukuka uygundur,

Ancak hukuka aykırılık bulunduğu takdirde bunun içeriği anlamında haksızlık muhtevası derecelendirmeye tabi tutulabilecektir.

Örneğin işlenen bir suçta haksızlık ağır bir haksızlık muhtevası ise cezanın ağırlaştırılarak verilmesi, eğer haksızlık muhtevası daha az ise daha az ceza verilmesi hatta tölere edilebilecek bir haksızlık muhtevası var ise sanığa hiç ceza verilmeyebilecektir.

Nitekim CMK.nun 223 ncü maddesinde hükümlerin çeşidi sayılırken bu hususa da yer verilmiştir(CMK.223/4-d bendi) bu madde de işlenen fiilin haksızlık içeriğinin azlığı faile ceza verilmemesi için yasal bir sebep olarak gösterilmektedir.

Hukuka uygunluk sebepleri kusurluluktan farklı olarak objektif niteliktedir.

1.HAL

a) Hukuka uygunluk sebebi gerçekten varsa ve fail biliyorsa, fail bunu bilse ya da bilmese hiçbir şekilde yorum değişmemektedir. Failin bilmesi halinde durum çok açıktır, ister objektif isterse subjektif açıdan bakılırsa bakılsın olayda hukuka uygunluk sebebi mutlaka vardır.

b) Hukuka uygunluk sebebi gerçekten varsa ve fail bilmiyorsa, bu durumda fail hukuka aykırı davrandığını zannetmektedir, örneğin mağdurun rızasının geçerli olduğu bir suç tipinde fail mağdurun rızasının olduğunu bilmeden suç işlediğini zannetmektedir. İşte hukuka uygunluk sebebi objektif olduğundan failin bunu bilip bilmemesinin hiçbir önemi yoktur.

Örnek olay: yalan olduğu zannı ile failin esasen gerçeğe uygun bir tanıklıkta bulunması halinde failin yalan tanıklık suçu oluşmaz,

Örnek olay 2: husumet beslediği bir kişi ile karşılaşan fail ona ateş ettiğinde bu kişi daha önceden faili öldürmek maksadı ile ona silahı ile nişan almış durumda bulunsa yani fail bir saldırıyı def etmek üzere olduğunun farkında olmasa ve kastı kendini koruma amacı olmasa da meşru savunmadan faydalanacaktır. Zira meşru savunma bir hukuka uygunluk sebebidir ve objektif niteliktedir. Sonuç olarak failin bunu bilip bilmemesinin hiçbir önemi yoktur.

1930 İtalyan ceza kanununun 59 ncu maddesinde cezayı kaldıran sebepler fail tarafından bilinmese veya var olmadıkları zannedilse bile onun lehine olmak üzere hesaba katılır hükmü bulunmakta idi.

2. HAL

a) Hukuka uygunluk sebebi gerçekten mevcut değilse ve fail bunu biliyorsa, bu durumda bir problem yoktur, fiil hukuka uygun olacaktır.

Örnek olay, fail hareketini kendince daha üstün olan bir takım değer ya da inanışlara uygun saydığı için yapmaktadır. Mesela inancı itibarı ile askerliği haklı saymadığı için asker kaçaklarının cezalandırıldığını bildiği halde dini ya da ahlaki anlayışı



dolayısıyla askerliğe karşı olduğu için bilerek askerlikten kaçmaktadır. Bu durumda kişinin subjektif olarak samimiyetle buna inanmış olması hukuka uygunluk sebebi sayılmaz,

Nitekim sanıyorum askeri ceza kanunun 45 nci maddesinde “bir şahsın hareketini vicdanına veya dinine göre lazım saymış olması yapmak veya yapmamakla vukua gelen bir suçun cezai mucip olmasına mani teşkil etmez” denmiştir. Ancak bu durum yargılamayı yapan hakimin takdirine göre takdiri indirim nedeni olabilmesine de kanuni engel yoktur.

b)Hukuka uygunluk sebebi gerçekten mevcut değilse ve fail bunu bilmiyorsa,

aa)Doktrinde bazı yazarlara göre bu durumda fail hukuka uygunluk sebebini var farz ediyor ve zannediyorsa fiil esasen hukuka aykırı olmadığı için faile ceza verilmemelidir demektedirler.Onlara göre mefruz hukuka uygunluk halinde yani bu halde hukuka uygunluk objektif olarak yoksa da subjektif olarak bulunmaktadır.Bu konuda zorunluluk sınırı aşılırsa ve hata taksirden doğmuş ise fail cezalandırılmalıdır demektedirler.

bb)Doktrinde bazı yazarlara göre bu durumda fail hukuka uygun sebeplerle hareket ettiğini zannettiği için tehlike hali göstermeyen bir kişidir. Bu nedenle cezalandırılmamalıdır demektedirler, bu görüşü pozitivistler savunmaktadır.

cc)Doktrinde bazı yazarlara göre hatanın niteliğine göre ayrım yapılmaktadır. Hata fiili nitelikte ise ve hataya düşme konusunda kusuru yoksa fiil hukuka

uygundur.Ancak fiil hukuki nitelikte ise ve kanunun bilinmemesinden doğmakta ise fail hataya düşmekte ister kusurlu olsun isterse kusursuz olsun cezai sorumluluğu bulunmaktadır.

Örneğin :Malının alınmasına razı olan mağdur küçük olup rızası geçerli olmasa ve fail de mağdurun reşit olduğunu zannederek fiili işlese bu hata fiili bir hatadır ve fail hataya düşmekte kusursuz ise cezalandırılmayacaktır. Çünkü hukuka aykırılık da yoktur.

Ancak, fail yaşça küçük olan mağdurların da geçerli bir rıza beyanında bulunabileceklerini veya mesela ne kadar ağır olursa olsun her nevi müessir fiile razı olabileceğini zannetmiş ise bu hata hukuki bir hatadır ve fail hataya düşmekte kusurlu olsun ya da olmasın hukuka uygunluk yoktur ve failin ceza sorumluluğu tamdır.

Özetle; hata hukuka uygunluk sebebinin özü ile ilgili ise ve fail esasta olmayan hukuka uygunluk sebebinin varlığına inanarak hukuka aykırı hareket etmediğini zannediyorsa bu hata hukuki bir hatadır, kusurlu olsun ya da olmasın fail sorumludur.

Oysa hukuka uygunluk sebebinin gerçekleşme şartlarında hata edilmiş ise hataya düşmekte kusurlu değil ise fail hukuka uygun hareket etmiş olacaktır. Hataya düşmekte failin kusuru var ise ve bu kusur taksirli ise taksirle işlenebilen suçlarda sadece bu taksirinden sorumlu olacaktır görüşü savunulmaktadır.

dd)Doktrinde bazı yazarlara göre bu mesele kusurlulukla çözümlenmelidir. Hukuka uygunluk sebebi failce var farz ve zannediliyorsa fiil hukuka aykırı sayılsa bile kusurluluğu ilgilendirilen sebeplerden dolayı faile ceza verilmemelidir, fail iyi niyetle hareket ettiğine göre kendisini hataya düşüren bu iyi niyetin suç işleme kastını işleme kastını ortadan kaldıracağı savunulmaktadır.

Bu yazarlara göre bu durumlarda hukuka aykırılığı bertaraf eden sebep yoktur ancak esaslı bir hata vardır ancak kusur bulunmamaktadır.



Bu yazarlara göre hataya düşme konusunda f1ailin kusuru yoksa ceza sorumluluğu da yoktur. Hataya düşmekte taksiri sebebi ile kusur var ise ve suç taksirle işlenebilen suç ise bu durumda fail bu taksiri sebebi ile cezalandırılabilir.

Örneğin : Hizmetçi tarafından eve kabul edilen er dışarı çıkmak isterken kapalı kapının kilidini kasaturası ile açmak istediği sırada evinin kapısını anahtarla açıp içeriye giren ev sahibi karanlıkta yabancı bir adamı elinde kasatura ile görüp tabancası ile eri yaraladığı takdirde ev sahibi hataya düşmüştür. Ancak hataya düşmekte kusuru yoktur bu nedenle ceza sorumluluğu da yoktur.Şayet düştüğü bu hata da taksir seviyesinde kusurlu ise sadece bu taksirli kısım için cezalandırılabilecektir.

ee)Nihayet doktrindeki bazı yazarlara göre ise yukarıdaki görüşlerin bazıları birbirine katılarak sorun çözümlenmelidir. Bu guruba giren yazarlar diğer görüşleri şu şekilde eleştirmektedirler.

Hata kusurlulukla çözümlenmeye kalkışıldığında hukuka aykırılık esasen kalkmamaktadır, sadece hataya düşmekteki taksiri sebebi ile faile ceza verilmektedir ancak bu durumda taksir kavramı zedelenmektedir. Çünkü taksirde failin hareketi istemesi ve neticeyi istememesi hatta tahmin bile etmemesi halinde fail tahmin etmemiş olması sebebi ile kusurlu sayılmaktadır. Oysa hukuka uygunluk sebebi bulunduğu zannı ile hareket eden kişi hem hareketi hem de neticeyi istemiş olan bir kişidir.

Örneğin : Karanlıkta hasmının gizlendiğini gören fakat hasmının bir arkadaşını beklemek üzere orada bulunduğunu anlayamayan ve kendisine tecavüz etmek amacıyla hareket ettiğinden şüphelenerek ona ateş edip yaralayan fail bu durumda hem yaralama hareketini hem de neticeyi istemiştir. Bu durumda onun taksirle hareket ettiğini iddia etmeye imkan yoktur.

Hukuka özel aykırılık hallerinde :

Hukuka aykırılık özel bir nitelik gösteriyor ise failin bunu özel olarak bilmesi şart olduğuna göre bu durumda failin yanılması halinde zaten hareketin hukuka aykırılığı bulunmamaktadır. Ancak kusuru ile yanılmış ise ve bu yanılma başka bir şekilde cezalandırılıyor ise hukuka özel aykırılık var demektir. Yani:

Yanılma kusurlu değil ise hukuka özel aykırılık yoktur.Yanılma kusurlu ise failin cezalandırılacağı konusunda kanunda hüküm var ise

hukuka özel aykırılık yine vardır.Kanunda hüküm yok ise hukuka özel aykırılık ta yoktur.Örneğin : Mağdurdan aldığı parayı mağdurun kendisine vermesi gerekli bir

para olduğu kanaati ile alan failin durumunda (eski TCK.da 209. maddede memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanmak suretiyle denerek özel aykırılık aranmış idi ) kamu görevlisinin bu şekilde yanılması görevinin gereklerini öğrenmeyerek hareket etmesi kusur ise (ki kusurdur) yasalarımızda bu kusurlu hareketi cezalandıran madde olduğu takdirde faile ceza verilecek aksi halde faile ceza verilmeyecektir.

Hukuka genel aykırılık hallerinde :

Genel aykırılıklar da ise sadece fiili yanılma olduğunda failin hareketi hukuka uygundur. Çünkü; failin hatası kanun hükümlerine ilişkin değildir. Hukuki hatada ise hukuka aykırılık bulunmaktadır.

Hukuki hataya şu örnek verilebilir :Örneğin : İleride muhtemel tecavüzde bulunacak kişiyi öldüren fail bu

hususta meşru savunma halinin bulunduğunu kanunun bu halleri de kapsadığını



zannederek bu filini işlemiş olsa bu hatası doğrudan kanun hükümleri ile ilgili olduğu için hukuki bir hatadır ve bu durumda hukuka uygunluk yoktur.

Fiili hatada fail hukuka uygunluk sebeplerinin genel şartları ve esasları hakkında hatada değildir. Sadece somut olayda bu şartların gerçekleşmiş olduğunu zannetmektedir ve bu hata esaslı ise fiil subjektif olarak hukuka aykırı değildir ancak objektif olarak hukuka aykırı olmaya devam etmektedir.

Yanılma esaslı değil ise hukuka aykırılık hem subjektif hem de objektif bakımdan vardır. Esaslı yanılma ne demektir ?

Fail yanılmamış olsa idi yani yanıldığı husus gerçekten var olsaydı fiil hukuka uygun sayılacak idi ise bu yanılma esaslı bir yanılmadır. Şayet fail yanılmamış olsa idi ve yanıldığı husus gerçekten var olsa dahi ortada hukuka uygunluk bulunmayacak idi ise yanılma esaslı değildir ve fiil hukuka aykırı olmaya devam edecektir.

Esaslı yanılma kusurdan ileri gelmiş ise bu kez kanundaki açık hükümlere bakılacaktır. İşlenen suç sadece kasten işlendiğinde cezalandırılabiliyor ise bu durumda hukuka aykırılık kalkacaktır. Taksirle işlenen bir suç ise bu durumda hukuka aykırılık devam edecektir ve fail bu taksirinden dolayı sorumlu olacaktır.

Şahsi kanaatimize göre bu son görüş çok isabetli olmakla birlikte hukuka aykırılığın fiili hatada kalkmadığı görüşüne katılmamaktayız.Seminerdeki hocalarımız da bu durumda unsur hatası dedikleri hatanın mevcut olacağını çünkü hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarındaki hatanın kasta dair bir bilgide yanılma olduğunu bu nedenle olayda hukuka aykırılığın hiç doğmayacağını çünkü olayda kişinin kasten davrandığını bahsetme imkanının kalmadığını söylemektedirler.

Bu durumda şahsı kanaatime göre; hocalarımın fikrinin aksine bence de bu hata suçun kastı ile ilgili değildir zira bu durumda dahi fail hareketinin sonuçlarını bilmekte ve istemektedir. Ancak hukuka uygunluk şartlarının var olduğunu zannederek bilmek ve istemek söz konusudur. Hataya rağmen bilmek ve istemek şöyle ya da böyle var olduğuna göre buradaki hata kastı ortadan kaldıran hata olmamalıdır. Bence hukuka aykırılık bir suçun unsuru olduğuna göre hataya düşmekte kişi kusurlu değil ise fiili hukuka baştan beri uygundur. Yani hukuka aykırılık hiç doğmamıştır.

Ancak, buna rağmen bu hata hukuka aykırılık unsuru ili ilgili bir hatadır. Suçun maddi unsurları ile ilgili olan ya da suçun manevi unsurları ile örneğin

kast ile ilgili bir hata değildir. Fail sadece hukuka uygun bir halin ve şartların gerçekleştiğini

zannetmektedir. Hareketi yine kastendir, ancak hukuka aykırılık hiç doğmayacağı için sorumlu da olmayacaktır.

Şahsi kanaatimize göre yapmış olduğumuz bu ayrımın önemi şuradadır, şayet meşru savunmanın şartlarında bir hata bulunduğu takdirde hukuka aykırılık (yanılma esaslı ve fiili bile olsa ) devam ediyor ise faile sadece ceza verilmemesi hali söz konusu olacak ancak diğer hukuki sorumluluklar devam edecektir. Halbuki şahsi görüşümüzün kriteri geçerli olduğunda hukuka aykırı hareket zaten hiç doğmayacağı için örneğin meşru savunma halinin şartlarında hata yapıldığında ve bu hataya kusur ile düşülmediğinde hukuka aykırılık doğmamış olacak ve failin diğer hukuk dalları açısından da sorumluğu söz konusu olmayacaktır.

Şahsi kanaatimiz doğrultusunda izah ettiğimiz bu çözüm tarzı sadece hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında ki hata ile ilgilidir. Hukuki yanılmada hukuka aykırılığın kalkmayacağı görüşü çok isabetli ve doğru bir görüştür.



Şahsi görüşümüze göre bu tür hatalarda savunulan son görüşteki esaslı olma kriteri çok isabetlidir. Seminere katılan hocalarımız hataya düşmede kişinin bu hataya düşmesinin sebebini genellikle kusurlulukla bağlantılı olarak açıklamışlar, hata hallerinin suçun hangi unsuru ile ilgili olup olmadığına göre sonuca gitmişlerdir.

Oysa 30. maddenin 3. fıkrasını incelerken görüleceği gibi ceza sorumluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği konusunda kaçınılamaz hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır denmektedir, dolayısı ile buradaki hatada hem hukuka uygunluk sebeplerinde hem de kusurluluğu etkileyen hallerde hata bulunmaktadır, Halbuki uygulamada bu husus karışıklıklara yol açacaktır çünkü her iki müessese birbirinden farklıdır.

Hatanın esaslı olması demek failin zannettiği ya da var saydığı durumun gerçek olması halinde zaten fail lehine kesin bir sorunsuzluk hali olacağı için zannettiği veya var saydığı durumlarda da fail lehine düzenleme yapılması normal çözüm tarzı olacaktır. Çünkü bu husus felsefi olarak da hakkaniyete uygundur.Ayrıca bu kriter harika bir kriterdir zira her olaya uygulanması mümkün ve çok kolaydır. Bence ileride 30. madde de ayrıca değinileceği için fazla ayrıntıya girmemekle birlikte bu kriterin tüm hata hallerini kapsaması gerekmektedir.

Hukuka özel aykırılık hallerinde de savunulan son görüş çok isabetlidir yani fail bu durumda kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde cezalandırılmaktadır. Çünkü özel aykırılık halinde failin bu durumu özel olarak bilmesi zaten şarttır. Ancak bu konuda hataya düşer ve bu hatası kusurlu olursa kanunda bu durumun da cezalandırılacağı konusunda açık hüküm bulunması gerekmektedir.

Hukuka uygunluk sebepler ile kusurluluğu kaldıran sebeplerin neticeleri de birbirinden farklıdır.

Hukuka uygunluk sebeplerinde hiçbir hukuk dalı için sorumluluk yok iken kusurluluğu ortadan kaldıran sebeplerde fail başka hukuk dallarındaki sorumluluk ile karşı karşıya kalabilecektir.

Her iki sebebin düzenlenmesi açısından TCK. da sistematik olarak düzenleme hataları mevcut olduğundan uygulamada önemli karışıklıklar doğacaktır.

Bu hususa 30. madde incelenirken değinilecektir. Yargılama aşamasında hüküm hallerinde her iki müesseseye göre

farklı kararlar verilecektir.Nitekim CMK.nun 223/2-d maddesinde hukuka uygunluk nedenlerinin varlığı

halinde beraat kararı verileceği belirtilmiş iken, yine CMK.nun 223/3-d maddesinde ise kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düşülmesi halinde kusurun bulunmaması dolayısı ile faile ceza verilmesine yer olmadığı kararına hükmedileceği ön görülmüştür.

24.MADDE

Uygulamada bu maddeye hukuka uygunluk nedenleri ve kusurluluğu ortadan kaldıran nedenler olarak isimlendirilmektedir. Maddenin fıkraları geldikçe bu hususlar sırasıyla açıklanacaktır.

Bir kuralın hukuka uygun sayılması ile fiil baştan beri hukuka uygundur ve suç olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.



24. maddede 1. fıkra hukuka uygunluk nedeni iken 2., 3. ve 4. fıkralar kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerdir.

Yukarıda da söylediğimiz gibi kanunun sistematiğine anlatım kolaylığı sebebi ile bağlı kalınarak açıklama yapılacaktır.

Görevin ifası hali (TCK.24/1)

Bir hukuka uygunluk nedenidir.Madde metninde kanunun bir hükmünü yerine getiren diye ifade edilmiş ise de, aslında bir görevin icrası söz konusu olmaktadır. Çünkü; bu durumda kişilere hukuk düzenince verilmiş bir takım görevler söz konusudur. Fiil baştan beri hukuka uygun olacağı için hukuka uygunluk sebebi vardır. Hukuka uygunluğun derecelendirilmesi yapılamaz.

Bu durumlarda hukuk kuralı gereğince failin harekete geçmek için ayrıca bir emir almasına gerek yoktur.

Ancak görev belirli kişi veya kamu ajanlarına yüklenebildiği için sadece görevli kişiler açısından hukuka uygunluk sebebi olabilecektir. Görevli olmayan kişiler bu madde hükmünü yerine getirdiğini ileri sürerek sorumluluktan kurtulamayacaktır.

Bu kapsamda örneğin silah kullanma hususunda yetki sadece bazı kamu görevlilerinde bulunmaktadır. Örneğin PSVK, 2803 Sayılı Jandarma teşkilatı ve görevleri hakkında kanun, Sıkı yönetim kanunu, Çarşı ve mahalle bekçileri hakkındaki kanun gibi düzenlemelerde silah kullanabilecek kişiler ve şartları belirlenmiştir. Bunların dışındaki kişiler silah kullandıklarında bu madde hükmüne göre hukuka uygunluk nedeninden faydalanamayacaklardır. Örnek olay : Polis memurunun yakalama olayını infaz etmesi hali. Bu durumda polis kanunun ona verdiği bir görev gereği fiili icra etmektedir.

Örnek olay 2 : İcra memurunun bir başkasının evine girip eşyalarını alması.

Yetkili merciin emrini yerine getirilmesi hali (TCK.24/2)Konusu suç teşkil eden emir (TCK.24/3)Emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesini kanun tarafından engellendiği

haller (TCK.24/4)

Her üç neden de kusurluluğu ortadan kaldıran nedendir. Bu durumda hukuka aykırılık ortadan kalkmamakla birlikte kişinin ceza hukuku anlamında sorumluluğu bulunmamaktadır.

Bu durumun geçerli olabilmesi için bazı şartların yerine gelmesi gerekmektedir; Bir emrin varlığı gereklidir.

Emrin yetkili bir mercii tarafından verilmesi gerekmektedir.Emrin kamu hukukuna giren astlık, üstlük ilişkisi ya da bağlılık ilişkisi uyarınca

verilmiş olması gerekmektedir.Bu anlamda babanın oğluna verdiği ya da istihdam edenin müstahdeme verdiği emirlerde özel hukuk geçerli olacağı için bu madde hükmü uygulanmaz.

Emrin Türk mercileri tarafından verilmiş olması gerekmektedir. Çünkü kamu hukukuna giren astlık üstlük ilişkisi sadece Türk mercileri arasında geçerli olabilir.

Emrin yerine getirilmemesi somut olaya göre cezai inzibati ya da hukuki müeyyideleri gerektirebilecektir.

Emir genel olabileceği gibi özel de olabilir.

Emrin bağlayıcı bir nitelik taşıması gereklidir.



Emrin bağlayıcı olması bir şarttır. Fakat bu şartın geçerli olabilmesi için çeşitli ihtimaller mevcuttur. Bu nedenle ceza kanunumuzun 24. maddesinin 3 ve 4. fıkraları ayrıca düzenlemeler getirilmiştir. Sistematik açıdan faydalı olması için 24. maddenin 3. ve 4. maddeleri de birlikte açıklanacaktır.

Emrin meşru olması gereklidir.

a)Emir yetkili bir amir tarafından verilmelidir.Bu husus madde metninde açıkça zikredilmektedir. Amirin genel olarak yetkili olması yeterli değildir. Verilen emre göre yetkili olup

olmadığını araştırmak gereklidir.Örnek olay: Tutuklama müzekkeresini sadece hakim verebilir. Bir üniversite

rektörü üniversite içinde suç işlemiş olan hademe hakkında tutuklama müzekkeresi kesecek olursa yetki dışında bir emir vermiş olur ve bu bakımdan emir meşru sayılmaz.

Emri alanın emrin meşruluğunu kontrol zorunluluğu olmalıdır. Çünkü meşru olmayan emre itaat zorunluluğu yoktur.

b)Memur emri yerine getirmeye mecbur olmalıdır.Burada yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan emir söz konusu olmalıdır.Bunun için emri alan kişinin de bu emri infaz etmeye yetkili olması gereklidir.

Memurun yetki çerçevesine girmediği takdirde bu emir onun açısından bağlayıcı değildir. Bu sebeple memurun bu konuda yanılması halinde ancak kusur durumu ile ilgili hata söz konusu olabilecektir.

c)Emrin kanunun gösterdiği şekil ve içerik şartlarını taşıması gerekmektedir.Emri alan kişi bu emre körü körüne itaat etmek zorunda değildir örneğin tutuklama

kararının ve müzekkeresinin belli şekil şartları vardır bu şekle uyulmadığı zaman emri yerine getirmekle görevli memur bu durumu araştırmalıdır.

Yazılı şekilde verilmesi gereken bir emir sözle verildiğinde şekil yönünden aykırılık vardır.

Kanunun belirttiği sebep ve konuya uygun olmayan emir verildiğinde muhteva (içerik) bakımından aykırılık vardır.

Emri alan memur muhteva açısından kanuna uygunluğu araştırma imkanından yoksun kılınabilir. Ancak şeklen hukuka aykırılık hallerinde memurun bu imkanı her zaman vardır.

Fransız hukukunda emrin kanuna aykırılığı çok açık ise böyle bir emri yerine getiren memur manevi cebire muhatap kalmadığı hallerde sorumlu olur. Kanuna aykırılığın açık ancak çok belirli olmadığı hallerde ise aykırılığın farkına varılmasının çok zor olduğu durumlarda sorumluluk yoktur.

Memurun şeklen bu hakkı hatta ödevi her zaman var ise de muhteva açısından bazı istisnai durumlarda bu haktan yoksun kılınabilmektedir.

d) Emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği haller nelerdir?

Bu husus TCK.nun 24/4 maddesinde düzenlenmiştir. Kusurluluğu ortadan kaldıran sebeptir.

Emrin hukuka aykırılığı ya suç değildir ya da suçtur.Konusu suç teşkil etmeyen ancak hukuka aykırı olan emir verilmesi halinde ana

esas bu durumda aykırılığın emri verene bildirilmesine ancak emri verenin ısrar etmesi ve yazı ile yenilemesi halinde emrin yerine getirilmesinin zorunlu olduğunu hüküm altına almıştır (Any. Mad.137/1)



Konusu suç teşkil edilen emir hiçbir surette yerine getirilemez. Bu durumda hem emri veren hem de yerine getiren sorumludur.( Bu durum TCK.nun 24/3. maddesinde yer almaktadır)

e)Konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesi hiçbir surette mümkün değil midir?Aksi halde hem veren hem yerine getiren mutlaka sorumlu mudur? Bu durumun istisnası var mıdır? Var ise nelerdir?

TCK.nun 24/3 maddesinde yer alan bu neden kusurluluğu ortadan kaldıran nedendir.

Anayasanın 137/2. maddesinde bu hüküm aynen yer almakla birlikte CMK:24/3 maddesinde ayrıca emri verenin de sorumlu olacağı ilkesi getirilmiştir.

Anayasanın 137/3. maddesinde askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla getirilen istisnalar saklıdır hükmü bulunmaktadır.

d bendindeki açıklamalara devam edecek olursak gerçekten de kanun bazı hallerde emrin meşruluğu üzerinde araştırma yapılması engellemektedir. Bu durumda aslında bağlayıcı ama gayri meşru bir emir söz konusudur.

Devlete ait bazı faaliyetlerin aksamadan yürütülebilmesi için bazı emirlerin mutlaka yerine getirilmesi gerekebilmektedir. Bu emirler öncelikle askerlik ve kolluk hizmetleri ile ilgilidir.

Kolluk memuru infazı gereken bir tutuklama müzekkeresinin tutuklamaya gerektiren şartlara dayanıp dayanmadığını araştırma yetkisine sahip değildir.

Emri yerine getiren memur emrin hukuka uygun olmadığı çok açık ise örneğin açıkça suç teşkil ediyorsa memurun yanılmış olmasına değer verilmez.

Örneğin :Bir subay kışlasının önünde gezinen vatandaşlara ateş açılmasını emretse veya amirin aniden akıl hastalığına tutulduğu gözle görülür bir şekil alırsa memur emrin hukuka uygunluğunda hataya düştüğünü iddia edemeyecektir.Çünkü yanılması esaslı değildir.

657 sayılı devlet memurları kanunun 11/3 maddesinde de suç teşkil eden emrin yerine getirilemeyeceği öngörülmüştür.

Memur bu konuda yanıldığı takdirde yani emrin suç olduğunu zannediyorsa amir emri bizzat uygulayabileceği gibi bir başkası tarafından yerine getirilmesi emrini de verebilir.

Emir suç teşkil ediyor ancak emri yerine getiren bunu bilmiyorsa bu durumda Fransız hukukundaki kriteri savunanlar olduğu gibi, bu durumda bu yanılgının hukuki yanılgı sayılarak kanunu bilmemek mazeret sayılmaz prensibine göre emri yerine getirenin de hata sebebi ile sorumluluktan kurtulamayacağını savunanlar da bulunmaktadır.

Şahsi kanaatimize göre suç ile ilgili genel hata kurallarını uygulamak daha adaletli olacaktır. Her ne kadar emri yerine getiren kişinin aynı zamanda bu emir görevleri cümlesinden olduğu için bu husustaki kanunu veya mevzuatı bilme konusunda özel bir yükümlülüğünün olduğu çok açık ise de, ülkemizin şartları ve kamu görevlisi olmanın failin aleyhine tek başına kriter olması şahsi kanaatimize göre adaletli ve hakkaniyetli bir sonuç değildir. Bu nedenlerle burada da suçla ilgili genel hata kurallarının işletilmesinin daha adaletli olduğunu düşünmekteyim.

Örneğin :Çok ustaca düzenlenmiş sahte bir tutuklama veya yakalama müzekkeresine dayanarak bir kimseyi göz altına alan polis memuru bu konuda olmayan bir yakalama müzekkeresini infaz etmekle aslında hataya düşmüştür. Ancak kusuru somut olayda bulunmamaktadır. Adeta hataya düşürülme hali vardır.



Türk hukukunda hukuka aykırı olan emirlerin yerine getirilip getirilmemesi ve suç teşkil eden emrin akıbeti ile ilgili anayasanın 137. maddesinde kanunsuz emir başlığı adı altında ana hüküm vardır.

Any.137/3. maddesinde kanunla gösterilen istisnalar halinde demek suretiyle hukuka uygun olmayan emirlerin yerine getirilmesi ile ilgili bir istisna koymuştur.

657. sayılı devlet memurları kanununda (11.madde) Türk silahlı kuvvetleri iç hizmet kanununda (14.madde) Askeri ceza kanunu (41/2. madde)

Bu hallerde emrin hukuka uygunluğu kanunen denetlenemeyecektir. Ancak emri verenin mutlaka amir olması gerekmektedir. Amirden bir emir verildiğinde astın yetki konusunda araştırma yetkisi yoktur. Üsten bir emir geldiğinde ise emri alan o üstün kendisine emir vermeye yetkili olup olmadığını araştıracak ve emir yetkili ise bu emre mutlak şekilde itaat edecektir.

Askeri ceza kanununun 41/3-b maddesinde Adli veya askeri bir suç maksadını içeren fiile müteallik olduğu (emrin) astça bilinmekte ise emri yerine getirmek astı sorumluluktan kurtarmaz hükmünü içermektedir.

Ast emrin suç teşkil edip etmediği konusunda tereddütte ise bilmiş sayılamayacağı için sorumlu olmayacaktır. Ancak bu durumda mutlak itaat ile yükümlü bulunmaktadır.

PSVK yönünden ise bazı hallerde (sanıyorum ek 2. madde olabilir) aynı durum geçerlidir.

25. MADDE

Meşru savunma (TCK.25/1)

Hukuka uygunluk nedenidir.Meşru savunma uygulamada sıkça incelenen kurum olmakla birlikte konunun

kavranması açısından teoriye kısaca değinmekte fayda görülmüştür.1.görüş :Bu görüşe göre, meşru müdafaa tabii bir haktır Dolayısı ile kamunun

savunmasına gerek olmadan insanın kendini savunmaya hakkı vardır. Bu görüş kabul edildiğinde sosyal sözleşme ve tabi hukuk görüşlerine yöneltilen eleştirilerin

hepsi de kabul edilmiş olmaktadır. 2.görüş :Bu görüşe göre, kişi devletin anında müdahale yetkisinin bulunmaması

nedeniyle devlet tarafından farazi bir şekilde zabıta yetkisiyle donatılmaktadır. Bu görüşe göre kendini savunan kişi vekil durumunda kabul edilmektedir. Oysa asil olan

kamu görevlilerine tanınmayan bir yetkiyi kullanmaktadır. Vekil asilden fazla yetki kullanamaz. Örneğin ; polisin suç işleyerek görevini yapması mümkün olmadığı halde kişinin suç teşkil eden fiillerle kendini savunma hakkı bulunmaktadır.

Birinci ve ikinci görüş açısından ortak eleştiri de; Örneğin kişi kaçmak suretiyle de kamu savunmasının etkisini devam ettirmesini sağlayabilecek iken meşru savunma halinde ise kaçmak zorunda değildir denerek eleştirilmiştir.

3.görüş :Bu görüşe göre, kişi bu halde dahi kusurlu hareket etmiştir. Çünkü hukuk düzenine aykırı fiili vardır. Ancak maksada uygunluk sebebi ile kişinin cezasız kalması gerekmektedir. Fiilin hukuka aykırılık ve manevi unsuru kalkmamaktadır.

Bu görüş kendi içinde suçluyu cezalandırmak mutlak ve kategorik bir zorunluluk ise sırf maksada uygunluk sebebi ile bundan vazgeçmek çelişkidir denerek eleştirilmiştir.

4.görüş :Bu görüşe göre,kişi bu halde iken büyük bir heyecan içinde olup soğukkanlılığını kaybetmiştir, manevi bir cebir altındadır. Bu nedenle kasten hareket etme yeteneği yoktur. Çünkü irade serbestisi kalmamıştır.

Bu görüş meşru savunmada da kişinin soğukkanlılıkla hareket edebileceği örneğin soyguncular tarafından rehin alınan yolcuların soyguncuların sarhoş şekilde uykuya dalmalarından faydalanıp onları öldürerek kurtulmaları halinde yine meşru savunmada bulunmuş sayılacakları ve



soğukkanlılığın devam etmesinin meşru savunma hakkına engel olmayacağı gerekçesiyle eleştirilmiştir.

5.görüş :Bu görüşe göre, meşru savunma hali aslında bir haksızlık olmakla birlikte saldırın da haksız olması sebebiyle bir nevi kötülükler çarpışarak hukuk düzeni nötr hale gelmektedir.

Bu görüş meşru savunmanın haksızlık olduğunun peşinen kabul edilmesi halinde devletin hiçbir şekilde buna izin vermemesi gerektiğinin kabulünde o zaman zorunluluk olacağı ve iki kötülüğün karşılık teşkil edebilmesi için aynı düzeyde olmasının gerektiği oysa bazı hallerde saldırıdan daha şiddetli tepkinin zorunlu olabileceği ayrıca meşru savunma ile devletin cezalandırma hakkının birbirine karıştırıldığı gerekçesi ile eleştirilmiştir.

6.görüş :Bu görüşe göre, bu halde iki hak çatışmakta ancak kamu tarafından saldırıya uğrayan kimsenin yararı üstün görülerek korunmaktadır.

Bu görüş kabul edildiğinde tecavüz edenin yararının artık hiç korunmayacağı ve feda edileceğinin de kabulünü zorunlu kılmakta olup oysa kanun koyucunun meşru savunmada aşırılığa kaçınılması halinde savunmada bulunanı da cezalandırdığı, dolayısı ile tecavüzde bulunan kişiyi de aşırı savunmaya karşı koruduğu gerekçesi ile eleştirilmiştir.

7.görüş :Bu görüşe göre, savunmada bulunan kişinin amacı tamamı ile sosyal ve hukuka uygundur, tehlike halinde değildir, bu nedenle kendisine ceza verilmez.

Bu görüş savunmada bulunan kişinin her zaman tehlikesiz biri olamayacağı zira zabıtaca işlediği yüzlerce suç nedeni ile aranan kişinin de şartlar oluştuğunda meşru savunma hakkının olduğu gerekçesi ile eleştirilmiştir. Ayrıca meşru savunmayı hukuka uygunluk nedeni değil kusurluluğu ortadan kaldıran neden sayması sebebi ile de eleştirilmiştir.

8.görüş :Bu görüşe göre, her kavram kendi zıttını yaratır .Tecavüzün zıttı savunmadır. Dolayısı ile fiil hukuka uygundur ve bir haktır.

Bu görüş hukuka uygun sayılmakla birlikte bütün bir hukuk düzenini sadece tezatlar mantığı ile açıklamanın doğru olmadığı gerekçesi ile eleştirilmiştir.

Şahsi kanaatimize göre bir uygulayıcı olarak tüm görüşlerin kendine özgü doğru yanlarının da bulunduğu kabul edilmekle birlikte,

Meşru savunmanın hukuka uygunluk nedeni olduğu savunmada bulunan kişinin bu hakkının tabii haklarından olması gerektiği ve bu hakkının hukuk düzenince sınırları çizilmek kaydı ile tanınmasının zorunlu olduğu, savunmada bulunan kişinin eyleminin baştan beri hukuka uygun olduğu, ayrıca soğukkanlılıkla dahi meşru savunmada bulunulabileceği hakları çatıştırmanın kavramların zıtlığını ortaya koymanın gerekli olmadığı bu görüşlerin şekilci kaldığı söylenebilir.

Meşru müdafaanın şartları:

1.saldırıya ilişkin şartlar:

a)Saldırının haksız olması gerekmektedir.Saldırının suç teşkil etmesi zorunluluğu yoktur. Haksız olması yeterlidir.

Örneğin intihara teşebbüs eden kişiye engel olmak için kuvvet kullanan kimse kamusal bir menfaati koruduğu için meşru savunma durumundadır.

Kendi kusurlu hareketi ile saldırıya sebebiyet verilmesi halinde saldırı fiilinin haksızlığı ortadan kalkmadığı için savunma hali meşru savunma olacaktır.Çünkü saldırıya hedef olan kişinin kendi şahsi kusuru ile saldırıya sebebiyet vermiş olması savunmasının meşruluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Zira saldırıya sebebiyet vermiş olmak savunma hakkından yoksunluğu gerektirmemektedir.

Ancak bu duruma kasten sebebiyet vermemek gerekmektedir. Burada Yunan ceza kanunundan bir örnek vermek gerekirse meşru savunma görünüşü altında tahrik ettiği kişiye karşı cezalandırılabilen bir fiil işlemek maksadı ile kendi aleyhine bir saldırının yapılmasını tahrik eden kişi kanunen belirlenen cezadan kurtulamaz denmektedir.



İlk saldırının savunmada bulunan taraftan gelmiş olması halinde karşı cevabın çok ağır olması halinde de ilk saldıran kişinin meşru savunmada bulunma hakkı olabilecektir.

Saldırının mutlaka insan davranışı ile olması gerekmektedir.Örneğin bir hayvanın saldırısı haksız sayılamaz bu durumda olsa olsa zaruret hali

olacaktır.Ancak hayvan saldırıda araç olarak kullanılıyorsa mesela hayvan sahibi tarafından

özel olarak yetiştirilmiş köpek kişiye saldırdığında kendisini savunan kişi meşru savunma durumundadır zira bu durumda saldırgan hayvan değil hayvan sahibidir.

Üçüncü kişiye hayvanın saldırması halinde ıztırar ancak hayvanın araç olarak kullanılması halinde de yukarıda olduğu gibi meşru savunma olacaktır.

Bir hakkın kötüye kullanılması her zaman saldırının haksızlığına yol açmayacaktır. Ancak hakkın kötüye kullanılması da esasen bir haksızlık teşkil edeceği için bunun saldırı niteliğinde olması halinde meşru savunma şartları olmalıdır. Bu nedenle örneğin eski TCK.nun 272. maddesindeki görevin sınırlarının keyfi olarak aşılması halinde savunmada bulunan kişinin hali meşru müdafaa sayılmalı idi. Çünkü bu durumda savunma halinde olan kişinin fiili hukuka aykırı değildir. Halbuki eski ceza kanunumuz bu durumu sadece ceza verilmeme hali olarak düzenlemekte idi.

b)Saldırının kendisine veya 3. şahısa ait bir hakka yönelmiş olması gerekmektedir.Somut olaya göre o hakkın savunulması meşru savunma olabilecektir. Kanun koyucu hakkın çeşitleri konusunda bir sınırlama yapmamıştır. Örneğin kalabalık içersinde kendisine sarkıntılık eden bir kimseyi tokatlamak meşru savunma olabilecektir.

Hakkın niteliği itibari ile meşru savunma ile korunabilen bir hak olması gerekmektedir.

Örneğin :Hakaret eden birisinin hakaretini engellemek için ona meşru savunmada bulunmak istendiğinde ağzından söz çıkarken ağzını kapatmamız gerekmektedir. Bu niteliği itibariyle bu hak meşru savunmaya o anda elverişli değildir. Ancak tekrarı muhakkak bir hal var ise meşru savunma yapılabilecektir.

c)Saldırının halen var olması gerekmektedir.Meşru savunma saldırı başlamadan önce yapılamayacağı gibi saldırı bittikten sonra da yapılamayacaktır. Zira gelecekteki bir saldırı söz konusu olduğunda kişinin kaçınma imkanı bulunduğundan savunmanın zorunluluğu ortadan kalkmaktadır. Keza saldırı bittikten sonra yapılan hareketler esasen savunma değil öç almadır.

Örneğin elinde tüfek bulunan kişi ihtara rağmen tüfeği bırakmayarak kişinin üzerine gelmeye devam ediyorsa saldırı başlamış sayılacaktır.

Saldırının halen varlığını sürdürmesi terimini geniş manada almak gerekmektedir. Zira tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırı da halen var sayılabilecektir.

Aslında 1930 İtalyan ceza kanununda saldırının değil ondan doğan tehlikenin halen var olması gerekir denmektedir. Saldırı bittikten sonra tekrarından endişe etmek için sebep kalmadığı takdirde o andan itibaren yapılan hareketler meşru savunma sayılmaz. Olsa olsa haksız tahrik sayılabilir.

Gerçek bir saldırı olmadığı halde fail meşru savunmada olduğunu zannederek fiilde bulunduğu takdirde hata konusundaki kriterler uygulanacaktır.

2.Savunmaya ilişkin şartlara)Savunmada zorunluluğun bulunması gerekmektedir.Savunmanın zorunluluk

sınırının dışına kesinlikle çıkmaması gerekir.Bu zorunluluk somut olayın şartlarına göre değerlendirilecektir.Saldırının oluşturduğu tehlikenin uzaklaştırılması imkanı yoksa cebir şiddete

başvurmadan önce başka araçlara müracaat etmek zorunluluğu yoktur.Saldırıdan kaçmak sureti ile kurtulma imkanı varken kişinin kaçmayıp kendisini

savunması halinde meşru savunma yine vardır.



Bu konuda dağarcığımızda hatıra olarak kalması açısından tarihsel bir perspektif ile örnek vermekte fayda görülmüştür.

Eski dönemlerde kaçma zorunluluğu bakımından soylu olanlarla soylu olmayanlar arasında yazarların görüşürüne göre fark gözetilmekte idi.

Saldırıya uğrayan kişi soylu birisi olduğu takdirde kaçmanın onun için küçüklük teşkil edeceği ve bu nedenle kaçma imkanı bulunduğu halde kendini savunan soylunun fiilinde zorunluluk vardır denmiş, oysa kaçma imkanı varken kendini savunan kişi halk tabakasından biri ise zorunluluk hali yoktur denmiştir.

Günümüzde de bu görüş başka türlü şekilde savunulmaktadır. Örneğin saldırıya uğrayan kişi bir asker kişi ya da buna benzer bir kişi ise bu durumda kaçmak üniformanın onurunu lekeleyeceğinden kaçma imkanı varken savunmaya geçen kişi için zorunluluk vardır. Oysa bunlar dışında kalan kişilerin kaçmaları halinde şereflerinde bir eksilme meydana gelmeyeceği için savunmaya geçmeleri halinde ise zorunluluk hali yoktur denmektedir.

Aslında kanun koyucu hiç kimseyi korkak ve alçakça bir şekilde hareket etmeye zorlayamamalıdır.

Keza kanun koyucu hiç kimsenin kabadayılıklarını veya meyden okumalarını da korumamalıdır.

Somut olayın şartlarına göre savunmanın zorunluluğu tayin edilmelidir.Saldırganın pusu kurup gizlendiği yoldan geçmemek suretiyle saldırıdan

şerefli bir şekilde kaçınılabiliyorsa durum ne olacaktır?Şahsi kanaatime göre bu durumda saldırının o yoldan geçildiğinde yapılacağı

muhakkak ise buna rağmen o yoldan geçmeye çalışmak bir nevi meydan okuma sayılabilecektir. Ancak somut olayda o yoldan geçmek kişi için mutlaka zorunlu veya başka yollardan gitmek çok daha zahmetli ise savunmada zorunluluk var sayılmadır.

Ana prensip şu olmalıdır. “Saldırıya uğrayan kişi bu saldırıdan çok kolay bir davranışla ve fazla bir zahmete katlamadan kurtulabiliyor ve bu hareket biçimi şeref ve onurunda eksilmeye neden olmuyorsa bu takdirde zorunluluk olmayacaktır. Örneğin saldırıdan sadece köşeyi dönmek ve yol değiştirmek veya o yola girmemek suretiyle kurtulmak mümkün ise zorunluluk ortadan kalkacaktır.”

Doktrindeki egemen görüşe göre kaçmanın fail veya başkasına vermesi muhtemel zarar savunma yaparak saldırgana verdiği zarar eşit veya ondan daha ağır ise fail kaçmak zorunda değildir.

Buna karşın böyle bir zarar yok veya bu zarar çok daha hafif ise kaçmayan fail meşru savunmadan yararlanamaz denmektedir.

Bence bu görüş isabetli değildir. Yukarıdaki paragrafta izah eteğimiz ana prensip geçerli olmalıdır.

Saldırıda bulunanın önünden kaçmak şerefe leke sürecek nitelikte ise savunmada zorunluluk var sayılacak mıdır?

Kanun koyucu haksız bir şekilde saldırıya uğrayan kişinin şerefsiz duruma düşmesini veya alay konusu olmasını isteyememelidir. Bu nedenle şahsi kanaatime göre zorunluluk kabul edilmelidir.

Saldırıda bulunan kişinin isnat yeteneği bulunmuyorsa örneğin akıl hastası ise savunmada olan kişinin kaçma imkanı da varsa zorunluluk olacak mıdır?

Saldırının haksız olma şartı bulunmaktadır. Oysa akıl hastası kişinin kusurluluğu söz konusu olamayacağından saldırı haksız sayılmayacaktır. Bu nedenle ancak ıztırar (zorunluluk) hali söz konusu olabilecek ve bu nedenle de kaçmak zorunlu olacaktır.

Saldırıda bulunan kişinin akıl hastası olduğu açıkça anlaşılmıyor ya da şartlar gereği savunmadaki kişinin anlayacak durumda olamaması halinde durum ne olacaktır?



Örneğin karşıdan tabancasını bize doğru çevirerek ve ateş ederek gelen akıl hastası var ise bu durumda kendimizi savunmak için bir el ateş ederek akıl hastasını çekip vurduğumuzda durum ne olacaktır?

Bu durumda kişinin akıl hastası olduğu açıkça anlaşılmıyor ya da anlayabilecek şartlar yok ise şahsi kanaatime göre savunmada zorunluluk var sayılmalıdır. Çünkü subjektif olarak saldırgan kişinin haksız davranma yeteneğine sahip olup olmadığını bilecek durumda fail değildir. Objektif olarak saldırının haksız olamaması ya da sayılmaması halinde kusurluluk prensibi gereğince her ne kadar bu durumda ıztırar hali şartlarına bakılması gerektiği söyleniyor olsa da bu görüş kanaatimce isabetli değildir.

Bu durumda meşru savunmanın şartlarında hata halleri uygulanabilecek midir?

Şahsi kanaatime göre bu durumda hukuka genel aykırılık hallerinde savunduğum şahsi görüşüm gene geçerlidir. Orada da zikrettiğim gibi hataya düşmekte kişi kusurlu değil ise fiil baştan beri hukuka uygundur ve hukuka aykırılık hiç doğmamaktadır ve bu hata hukuka aykırılık ile ilgili bir hatadır. Bu nedenle kişi yukarıdaki örnekte bu gerekçe ile ıztırar halinde değil meşru savunma halindedir. Tabii ki burada hukuki yanılmayı hariç tutmaktayım.

Örnekteki haldeki hatanın şahsi görüşüme göre doğal olarak esaslı bir hata olması gereklidir.

b)Savunma ile saldırı arasında orantılılık bulunması gerekmektedir.aa)Savunma saldırıda bulunan kişiye karşı yapılmalıdır.Saldırıda bulunan

kimseden başkasını hedef alarak yapılan savunma meşru savunma olmaz. Ancak şahısta yanılma veya sapma var ise bunlar ayrıca değerlendirilir.

bb)Savunmanın saldırıyı defedecek zorunlulukta ve ölçüde olması gerekmektedir. Bu konuda aşırılığa gidilmesi halinde TCK.27. maddedeki şartlar oluştuğunda sorumluluk söz konusu olacaktır.

Bu durumda( araçlar bakımından) mutlak eşitlilik söz konusu değildir.Atletik yapılı birisine karşı oldukça cılız durumda olan kişi kendisini silahla

savunabilmelidir. (Saldırıya uğrayan hak) ile (savunma sırasında zarara uğratılan hak) arasında

orantılılık bulunması gerekir.Bu orantı kesin bir orantı değildir. Çünkü vücut dokunulmazlığı yaşama hakkından

her zaman daha önemsiz olacağı için kesin orantı kabul edildiğinde:Örneğin ırzına tecavüz edilen kişi saldırıda bulunanı öldürdüğünde orantısızlık

olacağını peşinen kabul etmek durumunda kalınacaktır. Bu nedenle iki hakkı tam olarak karşılaştırmak sakıncalı ise de bu kıyaslamayı hiç

yapmamak da sakıncalıdır. Temel kriter (saldırı anında) (saldırıya uğrayan kimsenin) (içinde bulunduğu duruma) bakılmalıdır.

Fiilin yöneldiği amaç yani savunma fiilinin yöneldiği amaç saldırıya uğrayan hakkı korumak olmalıdır.

3.Üçüncü şahıs lehine meşru savunma da mümkündür.Kanun metninde gerek başkasına ait bir hakka demek suretiyle bu hususu

düzenlemiştir. Hatta örneğin Fransız ceza kanunun 63. maddesinde üçüncü şahıslara karşı yönelmiş saldırıları defetmek mecburidir.

Üçüncü şahıs kendisini müdafaa etmek istemiyor ise durum ne olacaktır? Şahsi kanaatime göre somut olayın durumuna göre soruya verilecek cevap değişebilecektir.

Örneğin saçlarının kesilmesine razı olan bir kadına bir başkasının müdahale edip engel olması halinde meşru savunma olmayacaktır.



Üçüncü şahıs kendisine zarar veriyorsa durum ne olacaktır? Yukarıdaki örnekte olduğu gibi bu durumda rıza kavramını kriter almak gerekmektedir. Kişi mutlak bir şekilde hak üzerinde tasarruf yetkisine sahip ise ve saldırıda bulunana adeta hakkını terk ediyor ise kimsenin buna karışmaya hakkı olmamalıdır. Çünkü ilgilinin rızası kanun koyucu tarafından dikkate alınacaktır.

Buna karşın rıza saldırıyı hukuka uygun hale getirmiyor ise her iki halde de meşru savunma şartları doğacaktır. Bu nedenle olaya hiç kimsenin ses çıkarmaması ya da saldırının bizzat kendi kendine yapılması halinde dahi meşru savunma olacaktır.

Örneğin Çocuğunu düşürtmeye razı olan kişinin Çocuğunu bizzat düşürmeye kalkışan kadının Sigorta parasını almak için kendisini yaralamaya kalkışan kişinin Askerlikten kurtulmak için kendisini yaralamaya çalışan kişinin İntihar etmek isteyen kişinin

Davranışlarının engellenmesi durumunda meşru savunma olacaktır. Zira bu durumda rıza saldırının haksızlığını etkilememektedir.

4.Meşru savunmaya karşı meşru savunma mümkün müdür?Hayır mümkün değildir. Zira bu durumda saldırının haksız olma şartı

bulunmamaktadır. Çünkü ilk haksız hareketi ile karşısındaki insanı meşru savunma haline koymuş kişinin kendisi artık meşru savunma durumunda olamaz.

5.Karşılıklı saldırı halinde meşru savunma mümkün müdür?Bu durum tartışmalıdır. Gerçekten de haksız saldırıyı ilk kimin başlattığı tespit

edilemiyorsa her iki saldırının hem haksız hem de haklı sayılması mümkün olmadığına göre bu durumda meşru savunma olmamalı mıdır?

İlk haksız saldırıyı tespit etme ve bulma görevi ceza hukukunda devletin olduğuna göre bunun sırf tespit edilmemiş olması gerçekte haksız saldırıya ilk uğrayan kişinin savunma hakkını ortadan kaldırmaya yetmeli midir?

Yargıtay ve doktrindeki yazarların büyük bir çoğunluğu bu durumda meşru savunmanın olamayacağını kabul etmekte ancak bu durumda her iki taraf lehine tarik uygulanmasının gerekli olduğunu savunmaktadırlar.

Şahsi kanaatime göre ise haksız saldırının hangi taraftan geldiği tespit edilemiyor ise ve tespit edilmemesinin sebebi de taraflardan birisi değilse her iki taraf lehine meşru savunma uygulanma imkanı olmamakla birlikte mutlaka yasal düzenleme yapılarak bu konuda daha hakkaniyetli bir çözüm yolu bulunmalıdır . Aksi halde gerçekten bir tarafın meşru savunmada bulunduğu mutlak olduğu halde bunu görmezlikten gelmek adaletsizlik olacaktır.

6.İsnat yeteneği bulunmayan kişiye karşı meşru savunma mümkün müdür?

Örneğin karşıdan tabancasını bize doğru çevirerek ve ateş ederek gelen akıl hastası var ise bu durumda kendimizi savunmak için bir el ateş ederek akıl hastasını çekip vurduğumuzda durum ne olacaktır?

Bu durumda kişinin akıl hastası olduğu açıkça anlaşılmıyor ya da anlayabilecek şartlar yok ise şahsi kanaatime göre savunmada zorunluluk var sayılmalıdır. Çünkü subjektif olarak saldırgan kişinin haksız davranma yeteneğine sahip olup olmadığını bilecek durumda fail değildir. Objektif olarak saldırının haksız olamaması ya da sayılmaması halinde kusurluluk prensibi gereğince her ne kadar bu durumda ıztırar hali şartlarına bakılması gerektiği söyleniyor olsa da bu görüş kanaatimce isabetli değildir.

Bu durumda meşru savunmanın şartlarında hata halleri uygulanabilecek midir?



Şahsi kanaatime göre bu durumda hukuka genel aykırılık hallerinde savunduğum şahsi görüşüm gene geçerlidir. Orada da zikrettiğim gibi hataya düşmekte kişi kusurlu değil ise fiil baştan beri hukuka uygundur ve hukuka aykırılık hiç doğmamaktadır ve bu hata hukuka aykırılık ile ilgili bir hatadır. Bu nedenle kişi yukarıdaki örnekte bu gerekçe ile ıztırar halinde değil meşru savunma halindedir. Tabii ki burada hukuki yanılmayı hariç tutmaktayım.

Örnekteki haldeki hatanın şahsi görüşüme göre doğal olarak esaslı bir hata olması gereklidir.

Saldırının haksız olması yeterlidir. Bu haksızlığın objektif şekilde olması yeterli midir? Şahsi kanaatime göre bu hususun yeterli olması gerekmektedir. Zira bir akıl hastasının veya bir küçüğün saldırısının ne şekilde haklı ya da ne şekilde hukuka uygun olabileceği çok zordur.

Ayrıca şahsi kanaatime göre isnat yeteneği doktrindeki yazarların büyük çoğunluğunun kanaati aksi olmakla birlikte bence kusurlulukla ilgili değildir. Bu nedenle isnat yeteneğine sahip olmamak kişilerin hareketlerinin haksızlığını engellememektedir. Bir saldırıya uğrayan kişinin o tehlikeli anda kendisine saldıran kişinin isnat yeteneğini araştırmak zorunda olduğunu kabul etmek onun savunma hakkını yok etmek demektir.

Bu nedenle bir fiilin haksız olması için objektif olarak hukuk düzeninin normları ile çatışıyor olması dış alemde bu durumun doğrudan ve açıkça anlaşılamaması hallerinde yeterli sayılabilmelidir.

7.Meşru savunma ile haksız tahrik bir arada uygulanabilecek midir?Hayır uygulanamayacaktır. Meşru savunmada sınırın aşılması halinde TCK.27

madde uygulanacaktır. Haksız tahrik ise TCK. 29 maddede düzenlenmiştir.Buradaki en temel farklar şunlardır :

Sınırın aşılmasında meşru savunma şartları vardır ancak sınır aşılmıştır.

Haksız tahrikte ise meşru savunmanın şartları olayda zaten yoktur. Sınırın aşılmasında saldırı henüz bitmemiştir ya da bitmemiş

sayılmaktadır. Haksız tahrikte ise saldırı sona ermiştir ve haksız saldırının doğurduğu elem

ve kızgınlıkla suç işlenmektedir. Meşru savunma hukuka uygunluk nedenidir dolayısıyla fiil baştan beri

hukuka uygundur. Haksız tahrikte ise kusurluluğu sanık lehine etkileyen hal bulunmaktadır

dolayısıyla hukuka aykırılık kalkmamıştır.8.Meşru savunmada şahısta hata ve sapma hallerinde durum ne olacaktır?Bu husus 30. madde incelenirken ayrıca açıklanacaktır.

Iztırar (zorunluluk) hali (TCK.25/2)

Bir kimsenin bilerek sebebiyet vermediği ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak ya da başkasını kurtarmak zorunluluğu karşısında orantılı şekilde tehlikeyi uzaklaştırmaya yetecek fiili işlemesi zorunluluğunu doğuran durumdur.

Klasik örnekler Dağa tırmanan iki dağcıdan birinin, ipin iki kişinin ağırlığını çekmemesi

yüzünden kopma tehlikesi karşısında diğerini ipini keserek boşluğa terk etmesi

Hasmı tarafından bıçakla kovalanan kimsenin koşarken ihtiyar bir kadına çarpıp yaralanmasına sebebiyet vermesi.



Dağda yolunu kaybedip aç kalan dağcıların rastladıkları bir kulübenin kapısını kırarak sahibinden zorla yiyecek almaları.

Yukarıda görüldüğü gibi klasik örnekler bunlardır.Roma hukukunda denizde yolculukta yiyecekler azaldığında yolcuların

yiyeceklerini diğer yolcular ve gemi adamları tarafından paylaşmaları kabul edilmişti.Cermen hukukunda karşılıklı yardım esasından hareketle zaruret kanun tanımaz

kuralı kabul edilmişti. Örneğin hamile bir kadın ihtiyacı için hırsızlık yaptığında cezalandırılmamıştı.

Yakın yüzyılda bazı olaylar adalet tarihine geçmiştir.Bu örnekleri sırasıyla verirsek

1881 yılında İngiltere’den Amerika’ya doğru yola çıkan gemi fırtınaya yakalanarak batmış kurtulanlar bir kayığa dolmaya başlamış kayığın batma tehlikesi doğunca 2. süvari 16 kişiyi denize atması olayı.

1884 yılında Avustralya’ya gitmek üzere İngiltere den yola çıkan gemi batınca bir sandala binen gemi adamları açlığa dayanamayacak duruma gelince miçoyu öldürerek yemeleri olayı.(İngiliz mahkemesi failleri ölüme mahkum etmişse de kraliçe bu cezayı 6 ay hapis cezasına çevirmiştir)

İşte bu tarihsel olaylarda ıztırar hali tartışılmaya başlanmış günümüze kadar gelmiştir.

Zaruret halinin dayandığı teoriler:1. görüş: bu görüşe göre hukuki ölçülere göre zaruret hali çözümlenemez, hukuk

kuralları dışında insanın kendini koruma hakkı bu hukuk düzeninin üstüne çıkmaktadır, Bu görüş müspet hukukun dışında veya üstünde bir tabi hukukun bulunamayacağı

gerekçesi ile eleştirilmiştir, 2. görüş: bu görüşe göre zaruret halinde bulunan kişi büyük bir korku içinde

olduğu için kendini feda etmemiş olması her ne kadar ahlaken sorumluluk gerektirir ise de cezai olarak sorumluluk yoktur. Zaruret halindeki kişi kasten davranamaz.

Bu görüş zaruret halinde bulunan kişinin korkuya kapılsın ya da kapılmasın başka türlü hareket etme imkanı bulunmadığı için diğer bir deyişle zaruret halinde kusursuz hareket etmek olanağı kişinin yok ise ki yoktur, suç işlemek sureti ile bu halden çıkan kişinin fiili kusurlu sayılamaz denerek eleştirilmiştir. Ayrıca kasta ehil olmaktan çıkan görüşü de eleştirilmiştir.

3. görüş: bu görüşe göre zaruret halinde kişinin saiki başkasına zarar verme değil sadece kendini korumaktan ibarettir. Bu nedenle bu saik ve amaç ile hareket eden kişi hiç kimseden kendini feda etmek gibi olağanüstü bir erdem beklenemeyeceği için bu kişinin fiili hukuka aykırı olmaktan çıkmaktadır.

Bu görüş meşru müdafaada da ileri sürülmüş ve aynı nedenlerle eleştirilmiştir.4. görüş: Bu görüşe göre hakların çatışması söz konusudur, diğer bir anlayışa

göre çatışanlar bir hak değildir, görevlerin çatışması söz konusudur, zaruret hali bazen hukuka uygunluk nedeni bazen de kusurluluğu ortadan kaldıran nedendir.

Bu görüş zaruret halinin sınırlarını belirtemediği gerekçesi ile eleştirilmiştir. Şahsi kanaatime göre; zaruret halinin niteliğini tayin ederken şu esaslardan

hareket etmektedir, Birincisi; her insanın kendisinin de doğal olarak kendini korumak iç güdüsel

olarak bulunmaktadır.hatta refleks olarak vardır, hukuken her ne kadar bu bir ölçü olarak nazara alınamaz ise de hiçbir hukuk dalı insanlara kahramanlığı hukuki bir görev olarak yükleyemez ve bu nedenle bu reflekse değer verilmesi zorunludur.

İkincisi; birinci durumdaki halde olan kişinin hukuka uygun konumda olmaması, sadece kusurluluğu ortadan kaldıran nedenden faydalanması da



yanlıştır. Zaruret halinde savunmadan kaynaklanan fiil olayda hiç sorumluluğu bulunmayan üçüncü kişiye karşı yöneltilmektedir doğrudur, üçüncü kişinin olayda tehlikeye neden olmadığı halde kendi menfaatine halel gelmiş olması sebebiyle tazminatta hakkı vardır bu da doğrudur.

Ama zaruret halinin hukuka uygunluk nedeni olarak sayılması halinde de üçüncü kişinin bu tazminat hakkına halel gelmemedir.Üçüncü kişiye tazminat vermek zorunda olmak mutlaka kusurlu olmayı gerektirmemelidir.Çünkü hakkaniyet gereği de insanların bazen katlanma yükümlülükleri de bulunmaktadır.(örneğin eskiden sayımlarda evde kalmamız gibi)

Bu nedenle zaruret halinin hukuka uygunluk sebebi olarak sayılması normal kabul edilmelidir,

Üçüncüsü; üçüncü kişinin zararını tazmin etme yükümlülüğüne rağmen zaruret hali hukuka uygunluk nedeni sayılabilecek midir? Sorusuna evet cevabı verilmelidir.Çünkü hukuka uygunluğun veya hukuka aykırılığın azı ya da çoğu olamaz ise de kişiyi,hukuka uygun davranmış saydıktan sonra ayrıca tazminat sorumluluğuna katlanmasını istemek hukukun genel ilkelerine aykırı gözükmesine rağmen hakkaniyet gereği, bazen kişinin, kusurlu olmadığı halde tazminatla yükümlü kılmak da normal kabul edilebilmelidir.tercih imkanı ve kaçmak imkanı olmasa da ağır bir tehlikeden üçüncü kişiye zarar vererek kurtulmanın da bir bedeli olmalıdır.

1.Zaruret halinin şartları nelerdir?Şartları şu şekilde saymak mümkündür:a-Failin kendisine veya başkasına ait bir hakka yönelik tehlike mevcut olmalıdır.b-Söz konusu tehlikeye fail bilerek neden olmamış olmalıdır.c-Tehlike ağır ve muhakkak olmalıdır.d-Tehlikeden başka türlü korunmak ve kurtulmak olanağı olmamalıdır.e-Fail fiilini ağır ve muhakkak olan tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarma

zorunluluğu nedeni ile işlemelidir.f-Failin tehlikeden korunmak için işlediği fiil ile tehlikenin ağırlığı ve konusu

arasında dengeli bir oran bulunmalıdır.2.Meşru savunma ile zaruret hali arasındaki farklar nelerdir? 1-Meşru savunmada savunma fiili haksız saldırıda bulunan saldırgana karşı

işlenmektedir.Oysa zaruret halinde korunma fiili tehlikeye sebebiyet veren dışında bununla hiçbir

ilgisi olmayan masum üçüncü bir kişiye yöneltilmektedir.2-Meşru savunmada saldırının haksız olması gerekli ve zorunludur.Oysa zaruret halinde tehlikenin bulunması yeterlidir haksız olması zorunlu değildir.

(Burada isnat yeteneği olmayan kişilerin fiillerine karşı savunma yapıldığında ki durum daha önce tartışıldığından tekrar açıklanmamıştır)

3-Meşru savunma tehlikeye sebebiyet vermemiş olmak önemli değildir.Oysa zaruret halinde tehlikeye sebebiyet vermemiş olmak şarttır. 4-Meşru müdafaada saldırının haksız olması yeterlidir.Oysa zaruret halinde ayrıca onun ağır olması gerekmektedir.3.Meşru savunma ile zaruret hali bir arada bulunduğu takdirde durum ne

olacaktır?Bu durumda fiil mutlaka tehlikeye neden olan kişiye karşı mı işlenmelidir?Bu durumda her ne kadar fail kural olarak fiilini tehlikeye neden olmamış olan

kişilere yönelttiğinde meşru savunmanın söz konusu olması olamayacaktır, çünkü masum üçüncü kişilere karşı işlenen fiiller hukuka uygun değildir,



Burada şu ölçü uygulanarak sonuca gidilebilecektir, meşru savunmada söz konusu tehlikenin meşru savunma yoluyla önlenerek fiilin hukuka aykırı olmaması sağlanabildiğinden bu durumda ayrıca zaruret halinden söz etmek mümkün değildir. Ancak bunun içinde meşru savunma sebebiyle işlenin fiilin tehlikeyi tek başına önleyebilmesi gerekmektedir, yani bu şartlar mevcut ise mevcut tehlikeyi önlemek için zaruret haline değil meşru savunmaya başvurulabilecektir,

4-Mevcut tehlike halinde zaruret nedeniyle tehlikeyi yaratan kişiye karşı fiil işlendiğinde durum ne olacaktır?

Bu durumda zaruret halinde bulunan kişi tarafından saldırıya uğrayan kişi de zaruret halinde kabul edilmektedir. Neden olarak ta saldırının haksız olma şartının mevcut olayda var olmadığı görüşüne dayanılmaktadır.

Diğer bir görüşe göre ise, bu durumda zaruret hali sebebiyle tehlikeyi yaratan kişiye karşı fiil işlendiğinde meşru savunma söz konusu olabilir denmektedir.

Şahsi kanaatime göre saldırının haksızlığı meşru savunma için ön şartlardandır. Bu durumda meşru savunma yapmak isteyen kişi karşısındaki kişinin zaruret halinde olduğunu bilmiyor ve bilebilecek durumda da değilse kendi fiili açısından hukuka aykırılık hususunda hataya düşmüş olacağından yinede meşru savunmada bulunabilmelidir. Zira karşısındaki kişinin zaruret halinde olduğunu bilmeden ona karşı meşru savunma sınırları içerisinde fiil işleyen kişinin mutlaka zaruret halinde faydalanabilmesi, meşru savunma kurumundan faydalanmaması adaletsiz sonuçlara sebep olabilecektir,

5-Zaruret hallerinde tehlikenin meydana gelmesine bilerek sebebiyet vermemiş olmak şartında bilerek değil de taksirle tehlikeye sebebiyet verilmesi halinde durum ne olacaktır?

Benzin deposunun yanında kibrit yakan kimsenin hareketinden yangın çıktığında fail yangından çıkmak için önüne çıkan çocuğu ezdiğinde,

Elinde sigara ile uyuya kalan kimse sigaranın ateşi ile şiltenin yanması üzerine yanındaki binanın kapısını kırarak dışarı kaçtığında,

Failin gece lambasını yandığı banyo odasında eter şişesinin kapağını açık unutup ta eterin patlaması ile yaralanan hizmetçisini hastaneye götürmek için komşusunun otomobilini kullandığında,

1. görüşe göre: bu durumda tehlikeye bilerek sebebiyet verilse ya da taksirle sebebiyet verilse dahi aralarında fark bulunmamaktadır. Ancak bu durumun kabul edilebilmesi için failin, tehlikenin doğrudan doğruya sebebi olması gerekmektedir. Örneğin otomobilini nizamlara aykırı olarak hızlı kullanan kimse ani olarak belirlenen bir tehlikeden kaçınmak için arabayı yaya kaldırımına çıkarmak zorunda kalıp oradan geçmekte olan bir kişiye çarpacak olsa zaruret hali yoktur.

Bu görüşe karşı şu eleştiri yöneltilmiştir, fail tehlikeye taksirle sebebiyet verdiğinde bu tehlikeli duruma girmekte, kusurlu olunca o kişi artık tehlikeden kurtulmamaya mahkum etmiş olunacaktır. Zira tehlikeden nasıl kurtulursa kurtulsun zaruret halinden faydalanma hakkı olmayacaktır denerek eleştirilmiştir.

2. görüşe göre: failin taksirinin bilinçli olup olmamasına göre sonuç değişmelidir. Tehlikeyi öngörmeyen fail zaruret halinden faydalanmalı, ancak tehlikeyi öngören fail zaruret halinden yararlanmamalıdır denmektedir.

Bu nedenle yukarıdaki örnekte fail hızlı araç kullandığı için bir tehlikeyi öngörmüşse ve buna rağmen arabasını sürmeye devam etmişsi zaruret halinde bulunamaz denmektedir.

Bu görüşe karşı birinci görüşteki eleştirinin aynısı yöneltilmiştir. 3. görüşe göre: tehlikeye hangi şekilde sebebiyet verilmiş ise, zaruret halinde suç

işlendiğinde o şekilde ceza verilmelidir. Yani fail tehlikeye bilerek sebebiyet vermişse



fiilinden kasten, taksirle sebebiyet vermişse fiilinden taksirle sorumlu olmalıdır. Örneğin bir deliyi kızdırdıktan sonra onun saldırısından kurtulmak için o deliyi öldürmek zorunda kalan kişi taksirle adam öldürmekten sorumlu olmalıdır denmektedir.

Bu görüşe karşı şu eleştiri yöneltilmiştir. Tehlikeye taksirle sebebiyet veren kişi tehlikeden kurtulmak için yaptığı hareketlerin artık taksirle değil kasten yapmaktadır. Bu nedenle taksirle tehlikeye sebebiyet veren kişinin kurtulma fiilini de taksirle cezalandırmak doğru değildir, esasen üçüncü görüşte verilen örnekte kişi zaruret halinde değil meşru savunma halinde sayılmalıdır denerek eleştirilmiştir.

Şahsi kanaatime göre; kanun metninde “bilerek neden olmadığı” hükmü olduğuna göre tehlikeye kasten sebebiyet verildiğinde zorunluluk halinin olmayacağı kesindir. Ayrıca bilinçsiz taksirde de bilme olmadığı için sorun yoktur.

Ancak bilinçli taksirde ve olası kastta durum tartışmalıdır. Fakat bu durumda kanunumuzda bilerek ifadesi kullandığından maddenin gerekçesine de bakıldığında sanki kasten olması halinde zaruret halinden kişinin faydalanmaması gibi bir anlam çıkmaktadır.ama bilerek terimi ceza sisteminde sadece doğrudan kastla işlenebilen suçlarda kullanıldığı için bilinçli taksirde ve olası kastta zaruret halinden faydalanılabilecektir sonucuna ulaşmak mümkündür.

Bu durumda ise arabasını kurallara aykırı şekilde sürmesi nedeniyle somut bir tehlike ile karşılaşan failin, bu tehlikeden kurtulmak için kaldırıma çıkmak zorunda kalıp çocuğu ezerek öldürmesi durumunda onu zaruret halinden faydalandırmakla karşı karşıya kalmamız gerekmektedir ki bu durum şahsi kanaatime göre adalet ilkelerine aykırıdır.

Hatta şahsi kanaatime göre, bilinçli taksirde dahi kişi tehlikeyi öngörmüş olmasına rağmen istemediği halde hareketine devam ederek tehlikeye neden olmuş ise artık bu durumda dahi tehlikeden kurtulmak için zaruret halinde fiili işlediğinde bu fiilden ne şekilde işledi ise sorumlu olmalıdır diye düşünmekteyim, bu nedenle yukarıda bahsedilen ikinci görüşe katılmaktayım.

Bu ikinci görüşe karşı şu eleştirinin yöneltilmesi de mümkündür, denilebilir ki örneğin fabrikadan çıkarılan işçi başvurduğu diğer işlerden hiçbirisine alınmamış bu sebeple aç kalarak ekmek çalmışsa zaruret haline düşmüştür, zira açlık tehlikesini kendisi sebebiyet vermemiştir. Ancak iş aramamış olması veya iş tekliflerini kabul etmemesi yüzünden açlık tehlikesi ile karşılaşmış ise bu tehlikeyi öngördüğü ya da öngörmesi gerektiği için zaruret halinden faydalanmayacaktır. Bu da adaletsiz sonuçtur.

Fakat bu eleştiriye şu şekilde karşı cevap bulunabilecektir zaruret halinde, masum üçüncü kişilerin haklarını korumak ön planda ve asıl olması sebebiyle tehlikenin öngörülmesine rağmen ona sebep olan failin zaruret halinden faydalandırmak demek örneğin şehir içinde aracını 200km. süratle kullanan ancak ustalığına güvendiği için neticeyi istemeyen fail karşısına çıkan tırın altına girmemek için kaldırıma çıkıp bir çocuğa çarpıp öldürdüğünde onu zaruret halinde kabul etmek asıl adaletsizliktir. Ayrıca yukarıdaki örnekte açlığa düşeceğini öngören fail açlık tehlikesi ile karşı karşıya kalmamak için üzerine düşen tüm görevleri yerine getirmiş olmalıdır. Elinden gelen her şeyi yapmış olmasına rağmen iş bulamayan ve açlık tehlikesi ile karşılaşan fail bu durumda zaten tehlikeye öngörerek neden olmuş sayılmayacaktır. Burada temel amaç son çare içinde olan faile ceza vermemekten ibarettir. Kanun koyucunun bilerek neden olmadığı tabiri izah etmeye çalıştığım nedenlerden dolayı yerinde bir tabir değildir diye düşünmekteyim.

Kanun koyucu bilerek tabirini kanuna yerleştirmekle adeta doğrudan kast dışındaki tüm hallerde zaruret halini mümkün sayar hale gelmiştir. Ancak burada şöyle bir ayrım yapmak mümkündür,



Tehlikeye bilerek neden olma halinin kabulü için onu doğuran davranışın bilinçli ve iradi olması yeterli sayılmalıdır. Ayrıca tehlike sonucunun da iradi olması gerekmemektedir, her ne kadar tehlikeli sonucunda bilinmesi gerekli ise de bu bilmenin mutlaka tehlikeli sonucu isteme şeklinde olması şart olmamalıdır. Tehlikenin öngörülmüş olması halinde de bilerek neden olma hali var sayılmalıdır.

Alman ceza hukukunda bazı yazarlar failin, yalnız tehlikeyi öngörmüş olması halinde değil, ayrıca başkasının hukuken korunan alanına saldırma zorunda kalacağını öngörmüş olması halinde zaruret halinden yararlandırmamak gerektiğini savunmaktadırlar.

Sonuç olarak; şahsi görüşüm kusursuz hareketten başka bilinçsiz taksir haricinde ki tüm hallerde yani bilinçli taksir, olası kast ve doğrudan kast hallerinde zaruret halinin mümkün olmaması gerektiğini düşünmekteyim. Zira burada failin iradesi tehlikenin meydana geleceğini fiilen düşünmüş ise bu husus yeterli sayılarak zaruret halinden yararlandırmamak en adaletli netice olacaktır .

6.Tehlikeye göğüs germe yükümlülüğü bulunan kişi zaruret halinden faydalanabilecek midir?

Bu durumda fail zaruret halinden faydalanamayacaktır, çünkü tehlikeye karşı koymakla yükümlü olan kişinin kendisini korumak içinde olsa başkasına zarar vermesi kabul edilemez. Bu nedenle askerlerin, itfaiye erlerinin ve gemi kaptanlarının gibi benzeri mesleklerin duruları farklıdır, örneğin askeri birlik komutanı sorumlu mevkiinin savunmasına yarayan bütün araçlarını kullanıp tüketmeden düşmana teslim olursa zaruret halinde bulunduğunu ileri süremeyecektir, çünkü askerlik hizmeti tehlikeye göğüs gerilmesini ve tehlikeden kaçınılmamasını gerektirmektedir.

Nitekim askeri ceza kanunun 46 ncı maddesinde vazife ve hizmette şahsi tehlike korkusu cezayı hafifletmez denmiştir.

Ceza kanunumuzda yer almayan bu husus İtalyan ceza kanunun(madde 54), Yunan ceza kanunun (madde25/2), Macar ceza kanunun (madde 16/3) maddelerinde hüküm olarak ayrıca belirtilmiştir.

7.Üçüncü kişi yararına zaruret hali mümkün müdür? Mümkün ise üçüncü kişinin kusurlu hareketi tehlikeye sebebiyet vermiş ise durum ne olacaktır?

Üçüncü kişi lehine zaruret hali mümkündür, zira kanunumuzda başkasını kurtarmak zorunluluğu terimi yer almaktadır.

Üçüncü kişinin tehlikeye sebebiyet vermesi halinde fail bunu bilmiyor ise zaruret hali gene vardır,

Üçüncü kişi tehlikeden kurtulmak istemiyorsa zaruri yet hali yine vardır. Bu nedenle doğum annenin hayat sağlığı için tehlikeli bir hal aldığında annenin çocuğunu doğurmak için kendisini feda etmek istemesi halinde dahi bunu yapmayıp çocuğu ölü doğurtan ve anayı kurtaran doktor zaruret halinde sayılacaktır.

26. MADDE

Hakkın Kullanılması(TCK.26/1)

Bir hukuka uygunluk nedenidir, bir kişinin hakkı söz konusu ve o kişi bu hakkını icra ediyor ise icra ettiği hakkında dolayı ceza sorumluluğu bulunmayacaktır.

Mevzuatımızda hakkında icrası durumu sayılamayacak kadar çoktur, örneğin siyasi hakların kullanılması, oy kullanması, partiye aday olması, TCK.nun 120 nci maddesindeki iddia ve savunma dokunulmazlığı, dilekçe verme hakkı gibi.



Bir hakkın icrasından bahsedebilmek için bu hakkın doğrudan doğruya kullanılabilen bir hak olması gerekmektedir ve bu hakkın kendi mecrası içinde kullanılması gerekir,

1.Hakkın kullanılmasının şartları nelerdir?Bu müessesenin felsefi temelinde bir harekete cevaz veren hukuk düzeninin bu

hareketi aynı zamanda yasaklayamaz kuralı bulunmaktadır. Bu durumun şartlarını genel olarak şu şekilde izah etmek mümkündür,

Sübjektif bir hakkın bulunması ve kullanılması, Bu hakkın fail tarafından doğrudan doğruya kullanılabilir olması, Failin hakkını doğuran sebebin belirttiği sınırlar içinde kullanması, Hakkın kullanılması ile suç arasında düşünsel bir sebebin varlığı,

Sübjektif hak ceza kanunu, kamu hukuku, yargı kararı veya idari tasarruftan da doğabilir.

2.Sübjektif hak örf ve adetten doğabilir mi? Hukuk düzeninin fiilen tanımadığı örf ve adetten doğmayacaktır, 3.Sübjektif hak özel hukuk alanındaki hukuki bir işlemden doğabilir mi? Kanunun geçerli saydığı hukuki bir işlem sübjektif bir hakkın bir kişiden diğerine

geçmesine izin verdiğine göre bu hakkı devralanın hakkını kullanması mümkündür.Örneğin rehin sözleşmesi ile rehin alan kimse rehnedilen şeyi şartlarına

uygun suretle sattırılabilir bu durumda emniyeti suiistimal suçunu işlemiş olmaz. Hakkın doğuran sebebin belirttiği sınırlar içerisinde kullanılması demek bu hakkın

kötüye kullanılmaması demektir. Son olarak zilliyetliğin korunması, bir meslek veya sanatın icrası, tıbbı müdahaleler

ve spor hareketleri hallerinde bazı zamanlar hakkın kullanılması, bazı zamanlar ilgilinin rızası söz konusu olabilecektir.

İlgilinin Rızası(TCK.26/2)

Bir hukuka uygunluk nedenidir, burada mağdurun rızası değil ilgilinin rızası terimi kullanılmıştır. Zira bazen suçun mağduru olmayan kişinin ilgili olması, ya da suçtan önce rızanın var olması gerektiğinde ilgili teriminin kullanılması daha yararlıdır.

İlgilinin rızasının geçerli olabilmesi için suç konusu üzerinde serbestçe tasarruf edilmesi hakkının bulunmasına bağlıdır.

Rızayı açıklayan kişinin bu rızaya eğil bir kişi olması gereklidir. Rızanın önceden açıklanmış olması gereklidir, Rızanın hukuka uygunluk sebebi olması kanunla yasaklanmamış

olmalıdır. Rızanın niteliği ve felsefi temeli hakkında doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır,

ancak uygulamada en geçerli olması gereken görüşün rızanın hukuki işlem şeklinde anlaşılmasını savunan görüştür. Zira hukuken değer ifade etmeyen rıza hukuka uygunluk sebebi olamayacaktır. Çünkü hukuken değer ifade eden rıza fiilin hukuka aykırılığını kaldırır ve fiil baştan beri hukuka uygun hale gelir.

1.Rızayı kim açıklamalıdır? Rızanın ilişkin olduğu hakkın sahibi daha yerinde bir değimle failin hareketi ile

zarara giren veya tehlikeye uğratılan yararın sahibi kim ise o açıklamalıdır. İşlenen suçun mağduru kim olacak idi ise o açıklamalıdır. Bu nedenle örneğin adliye aleyhine işlenen yalan tanıklık suçunda aleyhine yalan tanıklık yapan kişi suçun mağduru olmadığı için kendi aleyhine yalan tanıklığa razı olsa bile bu rıza hukuki bir değer taşımaz.

2.Suçun mağdurları birden fazla ise rıza nasıl açıklanmalıdır?



Bir kişinin kendi aleyhine suç işlenmesine rıza göstermesi şahsa sıkı sıkıya bağlı surette olan bir hak olduğu için her bir mağdur rızayı ayrı ayrı açıklamalıdır.

3.Rızayı açıklamak için reşit olmak zorunlu mudur?Temyiz kudretinin bulunması kaydı ile kanun ile özel bir düzenleme yapılmadı ise

rıza açıklamak için reşit olmak zorunlu değildir.

27. MADDE

Ceza Sorumluluğunu Kaldıran Nedenlerde Sınırın Aşılması(TCK.27/1)

Bu hal hem meşru savunmada hem de kusurluluğu kaldıran sebeplerde geçerlidir, aslında kusurluluğu etkileyen bir haldir diye tarif edilebilecektir.

Sınırın kasten aşılması halinde failin sorumluluğu tamdır, sınırın kasten aşıldığı halleri ayrı bir suç olarak düzenlendiği hallerde bulunmaktadır. Örneğin zor kullanma yetkisinin kötüye kullanılması, örneğin aile hukukundan kaynaklanan eğitim görevinin ve terbiye yetkisinin kötüye kullanılması gibi.

Sınırın taksirle aşılması halinde ise, Fiilin taksirle işlenebilen bir fiil ise, Kanunda açık hüküm varsa, Ceza indirilerek verilir.

Sınırın meşru savunmada mazur görülebilecek heyecan ve korku veya telaş nedeni ile aşılması(TCK.27/2)

Burada kanun koyucu özellikle sınırın aşılması halinde ceza verilmeme durumunu düzenlerken bu hali sadece meşru savunma için kabul etmiştir. Dolayısıyla örneğin ızrar halinde korku, telaş veya heyecanla sınırın aşılması halinde artık cezasızlık sebebi olmayacak ve faile ceza verilecektir.

Meşru savunmada ise sınırın : Mazur görülebilecek şekilde, Heyecan, Korku veya telaştan, Aşılması halinde, Faile ceza verilmez.

Kanun koyucunun bu hallerde sınırın aşılmasını sadece meşru savunmada cezasızlık sebebi ile öngörmüş olmasının gerekçesi 27/2 madde gerekçesinde şu şekilde açıklanmıştır, heyecan, korku veya telaş ancak meşru savunma halinde söz konusu olabileceği için fıkra metninin başına meşru savunma ibaresi konulmuştur.

Şahsi görüşüme göre; bu hallerde sınırın aşılması adeta mücbir sebep teşkil ettiğinden zaruret haline de teşmil edilmesi gerekmektedir.Çünkü zaruret halinde de kişinin yukarıda sayılan durumlarda olması pekala mümkündür,

27/2 maddesindeki halde fail içinde bulunduğu ruh haleti dolayısıyla kusurlu sayılmamaktadır, bu nedenle zaruret halinin ayrı tutulması kanaatimce adaletsiz olmuştur.

27. MADDE

Cebir ve Şiddet, Korkutma ve Tehdit(TCK.28)



Hükümet tasarısında yer alması sebebiyle ceza kanununa girmiş bir maddedir. Aslında kanunda bu hususlar yer almasa dahi sayılan hallerde faile ceza verilmeyeceği çok açıktır. Bu durumlarda maddede sayılan halleri yaratan kişi suçun faili sayılır.

Meşru savunma halleri dışında(TCK.27/2 madde ki halin haricinde) 28 nci madde de sayılan haller gerçekleştiğinde bazen meşru savunma, bazen kusurluluğu ortadan kaldıran hal, bazen de fiilin meydana gelmesini ortadan kaldıran hal meydana gelmektedir. Tasarıdaki ikrah sözcüğü yerine cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit terimleri gelmiştir.

1-Bu durumda iştirak hükümleri nasıl uygulanacaktır?Fail yani bir cebir şiddet veya tehdidi uygulayan kişi hakkında iştirak hükümleri

uygulanacak ve bu nedenle cebri yapan kimse olarak şerik sıfatıyla cezalandırılabilecektir, dolayısıyla faillim müessesine başvurmaya gerek yoktur.

Cebir: karşı koyamayacağı veya konulamayacağı maddi bir zorlama sonucu bir suç işlemek zorunda kalan kimsenin içinde bulunduğu duruma cebir denir. Bu durumdaki kişi maddi olarak zorlanmış ve suç işlemek zorunda bırakılmıştır.

Örneğin; birisi başka birisine karşı güç kullanarak zorla üçüncü bir şahsı vurması için tetiğe bastırması veya bir belgenin zorla imzalatılması, nöbetçinin bağlanıp nöbet yerinden uzaklaştırılması, gibi. Burada karşı koyulamayacak bir fiziki güç uygulanmaktadır. Fail karşı koyamayacağı gücün etkisi altında olduğu için hiçbir şekilde cezai sorumluluk altında değildir.

Tehdit: tehditte ise ileride meydana gelecek ağır ve muhakkak zarardan kendisini veya başkasını korumak maksadı ile suç işlenmesi halidir, bu kimsenin içinde bulunduğu duruma tehdit hali denmektedir.

Tehditte durum biraz farklıdır, çünkü tehditte rağmen fail kasten davranmaktadır, ancak irade tehdit karşısında zorlanmış bir iradedir, bu durum aslında kusurluluğu ortadan kaldıran bir düzenlemedir.

Bu durumda bulunan failin işlediği suç ile korunan yarar arasında orantılılık bulunmalıdır.

Örneğin; kahvehanede kavga ettiği bir şahsın kalp krizi geçirmesi üzerine olay yerine gelen doktoru silah zoru ile hareketsiz kalmaya mecbur eden fail doktorun tıbbı müdahale yapamaması nedeniyle kavga ettiği kişinin ölmesi halinde doktorun içinde bulunduğu hal cebir halidir.

Keza günlerce susuz bırakılan fail istenilen suçu işlemesi halinde kendisine su verileceği söylenerek suç işlettirilse gene 28 nci madde de yazılı haller var demektir.

Keza kendisinden istenilen suçun işlenmemesi halinde kendisine veya yakınlarına ölümcül saldırı yapılacağı söylenen hatta göz dahi verilen failin suç işlemesi halinde tehdit hali vardır.

2-Tasarıdaki ikrah sözcüğü ne anlama gelmektedir?İkinci örnekte belirtildiği gibi örneğin günlerce aç bırakılan kişi açlığa

dayanamayarak suç işlediğinde halen var olan bir zarardan kendini korumak için suçu işlemektedir.

Cebirden farkı cebirde de kişi bulunduğu halin maddi acılarını duymakta ise de cebir halinde kişinin tercih imkanı bulunmamaktadır. İkrah halinde ise kişinin açlıktan ölmeyi tercih ederek çok zorlanmışta olsa bir iradeye sahip olması hali vardır.

Netice olarak cebir kişinin tercih imkanının büsbütün yok olduğu bir hal ikrah ise tercih imkanının yoğun olarak yok olduğu ancak küçük te olsa tercih imkanının bulunduğu haldir.

Tehdit de ise ileride gerçekleşmesi muhtemel bir zarar bulunmaktadır, henüz gerçekleşmiş bir zarar yoktur.



3-Maddede yazılan hallerde bulunan fail ne zaman kusursuz sayılabilecektir?Suç işlemekten başka bir surette içinde bulunduğu durumdan kurtulma imkanının

bulunmadığı hallerde fail kusursuz sayılabilecektir.Bu nedenle suç işlememeksizin bu durumdan kurtulma imkanı varsa buna boyun

eğen fail sorumluluktan kurtulamaz.Aslında yukarıda da söylendiği gibi bu maddenin ceza kanununda yer almaması

halinde dahi fail madde de sayılan hallerde zaten genel ilkeler uyarınca ceza almayacak idi,

Şahsi kanaatime göre; seminerdeki hocalarımızın da belirttikleri gibi bu maddenin ceza kanununda yer alması pratik açıdan hiçbir fayda getirmemektedir. Çünkü yer almaması halinde olabilecek herhangi bir boşluk bulunmamaktadır.

29. MADDEHaksız Tahrik(TCK.29)

Ceza sorumluluğunu azaltan bir nedendir, Biz uygulayıcıların meslek hayatında en sık uyguladığı madde olduğu için herhangi bir açıklamaya ayrıca gerek duyulmamaktadır.

Söylenebilecek yegane husus artık tahrik halinde ağır ya da hafif tahrik ayrımının kaldırılmış olmasıdır.

Haksız tahrik ile ilgili kısa bir açıklamalar yapmakta anlatım kolaylığı açısından fayda görülmüştür.

Bilindiği üzere haksız tahrik halinde ceza sorumluluğunu azaltan bir hal vardır dolayısıyla hukuka aykırılık ve kusurluluk kalkmamıştır. Bu nedenle meşru müdafaa ile haksız tahrik aynı anda bulunamaz.

Ancak kendisini haksız olarak tahrik eden kişiye karşı aşırı tepki verildiği takdirde tahrik eden fiili yapmış olan kişi meşru müdafaa halinden faydalanabilecektir.

Son olarak tahrikin ağırlık derecesi olayın özelliklerine göre yapılacaktır. Burada yeni getirilen uygulama bu değerlendirmede netice dikkate alınamayacaktır. Tahrike yol açan haksız hareketin ağırlık derecesi önemlidir.

1-Taksirli suçlarda haksız tahrik niçin bulunamaz?Bir görüşe göre haksız tahrik bir tepkidir ve bu durumda yapılan hareket ve bundan

doğacak netice bilinip istenmektedir.Ayrıca haksız tahrikte tepki haksız fiili yapmış olana yönelmiş olmalıdır. Bu nedenle

bu şart ise ancak kasıtlı suçlarda gerçekleşebilecektir.Örneğin yolcuya kızıp da üçüncü şahsa çarpan şoför misalinde tahrikin bu şartı

bulunmamaktadır. Yargıtay’ın görüşü de bu yöndedir.Diğer görüşe göre ise haksız tahrik sadece kasıtlı suçlara ilişkin özel bir

bölümde yer almadığı ve genel hükümlerde yer aldığı için taksirli suçlara da uygulanmalıdır.

Tepkinin varlığı için hareketin istenmesi yeterlidir. Neticenin de istenmesi tepkinin varlığı için şart değildir. Suçun haksız tahriki yapan kişiye yönelmiş olması şartı taksirli suçlarda gerçekleşmeyebilir ancak yanılma ve sapma sebebi ile aynı şartın kasıtlı suçlarda da gerçekleşmemesi pekala mümkündür. Bu durumda nasıl tahrik uygulanıyor ise bu halde de tahrikin uygulanmamasına bir engel yoktur.

Örneğin demiryolu bekçisi çocukların devamlı alay etmelerine ve küfürlerine ve taş atmalarına dayanamayarak onları kovalamaya koyulduğunda bu öfke sırasında geçidi kapatmayı unuttuğu için bu sırada karşı karşıya gelen trenler çarpıştığında bekçiyi haksız tahrikten faydalanmak gereklidir.

Şahsi görüşümü de aşağıda açıklamış bulunmaktayım.



Şahsi kanaatime göre bu durumda haksız tahrik uygulaması tahrik müessesi ile bağdaşmaz ise de 61. maddede ceza sorumluluğu tespit edilirken dikkate alınacak kriterlerin arasına haksız tahrik altında taksirli hareket etme halini katmak adaletli bir sonuç olacaktır.

Çünkü şahısta hata ve sapma hallerinde de tahrik uygulanabildiğine göre taksirli fiillerde de tahrik uygulanmasa bile cezayı azaltan bir halin var olması gerektiği düşüncesindeyim.

2-Haksız tahrik hangi hallerle bağdaşabilmektedir? Şahısta hata halleri ile bağdaşır. Yaş küçüklüğü ile bağdaşır. Takdiri indirim nedenleri ile bağdaşır

3-Haksız tahrikin şartları nelerdir? Tahriki teşkil eden bir fiilin bulunması,

Tepkide bulunan kişiye karşı değil ona yakın failce sevilen ve sayılan bir kişiye hatta bir yabancıya karşı yapılan fiil dahi tahrik teşkil edebilir.

Örneğin; küçük bir çocuğun sokakta sebepsiz yere dövüldüğünü görmek.Bahçesindeki bitkilere taş atan faile karşı fiilde bulunmak Hayvanlarına sopa ile vuran kişiye karşı fiilde bulunmak.Oturduğu evin karşına hakaretamiz resim asan faile karşı fiilde bulunmak.

Bu fiilin haksız olmasıTahrik teşkil eden fiilin suç teşkil etmesi şart değildir, haksız olması yeterlidir.Fiil hukuka uygun olamamalıdır.Örneğin evini kiralamayı reddeden kişiye karşı yapılan

eylemde tahrik bulunmaz.İsnat yeteneği bulunmayan kişilerin davranışları haksızlık teşkil edebilir. Ancak yanılma

sebebi ile bu hususun meydana gelmesi gerekir Ancak bu durum tartışmalıdır.. Hiddet veya şiddetli elemin bulunması Haksız tahriki oluşturan fiil ile hiddet veya şiddetli elem arasında nedensellik

bağı bulunmalıKişinin alıngan olması tahrikten faydalanmasına neden olmaz.Mefruz tahrik hallerinde tahrik olabilmelidir.Ancak bu durum tartışmalıdır.

Tahrikin fiili işleyen kişiye karşı yönelmiş olmasıBirisine kızıp hıncını başkasından alanları kanun koruyu korumamaktadır.Örneğin çocuğunu

döven komşu çocuğunun babasına gidip söven failin fiilinde tahrik bulunmamaktadır.Şahsi kanaatime göre bu durumda takdiri indirim nedeninin uygulanması zorunlu olmalıdır.

Çünkü failin fiilindeki kastın oluşumuna etki yapan bir fiil bulunmaktadır. İşlenen suçun hiddet veya şiddetli elemin tepkisi olması

30.MADDEHATA (TCK.30/1)

Kusurluluğu etkileyen bir haldir. Ceza Kanunumuzun sisteminde hata halleri 30. maddede 3 türlü düzenlenmiştir.

Hata (yanılma):Gerçeğin bilinmemesidir veya yeterince bilinmemesi nedeniyle yanlış hüküm verilmesini ifade eder. Bilmemeyi de kapsar. Bilmeme hali olumsuz bir nitelik taşıdığı halde yanılmada olumlu bir yön vardır. Zira yanlış da olsa hata halinde bir kanaatin varlığı söz konusudur.

Sapma (İnhiraf):Bu halde yanılma yoktur fakat ya seçilen araçların yetersizliği veya yetenekli tarzda kullanılmaması sebebiyle ya da diğer herhangi bir sebepten dolayı fail maksadını teşkil eden neticeden başka bir netice gerçekleşmektedir. Ancak her iki halde de irade ile gerçekleşen netice arasında fark bulunmaktadır.

Bilmemeyi ihtiva eden hata aslında ceza hukukunda iki şekilde ortaya çıkabilir.Hatanın ortaya çıkma halleri



a)Birinci ihtimal :Bu durumda fail işlediği fiili cezalandıran bir kural olduğunu bilmemekte ya da kurala yanlış anlam vermek suretiyle yanılmaktadır.(Bu duruma hukuki hata denmektedir)

b)İkinci ihtimal :Bu durumda ise fail kural bakımından herhangi bir bilgisizliği veya yanılması olmadığı halde suçun maddiyetine ilişkin bir hususta yani maddi şartlara ilişkin bir hususta yanılmaktadır.(Bu duruma fiili hata denmektedir)

Bizim 30. maddede inceleyeceğimiz hata yani yanılma hali fiili hata halleridir.Hukuki hata halleri inceleme konumuzun dışındadır. Ancak ister TCK.4.maddenin 2. fıkrasındaki isterse TCK.30. maddedeki hata hallerini daha iyi anlayabilmek için hukuki hata kavramını incelemekte fayda görülmüştür.

HUKUKİ HATA (Ceza hukuku kaynaklarının hakkında bilgisizlik veya yanlış yorumlama)

1-Genel olarak Ceza hukuku kurallarını ihlal eden kişinin durumu ilk çağlardan beri tartışıla

gelmiştir Geleneksel doktrinde bu konudaki hatanın kişinin ceza kuralını kendisi hakkında

uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği kabul edilmiştir.Gerekçe olarak da ceza hukuku kuralları usulüne uygun olarak yayınlanıp ilan

edildiğinde artık herkes tarafından bilindiği kabul ve farz edilmek zorundadır. Aksi halde her olayda hem suçlunun fiilinin sabit olduğunu hem de failin o kanunu bildiğini ispat etmek zorunluluğu doğacaktır.

Herkesin kanunu bildiğini kabul etmek sosyal bir zorunluluğa dayanmaktadır. Aksi halde suçluların cezalandırılması hemen hemen imkansız hale gelecektir. Ayrıca hukuk devleti bu durumda anarşi içinde eriyip gidecektir.

Aslında yapılan tüm araştırmalar göstermiştir ki vatandaşların büyük çoğunluğu kanunları fiilen bilmemektedirler. Sosyologlar kanuna saygının kanun hakkında bilgi sahibi olmaya bağlı olmadığını kabul etmektedirler.

2-Hukuki hatanın tarihçesi

Roma hukukunda genel ve müşterek bir hükme rastlanmamaktadır. Kilise hukukunda önceleri hukuku bilmeme mazeret sayılmaz kuralı geçerli iken

sonraları “Fail isnadı kabil ağır bir ihmalin eseri olmayan bilgisizliğin onunun sorumluluğunu etkileyeceğini kabul etmiştir.”

Ortaçağda hukuku bilmemenin özür sayılmayacağı, fakat yöresel kurallar hakkında bilgisizliğin sorumluluğu etkileyeceği kabul edilmiştir.

19.Yüzyıldaki kanunlaştırma hareketlerinde örneğin 1889 İtalyan Zanardelli kanununun 44. maddesi, 1878 tarihli Macar kanunun 31. maddesi ve 1870 tarihli Fransız kararnamesinin 4. maddesi de hukukta bilgisizliğin sorumluluğu kaldırmayacağını açıklamıştır.

İslam hukukunda “İlim şanından olan kimsenin ademi ilmidir” denerek belirli faraziyeler bakımından hukukta bilgisizliğin sorumluluğu etkilediği kabul edilmiştir.

3-Mukayeseli hukukta günümüzdeki durum

Bir kısım kanunlarda bu konu ile ilgili hüküm yoktur.



Bir kısım kanunlarda da hukukta bilmemek ya da yanlış yorum sorumluluğu etkilememektedir.

Örneğin:Avusturya ceza kanunun 12. maddesi “ Bu kanun hükümlerinin bilinmemesi

mazeret teşkil etmez” demektedir.Yeni İtalyan ceza kanunun 5. maddesi de benzer hüküm tekrarlanmıştır.Üçüncü bir kısım kanunlar ise ortalama bir yol izlemişlerdir.Bu kanunlara göre kural

olarak hukuki bilgisizlik ceza sorumluluğunu etkilemez ancak kasıtlı suçlarda bilmemeye rağmen tam ceza ile faili cezalandırmak da uygun görülmemiş ve hakime cezayı indirme konusunda yetki tanınmıştır.Örneğin:

İsviçre ceza kanununun 20. maddesi hukuki hata başlığını taşımakta ve “ Hakimin, bir fiili işlerken bunu yapmaya hakkı olduğuna inanması hususunda yeter sebepler bulunan suçlu hakkında cezayı serbestçe indirebileceği” kabul edilmiştir.

Alman ceza kanununda taksirli suçlarda hukuki bilgisizliğin prensip olarak nazara alınacağı belirtilmiştir.

1950 tarihli Yunan ceza kanununun 31. maddesinde “fiilin cezalandırıldığı hakkındaki bilgisizlik yalnız başına isnat yeteneğini bertaraf etmez ancak fail hata ile bu fiili işleyebileceğini sanmış ve hatası da mazur görülebilecek nitelikte bulunmuş ise isnat yeteneği ortadan kalkmış sayılır.”

Yani Alman ve Yunan Ceza hukukunda fail lehine hukuki bilgisizliğin yorumlanabileceği kuralını kabul etmişlerdir.

Gerçekten de hukuki yanılmadan yararlanılamaz kuralı kusurluluk prensibi ile bağdaşmayabilir. Çünkü kanun herkesin ceza kurallarını bilmesi gerektiği tarzında bir karineye dayanmaktadır. Ancak gerçekte ceza kurallarını pek çok kimse bilmemektedir zaten bilmelerine de imkan yoktur.

Bir görüşe göre bilmenin varsayıldığı kuralı sosyal zorunluluklara dayanmaktadır.Bu görüş sosyal zorunluluğun adaleti bertaraf etmemesi gerektiği ayrıca sanığın

kanunu bildiğini ispat hususundaki zorluğun aşılamaz olmadığı gerekçesiyle eleştirilmiştir.Fransız Yargıtay’ı son zamanlarında verdiği kararlarında hukuki hatanın bazı

şekillerini örneğin resmi makamların verdikleri bilgilere dayanarak hukukta hata edenlerin işledikleri suçlardan dolayı sorumlu olmayabileceklerini öngörmüştür.

Bir görüşe göre bu kural görev esasına dayanmaktadır. Bu görüşe göre her insan yaşadığı devletin kanunlarını bilmekle yükümlüdür. Bu nedenle cezalandırma aslında bir çeşit sosyal sözleşmeye dayanmaktadır.

Bu görüş yabancılar bakımından kuralı zayıflattığı ve ayrıca aslında esas görevin devletin kanunlarını ülkesinde yaşayan herkese öğretmesi gerektiği gerekçesiyle eleştirilmiştir.

TCK.nun 4. maddesi ile getirilen ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz kuralı devam etmektedir.

Şahsi kanaatime göre bu kural doğru bir kuraldır. Çünkü bu kurala istisna tanındığı takdirde ispat konusundaki pratik güçlük nedeni ile hukuk devleti zaafa uğrayacak ve kuralların bağlayıcılığı ilkesi zedelenmiş olacaktır.

Ancak anlaşılması ve uygulanması özel bir bilgiyi gerektiren kanuni düzenlemelerin kanunların genel olarak yürürlüğe giriş şekillerinden başka özel yöntemlerle topluma aktarılması şart koşulabilmelidir.

Örneğin hayvancılıkla ilgili bir kanunun köylerde ve il ve ilçe tarım müdürlükleri girişlerinde yazılı ve görsel şekilde ilan edilmeleri ya da sağlık alanındaki ceza müeyyidesi taşıyabilen mevzuatın örneğin sağlık ocaklarında ilan edilmesi usulü benimsenerek bu konuda olası adaletsizliklerin önüne geçebilecektir.



Günümüzde internet ortamı dikkate alındığında her vatandaşın arama motorları ile merak ettiği her konuda milli mevzuatındaki ceza hükümlerini öğrenmesi artık çok kolaydır. Bu nedenle bu kuralın adaletsiz hiçbir yönü bulunmamaktadır. Sonuç olarak şunu söylemek gerekmektedir. Hiç kimse ceza kanunlarını bilmediğini veya bilebilecek durumda olmadığını ileri sürerek ceza sorumluluğundan kurtulmamalıdır.

Son olarak TCK 4/2 deki hatanın da bu tür bir hata olduğunu savunan görüşler de bulunmaktadır.

Hatanın suçun unsurlarından hangisine yönelik olduğunun bilinmesi gerekmektedir. Buna göre cezai sorumluluğun çerçevesi değişecektir.

Şimdi sırasıyla 30.maddedeki hata hallerini inceleyelim.

a)Suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlarda hata( TCK.30/1)

TCK.30/1. maddesine göre suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmek zorunludur.

Suçun maddi unsurları klasik suç teorisinde olduğu gibi hareket ve neticeden ibaret değildir.Maddi unsurlar

Fiil Fail Nedensellik Mağdur Konu Netice’dir

Failin kasten sorumlu tutulabilmesi için suçun tüm unsurlarını bilmesi gerekmektedir.

Fail suçun maddi unsurlarında hataya düştüğü takdirde bu hatasının haklılığına göre cezai sorumluluğu tayin edilecektir.

Nitekim fail bu durumda kasten hareket etmiş sayılmaz ancak eylemi taksirle cezalandırılabilen bir eylem ise taksirle suç işlenmiş olacaktır. Fakat eylemin taksirle işlenmesi mümkün değil ise faile ceza verilmeyecektir.

Örneğin ormanda ava giden avcı kıpırdayan çalıya doğru (av hayvanına ateş ettiğini zannederek) ateş ettiğinde çalının arkasındaki kişiyi vurduğunda suçun maddi unsurunda hata vardır. Fail kasten adam öldürme suçundan cezalandırılamaz, ancak taksirle adam öldürmeden cezalandırılabilir.

Örneğin cinsel ilişkiye girdiği kızın reşit olduğunu zannederek onunla cinsel ilişkiye giren sanık mağdurun yaşında hata yaptığı için suçun maddi unsurunda hata yapmıştır. Bu suçun taksirle işlenmesi mümkün olmadığına göre faile ceza verilmeyecektir.

b)Suçun nitelikli hallerinde hata (TCK.30/2)

Bu durumda fail suçun maddi unsurları kapsamında mütalaa edilen nitelikli hallerinde hata yapmaktadır.

Suçun daha ağır ya da daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği konusunda hataya düşen fail bu hatasından yararlanacaktır.

Nitelikli hallerde yanılma iki türlü olabilmektedir.Doktrinde bu hallere suça etki yapan haller de denilmektedir.

aa)Daha az cezayı gerektiren hallerde hata



Birinci ihtimal :Fail olayda daha az cezayı gerektiren halin var olduğunu fail bilmese de yararlanacaktır.

Örneğin gayet değersiz bir şey çalan kimse aldığı malın değersiz olduğunu bilmese de bu husus lehine değerlendirilecektir.

İkinci ihtimal: Olayda daha az cezayı gerektiren bir hal olmadığı halde fail var zannettiğinde yine yararlanacaktır.

Örneğin bakırdan yapıldığını sanarak altından yapılmış bir vazoyu çalan kimse hakkında değere göre indirim yapılabilmelidir.

bb)Daha ağır cezayı gerektiren hallerde hataBirinci ihtimal:Olayda daha ağır cezayı gerektiren hal var ve fail bu halin var

olduğunu bilmektedir. Bu durumda problem yoktur.Fail hakkında uygulanacaktır.Bu durumda zaten hata da yoktur.

Örneğin öldürdüğü kişinin kamu görevlisi olduğunu bilerek öldürme suçu.İkinci ihtimal : Olayda daha ağır cezayı gerektiren bir hal var, fail bunu bilmiyorsa Fail bunu bilmediği için ağır ceza fail hakkında uygulanmayacaktır.Örneğin otel odasında bulunan bir başkasını öldürmek isterken ışığın loş

olması nedeniyle ya da yanlış odaya girerek karanlıkta yanılarak babasını öldüren kişinin eylemi ya da bekar bir kadını kaçırdığını zannederek evli kadını kaçıran failin eylemi.

Üçüncü ihtimal :Daha ağır cezayı gerektiren hal olayda olmayıp fail bunu var zannederek suç işlemiş ise ağırlaştırıcı sebep kendisi hakkında gene uygulanmayacaktır.

Ceza hukukunda bu durumda irade ile gerçek arasındaki aykırılık gerçek lehine çözümlenerek prensibe istisna konulmaktadır ve mefruz suç kuralları uygulanarak fail hakkında daha ağır ceza uygulanmayacaktır.

Örneğin babasını öldürdüğünü zannederek başkasını öldüren kişinin eyleminde babanın sıfatı nedeniyle daha ağır ceza verilmeyecektir.

c)Ön şartlarda hataUnsurlardan farksız oldukları için aynı hükümler uygulanacaktır. Örneğin malın

başkasına ait olması, alma hareketinden önce geldiği için bir ön şarttır fail bu konuda yanılmış ise ve esaslı ise yararlanacaktır.

d)Cezalandırılabilme şartlarında hataBu konuda yanılmanın hiçbir etkisi yoktur.e)Neticede hataNeticede hatada iki ihtimal olabilmektedir, Birinci ihtimal: failin asıl kast ettiği neticeyi gerçekleştirmeyip bunun yerine başka

bir neticeyi meydana getirmesidir.Örneğin; (A) zannederek (B) yi öldürme halinde netice tektir. Burada netice tektir, ancak failin kast ettiği neticeden farklıdır, bunun sebebi de

failin mağdurun kimliğinde yanılmasıdır. Seminere katılan hocalarımız hata ile sapmanın farklı olduğunu belirterek şu

açıklamaları yapmışlardır:Sapma halinde: kastedilen neticeyi değil bazen başka bir neticeyi

gerçekleştirme söz konusudur. Bu durumda kast edilen değil gerçekleşen neticede fail açısından taksir, olası kast gibi duruma göre olasılıklar düşünülebilir.

Vazoyu kırmak için sopa fırlatan fail vazoyu değil vazonun yanında duran başka birisini yaraladığında netice için fail açısından olası kast ya da yaralama veya duruma göre öldürme söz konusudur. Kırılmayan vazo bakımından da mala zarar vermeye teşebbüsten dolayı sorumluluk olabilir. Bu durumda (farklı hukuki değerlere yönelik sapma) meydana gelir. (A) ya ateş ettiğinde sadece (B) ye isabet olur ise bu



durumda (aynı hukuki değerlere yönelik sapma) vardır. Tek netice vardır tek neticeli sapmada denmektedir. Buna karşın (A) yı öldürmek isteyen fail ateş eder ancak iyi nişan alamadığı için veya sekme nedeniyle (A) değil (B) yaralanır ve (C) de ölür. Bu durumda (aynı hukuki değere yönelik sapma) vardır,

Bu durumda (B) ye yönelik teşebbüs halinde kalmış öldürme fiili (C) ye yönelik tamamlanmış kasten öldürme söz konusudur. Burada çok netice meydana gelmiştir, çok neticeli sapma da denmektedir. Tüm bu durumlarda gerçekleşen neticelerdeki olası kast ya da taksir durumuna göre sonuca gidilecektir. Bu duruma tek neticeli hata veya sapma denmektedir, zira tek netice hatadan veya

sapmadan meydana gelebilir. 1) Tek neticeli hata veya sapma ne demektir? (A) yı öldürmek isteyen kişi karanlıkta (A) sandığı (B) ye ateş ederek öldürmesi

halinde şahısta hata vardır.Şahısta hata kastın oluş aşamasında etkisini gösterir ve kastın yanlış şekilde

ortaya çıkmasına etken olur. Buna karşılık (A) ya ateş ettiği halde elinin titremesi veya mermi yoluna üçüncü bir

şahsın girivermesi veya mağdurun kendini sakınması nedeniyle (B) ye merminin isabet etmesi halinde şahısta hata olmadığı halde bu kez hedefte sapma vardır.

Hedefte hatada (sapma) ise; kastın oluşundan sonra yani kast herhangi bir hata olmaksızın meydana geldikten sonra zuhur eden başka bir sebeple başka bir netice gerçekleşir.

Tek neticeli hata veya sapmada işlenmesi kast olunan ama gerçekleşmeyen bir suç ancak işlenmesi kast edilmeyen ancak hata veya sapma nedeniyle gerçekleşmiş başka bir suç vardır, kanun koyucu bu durumda irade ile gerçek arasında seçim yaparak psikolojik nedenlerle suçu kast olunan kişiye karşı işlenmiş saymaktadır. Yani (A) yerine (B) öldürüldüğünde gerçekten (B) öldüğü halde kanun (A) yı ölmüş sayarak (A) gerçekten ölse idi olay nasıl çözümlenecek idi ise, o şekilde meseleyi halletmektedir. Yani tek suçu kabul etmiştir.

Şahısta hata veya hedefte hatanın bulunması için; Failin işlemek istediği suç kasıtlı suç olmalıdır, Failin işlemek istediği suç ile gerçekleşen suç arasında nitelik farkının

bulunmaması gerekir.Örneğin; fail (A) ya bastonla vurmak istemiş kaldırdığı baston (B) ye ait

mağazanın vitrinini kırmış ise,Örneğin; fail (A) nın samanlığını yakmak için ateşlediği bezi samanlığa atmış

fakat bez içeride bulunan (B) ye isabetle onu yaralamış ise,Bu durumda aynı neticenin şahısta ya da hedefte hata sebebiyle bir başkası

aleyhine gerçekleşmesi hali olmadığı için bu müesseseler uygulanmaz. İkinci ihtimal: Örneğin;(A) yı ateş ederek onu öldüren kurşun aynı zamanda (B) yede isabet

etmesi sebebiyle (B) yide yaraladığında fail hem kast ettiği neticeyi hem de bunun dışında kalan başka bir neticeyi gerçekleştirmiştir.

Bu durumda iki ayrı netice vardır, 2.Şahısta veya hedefte hata halinde ihtimaller nelerdir?

(TEK NETİCELİ ŞAHISTA HATA YA DA HEDEFTE SAPMADA)

d) Gerçekleşen suçta daha ağır cezayı gerektiren sebeplerin bulunması,



Daha ağır cezayı gerektiren halin niteliğine bakmak gerekecektir, eğer bu hal zarar görenin sıfatından doğmakta ise faile yüklenmez,

aa) Faile yüklenen daha ağır cezayı gerektiren hal,Bu durumda daha ağır cezayı gerektiren hal mağdurun şahsı ile bir ilgisi

bulunmadığından fail bunları bilmekte ve istemektedir. Şahısta ya da hedefte hatanın bulunması bu durumu etkilememektedir.

Örneğin; (A) yı zehirlemek isteyen fail odaya yanlışlıkla (B) nin girip (A) için hazırlanan zehirli suyu içmesi halinde (B) ölse idi şayet zehirlemek daha ağır cezayı gerektiren bir hal olduğunda bu hal faile yansır.

Örneğin; (A) yı canavarca hisle veya eziyet çektirerek öldürmek üzere hazırlık yapan fail şahısta sebebiyle (B) yi aynı suretle öldürdüğünde suçun bu nitelikli halinden her halükarda sorumlu olur.

Tartışmalı olan en önemli hususlardan birisi de failin kastettiği suçtaki nitelikli hali gerçekleşen suçta da aynen devam etmesidir.

Örneğin; kız kardeşini öldürmek için harekete geçen fail yanlışlıkla erkek kardeşini öldürürse durum ne olacaktır?

Bir görüş şahısta hata olmasa idi dahi nitelikli hal fail aleyhine uygulanacak olduğu için bu durumda da nitelikli hali fail aleyhine uygulanması gerektiğini savunanlar olduğu gibi,

Şahısta veya hedefte hatada nitelikli halin uygulanmaması gerektiğini ileri süren görüşte mevcuttur. Yani annesini öldürmek isterken kurşunun babaya isabet etmesi neticesinde babasını öldüren faile nitelikli halin uygulanmamasını gerektirmelidir denmektedir. Bu görüşe göre şahısta hata halinde ancak daha az cezayı gerektiren hallerin sanığa sirayet edeceği daha ağır cezayı gerektiren hallerin ise sadece yukarıdaki örnekte verdiğimiz hallerde mümkün olduğu ileri sürülmektedir.

Şahsi kanaatime göre; ikinci görüş daha adaletlidir, ancak hata veya sapma olmasa idi kişi nasıl cezalandırılacak idi ise o şekilde faile ceza vermekte adaletli sayılabilmelidir. Bu nedenle annesini öldürmek isterken babasını öldüren faille suçun nitelikli halinden yani 82/1-d maddesinden ceza vermek de adaletli olabilecektir. Artık 52. maddenin TCK da yer almaması nedeni ile bu konuda yeni bir içtihat oluşabilecektir, zira eski 52. madde gereğince bu durumda ağırlaştırıcı sebebin uygulanması imkanı yok idi,

Örneğin; 1930 İtalyan ceza kanununda failin örneğin aklen sağlam bir kimsenin ırzına geçmek isterken kendisini idareden aciz ve karşı koyamayacak durumda olan başka bir mağdura yanlışlıkla tecavüz etmesi halinde failin cezası artırılır denmektedir, çünkü mağdurun fiile karşı koyamaması nedeniyle fail suçunu kolaylıkla işlemektedir.

Yargıtay bu konuda vermiş olduğu bir kararında sanığın karısını öldürmek için attığı kurşunlarla karısının yaralanması, kucağındaki çocuğunda ölmesi olayında öldürülmek istenen kadının sıfatından doğan ağırlaştırıcı sebebin sanığa uygulanmasının önünde bir engel olmadığını kararlaştırmış ve hükmünde sanığın kucağında çocuk bulunan karısına ateş ederken hedef aldığı karısı kadar çocuğunu da vurabilecek durumdadır demiştir ki bu karar bence de çok yerinde bir karardır.

Netice olarak zarar görenin şahsından doğmayan veya sıfatından doğmayan fiille ilgili nitelikli haller faile yüklenecektir,

bb)Faile yüklenemeyen daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal,Bu durumda faile mağdurun sıfatından veya şahsından ileri gelen ve daha ağır

cezayı gerektiren nitelikli haller yüklenemeyecektir. Örneğin; babasını öldürmek isterken yanlışlıkla akrabası olmayan başka

birisini öldüren faile suçun nitelikli hali uygulanmayacaktır. b)Gerçekleşen suçta daha hafif cezayı gerektiren hallerin bulunması, Bu durumda failin yararlanacağı kuşkusuzdur, c) Kastedilen suçta daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halin bulunması,



Örneğin;babasını öldürmek isterken yanlışlıkla başkasını öldüren failin kast ettiği suçta nitelikli hal vardır, ancak nitelikli hal gerçekleşmediğine göre bundan faili sorumlu tutmak mümkün değildir.

d) Kastedilen suçta daha az cezayı gerektiren sebeplerin bulunması,Bu durumda fail yararlanacaktır.Örneğin; haksız tahrikin uyandırdığı şiddetli eylemin etkisinde tahriki yapan

kimse aleyhine suç işlemek isteyen fail şahısta ya da hedefte hata sebebiyle üçüncü kişi aleyhine suç işlerse tahrik indiriminden yararlanacaktır.

(ÇOK NETİCELİ ŞAHISTA HATA YA DA HEDEFTE SAPMADA)

Bu durumda fail (B) ye ateş eder (B) ölür, (B) nin yanında (C) yide yaralar veya camı kırmak için taş atar camın arkasında oturan (B) yaralanır, bu hallere çok neticeli sapma denir.

Bu halde kişi hem kast ettiği neticeyi, hem de onun dışında kalan başka bir neticeyi gerçekleştirmektedir. Artık tek suç değil iki suç olmalı ve sorumluluk ona göre araştırılmalıdır, bu durum artık içtima kuralları dahilinde çözülecektir.

30/2 deki hata bahsini bu şekilde izah etmek mümkündür, netice olarak bir suçun daha ağır yada daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi bu hatasından yararlanacaktır.

Yargıtay tarafından, başkasını yaralamak için otomobilinin önünde bulunan mağdura sopa fırlatan failin sopası mağdura değil de otomobile isabet ettiğinde ortada kasten yaralamaya teşebbüs ve başkasının malına zarar verme suçu bulunmaktadır. Burada hedefte sapmanın tipik örneği olduğu halde eski ceza kanunu sisteminde mal varlığına karşı işlenen suç olduğu için uygulanmamakta idi, hedefte hata sadece şahsa karşı işlenmiş suçlarda söz konusu idi, burada mesele 44 ncü madde çerçevesinde çözülmesi gerekli olan bir meseledir.

c. Ceza sorumluluğunu kaldıran yada azaltan nedenlerde hata(TCK 30/3)

Burada üç kategorik hata vardır. Birincisi hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hata İkincisi kusurluluğu ortadan kaldıran sebeplerin maddi şartlarında hata Üçüncüsü kusurluluğu azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata.

Şeklinde üç türlü hata düzenlenmiştir.a) Hukuka Uygunluk Sebeplerinin Maddi Şartlarında Hata:30 ncu maddenin üçüncü fıkrasında ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerden

dendiği için hem hukuka uygunluk nedenleri hem de kusurluluğu kaldıran sebepler hem de azaltan nedenler düzenlenmiştir.

Hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hata halinde kişinin kastına etki eder ve kasten işlenmiş bir suçtan bahsedilemez.

Örneğin; faile karşı gerçekleşen bir saldırı olmamasına rağmen kişi böyle bir saldırının varlığını düşünerek savunma amaçlı hareket göstermesi halinde,

Hakim ve Savcının emri olmadan arama yapılamaz kuralına rağmen güvenlik görevlisinin Cumhuriyet Savcısının emri olduğu düşüncesinden hareketle arama yapması halinde hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hata vardır ve bu hata kastı kaldıran bir hata olarak kabul edilmektedir.

Şahsi kanaatime göre buradaki hatanın kastı ortadan kaldırmadığını hukuka aykırılık unsuru ile ilgili bir hatanın mevcut olduğunu düşünmekteyim, bu düşüncemin gerekçelerini hukuka genel aykırılık hallerinde başlıklı bölümde açıklamıştım.



b)Kusurluluğu ortadan kaldıran sebeplerin maddi şartlarında hata:Bu durumda fail örneğin hayatının tehlikede olduğu düşüncesiyle aslında mevcut

olmayan tehlikeden kurtulmak için başka suç işlemektedir.Ancak bu hata kusurluluğu ortadan kaldırmaktadır. Çünkü kişinin hali ıztırar halidir.Ancak bu hatanın kaçınılmaz hata olması gerekmektedir.

c)Kusurluluğu azaltan bir sebebin maddi şartlarında hata:Bu durumda failin kastı vardır, kusurluluğu da tamdır ancak kusurluluğu azaltan

hallerin var olduğu zannıyla fiil işlenmiştir.Örneğin haksız tahrikin maddi şartları olmadığı halde fail bu şartların var

olduğunu zannederek fiili işlemiş ise bu hatasından yararlanacaktır, Ancak bu hatanın da kaçınılmaz olması gerekmektedir.

B ve C maddelerindeki hallerde TCK.30/3 gereği düşülen HATANIN KAÇINILMAZ HATA OLMASI GEREKMEKTEDİR.

Netice olarak aslında TCK.nun 4/2. maddesindeki haksızlık hatasının bu maddeye 4. fıkra olarak eklenmesi daha yerinde olurdu. Zira bu maddedeki hatanın daha iyi anlaşılabilmesi de sağlanmış olurdu.

31.MADDE

YAŞ KÜÇÜKLÜĞÜ(TCK.31)

1. hal (TCK.31/1 ve 2)Eski TCK:da ve 2253 sayılı kanundaki haller söz konusudur.TCK.da sorumluluk yaşı 11’den 12’ye çıkartılmıştır. 12 yaşından küçüklerin ceza

sorumluluğu olmayacaktır. Bu husus çocuk açısından kusurluluğu kaldıran bir neden olarak kabul edilmiştir.

Fail 12 yaşını doldurmuş ve 15 yaşından küçük ise İşlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılayabilmesi veya Davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmesi halinde ceza

sorumluluğu doğacaktır. Bu durumda faile indirimli şekilde ceza verilecektir. Eski TCK.ya göre ceza düzenleme oranları değiştirilmiştir.Madde metninde bahsedilen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve

davranışlarını yönlendirme yeteneği terimlerini konusunda şu hususu vurgulamakta fayda vardır.

Çocuğun boyuna, yaşına işlediği fiili anlatış yeteneğine bakarak temyiz gücünün varlığına veya yokluğuna karar veren ve kararları da mahkemeleri bağlayan tıbbi uygulamalarda isabet bulunduğu pek söylenemez. Çünkü filin örneğin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı şahsi kanaatime göre tıbbi bir mesele değil hukuki bir mesele olmalıdır.

Zira işlendiği iddia olan suçun niteliği yukarıdaki kriterlere verdiği cevabı değiştirebilecektir. Bazı suçlar yönünden kriterlerin var olduğuna hükmedilebilecek ancak bazı suçlar yönünden de hükmedilemeyecektir. Bu nedenle bu hususun hukuki bir boyutunun da göz ardı etmemek gerekmektedir.

Tabiki bu kriterlerle ilgili tıbbi bir rapor alınabilecektir, ancak hakim bu hususun hukuki boyutunu atlamamalıdır.

2.Hal (TCK.31/3)TCK. 55/3 yerine düzenlenmiştir, ceza miktarları değişmiştir.



32.MADDE

AKIL HASTALIĞI (TCK.32)

Eski TCK:da 46. madde de düzenlenmiştir. Akıl hastalığı failin ceza sorumluğunu yani kusurluluğunu ortadan kaldıran bir

durumdur.Eski TCK:dan farklı olarak tam ve kısmi akıl hastalığı kaldırılmıştır.Yeni

duruma göre kişi ya akıl hastasıdır, ya da değildir. Akıl hastası olmamakla birlikte işlediği fiil ile ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış kişi durumunda ise ceza sorumluluğu tamdır ancak cezasında indirim yapılarak hüküm verilecektir.

Ayrıca yeni düzenlemeye göre her akıl hastalığı failin her hareketindeki kusurunu ortadan kaldırmaz.

Örneğin; kleptoman küçük şeyler çaldığında onun kusur yeteneği yoktur, ancak aynı kişi kasten öldürme suçu işlediğinde ise akıl hastalığı tamdır.

Akıl hastalığı konusunda dünya sağlık örgütünün psikolojik hastalıklar ile nörolojik hastalıklar ayrımını kaldırmış olduğu, ruhsal bozukluk teriminin kullanılması gerektiği, oysa akıl hastalıkları ruhsal bozuklukların kişide bıraktığı tortunun yarattığı etkinin cezai sorumluluk açısından kriter olması gerektiği nedeniyle yasanın başlığına eleştiride bulunulmaktadır.

Örneğin; kapalı yerde kalma korkusu olan kişiyi kapattığımız zaman üstüne de kapıyı kilitlediğimizde kişi o kapıyı kıracaktır, hatta bu korku o kadar yoğundur ki kişi kendisini pencereden dahi atabilecektir. O durumda olan fail bu rahatsızlığı nedeni ile fiili işlediği zaman eski TCK, da 47. madde gereğince cezalandırılacak idi şimdi de 31/2 maddesi gereğince cezalandırılıp cezalandırılmayacağı konusunda tereddütler bulunmaktadır.

Oysa şimdi tam ve yarım akıl hastası gibi ayrım olmadığı için artık bu ruhsal bozukluğu somut olayda o kişinin davranışlarını yönlendirme yeteneğini yani kusurluluk üzerine etkisi ile ilgili kriter kullanılacaktır.

Kişinin hangi tür akıl hastası olduğu önemli değildir. Ya da ne kadar akıl hastası olduğu önemli değildir önemli olan o fiili işlerken davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azalmış olup olmadığı azalmış ise bu azalmanın önemli derecede olup olmadığıdır.

Bu nedenle örnekteki olayda kişi dışarı çıkmak için kapıyı kırdığında mala zarar verme suçu o fiil yönünden oluşmayacaktır.

1-Eski TCK,da 47. maddeye göre cezalandırılabilen ancak indirim yapılan sanıkların durumu ne olacaktır?

TCK,da artık akıl hastası terimi vardır, bir kişi ya akıl hastasıdır ya da değildir. Ancak kişinin akıl hastası olması demek ceza sorumluluğu olmaz demek değildir.

2-Akıl hastası olan failin ceza sorumluluğu olacak mıdır?Bu durum somut olaya göre değişebilecektir. Kleptomani örneğinde söylendiği gibi

değerlendirme yapılmalıdır. Ancak bazı akıl hastalıkları failin tüm fiillerinde ceza sorumluluğunu ortadan

kaldırılabilir. 3-Fobik bozukluklarda failin bu nedenle önleyemediği duygusuyla yaptığı

eylemler de sorumluluğu ne olacaktır?Eskiden yarım akıl hastası gibi telakki edilen bu durumda şimdi şayet somut olayda

o kişi önlemez dürtü ile hareket etti ise o olay için davranışlarını yönlendirme yeteneğini yitirmiştir, bu nedenle sadece o fiil yönünden ceza sorumluluğu hiç olmayabilecektir.



Ancak ceza sorumluluğu davranışlarını yönlendirme yeteneğini sadece azaltmış ise indirimli olarak ceza verilebilecektir.

4-Davranışlarını yönlendirme yeteneği sadece azalmış olan (32/2) faile ceza verilmeyip sadece güvenlik tedbiri ile yetinilebilecek midir?

Mahkum olunan ceza,. süresi aynı olmak koşulu ile kısmen ya da tamamen akıl hastalarına özgü güvenlik tedbiri olarak da uygulanabilecektir, buna hakim karar verecektir. Yani ceza süresi yerine aynı süreyi kapsayacak güvenlik tedbiri uygulanabilecektir. 1. fıkradaki halde ise ceza hiçbir surette verilemeyecektir. Burada hakime seçimlik bir yetki tanınmıştır.

5-Davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azalıp azalmadığını ya da önemli derecede olup olmadığına kim karar verecektir?

Kişinin akıl hastası olup olmadığına tabi ki tıp bilimi karar verecektir. Ancak kişinin akıl hastası olması demek mutlaka ceza sorumluluğunun kalkması demek olmayacaktır. Kişinin akıl hastası olduğu tıbben tespit edildikten sonra:

Yargılamayı yapan hakim şuna bakacaktır. Failin davranışlarını hukukun gereklerine göre yönlendirme yeteneği zayıflamış mıdır? Ya da zayıflamamış mıdır? İşte bu değerlendirmeye sadece hakim yapacaktır.

6-Failin nöbet şeklindeki rahatsızlıkları kusur yeteneğini etkileyecek midir?Örneğin sara nöbeti olan kişinin fiili işlediği sırada bu nöbet halinde olduğu tespit

edilirse davranışlarını yönlendirme yeteneğinin önemli ölçüde azaldığına hükmedilebilecektir. Kişinin sadece sara hastası olması hukuki yönden bir kıymet ifade etmez zira kişinin sara nöbetinde ne zaman olup olmadığının tespit etmek zordur. Önemli olan fiili işlediği sırada bu rahatsızlığının kusur yeteneğine olan etkisidir. Kişinin sara hastası olup olmadığına ve fiil sırasında sara nöbeti geçirmiş olup olamayacağına tıp bilimi karar verdikten sonra bunun kusurluluğa olan etkisi konusunda hakim karar verecektir. Ancak hakim bu konuda tıbbın verilerinden veya bilirkişiliğinden istifade edecektir. Çünkü akıl hastalıklarından bazıları kişinin kusur yeteneğini her olay için ortadan kaldırıcı etki yapabilmektedir.

Şahsi kanaatime göre getirilen bu düzenleme adalet duygusuna daha uygundur. Zira ceza hukukunda kişinin sorumluluğunun mutlaka sadece akıl hastası olmasından veya akıl hastalığının niteliğinden doğmasından bir önemi yoktur.

Önemli olan husus kişinin fiili işlediği andaki kusur yeteneğidir. Bu nedenle kusur yeteneğini yani davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış kişiye hakim ceza verebileceği gibi güvenlik tedbiri de uygulayabilecektir. Önemli derecede azalma olduğu taktirde ise hakimin ceza verme yetkisi yoktur.

2.fıkrada hakime tanınan bu seçimlik yetki ile yönlendirme yeteneğinin derecesindeki azalmanın tayini ile ilgili ortaya çıkabilecek aksaklıkların önüne geçilmek istenmiştir, bu husus doğru bir düzenlemedir.

Kişinin önce akıl hastası olup olmadığı tespit edilecek, Daha sonra ikinci bir değerlendirme ile olayın hakimi, failin fiilinin hukuki anlam ve

sonuçlarını algılamasını yani davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip mi? Değil mi? Buna bakılacaktır.

Örneğin şizofreni kişinin bu yeteneğini tam olarak ortadan kaldırmaktadır. Önemli olan husus kişinin fiili işlediği anda davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azalmış olmasıdır. Bu durumda da hakimin seçimlik taktir yetkisi bulunmaktadır.

7-Mukayeseli hukuktan örnek:

Alman ceza kanununda akıl hastalığı ruhi bozukluk olarak telakki edilmiş ve kusur ehliyetsizliği ve azalmış kusur ehliyeti olarak düzenlenmiştir.

Alman ceza kanununun 20.maddesinde:



Hastalık teşkil eden ruhi bozukluktan Esaslı bir şuur bozukluğundan Veya akıl zayıflığından Başka bir anormal ruhi durumdan dolayı fiilin hukuka aykırılığını anlama ve

bu anlayışa göre hareket etme kabiliyetine sahip bulunmayan kimse kusurlu hareket etmiş olmaz.

Alman ceza kanununun 21. maddesinde :Failin, fiilin hukuka aykırılığını anlama veya bu anlayışa göre hareket etme ehliyeti

20. maddede gösterilen sebeplerle fiilin icrası sırasında önemli derecede azalmış ise ceza hafifletilir hükmü bulunmaktadır.

Görüldüğü gibi Alman hukukunda önemli derecede kusurluluğun azalması kusursuzluk sebebi değil indirim sebebi olarak düzenlenmiştir.

20. maddesinde sayılan hallerde ise kusursuzluk halleri düzenlenmiştir.Bence Alman ceza hukukundaki düzenleme daha anlaşılabilir ve uygulamaya

daha yatkın bir düzenlemedir.Seminere katılan hocalarımızın bizlere beyan ettikleri gibi TCK.da genel

hükümlerin ilk maddelerinde eleştirilebilecek aksaklıkların çok olmasının sebebi sanıyorum meclis komisyonlarındaki ilk başlarda hocalarımıza karşı yeterli güvenin teessüs etmemiş olmasıdır dersek abartma yapmış olmayız.

33. MADDE

Sağır ve Dilsizlik (TCK, 33)

Bu konuda açıklama yapılması gereken bir durum bulunmamaktadır. Sadece şu karşılaştırmaya yapmak mümkündür.

15 yaşını doldurmamış (12 yaşını doldurmamış) 18 yaşını doldurmamış (15 yaşını doldurmamış) 21 yaşını doldurmamış (18 yaşını doldurmamış)

Şeklinde karşılaştırma yapmak mümkündür.Burada dikkat çekilmesi gereken diğer bir hususta kişinin 21 yaşını doldurmuş

olmasına rağmen işledikleri fiil algılama veya irade yeteneği konusunda problem olabileceği bu durumda akıl hastalığındaki kriterin göz önünde bulundurulması gerektiğidir.

34. MADDE

Geçici Nedenler, Alkol veya Uyuşturucu Madde Etkisinde Olmak

İradi olmayan geçici nedenler ya da yine irade dışı alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış kişiye ceza verilmeyecektir.

Örneğin, kimyasal madde üretimi yapılan bir tesiste çalışan fail yayılan kokunun etkisinde kalarak geçici bir süre irade yeteneğini tümüyle yitirmiş olabilir bu durumda kusur yeteneği bulunmamaktadır.



Örneğin, yatağında bebeğini emzirdiği sırada uykuya dalan anne uykuda iken bebeğin havasızlıktan ölümüne neden olabilir, bu durumda kişinin her ne kadar uyku halinde sorumluluğu yok ise de,

Annenin uykuya geçmeden önceki davranışları dikkate alınarak, örneğin özen yükümlülüğüne aykırı surette bebeğini emzirmek üzere yatağa alan ve o sırada uyuyan annenin bu fiili taksirle öldürme olacaktır.

İkinci bir örnek vermek gerekirse;Uykusunun gelmekte olduğunu anlayan kamyon şoförü aracı yolun kenarına

çekip durdurmak yerine yoluna devan eder ve direksiyon başında uyuya kaldığı için birisini öldürür ya da yaralarsa taksirle yaralama ya da öldürme fiilinden sorumlu olacaktır.

Kişi alkol yada uyuşturucu maddeyi: Yanılarak Kandırılarak Zorla

Almış ise kusur yeteneği bulunmayacaktır. Ancak kişinin bu maddelerin alınması ile ilgili taksirinin dahi bulunmaması gerekmektedir.

1-Sistemik hastalıklar geçici neden olabilecek midir?Örneğin diabet gebelik sonrası ortaya çıkan psikozlar üremi gibi hastalıklar kişinin

algılama yeteneğini ortadan kaldırabilmektedir, bu durum tespit edildiğinde sonucuna göre karar verilecektir.

2-Suç işleme niyeti yok iken isteyerek alkol ya da uyuşturucu madde alma halinde failin sorumluluğu ne olacaktır?

İsteyerek alınan bu maddeler sebebiyle kusur yeteneği daima var sayılacaktır. Bu nedenle bu maddelerin alınmasında yukarıda da söylendiği gibi kişinin taksirle dahi bir sorumluluğunun olmaması gerekmektedir.

Şahsi kanaatime göre suç niyeti olmaksızın ve suç işlemeksizin alkol alan ya da örneğin suç işlemeksizin uyuşturucu alan kişi aslında kusur yeteneğini tam olarak kaybetmektedir. Bu durumda örneğin, uyuşturucu maddeyi isteyerek alma halinde failin kusur yeteneği aldıktan sonra kalkmış olsa dahi hakkın kötüye kullanılması genel kuralı gereğince cezai açıdan tam sorumlu tutulduğunda adalet ilkesi zedelenmemekle birlikte ,

Suç işleme niyeti olmaksızın alkol alındığında kusur yeteneğinin kalkıp kalkmayacağı konusunda tartışma bulunmaktadır. Her ne kadar kanun koyucu bu durumda sorumluluğu tam kabul ediyor ise de suç işleme niyeti dahi olmadan alkol aldıktan sonra kusurluluğunu kaldıracak durumda suç işleyen kişinin tam sorumlu olması bazı yazarlar tarafından adaletsiz görülmüştür.

Bu düşünceye göre her ne kadar kişi tam sarhoşluk halinde bulunsa da kendisini kontrol etme imkanını tam olarak kaybetmediğinden bahisle sorumlu tutmak yanlıştır demektedirler.

Şahsi kanaatime göre de; kişinin bu durumda cezai sorumluluğu tam olsa dahi cezanın şahsileştirilmesi sırasında kanuni indirim sebebi olarak göz önüne alınması daha adaletli olurdu. Çünkü suç işlemeyi hiç düşünmeden sadece alkol alan ve almış olduğu alkol nedeni ile kusurluluk durumu suç sırasında tam olarak ortadan kalkan kişinin kanun koyucu tarafından var sayılan kusuru hem objektif sorumluluğu andırması sebebiyle adaletsiz olmakta, hem de bu kişinin kusuru ile kasten suç işleyen kişinin kusuru arasında fark gözetmemesi nedeniyle adaletsiz olmaktadır.

35.MADDESuça Teşebbüs (TCK.35/1-2)



TCK.da yapılan düzenleme ile eski Ceza kanununa göre var olan tam ve eksik teşebbüs ayrımı kaldırılmıştır.

Bir suçta teşebbüs ancak kasten işlendiği zaman söz konusu olmaktadır.TCK.35/1 maddesinde yapılan düzenleme ile kişinin işlemeyi kast ettiği suça

elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlama kriteri getirilmiştir.Eksik ve tam teşebbüs ayrımı kaldırıldığı için hakim meydana gelen zarar ve

tehlikenin ağırlığına göre ceza tayin edecek, failin neticeye yaklaştığı anlarda kural olarak zarar ve tehlike ağırlaşacağı için cezasını buna göre tayin edecektir.

Ancak her zaman zarar ve tehlike neticeye yaklaşmakla veya neticenin gerçekleşmesine göre değişebilecektir.

Tabancasındaki tek kurşunu atan ve mağdura isabet ettiremeyen failin meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı tabancasındaki kurşunlardan birisini ateş edip isabet ettiremeyen, diğer kurşunları ise araya girenlerin engellemesi ile ateşleyemeyen failin meydana getirdiği zarar aynı değildir, bu durumda ikinci örnekte ki zarar ve tehlike daha ağırdır.

Teşebbüsün söz konusu olabilmesi için failin davranışlarının kullandığı aracın veya yaptığı hareketlerin suçun kanuni tanımında ön görülen fiili meydana getirmeye elverişli olmalıdır.

Elverişlilik sadece araç bakımından değil aynı zamanda suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır.

Mukayeseli hukukta teşebbüsün cezasını genel olarak indiren kanunlar, bunları ikiye ayırıp indiren kanunlar olduğu gibi, teşebbüs ile tamamlanmış suç arasında hiç fark gözetmeyen kanunlar da bulunmaktadır.

Alman ceza kanununda teşebbüs ile ilgili hükümler hemen hemen aynıdır. Ancak bizdeki düzenlemeden ayrı olarak Alman ceza kanununda

23. maddenin 2. fıkrasında teşebbüs tamamlanmış suçtan daha hafif cezalandırılabilir.23.maddenin 3.fıkrasında şayet fail ağır anlayışsızlıkla üzerinde suç işlenecek olan şeyin

veya fiili işlemekte kullanılan vasıtaların cinsinden dolayı teşebbüsün tamamlanmayı sonuçlayamayacağını idrak etmemiş ise, mahkeme cezayı vermekten tamamen sarfınazar edebilir veya cezayı takdiren indirebilir hükmü bulunmaktadır. Görüldüğü gibi teşebbüsün tamamlanmış suça göre mutlaka daha az cezalandırılması kuralı Alman kanununda geçerli değildir, hakimin takdirine bağlıdır.

1-Teşebbüsün tanımı :Doktrinde İter Criminis denilen suç yolu genel kabule göre dört safhadan

oluşmaktadır. Düşünce safhası

Fail burada bir suç işlemeyi düşünmektedir.Bu safha ceza hukukunun dışında kalan bir safhadır.

Hazırlık hareketleri safhasıCeza hukuku açısından kural olarak bu safha da dışarıdaki bir safhadır. Hazırlık

hareketleri aslında cezalandırılamaz niteliktedir, ancak Örneğin, suç işlemek için örgüt kurmak suçunda amaç suçlar açısından

örgüt kurmak aslında hazırlık hareketleri niteliğinde olduğu halde kanun koyucu hareketlerin tehlike özelliği sebebiyle bu hareketleri cezalandırmıştır.

İcra hareketleri safhası Netice safhası

Suç yoluna giren failin icrai hareketlere başlamış olmasına rağmen bitirememesi ya da elinde olmayan nedenlerle hareketlerini bitirdiği halde fiilin kastettiği neticeye ulaşmamasıdır.

2-Teşebbüsün hukuki niteliği :



Birinci görüşe göre; teşebbüs tamamlanmış suçun hafifletici sebebidir.İkinci görüşe göre ; Teşebbüs başlı başına suç şeklidir.Bu ikinci görüşe göre kanuni unsur bulunmadığı zaman suçun oluşmayacağı bir

gerçek olduğuna göre örneğin; kasten öldürme suçunda bir insanı kasten öldüren kişi denmek suretiyle suç tarif edildiğine göre aslında bir insana ateş eden ve isabet etmemesi nedeniyle onu öldüremeyen kişinin fiili adam öldürme sayılmamalıdır. Çünkü kanun öldüren kişiyi cezalandırmaktadır.

O halde teşebbüs hakkındaki hüküm kanunen düzenlenmiş olması halinde uygulanabilmesi mümkündür.

Teşebbüs hali tamamlanmış suçun hafifletici sebebi olmamakla birlikte, tamamlanmış suçtan büsbütün ayrı bir kimliğe de sahip değildir.

Netice olarak teşebbüsü cezalandırmayı genişleten neden olarak görmek daha doğru olacaktır.

Suç meselesini incelerken Önce ortada fiil olup olmadığına Sonra kanunda tanımlanın suçun maddi unsurlarına Sonra manevi unsurlarına Sonra suçun özel görünüş biçimlerine geçilecektir.İşte bu son hal

kanuni düzenlemeler olmasaydı faile ceza veremediğimiz haldir.Bilindiği üzere yukarıdaki örnekte açıklandığı gibi öldürme fiilinde öldürmeyen faile

teşebbüs nedeniyle ceza verebilmek için kanunda açık hüküm bulunması gereklidir. İşte vurgulanmak istenen husus ta budur.

3-Teşebbüste hangi hususların sırayla tespiti gerekmektedir?a)Öncelikle failin kastını belirlememiz gerekmektedir. Bunu yaparken de subjektif

unsuru tespit etmemiz gerekmektedir. Ancak kastın varlığını tespit etmek yeterli olmayacaktır.

b)İkinci olarak icraya başlanıp başlanmadığını araştırmamız gerekmektedir. Burada kanunumuz “doğrudan doğruyalık kriterini “ kabul etmiştir. Yani failin hazırlık hareketini tespit etsek ve kastını da tespit etsek dahi hareketler icra hareketi aşamasına gelmemiş ise teşebbüs nedeni ile cezalandırma yapılamayacaktır.

İcrai hareketler ne zaman doğrudan doğruya başlamış sayılacaktır? TCK.Objektif kriteri kabul etmiştir. Yani yapılan hareketler ile mağdurun koruma

alanına girilmiş ve suç konusu üzerin de somut bir tehlike doğmuş ise icraya başlanmış sayılacaktır. burada matematiksel bir kriter çok zordur.

Doktrin de bu konuda kriter bulunmakta güçlük çekmiştir. Somut olayın özelliklerine göre failin icraya başlayıp başlamadığına karar verilmelidir. Bu durumda failin kastını açıklaması, hareketlerinin niteliği, hareketten önceki ve sonraki tali hareketleri, kanuni tipte yer alan hareketin kriterlerini göz önüne alacaktır.

Aslında bir suçun icrasına kanunun yasakladığı neticeye ne kadar yaklaşıldığına bakılarak başlanıp başlanmadığına karar vermek yerinde olacaktır, ancak bu durumda da diğer tüm delillerle birlikte hareket, kanun hükmü hep beraber ortaya konarak sonuca gidilmelidir.

Failin kastını belirlerken subjektif hususlara, hareketin niteliğini belirlerken objektif hususlara bakmak gerekmektedir.

Örneğin öldürmek için silah satın alan kişinin öldüreceği kişiyi ve öldürme kastını da ispat etsek dahi icrai hareketlere başlamadığı için kişiye teşebbüs nedeniyle ceza vermememiz gerekir.

İcra hareketlerine ne zaman başlandığı hususu daima fikir birliğine varılamayan bir husus olmuştur.



Kastedilen suç bakımından konunun ve kullanılan araçların tümünün elverişli olması ne demektir?

Kanunumuz elverişli hareketler terimini kullanmaktadır. Madde gerekçesinde her ne kadar uygun hareketler kavramının maddeye dahil edildiğinden bahsedilmekte ise de madde metninde böyle bir deyim bulunmamaktadır.

Elverişlilik nasıl tespit edilecektir?Olayın başlangıcına kendimizi götürerek değerlendirme yapmak suretiyle bu

mümkün olacaktır, çünkü olayın sonrasına bakarak değerlendirme yaptığımızda aslında suç şu ya da bu şekilde tamamlanmadığı için bir açıdan hareketlerin hepsi de elverişsiz olmaktadır

Elverişlilik ne zaman tespit edilmelidir?Olay öncesine giderek hakimin kendisini failin yerine koyup yapılan hareketlerin

kastedilen suçu neticesini meydana getirmeye elverişlidir yargısına varabiliyorsa failin cezalandırılması mümkün olacaktır.

Örneğin hırsızlık için bir eve girildiğinde alınacak bir şey bulunamadığında ya da bir dükkana girilip kasası açılıp kasada alınacak bir şey bulunamadığında olay sonrasına giderek değerlendirme yaptığımızda olumsuz sonuç ortaya çıkacaktır.

Bazı suçlarda kanun koyucu teşebbüs aşamasında kalınmış olsa bile suçun tamamlanmış hali gibi cezalandırmayı uygun görmüştür.

Örneğin Anayasayı zorlamaya teşebbüs suçunda teşebbüs mümkün değildir.Örneğin Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmesi haliBu hallerde de elverişlilik kriteri uygulanmalıdır. Keza suç işlemek amacıyla örgüt

kurma suçunda meydana gelen yapılanmanın amaç suçlar açısından da elverişli olması gerekmektedir.

İcra hareketlerine elverişli hareketlerle başlandıktan sonra netice meydana gelmez ise ceza nasıl belirlenecektir?

Eski TCK.da tam ve eksik teşebbüs ayrımına göre tercih yapılmaktaydı. TCK.da ise ister icra hareketlerinin yarıda kalması veya icra hareketlerinin tamamlanmasına rağmen kanunda öngörülen neticenin meydana gelmemesi durumunda cezanın belirlenmesi için meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre yapılacaktır.

Zarar veya tehlikenin ağırlığı kriteri cezanın belirlenmesi ile ilgili TCK.61/1-e maddesinde de bulunmaktadır. Burada vurgulanması nedeniyle ceza kanunumuzun genel ilkesi olan iki kere değerlendirme yasağına da uymak zorunludur. Uygulamada bu konuda karışıklık çıkması mümkündür.

Zarar veya tehlikenin ağırlığı eski TCK.daki tam teşebbüs ve eksik teşebbüs ayrımına göre kesinlikle yapılmamalıdır aksi halde TCK.ya uygun olmayan çözümler ortaya çıkabilecektir.

4-İcraya başlanıp da elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamaması ne demektir?

İcraya başlandıktan sonra elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamaması halinde teşebbüs var demektir.

İcra hareketleri failin elinde olmayan sebeplerle bitirilememiş ya da bitirilmiş olmasına rağmen ortaya çıkan bir engel nedeniyle netice gerçekleşmemiş olabilecektir.

Şayet yarıda kalma veya gerçekleşmeme hali failin iradesine bağlı sebepler nedeniyle olmuş ise bu kez gönüllü vazgeçme kuralı uygulanacaktır (eski TCK.da yer alan ihtiyari ile vazgeçme ve eski TCK.da genel hükümlerde yer almayan faal nedamet )

İcra hareketlerinin bitmesine veya neticenin meydana gelmesine başka sebepler de yol açmış ise somut olaya göre karar verilecektir.

Şahsi kanaatime göre şu kriter kural olduğunda mesele çözümlenebilecektir.



Fail yaptığı hareketleri yapılmamış addettirmek iktidarına sahip ve yaptığı hareketin bütün iz ve eserlerini silebilecek durumda ise icranın bitmediği buna karşılık

Fail ne yaparsa yapsın yapılmış olan hareketlerin bütün eser ve izlerini ortadan kaldıramıyor ve hareketlerin yapılmamış sayılmasını sağlayamıyor sadece zararlı neticenin gerçekleşmesini engelleyebilecek durumda bulunuyorsa icra hareketlerinin bittiği söylenebilecektir. Bundan sonra beliren bir engelleyici sebeple netice gerçekleşmez ise teşebbüs halinin varlığı etkilenmeyecektir.

Bu konu tam ve eksik teşebbüs ayrımının ortadan kalkması sebebiyle cezanın belirlenmesinde izlenecek zarar veya tehlikenin ağırlığını tespiti için çok önemli bir durumdur. Bu nedenle biz uygulayıcılar için çok sık müracaat edeceğimiz teşebbüs kavramında icrai hareketin ne zaman bitmiş sayılacağı konusunda doktriner görüşlerin açıklanmasında fayda görülmüştür.

1.görüşe göre :Bu görüşe göre fail neticenin gerçekleşmesi için gereken bütün hareketleri yapmışsa icra bitmiştir.Neticenin gerçekleşmesi için gereken hareketler failin yapmayı düşündüğü hareketler olmayabilir.

Bu görüşe göre örneğin saçma dolu tüfekle hasmını öldürmek isteyen kimse saçmanın erişemeyeceği bir uzaklıktan tüfeği ateşlese düşündüğü, planladığı bütün hareketleri yapmıştır, fakat bu hareketler neticenin gerçekleşmesi için zorunlu hareketler olmadığı için mesela saçma tüfeği ile neticenin gerçekleşmesine zaten imkan yoktur bu durumda icra hareketleri bitmiş sayılamaz.

2.görüşe göre :Bu görüşe göre failin kullanmayı tercih ettiği araçlar bakımından neticeyi meydana getirmek için yapacak bir şeyleri varsa icrai hareketler bitmiş sayılamaz.

3.görüşe göre :İstenen neticenin yapılan hareket ile meydana getirilmesine imkan bulunduğu, tecavüz edilen hak ve yararın kullanılan aracın etki çevresinde olduğu takdirde icranın bittiği kabul edilmelidir. Yani failin yapacak başka bir şeyi kalmadığı göz önüne alınmalıdır.Bu görüş ikinci görüşün değişik versiyonudur.

Bu iki görüşe göre örneğin bir defa ateş eden kimsenin tüfeğindeki diğer kurşunları da ateşlemesi şart değildir

İlk üç görüş şu sebeplerle eleştirilere tabi tutulmuştur. Neticenin gerçekleşmesi için failce ne gibi hareketler yapması gerekirken yapmamış olduğunun tespiti gerekmektedir. Diğer bir deyişle burada failin fiilen yapmış olduğu hareketlere değil yapması gerekirken yapmamış olduğu hareketlere bakılmalıdır.

Verilen örnekte icra hareketlerine tekrarlama imkanına sahip olan fail tercih imkanlarını tamamen kullanmış yani yapacağı bir şey kalmamış olan kişi durumunda değildir.

Bu fikir kabul edildiği takdirde silahındaki tek mermiyi ateşleyip mağduru vuramayan kimseye ceza verilecek, silahındaki altı mermiden iki yada üç ünü ateşleyip mağdura isabet ettiremeyen ancak kalan mermileri de ateşlemekten vazgeçen kişiye ceza verilmeyecektir ki bu çok adaletsiz bir durum yaratacaktır denilerek eleştirilmiştir.

4.görüşe göre :Bu görüşe göre icranın bitip bitmediğini anlamak için şayet neticenin önlenmesi için müspet bir hareketin yapılmasına ihtiyaç varsa icranın bittiği aksi halde yani neticenin gerçekleşmemesi için sadece durmak yeterli ise bitmediği kabul edilmelidir.

Bu görüşe göre örneğin hasmını öldürmek için hava gazı musluğunu açan kimse neticeye engel olmak için ikinci bir harekette bulunmak yani açtığı musluğu kapatmak zorundadır.



Yine fail mağduru suya attıktan sonra neticeye engel olmak isterse onu sudan çıkarmak, şayet mağduru asmış ise kurtarmak için ipi kesmek zorundadır.Bu örnekler de fail mutlaka pozitif bir hareket ile neticenin gerçekleşmesini engellediği için icrai hareketlerin bittiği kabul edilmelidir.

Bu görüş de eleştirilmiştir. Denmiştir ki bu görüşe göre çocuğunu öldürmek maksadıyla emzirmeyen

anne ölüm neticesine engel olmak için müspet harekette bulunmak ve çocuğunu emzirmek zorundadır, o halde bu görüşe göre çocuğunu emzirmediği anda anne icrai hareketleri bitirmiştir.

Halbuki verilen örnekte anne vazgeçip çocuğunu emzirmeye koyulduğunda kendisine ceza verilmeyecektir. Bu görüş kabul edildiğinde eski TCK. açısından büyük bir çelişki olacaktır. Ayrıca şimdiki halde dahi bu örnekteki durumda icra hareketi bitmiş sayılamaz.

Yukarıda verilen kriteri tekrar uygulamamız halinde mesele çözülecektir.Fail yaptığı hareketleri yapılmamış addettirmek iktidarına sahip ve yaptığı hareketin

bütün iz ve eserlerini silebilecek durumda ise icranın bitmediği buna karşılık Fail ne yaparsa yapsın yapılmış olan hareketlerin bütün eser ve izlerini ortadan

kaldıramıyor ve hareketlerin yapılmamış sayılmasını sağlayamıyor sadece zararlı neticenin gerçekleşmesini engelleyebilecek durumda bulunuyorsa icra hareketlerinin bittiği söylenebilecektir. Bundan sonra beliren bir engelleyici sebeple netice gerçekleşmez ise teşebbüs halinin varlığı etkilenmeyecektir

Örneğin treni yoldan çıkarmak maksadıyla rayların üzerine taş koyan fail bunu kaldırmak suretiyle daha önce yaptığı hareketin bütün izlerini silme imkanına sahiptir. Bu nedenle bu durumda iken icra bitmiş sayılmaz elinde imkan var iken şu ya da bu sebeplerle bunu kullanmamış ise icrai hareketler bitmiş sayılmalıdır.

Ancak bazı olaylarda fail ne yaparsa yapsın önceki hareketinin bütün iz ve eserlerini silemez örneğin mağduru suya atan ya da boynuna ip geçirip asan fail bundan sonra ne yaparsa yapsın önceki hareketlerinin iz ve eserlerini silemeyecektir. Zira mağduru kurtarsa bile suya atılmak veya boynuna ip geçirilmek suretiyle zedelenmiş bir mağdur bulunmaktadır. Bu nedenle icra hareketleri, mağdur kurtarılsa bile bitmiş sayılmalıdır ve mağdur kurtarıldığında icra hareketlerinden gönüllü vazgeçme değil, kendi çabaları ile suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önleme hali( faal nedamet) söz konusu olacaktır.

Örneğin tabancasında birçok kurşun bulunduğu halde bunlardan sadece birini ateşleyen ve mağdura isabet ettiremeyen fail de silahtan çıkan mermi üzerinde tasarruf imkan ve iktidarından yoksundur bu nedenle icra hareketleri bitmiş sayılmalıdır.

Fail icraya başlamadan evvel engelleyici başka sebep gerçekleşmişse durum ne olacaktır? Örneğin hasmını öldürmek için hazırlanan fail icraya başlamadan hasmı kalp krizinden ölmüş ise icranın başlamasına engel durum olduğu için bu durumda işlenemez suç vardır ve faile bu nedenle ceza verilmeyecektir.

5.Teşebbüsün şartları nelerdir? Kastın bulunması şartı

Kasıtlı suçlar dışında teşebbüs mümkün değildir.Şahsi kanaatime göre gayri muayyen kast yani olası kast halinde de teşebbüs

mümkün olmalıdır. Ancak büyük çoğunluk ve hocalarımızın büyük bir bölümü aksi kanaattedir.

Elverişli araçların kullanılması şartıYukarıda yeterince örnek verilmekle birlikte iki çarpıcı örnek vermek mümkündür.

Elverişlilik somut olaya göre değişebilecektir. Örneğin fail hastanede yatan ve seruma bağlı bulunan mağdurun şeker

hastası olduğunu bildiği için öldürmek maksadı ile mağdurun bağlı olduğu seruma glikoz karıştırırsa ve mağdur ölse glikoz bu olay için elverişli bir araç olacaktır.



Keza mide ameliyatından yeni çıkan mağdura su vermenin onu öldürebileceğini bilen fail susamış olan mağdura su verse ve mağdur ölse su da bu olay için elverişli olacaktır.

Nihayet bazı suç için elverişli olan araç bazı suçlar için elverişli olmayabilecektir. Mesela oyuncak silah adam öldürme suçu için elverişli değildir, ancak tehdit suçu açısından elverişlidir.

Keza bozuk ve uzun namlulu bir silah öldürme suçu açısından ateş ederek yapılmak istendiğinde elverişsiz ancak mağdurun kafasına vurarak yapılmak istendiğinde elverişli bir araç halinde olabilecektir.

İcrai hareketlere başlanmış olması şartıBu konuda yukarıda gerekli açıklamalar yapılmıştır.

Suçun teşebbüse müsait olması şartıÖrneğin hakaret suçunda teşebbüs suçun niteliği gereği mümkün değildir.

Ancak bu suç mektupla işlendiğinde teşebbüse mümkün hale gelmektedir, zira failin yazdığı mektup PTT dağıtıcısının bunu mağdura iletmemesi sebebiyle neticeye ulaşmayabilecektir.

İcrai hareketin bitmemesine veya neticenin gerçekleşmemesine failin elinde olmayan sebeplerin etkin olması şartı

Bu durum tam ve eksik teşebbüs ayrımı kalkmış olmakla birlikte cezanın belirlenmesi açısından önemini korumaktadır.

6.İşlenemez suç ne demektir?Neticenin gerçekleşmesi için kullanılan vasıtaların ve hareketin elverişsiz

olmasında ya da suçun maddi konusunun bulunmamasından dolayı engelleniyorsa ve gerçekleşmesi mümkün değilse işlenemez suç bulunmaktadır.Bu imkansızlığın mutlak olması gerekmektedir.

Örneğin ; öldürmek amacıyla bir kimseye zehir zannederek tebeşir tozu vermek ya da canlı zannederek daha önce ölmüş olan cesede ateş etmek gibi.

36.MADDE

Gönüllü vazgeçme(TCK.36/1)

TCK.36 madde de genel olarak düzenlenmiştir.TCK:da ayrıca bu düzenlemenin yanı sıra bazı özel suç tipleri için özel gönüllü vazgeçme kurumları bulunmaktadır. Ancak suça ilişkin özel bir düzenleme olmadığında TCK.36. madde uygulanacaktır.

Maddeye göre fail suçun icrai hareketlerinden gönüllü olarak vazgeçerse veya icrai hareketlerini bitirdikten sonra suçun tamamlanmasını kendi çabaları ile önlerse teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacaktır.

Ancak o ana kadar failin eylemleri başka bir suç teşkil ediyor ise ondan cezalandırılacaktır.

Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan ve netice meydana geldikten sonra failin vazgeçmesi artık gönüllü vazgeçme halini değil etkin pişmanlık halini oluşturacaktır.

Ektin pişmanlık kurumu genel hükümlerde değil suçların kendine özgü bölümlerinde düzenlenmiştir. Kanunda açık hüküm bulunan hallerde etkin pişmanlık hükmü uygulanabilecektir.

TCK.da icrai hareket bitmeden failin vazgeçmesi halinde herhangi bir aktif davranış yapmadan vazgeçmek mümkün olmaktadır.



Oysa ileriki aşama olan failin icrai hareketlerini bitirmiş ise gönüllü vazgeçmenin kabul edilebilmesi için suçun tamamlanmasını önleme hususunda çok ciddi çaba sarf etmiş olması gerekmektedir.

Madde metninde “kendi çabaları ile suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse” ibaresi bulunmaktadır.

Şahsi kanaatime göre madde metninin gerekçesi ile madde arasında açık çelişki bulunmaktadır.

Çünkü maddenin gerekçesinde failin icrai hareketlerin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için vazgeçenin suçu tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir denmiştir.

Madde metninde ise “Önlerse” ibaresi bulunmaktadırÖrneğin mağduru ateş ederek yaralayan fail, kişiyi hastaneye götürüp tedavi ettirir

ise mağdur kurtulursa sadece (öldürme amacı ile ateş edilse dahi) yaralama fiilinden sorumlu olacaktır.

Keza mağduru zehirleyen fail pişman olup onu hastaneye götürüp midesini yıkatıyorsa gönüllü vazgeçmeden yararlanacaktır.

Peki hastahaneye götürüp tedavi ettirmesine veya midesini yıkattırmasına rağmen mağdur ölürse failin durumu ne olacaktır?

Madde metnine göre bu durumda gönüllü vazgeçme olmayacaktır çünkü netice gerçekleşmiştir. Ancak madde metninin gerekçesine göre bu konuda çok ciddi çaba sarf eden mağdurun gönüllü vazgeçmeden yararlanabileceği anlamı çıkmaktadır. Şahsi kanaatime göre gerekçedeki mantık daha adaletli olmakla birlikte kanun metni geçerli olduğundan bu durumda fail gönüllü vazgeçmeden yararlanamayacaktır.

Alman ceza kanununun 24.maddesinin 1. fıkrasında “her kim ihtiyarı ile fiilin icrasına devam etmekten vazgeçer veya tamamlanmasını önlerse teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz. Şayet fiil vazgeçenin katkısı olmadan tamamlanmayacaksa, fiilin tamamlanmasını önlemek için isteyerek ve ciddi şekilde çaba gösteren kimse cezalandırılmaz”

24. maddenin 2. fıkrasında ise” fiilde birden çok kimsenin iştiraki varsa tamamlanmayı ihtiyari ile önleyen kimse teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz. Şayet fiil vazgeçenin katkısı olmadan tamamlanmayacak ise veya vazgeçenin önceki iştirakine bağlı olmaksızın işleniyorsa, fiilin tamamlanmasını önlemek için vazgeçenin ihtiyarı ile ve ciddi şekilde gösterdiği çabalar onun cezalandırılmaması için yeterlidir” hükmü bulunmaktadır.

Görüldüğü gibi Alman ceza kanunu gönüllü vazgeçmede adaletli bir çözüm getirmiştir. Bizdeki metin hemen hemen Alman ceza kanununun aynısı olmakla birlikte ciddi çaba gösterenin cezasında indirim maddede öngörülmemiş ancak maddenin gerekçesinde öngörülmüştür. Haddimizi aşmak istememekle birlikte şahsi kanaatime göre gerekçedeki durumun madde metnine aktarılmasının unutulduğunu düşünmekteyim.

Hepinize saygılarımı sunuyorum.

Nuri YİĞİT Cumhuriyet Başsavcısı Tekirdağ 22.02.2005


T · Web viewGENEL HÜKÜMLER AÇIKLAMA : Bu çalışma notu Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi...

Documents

Transcript of T · Web viewGENEL HÜKÜMLER AÇIKLAMA : Bu çalışma notu Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi...