T · Web viewDiğer taraftan 3402 sayılı Kanunun 37. maddesinin 3504 sayılı Kanunla değişik...

İÇİNDEKİLER

1. İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı Hitaplı Yazılar…………………………..1-18

2. Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü Hitaplı Yazılar………………………...19-46

3. Fotogrametri ve Geodezi dairesi Başkanlığı Hitaplı Yazılar…………… ..…47-49

4. Kadastro Dairesi Başkanlığı Hitaplı Yazılar…………….…………………….50-70

5. Personel Dairesi Başkanlığı Hitaplı Yazılar…………….……………….…….71-114

6. Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığı Hitaplı Yazılar……………….…..…115-130

7. Tapu Arşiv Dairesi Başkanlığı Hitaplı Yazılar……………..………….…..…131-136

8. Tapu Dairesi Başkanlığı Hitaplı Yazılar……………..………….………….…137-142

9. Tasarruf İşlemleri Dairesi Başkanlığı Hitaplı Yazılar………..………….…..143-192

10. Teftiş Kurulu Başkanlığı Hitaplı Yazılar………..………….………………...193-197

11. Yabancı İşler Dairesi Başkanlığı Hitaplı Yazılar………..………….………..198-208

12. Genel Müdürlük Makamına Hitaplı Yazılar………..………….…………….209-217

13. Bölge Müdürlükleri Hitaplı Yazılar………..………….………………………218-227

14. Maliye Bakanlığı Hitaplı Yazılar………..………….………………………….228-231

15. Kurum Dışı Yazılar……………………………………………………………..232-238

1

İDARİ VE MALİ İŞLER DAİRESİ BAŞKANLIĞI

2

T.C.BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği

Sayı : B.09.1.TKG.061-647 -03-01-07-502/ / /2007Konu : İhale.

İDARİ VE MALİ İŞLER DAİRESİ BAŞKANLIĞINA

İlgi : 01/05/2007 tarihli ve 1352 sayılı yazıları.

I- Hakkında Hukuki Görüş Sorulan Mesele:

İlgi yazınız ile 2005 yılı Genel Müdürlüğümüz ve ek hizmet binalarının genel ve çevre temizliği işi için 2004/161257 ihale kayıt numarası ile yapılan ihale ile ilgili olarak ……………….. Gıda İnş. Tic. Ltd. Şti. firmasından alınan dilekçe ve ihale dosyası özeti gönderilerek konu ile ilgili Müşavirliğimiz görüşünün bildirilmesi istenmiştir.

II- Görüş İsteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi:

İlgi yazınız ekleri hakkında, mevzuat hükümleri çerçevesinde, Başkanlıkları nezdinde ne gibi değerlendirmelerde bulunulduğu ve bu değerlendirmelere rağmen, “hukuki” yönden hangi sebepten veya sebeplerden dolayı, ne gibi bir tereddüde düşülmüş olduğu ve neden dolayı “hukuki” görüş sormak ihtiyacı duyulduğu, ilgi yazıdan anlaşılamamaktadır.

Hukuk Müşavirliğinden görüş istenilmesine ilişkin 2005/1614 sayılı genelgede belirtilen usule ve esaslara uyulmadan görüş istenilmesine rağmen, konunun önemi ve sürüncemede kalmaması sebepleriyle keyfiyet hukuki yönden incelenmiştir.

III. Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat hükümleri:

Bilindiği üzere; Limited şirketler sermaye şirketidir.

Diğer taraftan 2004 Yılı Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII/.I (Haklarında Kamu Davası açılmasına karar verilenler başlıklı) maddesinde “… 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı kanunun 59 uncu maddesi 2 nci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,b) Tüzel kişiler, c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları, d) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır.

3



Aynı nedenle;

Yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca 4734 sayılı Kanunda belirtilen usul ve esaslardan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde de yukarıda açıklanan esasların uygulanması gerekmektedir…” hükmü yer almıştır.

Görüşümüzün sorulduğu meseleye ilişkin ihale tarihi 2004 yılı olduğundan olayımızda anılan tebliğ hükmünün uygulanması gerektiği düşünülmektedir.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu ihale Kanunun İhaleye katılımda yeterlik kuralları başlıklı 10. maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak hangi bilgi ve belgelerin isteneceği belirtilmiştir. Ayrıca aynı madde de hangi durumlardaki isteklilerin ihale dışı bırakılacağı belirtilmiş olup bunlar arasında yani (i) bendi ile, 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanların ihale dışı bırakılacağı (J) bendi ile, 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılacağı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar….Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.

Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmündedir.

Yine aynı Kanunun Yasak fiil veya davranışlar başlıklı 17. maddesinde ihalelerde hangi fiil veya davranışlarda bulunmanın yasak olduğu belirtilmiştir. Bunlar arasında (e) bendi ile, 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak, yasak fiil veya davranışlar arasında gösterilmiştir.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında anılan kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı ifade edilmiştir.

Atıf yapılan dördüncü kısımda yasaklar ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Bu çerçevede İhalelere katılmaktan yasaklama başlıklı 58. madde, “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit

4



edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen "en geç kırkbeş gün" içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmündedir.

İsteklilerin Ceza Sorumluluğu başlıklı 59. maddesi “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

5

mk:@MSITStore:C:%5CProgram%20Files%5CKAZANCI%5Cmbb%5Ccontents.chm::/tc765.htm




Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmündedir.

Görevlilerin Ceza Sorumluluğu başlıklı 60. maddesi, “İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.

5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.” hükmündedir.

Kamu ihale Genel Tebliğinin XIII/G (Yasaklama hallerinde teminatların gelir kaydedilmesi başlıklı) maddesinde “İhaleye katılım aşamasında haklarında yasaklama kararı bulunan isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerinde ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.

6



İhaleye katılım aşamasında haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan istekliler hakkında, başka bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. İhale sürecine göre, ihale komisyonu kararı veya ihale yetkilisinin onayı iptal edilecek ve usulüne uygun olarak verilmiş diğer teklifler değerlendirilmeye tabi tutularak ihale süreci tamamlanacaktır. Bu durumdan usulüne uygun şekilde teklif vermiş olan diğer isteklilere yazılı olarak bilgi verilecektir.” hükmü yer almıştır.

Kamu ihale Genel Tebliğinin XIII/H (Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumu) başlıklı maddesinde “4734 sayılı Kanunun 17. maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Yasanın 58. maddesinin 1. ve 2. fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının ;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketi,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması veya sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi, ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

Ayrıca, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının bu şirketlerden ayrılarak başka şirketlere ortak olması halinde, ortak oldukları şirketler de, ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde yukarıda 1 ve 2 nci maddelerde belirtilen esaslar gereğince anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.” hükmü yer almıştır.

IV- Değerlendirme:

İlgi yazınız eki Zengin Temizlik Gıda İnş. Tic. Ltd. Şti.’ ne ait 24/04/2007 tarihli dilekçede Mustafa Bakış hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davası açıldığı ve dolayısıyla 06/11/2004 tarihinden başlamak üzere yargılama sonuçlanıncaya kadar kamu ihalelerine katılmasının yasaklandığı belirtilmiş ve 11/11/2004 tarihli hisse devir senetlerinin düzenlenmesinden ve yine aynı tarihli ortaklar kurulu kararının alınmasından evvel Mustafa Bakış’ın Bakış Tem. Taş. Tur. Hizm. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin %40 hissedarı ve şirketin idare ve temsilinden sorumlu müdürü olduğu cihetle dilekçede bahsedilen mevzuat hükümleri uyarınca Mustafa Bakış hakkında 06/11/2004 tarihinde açılan kamu davası nedeni ile Bakış Tem. Taş. Tur. Hizm. taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin de geçici olarak ihalelere katılmaktan yasaklanmış olduğu sonucu çıkartılarak, bundan hareketle İdaremiz ihalesine istekli olarak katılmış olan Bakış Tem. Taş. Tur. Hizm. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin yasaklı olduğu halde 2005 yılı Genel Müdürlüğümüz ve ek hizmet binalarının genel ve çevre temizliği ihalesine (İhale kayıt numarası 2004/161257) katıldığı için konunun incelenmesi ve dilekçe de belirtilmiş olan mevzuat hükümleri de dikkate alınarak (4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 58 ve 59. maddelerinde yer alan yasak ve cezalara ilişkin hükümler uyarınca) gerekli inceleme ve değerlendirmelerin yapılması İdaremizden istenmiştir.

İlgi yazınız ve ekinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

7



……………… Gıda İnş. Tic. Ltd. Şti.’ ne ait 24/04/2007 tarihli dilekçe eki Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yer alan ……… Tem. Taş. Tur. Hizm. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti. ile ilgili ortaklar kurulu kararlarının incelenmesinden, hisse devrinin ve şirketi temsile yetkili müdür tespitine ilişkin ortaklar kurulu kararlarının 11/11/2004 tarihli olduğu görülmekte ve Mustafa Bakış’ın devirden önceki hissesinin %40 olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan 11/11/2004 tarihli (22/11/2004 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanmış bulunan) bu ortaklar kurulu kararlarında Mustafa Bakış’ın Bakış Tem. Taş. Tur. Hizm. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’de herhangi bir hissesinin kalmadığı ve Müdürlük yetkisinin de sona erdiği görülmektedir.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca hakkında kamu davası açılması nedeniyle 06/11/2004 tarihinden başlamak üzere yargılama sonuçlanıncaya kadar kamu ihalelerinden yasaklanan Mustafa Bakış nedeni ile Bakış Tem. Taş. Tur. Hizm. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti hakkında (da) verilmiş somut bir ihalelerden (çünkü kamu davası açılmasına neden olan 4734 sayılı Kanunun 17. maddesindeki (aynı) eylemler nedeni ile şartlarının varlığı halinde anılan Kanunun 58. maddesine göre Mustafa Bakış’ın ortağı olduğu Bakış Tem. Taş. Tur. Hizm. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti hakkında da verilmiş (anılan firmayı da kapsayan) yasaklama kararının bulunması gerekeceğinden) yasaklama kararı yok ise,

İdaremizce yapılmış olan ihale 07/12/2004 tarihinde yapılmış olduğundan ve ihale tarihinde ……………..’ın ……. Tem. Taş. Tur. Hizm. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti. ile yasal herhangi bir bağı kalmamış (tabiî ki, 11/11/2004 tarihli Ortaklar Kurulu Kararından sonra değişiklik meydana gelmemiş olması kaydıyla) olduğundan (ihale tarihinde kalmamış olan bu bağın ihale sürecinin devamı sırasında da kurulmamış olması kaydıyla ve adı geçenin doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendisi veya başkası adına ihaleye katılmamış olması kaydıyla) ihalelerden yasaklanmış olan ………….. nedeni ile İdaremiz ihalesine katılmış olan …… Tem. Taş. Tur. Hizm. Taah. San . Ve Tic. Ltd. Şti. nin (anılan şirket hakkında herhangi bir nedenle verilmiş somut bir yasaklılık kararı da olmaması kaydıyla) ihale tarihi itibari ile ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu halde ihaleye katılmış olması gibi bir durumun söz konusu olamayacağı bu sebeple …………… nedeni ile anılan Firma hakkında Kamu ihale Genel Tebliğinin XIII/G maddesinde yer alan hükümlerin ve Kamu İhale Kanununun 58 ve 59. maddelerinde yer alan yasak ve cezalara ilişkin hükümlerin uygulanmasının mümkün olmadığı düşünülmektedir.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca hakkında kamu davası açılması nedeniyle 06/11/2004 tarihinden başlamak üzere yargılama sonuçlanıncaya kadar kamu ihalelerinden yasaklanan ……… nedeni ile ……… Tem. Taş. Tur. Hizm. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti hakkında (da) verilmiş somut bir ihalelerden (çünkü kamu davası açılmasına neden olan 4734 sayılı Kanunun 17. maddesindeki (aynı) eylemler nedeni ile şartlarının varlığı halinde anılan Kanunun 58. maddesine göre ……………… ortağı olduğu …….. Tem. Taş. Tur. Hizm. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti hakkında da verilmiş (anılan firmayı da kapsayan) yasaklama kararının bulunması gerekeceğinden) yasaklama kararı var ise,

Ve bu yasaklılık hali İdaremiz ihale tarihi olan 07/12/2004 tarihinde de mevcudiyetini koruyor ise ……..Tem. Taş. Tur. Hizm. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti yasaklı olarak İdaremiz ihalesine katılmış olacağından anılan firma hakkında Kamu ihale Genel Tebliğinin XIII/G maddesinde yer alan hükümlerin ve Kamu İhale Kanununun 58 ve 59. maddelerinde yer alan yasak ve cezalara ilişkin hükümlerin uygulanmasının mümkün olacağı düşünülmektedir.

8



V-Sonuç ve Görüş özeti:

İlgi yazınız ve ekinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

……… Gıda İnş. Tic. Ltd. Şti.’ ne ait 24/04/2007 tarihli dilekçe eki Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yer alan ……… Tem. Taş. Tur. Hizm. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti. ile ilgili ortaklar kurulu kararlarının incelenmesinden, hisse devrinin ve şirketi temsile yetkili müdür tespitine ilişkin ortaklar kurulu kararlarının 11/11/2004 tarihli olduğu görülmekte ve …………… devirden önceki hissesinin %40 olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan 11/11/2004 tarihli (22/11/2004 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanmış bulunan) bu ortaklar kurulu kararlarında ……….. ……. Tem. Taş. Tur. Hizm. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’de herhangi bir hissesinin kalmadığı ve Müdürlük yetkisinin de sona erdiği görülmektedir.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca hakkında kamu davası açılması nedeniyle 06/11/2004 tarihinden başlamak üzere yargılama sonuçlanıncaya kadar kamu ihalelerinden yasaklanan ……… nedeni ………… Tem. Taş. Tur. Hizm. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti hakkında (da) verilmiş somut bir ihalelerden (çünkü kamu davası açılmasına neden olan 4734 sayılı Kanunun 17. maddesindeki (aynı) eylemler nedeni ile şartlarının varlığı halinde anılan Kanunun 58. maddesine göre ………….. ortağı olduğu ……….. Tem. Taş. Tur. Hizm. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti hakkında da verilmiş (anılan firmayı da kapsayan) yasaklama kararının bulunması gerekeceğinden) yasaklama kararı yok ise,

İdaremizce yapılmış olan ihale 07/12/2004 tarihinde yapılmış olduğundan ve ihale tarihinde ………………………. ………… Tem. Taş. Tur. Hizm. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti. ile yasal herhangi bir bağı kalmamış (tabiî ki, 11/11/2004 tarihli Ortaklar Kurulu Kararından sonra değişiklik meydana gelmemiş olması kaydıyla) olduğundan (ihale tarihinde kalmamış olan bu bağın ihale sürecinin devamı sırasında da kurulmamış olması kaydıyla ve adı geçenin doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendisi veya başkası adına ihaleye katılmamış olması kaydıyla) ihalelerden yasaklanmış olan ………….. nedeni ile İdaremiz ihalesine katılmış olan …….. Tem. Taş. Tur. Hizm. Taah. San . Ve Tic. Ltd. Şti. nin (anılan şirket hakkında herhangi bir nedenle verilmiş somut bir yasaklılık kararı da olmaması kaydıyla)ihale tarihi itibari ile ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu halde ihaleye katılmış olması gibi bir durumun söz konusu olamayacağı bu sebeple …………….. nedeni ile anılan Firma hakkında Kamu ihale Genel Tebliğinin XIII/G maddesinde yer alan hükümlerin ve Kamu İhale Kanununun 58 ve 59. maddelerinde yer alan yasak ve cezalara ilişkin hükümlerin uygulanmasının mümkün olmadığı düşünülmektedir.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca hakkında kamu davası açılması nedeniyle 06/11/2004 tarihinden başlamak üzere yargılama sonuçlanıncaya kadar kamu ihalelerinden yasaklanan ………………..… nedeni ile ………… Tem. Taş. Tur. Hizm. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti hakkında (da) verilmiş somut bir ihalelerden (çünkü kamu davası açılmasına neden olan 4734 sayılı Kanunun 17. maddesindeki (aynı) eylemler nedeni ile şartlarının varlığı halinde anılan Kanunun 58. maddesine göre ……………….. ortağı olduğu ……….. Tem. Taş. Tur. Hizm. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti hakkında da verilmiş (anılan firmayı da kapsayan) yasaklama kararının bulunması gerekeceğinden) yasaklama kararı var ise,

9



Ve bu yasaklılık hali İdaremiz ihale tarihi olan 07/12/2004 tarihinde de mevcudiyetini koruyor ise ………………….. Tem. Taş. Tur. Hizm. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti yasaklı olarak İdaremiz ihalesine katılmış olacağından anılan firma hakkında Kamu ihale Genel Tebliğinin XIII/G maddesinde yer alan hükümlerin ve Kamu İhale Kanununun 58 ve 59. maddelerinde yer alan yasak ve cezalara ilişkin hükümlerin uygulanmasının mümkün olacağı düşünülmektedir.

Bilgilerini rica ederim.

Ali Ramazan ACAR I.Hukuk Müşaviri

10



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-503/ / /2007Konu : İntibak


İlgi: 02/05/2007 tarihli ve 361 sayılı yazınız.

I.Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazıda, Kurumumuzda çalışmakta olan eşlerden birinin daha önce kamu konutlarından 5 yıl yararlanması halinde, diğer eşin kamu konutlarından yararlanmak için dolduracağı kamu konutları talep beyannamesinin 5. maddesinde geçen “daha önce yararlanmış iseniz konutta oturduğunuz süre” şeklindeki soruya verecekleri cevap hakkında Müşavirliğimiz görüşlerinin istenildiği anlaşılmakla, takdir Başkanlığınıza ait olmak üzere gerekli inceleme yapılmıştır.

II.26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgeye göre yapılan inceleme ve neticesi: 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgemiz hükümlerine göre hukuki açıdan tereddüde düşülen veya anlaşılamayan hususun ne olduğu açıkça ve ayrıntılı olarak belirtilmemiş olmakla birlikte konuya ilişkin Başkanlık görüşünün bildirildiği gözlenmiştir.

III.Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları: Bilindiği üzere, Kamu Konutları Yönetmeliğinin 5. maddesinin (c) bendinde, sıra tahsisli konutlar; Yönetmeliğe ekli (4) sayılı cetvelde gösterilen puan durumu dikkate alınarak 9 uncu maddede belirtilen usul ve esaslara göre tahsis edilen konutlardır şeklinde tanımlanmıştır.

Yönetmeliğin 9. maddesi, “Sıra tahsisli konutlar, Yönetmeliğe ekli (4) sayılı puanlama cetveli esas alınarak konut dağıtım komisyonunca hak sahiplerine tahsis edilir. Hak sahiplerinin puanlarının eşit olması halinde, hizmet süresi fazla olana, hizmet süresi de eşit ise, yetkili ev dağıtım komisyonunca ad çekme yoluyla konut tahsis edilir…

Türk Silahlı Kuvvetleri personeli hariç, bu maddenin birinci fıkrası uyarınca hak kazananlardan, bulunduğu ülke, merkez, bölge, il veya ilçe ayrımı yapılmaksızın daha önce Yönetmelikte belirtilen oturma süresince veya daha fazla süre konutta oturanlara, konut tahsis edilemez. Bu durumda olanlara tekrar konut tahsisi mevcut talepler karşılandıktan sonra, kalan boş konut olursa Yönetmelik esaslarına göre yapılır.”

12. maddesi, “Bu Yönetmelik hükümlerine göre kendisine konut tahsis edilen biriyle evli bulunanlar bu konutta oturdukları sürece kamu konutlarından yararlanamazlar.”

13. maddesi, “Konutlarda oturanların yanlarında yalnız kendisinin veya eşinin usûl ve füruu ile üçüncü dereceye (üçüncü derece dahil) kadar hısımları veya gelenek, görenek ve ahlâk kuralları gereği, korumak ve bakmakla yükümlü bulundukları kimseler oturabilir.”

14. maddesi, “Kendisine konut tahsisini isteyen personel, bir örneği Yönetmeliğe ekli (EK - 5) beyanname ile bağlı bulunduğu en yakın sicil amirine başvurur. Amir tarafından beyanname tetkik edilerek, konut tahsis komisyonlarına sunulmak üzere, konut tahsis işlemlerini yürütmekle görevlendirilen birime gönderilmesi sağlanır. Bu birim beyannameleri Mal Bildiriminde Bulunulması Hakkında Yönetmelik uyarınca verilen mal bildirimleriyle karşılaştırılması için mal bildirimlerinin verileceği mercilere gönderir. Karşılaştırma işlemi sonuçlandıktan sonra, konut tahsis işlerini yürütmekle görevlendirilen birimde, beyannamedeki

11

mk:@MSITStore:C:%5CProgram%20Files%5CKAZANCI%5Cmbb%5Ccontents.chm::/y20696.htm



bilgilere göre ek (4) sayılı cetveldeki puanlar dikkate alınır ve her yıl Ocak ayı içinde gerekli değerlendirme bilgisayar ortamında yapılarak toplam puana göre sıra cetveli düzenlenir. Sonuç bir yazı ile ilgili personele veya bu personele duyurulmak üzere görev yaptığı birime bildirilir. Beyanname, sıra cetveli ve diğer belgeler saklanır.

Ancak, birinci fıkraya göre puan sıralaması yapılanlardan, kendisine konut tahsis edilmeden başka bir il veya ilçeye atananlar; bulundukları son görev itibariyle, yeniden puanlamaya tabi tutulur ve o yılın puan sıra cetvelinde gösterilir.

Göreve yeniden veya ilk defa atananların konut tahsis talepleri, ataması Ocak ayı içinde yapılmış ise o yıl, aksi halde boş konut yok ise müteakip yılda değerlendirilir ve puanlaması yapılır.

Beyannameyi kasden noksan veya yanlış doldurduğu anlaşılanlar hakkında kanuni kovuşturma yapılır ve bunlara konut tahsis edilemez.”

hükümlerini taşımaktadır.

Yönetmeliğe ekli 4 sayılı “Sıra Tahsisli Konutların Puanlama Cetvelinin” (c) bendinde; personelin 2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu kapsamında olan kurum ve kuruluşlarda, daha önce konuttan yararlandığı her yıl için 3 puan düşüleceği düzenlenmiştir

Yönetmeliğe ekli 5 sayılı “Kamu Konutları Tahsis Talep Beyannamesinin” 5. maddesinde, Kamu Konutları Kanunu kapsamına giren kurum ve kuruluşlarda geçen hizmet süresi, 6. maddesinde ise Kamu Konutları Kanunu kapsamına giren kurum ve kuruluşların konutlarından daha önce yararlanmış iseniz konutta oturduğunuz süre şeklinde sorulara yer verilmiştir.

IV-Değerlendirme: Kamu Konutları Yönetmeliğinin 9. maddesinde sıra tahsisli konutların Yönetmeliğe ekli (4) sayılı puanlama cetveli esas alınarak hak sahiplerine tahsis edileceği belirtildikten sonra devamında, hak sahiplerinden daha önce Yönetmelikte belirtilen oturma süresince veya daha fazla süre konutta oturanlara, konut tahsis edilemeyeceği, bu durumda olanlara tekrar konut tahsisinin mevcut talepler karşılandıktan sonra, boş konut kalması halinde mümkün olabileceği ifade edilmiştir.

Aynı yönetmeliğin 12. maddesinde, kendisine konut tahsis edilen biriyle evli bulunanların bu konutta oturdukları sürece kamu konutlarından yararlanamayacağı, 13. maddesinde, konutlarda oturanların yanlarında yalnız kendisinin veya eşinin usûl ve fürûu ile üçüncü dereceye (üçüncü derece dahil) kadar hısımları veya gelenek, görenek ve ahlâk kuralları gereği, korumak ve bakmakla yükümlü bulundukları kimseler oturabileceği düzenlenmiştir.

Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, Kamu Konutları Kanunu kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlarda görev yapan personelin her birinin kamu konutlarından yararlanma hakkı bulunduğu ancak, eşlerden birine tahsis edilmiş konutta oturulmakta iken diğer eşin kamu konutlarından yararlanamayacağı, ancak eşine tahsis edilen konutta oturmayan ya da oturmakta iken konutu tahliye eden ya da eşinin kamu konutunda oturma süresi bittiği için konuttan eşiyle birlikte tahliye edilen diğer eşin, kendi adına konut tahsis edilmesi için başvuruda bulunabileceği, bu eş hakkında Yönetmeliğin mükerrer başvuru talebine ilişkin 9. maddesinin 4. fıkrasının ise bu Yönetmelikte geçen “tahsis” ibaresini “personelin bizzat kendisine tahsis” olarak anlamak gerektiğinden, dikkate alınamayacağı sonucu çıkmaktadır.

12



Yönetmeliğin 14 maddesinde, kamu konutlarından yararlanmak isteyenlerin talep beyannamesi doldurarak en yakın sicil amirine başvuracağı ve bu beyannamedeki bilgiler esas alınarak Yönetmeliğe ekli 4 sayılı cetvele göre puanlama yapılacağı ve sonucuna göre sıra cetveli düzenleneceği açıklanmıştır.

Yönetmeliğe ekli 5 sayılı “Kamu Konutları Tahsis Talep Beyannamesinin” 6. maddesinde, Kamu Konutları Kanunu kapsamına giren kurum ve kuruluşların konutlarından daha önce yararlanmış iseniz konutta oturduğunuz süre şeklinde soruya yer verildiği görülmekte olup, Yönetmeliğin 14. maddesinde de belirtildiği gibi, talep beyannamesindeki bilgiler esas alınarak 4 sayılı cetvele göre puanlama yapılacağından ve 4 sayılı cetvelde başvuruda bulunan personelin bizzat kendisi daha önce konuttan yararlandığı sürenin puanlamada etkili olduğu belirtildiğinden, ayrıca Yönetmeliğin 9. maddesi uyarınca kendisine konut tahsis edilen hak sahiplerinden Yönetmelikte belirtilen oturma süresince veya daha fazla süre konutta oturanlara konut tahsis edilemeyeceği dikkate alındığında, daha önce eşine tahsis edilen konutta oturmuş olan diğer eşin, kendi adına konut tahsis edilmesi için başvuruda bulunması durumunda, Yönetmeliğe ekli 5 sayılı Kamu Konutları Tahsis Talep Beyannamesinin 6. maddesindeki “Kamu Konutları Kanunu kapsamına giren kurum ve kuruluşların konutlarından daha önce yararlanmış iseniz konutta oturduğunuz süre” şeklindeki soruya kamu konutunda eşiyle birlikte oturduğu süreyi belirterek cevap vermenin hukuken mümkün olmadığı, her bir personelin ayrı bir şahsiyeti olduğu açık ve tartışmasızdır.

Memur olan personelin ayrı ayrı kamu konutlarından yararlanma hakkı bulunduğu aşikardır. Bu da personelin bizzat kendisine tahsis edilen konutla ilgili cevap verebileceği sonucunu doğurmaktadır. Ayrıca personelin konuttan kendisinin yararlanması bizzat kendisine tahsis edilen bir konutla mümkündür.

V-Sonuç ve görüş özeti: Yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri doğrultusunda, daha önce eşine tahsis edilen kamu konutunda oturmuş olan diğer eşin, kendi adına konut tahsis edilmesi için başvuruda bulunması durumunda, Yönetmeliğe ekli 5 sayılı Kamu Konutları Tahsis Talep Beyannamesinin 6. maddesindeki “Kamu Konutları Kanunu kapsamına giren kurum ve kuruluşların konutlarından daha önce yararlanmış iseniz konutta oturduğunuz süre” şeklindeki soruya burada kastedilen yararlanmayı bizzat “kendisine tahsis edilmek suretiyle oturmak” şeklinde anlamak gerektiğinden, kamu konutunda eşiyle birlikte oturduğu süreyi yazarak cevap vermelerinin söz konusu olmadığı, 4 sayılı cetvelin (c) alt bendinde yar alan 3 puan eksiltme işlemin de yapılmaması gerektiği düşünülmektedir.



13



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-804/ / /2007Konu :Sözleşme.


İlgi: a) 16.6.2007 tarihli ve 31507/46 sayılı İnceleme Raporu. b) Teftiş Kurulu Başkanlığına yazılan 27/08/2007 tarihli ve 4340 sayılı yazımız. c) Teftiş Kurulu Başkanlığının 29/08/2007 tarihli ve 4082 sayılı yazısı, d) İdari Mali İşler Dairesi Başkanlığının 03/09/2007 tarihli ve 2800 sayılı yazısı. Genel Müdürlüğümüz taşra teşkilatı için ihale yolu ile alınması düşünülen 100 adet küçük kapasiteli IP telefon santralı ihalesi ile ilgili olarak hazırlanan teknik şartnameye itiraza yönelik iddialar üzerine, konu hakkında Müfettişlikçe yapılan inceleme sırasında,Genel Müdürlüğümüz Eğitim, Fotogrametri ve Arşiv Dairesi Başkanlıkları binalarına kurulan Ericcson MD.110 ISDN sayısal telefon santrali ile ilgili olarak, İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığına ile santrali kuran ………. İletişim Santralleri San. Ve Tic. Ltd. Şti arasında imzalanan telefon santrali sözleşmesine tesadüf edilmesi üzerine, sözleşmenin 2. maddesinin son cümlesi Kurumumuz tarafından geleceğe yönelik olarak yapılmış bir taahhüt olarak görülmüş ve bu durumun ileride yargıya intikal etmesi halinde Kurumumuzu sıkıntıya sokabileceği ilgi (a) raporda ifade edilmiştir.

İlgi (d) yazı ile, sözkonusu sözleşmenin 2. maddesindeki “ …Müşteri kurulacak olan

Ericcson telefon santralinden ve Voip Bağlantısından Memnun kalırsa Mevcut Bölge Müdürlüklerine ve Taşra Teşkilatlarına Ericcson telefon santrali kurdurtacak ve bu sayede bütün TKGM birimleri birbirlerini ücretsiz arayacak ve santrallerin kontrolleri Genel Müdürlükten yapılacaktır” ibaresinin sözleşme metninden çıkartılmasının ilgili firma tarafından uygun görüldüğü belirtilerek sözkonusu ibarenin sözleşme metninden çıkartılmasının sözleşmenin geçerliliğini etkileyip etkilemeyeceği konusunda görüşümüz sorulmaktadır.

İlgi ( b) yazımızla bu konuda ayrıntılı olarak görüşümüz bildirilmiştir.

İlgi (a) İnceleme Raporunda, ileride yargıya intikal etmesi halinde Kurumumuzu sıkıntıya sokacağı belirtilen sözleşmenin yukarıda bahsedilen bölümünün, ilgili firmanın sözleşme metninden çıkarılmasını kabul etmesi üzerine, bu ibarenin sözleşme metninden çıkarılmasının sözleşmenin diğer maddelerini etkilemeyeceği düşünülmektedir.

Takdir uygulayıcı birim olan Başkanlığınıza ait olmak üzere bilgilerini rica ederim.

Ali Ramazan ACAR I. Hukuk Müşaviri

Ek: İlgi (b) yazımız (2 sayfa)

T.C.

14

BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞITapu Ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği

Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-805/ …/08/2007Konu : İngiliz uyrukluların miras yoluyla taşınmaz mal edinimine ilişkin bilirkişi raporu.

MALİYE BAKANLIĞINA(Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü)

İlgi: 26/07/2007 tarihli ve B.07.0.BHM.0.00.42266/1720-27170 sayılı yazınız.

İlgi yazınız ekinde alınan bilirkişi raporuna ilişkin değerlendirmelerimiz aşağıda sunulmuştur.

Bilirkişi raporunda; 24 Temmuz 1923 tarihli Lozan Antlaşmasına Bağlı İkamet Salahiyeti Adliye Hakkında Mukavelename’den önce yabancıların Osmanlı İmparatorluğu topraklarında gayrimenkul edinebilmeleri için karşılıklılık şartının aranmadığı, dolayısı ile kök muris İngiliz uyruklu ……………………… ölüm tarihi olan 1878 yılı itibariyle İngiliz vatandaşlarının, 7 Safer 1284(1868) tarihli Teb’ayı Ecnebiyenin Emlake Mutasarrıf Olmaları Hakkında Kanun ve bu kanun uyarınca imzalanan 1285 tarihli Protokol uyarınca Osmanlı topraklarında taşınmaz mal edinebilecekleri ifade edilmektedir. Raporda, yabancıların taşınmaz mal ediniminde karşılıklılık şartının 24 Temmuz 1923 tarihli Lozan Antlaşmasına Bağlı İkamet Salahiyeti Adliye Hakkında Mukavelename ile getirildiği belirtilmektedir.

Buradan hareketle, 1868 ve 1923 tarihleri arasında İngiliz uyrukluların karşılıklılık şartı aranmadan Ülkemizde taşınmaz mal edinebilecekleri sonucuna ulaşılmıştır. Kök murisin 1878 yılında öldüğü dikkate alındığında mirasçıların Ülkemizde karşılıklılık şartı aranmadan miras yoluyla taşınmaz mal edinebilecekleri ifade edilmiştir. 1923 yılından sonra ise İngiltere ile Türkiye Cumhuriyeti Devleti arasında karşılıklılığın bulunduğu ve İngiliz vatandaşlarının Türkiye’de taşınmaz mal edinebilecekleri tespitine yer verilmiştir. Her ne kadar bilirkişi raporunda bu şekilde ifade edilmekte ise de, 1923 öncesi yabancıların Ülkemizde ne şekilde ve hangi şartlarda taşınmaz mal edindikleri konusunda Dışişleri Bakanlığı’ndan ve Adalet Bakanlığı’ndan bilgi alınabileceği düşünülmektedir.

Bilirkişi raporunda, Birinci Dünya Savaşı nedeniyle İngiltere’nin 1914 ve 1923 yılları arasında düşman devlet vatandaşlarına İngiltere’de taşınmaz mal edinimi konusunda ciddi sınırlamalar getirdiği ifade edilmekle birlikte, sınırlamaların detayına girilmemiştir. Savaş yıllarında düşman devlet olan İngiltere’nin vatandaşlarının Osmanlı İmparatorluğu sınırları içinde taşınmaz mal edinip, edinemeyeceği bilirkişi raporunda aydınlatılmamıştır. Zira, kök muris …………………………. 1897 yılında ölen oğlu ……………………. eşi ……………… 1920 yılında ölmüştür. ……………… mirasçıları belirlenirken ölüm tarihi olan 1920 yılında, İngiltere ile Osmanlı İmparatorluğu arasında taşınmaz mal edinimi konusundaki hukuki ve fiili durum dikkate alınacaktır. Şayet, 1914-1923 yılları arasında İngiliz vatandaşları Osmanlı topraklarında taşınmaz mal edinemiyorlar ise, ………………………… miras payı alt mirasçılara geçmeyecektir. Oysa, bilirkişi raporunda bu husus irdelenmemiştir.

Diğer taraftan, 1110 sayılı Askeri Memnu Mıntıkalar Kanunu’nun 1.maddesinin B bendinde yer alan 2.derece askeri yasak bölgelere yabancıların giremeyeceğine ilişkin hükmün, yabancıların buralarda taşınmaz mal edinmelerinin yasaklandığı anlamına gelmeyeceği görüşüne de katılınmamıştır. Zira, bir bölgeye girmesi yasaklanan kişilerin aynı bölgede taşınmaz mal mülkiyeti edinebileceğini kabul etmenin, düzenlemenin amacıyla bağdaşmadığı ortadadır. Yabancının kendisinin giremeyeceği bir bölgede taşınmaz mal edinmesine izin vermenin doğru bir yaklaşım olmadığı değerlendirilmiştir.

T.C.

15

BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞITapu Ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği

Mirasçılardan …………………………… Fransız vatandaşıdır veya daha sonra Fransız vatandaşlığına geçmiştir. Mirasçılık konusunun Fransa ile Ülkemiz arasındaki karşılıklılık durumu da dikkate alınarak sonuçlandırılabilmesi için, bilirkişi raporundaki bu eksikliğin giderilmesinin ya da bu konuda Dışişleri Bakanlığı’ndan bilgi istenilmesinin yerinde olacağı değerlendirilmiştir.

Bilgilerinize arz ederim.

Mehmet Zeki ADLI Genel Müdür V.

T.C

16

BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞITapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği

Sayı : B.09.1.TKG.061.647.03.01.07.904/ / /2007 Konu : Devlet Memurunun kazanç getirici faaliyet yasağı

İDARİ VE MALİ İŞLER DAİRESİ BAŞKANLIĞINA(Bilgi Edinme Birimi)


İlgi (a) yazı ve eklerinden Diyarbakır Kadastro Müdürlüğü’nde "Kadastro Teknisyeni" olarak görev yapan ……………………..’in “Psikoloji” bölümünden mezun olduğundan bahisle, mesai saatleri dışında “Psikolog” olarak çalışmak istediğini bildirerek Bilgi Edinme Birimine başvurduğu; 4982 sayılı Kanun ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan Yönetmelik hükümlerinden bahsedildiği ve adı geçene 15 gün içinde olumlu veya olumsuz cevap verilmesinin verilen cevabın bir örneğinin Bilgi Edinme Birimi’ne gönderilmesinin talep edildiği anlaşılmaktadır.

3045 sayılı Tapu Ve Kadastro Genel Müdürlüğü Kuruluşu Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun’un 15 inci maddesinde sayılan “Danışma ve Denetim” birimleri arasında yeralmış bulunan Hukuk Müşavirliğimizin görevleri aynı Kanun’un 17 nci maddesinde sayılmıştır.

Anılan Kanun maddesinin (a) bendi ile, “Genel Müdürlüğün diğer birimlerinden sorulan hukukî konular ile hukukî, malî, cezaî sonuçlar doğuracak işlemler hakkında görüş bildirmek” bu cümleden Müşavirliğimiz görevleri arasında sayılmıştır.

Ancak, ilgi yazılarında, “adı geçene doğrudan Başkanlığınızca başvuru tarihiden itibaren 15 gün içinde olumlu veya olumsuz cevap verilmesi ve cevabın bir suretinin Bilgi Edinme Birimi’ne gönderilmesi” şeklindeki ifade uygun bulunmamıştır. Şöyle ki; adı geçene Bilgi Edinme Kanunu hükümlerine göre (e-mail yoluyla) cevap verilmesi görevi, bu konuda özel olarak kurulmuş bulunan Bilgi Edinme Birimi’nin aslî görevidir.

Diğer taraftan, ilgi yazılarında Hukuk Müşavirliği’nden görüş istenilmesine ilişkin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge’ye de uyulmadığı görülmüştür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Ticaret Ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağı” başlıklı 28. maddesinde, “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticarî mümessil veya ticarî vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri ile kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim ve denetim kurulları üyelikleri görevleri ve özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.

Eşleri, reşit olmayan veya mahsur olan çocukları, yasaklanan faaliyetlerde bulunan memurlar bu durumu 15 gün içinde bağlı oldukları kuruma bildirmekle yükümlüdürler.” hükmü mevcuttur.

Aynı Kanun’un 125 inci maddesinin birinci fıkrasının (D) bendinde, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiil ve hâller sayılmış olup; (h) alt bendinde, “Ticaret yapmak veya Devlet memurlarına yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak”, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerekli kılan fiil ve hâllerden olarak gösterilmiştir.

T.C

17



Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere; özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla Devlet Memurları ticaret yapamayacağı gibi, kazanç getirici faaliyetlerde de bulunamazlar.

Bilgilerini ve bundan sonra yapılacak yazışmalarda yukarıda belirtilen hususlara uyulmasını, adı geçene belirtilen çerçevede cevap verilmesini rica ederim.


T.C.

18


Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-908/ / /2007Konu :

İDARİ VE MALİ İŞLER DAİRESİ BAŞKANLIĞINA (BİLGİ EDİNME BİRİMİ)

İlgi: 28/08/2007 tarihli dilekçe.

İlgi sayılı dilekçede, ……………………… İdaremiz merkez ve taşra birimlerinin muhtelif kadrolarında görev yaptığını ve 31/01/2006 tarihi itibarı ile emekliye ayrıldıktan sonra Sermaye Piyasası Kurulu’nun açtığı Değerleme Uzmanlığı sınavında başarılı olduğunu, değerleme uzmanlığı lisansı alınabilmesi için İdaremiz bünyesinde belirli kadrolarda 3 yıl çalışmış olma şartının yanında, 3 farklı yıla ait değerleme raporu örneğinin istendiğini, bu nedenle 3402 sayılı Kadastro Kanunu, mülga 766 sayılı Tapulama Kanunu ile 2613 sayılı Kadastro ve Tapu Tahriri Kanunu uyarınca, teknisyen ve fen memurlarının yaptığı kadastro tespitlerinin, aynı zamanda tapulama ve kadastro harçlarının belirlenmesine yönelik birer değerleme işlemi; buna dair düzenlenen tapulama tutanakları, kadastro beyannameleri ve kadastro tutanaklarının da birer değerleme raporu mahiyetinde olduğu hakkında İdaremiz görüşünü istemiştir.

4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanununda bilgi edinme hakkının sınırları düzenlenmiş olup, 27. maddesinde tavsiye ve mütalaa taleplerinin bu Kanun kapsamı dışında olduğu belirtilmiştir. Yine 27/04/2004 tarihli ve 25445 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Bilgi Edinme Hakkı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmeliğin 23. maddesinde; Bilgi Edinme Hakkı Kanununda bilgi edinme hakkının istisnaları olarak düzenlenen konularda yapılan bilgi edinme başvurularının red edileceği ve red kararının başvuru sahibine bildirileceği belirtilmiştir.

İlgi sayılı dilekçenin İdaremizce incelenmesi sonucunda, dilekçe mahiyetinin mütalaa olduğu tespit edilmiş olmakla, başvurunun Bilgi Edinme Hakkı Kanunu 27. madde ve Bilgi Edinme Hakkı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmeliğin 23. maddesi kapsamında olduğundan bahisle görüş bildirilemediği belirtilerek, talebinin reddi yönünde şahsa Biriminizce bilgi verilmesi gerekmektedir.

Bilgilerini ve gereğini rica ederim.


EK: 28/08/2007 tarihli dilekçe.

19

DÖNER SERMAYE İŞLETMESİ MÜDÜRLÜĞÜ

T.CBAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI

20


Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-205/ / /2007Konu :

DÖNER SERMAYE İŞLETMESİ MÜDÜRLÜĞÜNE


Genel Müdürlük Makamının 02/03/2007 tarihli derkenar talimatıyla Müşavirliğimize gönderilmiş olan ilgi yazınız ve ekleri incelenmiştir.

İlgi yazıda, geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklılık kararı verilmesi ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat uyarınca gerekli işlemlerin tamamlandığı ayrıntısıyla ifade edildiğinden, bu aşamada ilgili şirket vekili tarafından verilen ve geçici teminatın iadesi talebine ilişkin olan 23/02/2007 tarihli dilekçe üzerine Müdürlüğünüzce idari yönden yapılacak herhangi bir işlem bulunmadığı düşünülmektedir.


Ali Ramazan ACAR Ι. Hukuk Müşaviri


21


Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-307/ / /2007Konu :Görev ve Sorumluluklar hk.



I- Hakkında Görüş İstenen Mesele:

Kurumlarında çalışmakta olan geçici işçilere ait nafaka ve icra kesintileri, işçi servisi tarafından icra dairelerinden gelen talimatlar çerçevesinde kesildiğini, nafakası bulunan personellerinden zaman zaman “yıllık TÜFE artışına göre icralarının tekrar hesaplanması, gelecek nafaka kesintilerinin öncelikle kendilerine bildirilmesi, icra sahibine yazılı ve sözlü bilgi verilmeden icra dairesinden gelen borçların kesinlikle kesilmeye başlanmaması, icra dairelerinden yazı gelmesine rağmen borcum yok maaşım neden kesiliyor” vb. gibi isteklerde bulunulduğu belirtilerek birimlerine iletilen istek ve şikayetler çerçevesinde; icra ve nafaka kesintisi olan personellerinin işlemlerinin yürütülmesi ve takibi konularında hukuki açıdan taraflarına düşen sorumluluklarının bildirilmesi istenilmiştir.

II- Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme neticesi:

İlgi yazı ve eki hakkında, mevzuat hükümleri çerçevesinde, Başkanlıkları nezdinde ne gibi değerlendirmelerde bulunulduğu ve bu değerlendirmelere rağmen, “hukuki” yönden hangi sebepten veya sebeplerden dolayı, ne gibi tereddüde düşülmüş olduğu ve neden dolayı “hukuki” görüş sormak ihtiyacı duyulduğu, ilgi yazıdan anlaşılamamıştır.

Hukuk Müşavirliğimden görüş istenmesine ilişkin 2005/1614 sayılı Genelgede belirtilen usul ve esaslara uyularak görüş istenilmesi gerekmektedir.

III- Konu ile ilgili Kanun ve Diğer Mevzuat: İcra İflas Kanununun, maaş ve ücretlerin kesilmesinde usul başlıklı 355. maddesi “ Devlet işlerinde veya hususî müesseselerde bulunan borçlu memur veya müstahdemlerin maaş ve ücretlerinden kesilmesi için icra dairelerinden yapılacak tebligatın kanuni muhatapları haczin icra edildiğini ve borçlunun maaş ve ücreti miktarını nihayet bir hafta içinde bildirmeğe ve borç bitinceye kadar icra dairesinin tebligatı mucibince haczolunan miktarı tevkif edip hemen daireye göndermeğe mecburdurlar.

Memurun maaş, ücret veya memuriyetinde yahut başka bir şubeden maaş almağı mucip olacak surette vukubulacak tebeddülleri ve hizmetine nihayet verildiği takdirde bu

keyfiyetide malmemuru veya daire âmiri yahut hususî müesseselerin kanuni muhatapları derhal icra dairesine bildirmeğe ve ikinci halde haciz muamelesinden o şube veya âmirini haberdar etmeğe mecburdur.” hükmüne amirdir

İcra ve İflas Kanununun, yukarıdaki maddeye riayet etmeyenler hakkında hükümler başlıklı 356. maddesi “ Yukarıdaki madde hükümlerine riayet etmemiş olanların kesmedikleri veya ilk vasıta ile göndermedikleri para ayrıca mahkemeden hüküm alınmasına hacet kalmaksızın icra dairesince maaşlarından veya sair mallarından alınır.


22


Bunların borçluya kanun hükümleri dairesinde rücu hakkı vardır. Yukarıdaki madde hükümlerine riayet etmeyen her hangi bir memur veya âmir hakkında istenecek malûmatın icra dairesine hemen verilmesi bunların mensup olduğu dairenin vazifesidir.” hükmüne amirdir

İcra ve İflas Kanununun Cumhuriyet Savcılığınca takip başlıklı 357 . maddesi “ İcra dairesince kanuna göre yapılan tebliğ ve emirleri derhal yapmağa ve neticesini geciktirmeksizin icra dairesine bildirmeğe alâkadarlar mecburdur. Makbul sebep haricinde tebliğ ve emirleri yapmayanlar hakkında ait olduğu dairece tahkikatı evveliyeye hacet kalmaksızın Cumhuriyet Savcılığınca doğrudan doğruya takibat yapılır. ” hükmüne amirdir

İcra ve İflas Kanununun Kısmen haczi caiz olan şeyler başlıklı 83 . maddesi “ (Değişik: 3890 - 3.7.1940 / m.1) Maaşlar, tahsisat ve her nevi ücretler, intifa hakları ve hasılatı, ilâma müstenid olmayan nafakalar, tekaüd maaşları, sigortalar veya tekaüd sandıkları tarafından tahsis edilen iradlar, borçlu ve ailesinin geçinmeleri için icra müdürünce lüzumlu olarak takdir edilen miktar tenzil edildikten sonra haczolunabilir.

(Değişik fıkra: 1045 - 12.5.1968 / m.1) Ancak haczolunacak miktar bunların dörtte birinden az olamaz. birden fazla haciz var ise sıraya konur. Sırada önde olan haczin kesintisi bitmedikçe sonraki haciz için kesintiye geçilemez.” hükmüne amirdir

İş Kanununun ücretin saklı kısmı başlıklı 35. maddesi” İşçilerin aylık ücretlerinin dörtte birinden fazlası haczedilemez veya başkasına devir ve temlik olunamaz. ancak, işçinin bakmak zorunda olduğu aile üyeleri için hakim tarafından takdir edilecek miktar bu paraya dahil değildir. nafaka borcu alacaklılarının hakları saklıdır.” hükmüne amirdir

İş Kanununun Ücret hesap pusulası başlıklı 37. maddesi “ İşveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır.

Bu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir.

Bu işlemler damga vergisi ve her çeşit resim ve harçtan muaftır” hükmüne amirdir.

IV- Değerlendirme:

Kanundaki maaş ve ücretten maksat, Devlet işlerinde veya özel iş yerlerinde çalışan (borçlu) memur veya işçilerin maaş ve ücretidir. (İİK m.355-1)

Borçlunun böyle bir ücreti haczedilince, icra dairesi, borçlunun yanında çalıştığı işverene durumu bir yazı ile bildirir. Bu bildiride, borçlunun ücretinin (bir kısmının, kural olarak dörtte birinin, İİK m. 83, II) haczedildiği, borçlunun ücret miktarının en geç bir hafta içinde icra dairesine bildirilmesi ve borç bitinceye kadar icra dairelerinin bildirisi gereğince haczedilen ücret miktarının borçlunun ücretinden kesilip, hemen icra dairesine gönderilmesi hususları işverene ihtar olunur (İİK m. 355,1). İşveren, borçlunun durumundaki değişiklikleri de derhal icra dairesine bildirmek zorundadır. (İİK m.355, II).

İşçilerin aylık ücretlerinin dörtte birinden fazlası haczedilemez ve başkasına devredilemez (İş K. m.35)

T.C.

23


İşveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır. Bu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir.(İş K. m. 37)

Ücretin haczi ve başkasına devri konusunda, salt işçinin kendisi değil, aynı zamanda, bakmak zorunda olduğu aile üyeleri de korunur. Nitekim bunlar için yargıç tarafından taktir edilecek miktar, haciz ve devir sınırlamasına ilişkin dörtte üçlük miktara, ayrıca eklenir. Buna karşılık, işçi, nafaka alacaklarına karşı söz konusu sınırlamaları ileri süremez. (İş K. m.35)

İlamsız icrada ödeme emrinde yapılan itiraz (icra dairesine yapılan) icrayı kendiliğinden durdurduğu halde; ilamlı icra takibine itiraz, bu konuda bir karar getirilmedikçe, icrayı durdurmaz . İlamlı başvuru alınınca icra dairesi, edimin niteliğine uygun olarak düzenlenmiş, 7 gün süreli icra emrini borçluya gönderir. (İc. ve İf. K. m .24,26, 30, 32). Böylelikle borçlu icraya konulan ilamın konusunu para borçlu ise miktarını öğrenmiş olup, icra emrine karşı yasal süresi içinde, İcra ve İflas Kanununda belirtilen yollara başvurabilir.

İİK m. 355’in anılan hükümlerine uymamış olanların, kesmedikleri veya kesip de ilk vasıta ile göndermedikleri para, ayrıca mahkemeden hüküm alınmasına gerek kalmaksızın, icra dairesince bu kimselerin ücretlerinden veya diğer mallarından alınır. (İİK m. 356) Ücret üzerine birden fazla haciz konulmuşsa, bu hacizler konuluş tarihine göre sıraya konur. Sırada önde olan haczin kesintisi bitmedikçe sonraki haciz için kesintiye geçilemez (İİK m. 83,11).

Bu hükümlere uymayanlar hakkında ceza kovuşturması da yapılır. (İİK m. 357).V- Sonuç ve Görüş Özeti:İcra emri veya ödeme emri icra dairesi tarafından ilgiliye tebliğ edildiğinde, borçlu,

borcun konusunu para borcu ise borcun miktarını, uygulanacak faizi öğrenmekte olup, tebliğinden itibaren süresi içinde İcra ve İflas Kanununda belirtilen yollara başvurabilmektedir. İşverenin ayrıca ödeme emri veya icra emrini borçluya bildirmek zorunluluğu bulunmamaktadır.

İcra Dairesi, icra emri veya ödeme emri ile ödenecek miktar ile borca uygulanacak faizi işverene bildirilir. Bu konuda işveren, icra dairesinin bildirgesi ile bağlı olup işveren ödenecek para miktarını, uygulanacak faizi kendisi belirleyemez. İşveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde, işçiye ücret hesabını gösterir yani nafaka ve icra gibi her çeşit kesintileri ayrı ayrı gösteren imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır.

Yukarıda açıklanan hususlar da göz önüne alınarak, icra ve nafaka kesintisi olan personellerinizle ilgili, İcra ve İflas Kanunu ile İş Kanununun ilgili maddeleri uyarınca işlem yapılması gerektiği düşünülmektedir



24


Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk MüşavirliğiSayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-504/ 9/02/2007Konu :


İlgi : 02/05/2007tarihli ve 969 sayılı yazıları.

I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazı ve eklerinden; İmamoğlu İcra Müdürlüğü, …….. Müh. İnş. Taah. Metal San. Tic. Ltd. Şti.'ye ait 141,000,00 YTL tutarındaki haciz kararının Müdürlüğünüze bildirildiği, Bu kapsamda ……. Müh. İnş. Taah. Metal San. Tic. Ltd. Şti. uhdesinde bulunan Rize İli 3. grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İşi 8 nolu hakedişinden 60.984,69 Miktarlık kısmın ilgili haciz dosyasına aktarıldığı, Geriye 80.015,31 YTL lik bakiye borç kaldığı,

Bu süreçte İşletme Müdürlüğünüze …….. Etüd. Prj. Dan. Pet. End. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. (pilot ortak) ve ……. Müh. İnş. Taah. Metal San. Tic. Ltd. Şti. (Özel Ortak) Ortak Girişim uhdesinde yürütülmekte olan Zonguldak İli 3. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İşine ait 1. nolu hakedişin ulaştığı, Zonguldak İli 3. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İşinde İş Ortaklığı sözkonusu olduğundan, bu işe ait hak edişten kalan icra borcunun kesilip kesilmeyeceği, kesilecekse hangi oranda kesileceği konusunda tereddüte düşüldüğü, Bu konudaki nihai görüşümüzün İşletme Müdürlüğünüze bildirilmesinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır.

II- Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: İlgi yazılarında, her ne kadar görüş bildirilmemiş ise de, ilgi yazınızda bahsi geçen Pilot Ortak Şirketin konu ile ilgisinin bulunmaması, olayın uzamasından dolayı maduriyetinin söz konusu olacağı gerekçesiyle bu kereye mahsusen İlgi Yazının iadesi yoluna gidilmemiştir. Ancak bundan sonraki görüş yazılarınızın yukarıda belirtilen genelge hükümlerine uygun olarak gönderilmemesi halinde görüş yazılarınızın iade edileceğinin bilinmesi gerekmektedir.

III- Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat hükümleri: Mütalaa konusu olayda: Borçlar Kanununun “adi şirket” başlıklı 520. maddesi: (MADDE 520 - Şirket bir akittir ki onunla iki veya ziyade kimseler, sâylerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeği iltizam ederler.

Bir şirket, ticaret kanununda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını haiz değil ise bu bap ahkâmına tabi adi şirket sayılır.) hükmündedir.

Anılan kanunun “temsil” başlıklı 533. maddesinde ise:

(MADDE 533 - Şirket hesabına ve kendi namına bir üçüncü şahıs ile muameleye girişen şerik, bu üçüncü şahsa karşı yalnız kendisi alacaklı ve borçlu olur. Şirket veya bütün şerikler namına üçüncü bir şahıs ile şeriklerden biri muameleye giriştiği halde diğer şerikler ancak temsil hakkındaki hükümlere tevfikan üçüncü şahsın alacaklı veya borçlusu olurlar. Kendisine idare vazifesi tahmil edilen şerik şirketi ve bütün şerikleri üçüncü şahıslara karşı temsil etmek hakkını haiz sayılır.) denilmektedir.

“temsilin hükümleri” başlıklı 534/2 maddesi: (… Şirket mukavelesinde diğer bir hüküm bulunmadıkça bir şerikin alacaklıları haklarını ancak o şerikin tasfiyedeki hissesi üzerinde kullanabilirler. …) şeklindedir.

25



IV- Değerlendirme: Yukarıda madde metni açıkça belirtilen B.K. 520 adi şirketin nasıl kurulabileceğini düzenlemektedir. Bu madde hükmüne göre Şirnket bir akittir ki onunla iki veya daha ziyade kimseler, saylerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeyi iltizam ederler.

Bir şirket, ticaret kanununda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarına haiz değiglse bu bap ahkamına tabi şirket sayılır.

Bu madde hükmü dikkate alındığında şirket kavramının unsurlarını şu şekilde tesbit edebiliriz.1- sözleşme unsuru,2- şahıs unsuru3- amaç unsuru4- sermaye unsuru5- ortak amaca erişmek için aktif katılım

bir şirketin kurulabilmesi için, bu beş unsurun mutlaka bir arada bulunması gerekir.

Adi şirtetin kuruluşunu kanun herhangibir şekle bağlı tutmamıştır. Ortakların kendi aralarında sözlü olarak anlaşmaları, şirketin geçerli olarak kurulması için yeterlidir. Bu nedenle, yazılı şekil adi ortaklıkta bir sıhhat şartı olmayıp, ancak bir ıspat aracıdır. Bununla beraber yazılı şekil, ileride ortaklar arasında çıkabilecek her türlü anlaşmazlıkların çözümlenmesi yönünden yararlı olur. Ve ayrıca ortakların şirkete getirmeyi taahhüt ettikleri iştirak paylarının türü, miktarı ve değeri ile kar ve zararın nasıl paylaşılacağı hususları açılarından da önem arz eder.

Mütala konusu olayımızda ise: idaremizce ihaleye çıkarılan, Zonguldak ili, 3. grup Sayısal Kadastral harita yapım işi için ……….. Etüd. Prj. Dan. Pet. End. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ve ……….. Müh. İnş. Taah. Metal San. Tic. Ltd. Şti. bira araya gelerek saylerini ve mallarını birleştirmek suretiyle, ……… Etüd. Prj. Dan. Pet. End. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. (pilot ortak) ve Köklü Müh. İnş. Taah. Metal San. Tic. Ltd. Şti. (Özel Ortak) Ortak Girişim olarak teklif vermiş, ihalenin üzerlerinde kalması sonucunda da anılan ortak girişim ile idaremiz arasında anılan ihaleye ilişkin hizmet sözleşmesi imzalanmıştır.

Görüldüğü üzere, söz konusu Ortak Girişimin, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde Adi Ortaklık niteliğinde değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Adi Ortaklıkta Ortaklık sözleşmesinde aksine hüküm bulunmadığı takdirde ortağın şahsi alacaklısı hakkını ancak o ortağın tasfiyedeki hissesi üzerinde kullanabilir. Bu kural b.k. 534 ün 2. cümlesi olarak Adi Ortaklığın temele rejiminin İştirak Halinde Mülkiyet olduğu düşünülerek kabul edilmiştir. Sözleşme ile aksi kararlaştırılıp Müşterek Mülkiyet esası kabul edilebilir.

Ancak, bir örneği ilgi yazınız ekinde de bulunan Ortaklık Sözleşmesi metninde Ortakların bu yönde bir irade beyanları bulunmamaktadır.

Ortakların payları üzerinde alacaklıların dahi haciz yolu ile doğrudan doğruya alacakklarını tahsil edebilme hak ve yetkisi yoktur. Ortakların alacakları ancak şirketin tasfiyesini ve bu tasfiye sonucunda borçlu ortağa düşecek payın kendilerine verilmesini talep edebilirler. Nitekim b.k. 534/2 hükmü bunu şöyle ifade etmektedir.

Şirket mukavelesinde diğer bir hüküm bulunmadıkça, bir şirketin alacaklıları haklarını ancak o şerikin tasfiyedeki hissesi üzerinde kullanabilir.

26



Bu madde hükmündende anlaşılacağı gibi ortaklar sözleşmede bunun aksini kararlaştırabilirler. Örneğin borçlu ortağın borcu alacaklılarına ödenerek ortak şirketten ihraç edilebilir.

Adi şirketin tüzel kişiliği yoktur, bu nedenle de şirket hak ve borçlar edinemez, hak ve yetkileri de kullanamaz. Dolayısıyla mütala konusu borç ortak girişime değil, Köklü Müh. İnş. Taah. Metal San. Tic. Ltd. Şti. ne aittir. Bu nedenle mütala konusu borcun ortak girişimin idaremizden elde ettiği hak edişten mahsup edilemeyeceği düşünülmektedir.

V- Sonuç ve görüş özeti: mütala konusu olayda, yukarıda belirtilen hususların birlikte değerlendirilmesinden, söz konusu Ortak Girişimin Adi Ortaklık niteliğinde olması, Adi Ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmaması sebebiyle hak ve borç edinemeyeceği, Ortakların payları üzerinde alacaklıların dahi haciz yolu ile doğrudan doğruya alacakklarını tahsil edebilme hak ve yetkisinin bulunmaması, Ortakların, alacaklarını ancak şirketin tasfiyesini ve bu tasfiye sonucunda borçlu ortağa düşecek payın kendilerine verilmesini talep etmek suretiyle tahsil edebilecekleri,dolayısıyla, mütala konusu borcun anılan Ortak Girişimin söz konusu hak edişinden kesilemeyeceği düşünülmektedir.



27


Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk MüşavirliğiSayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-505/ / /2007Konu : Köklü Müh. İnş.



I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazı ve eklerinden; Köklü Müh. Müş. İnş. Taah. Turz. San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin Burdur İli 3. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İşi 4 nolu hakediş bedelinden ekteki yazıda İmamoğlu İcra Müdürlüğünün 2007/1 dosya numarasına göre 141.000,00 YTL Borcu olduğunun anlaşıldığı ve Saymanlık Müdürlüğüne gönderilen Tahakkuk Evrakında söz konusu borcun 60.984,69 YTL'si kesildiği, Saymanlık Müdürlüğünde Firmanın 8.506,00 YTL vergi borcu olduğunun anlaşıldığı ve İşletme Müdürlüğünüze iade edildiği, Yapılacak işleme esas olmak üzere ilgili İcra ve Vergi Dairelerine ödemenin yapılış sırası ve miktarlarının tesbit edilerek İşletme Müdürlüğünüze bildirilmesi hususunda Müşavirliğimiz Görüşünün istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır.

II- Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: İlgi yazılarında, her ne kadar görüş bildirilmemiş ise de, ilgi yazı eklerinden konunun aciliyeti anlaşıldığından bu kereye mahsusen İlgi yazının iadesi yoluna gidilmemiştir. Ancak bundan sonraki Müşavirliğimiz Görüşünün istenilmesinde anılan Genelge hükümlerine uyulmaması halinde yazılarınızın iadesi yoluna gidileceğinin bilinmesi gerekmektedir.

III- Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat hükümleri: Mütalaa konusu olayda: 21.07.1953 tarihinde kabul edilerek 28.07.1953 tarihli ve 8469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6183 sayılı Amme alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun (KANUNUN ŞÜMULÜ) başlıklı 1. maddesi: “Devlete, vilâyet hususi idarelerine ve belediyelere ait vergi, resim, harç, ceza tahkik ve takiplerine ait muhakeme masrafı vergi cezası, para cezası gibi asli, gecikme zammı, faiz gibi fer'i âmme alacakları ve aynı idarelerin akitten, haksız fiil ve haksız iktisaptan doğanlar dışında kalan ve amme hizmetleri tatbikatından mütevellit olan diğer alacakları ile; bunların takip masrafları hakkında bu Kanun hükümleri tatbik olunur.

Türk Ceza Kanununun para cezalarının tahsil şekli ve hapse tahvili hakkındaki hükümleri mahfuzdur.”, (KANUNDAKİ TERİMLER) başlıklı 3. maddesi ise: “Bu Kanundaki âmme alacağı terimi: 1 'inci ve 2'nci maddeler şümulüne giren alacakları, …” şeklindedir.

Yine aynı kanunun (AMME ALACAKLARINDA RÜÇHAN HAKKI) Başlıklı 21. maddesi: “Üçüncü şahıslar tarafından haczedilen mallar paraya çevrilmeden evvel o mal üzerine amme alacağı için de haciz konulursa bu alacak da hacze iştirak eder ve aralarında satış bedeli garameten taksim olunur. (Ek hüküm: 5479 - 30.3.2006 / m.4) "Genel bütçeye gelir kaydedilen vergi, resim, harç ile vergi cezaları ve bunlara bağlı zam ve faizler için tatbik edilen hacizlerde 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 268 inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi hükmü uygulanmaz."

Rehinli alacaklıların hakları mahfuzdur. Ancak, gümrük resmi, bina ve arazı vergisi gibi eşya ve gayrimenkulün aynından doğan âmme alacakları o eşya ve gayrimenkul bedelinden tahsilinde rehinli alacaklardan evvel gelir.

28

mk:@MSITStore:C:%5CProgram%20Files%5CKAZANCI%5Cmbb%5Ccontents.chm::/tc2004.htm#268





Borçlunun iflâsı, mirasın reddi ve terekenin resmi tasfiyeye tabi tutulması hallerinde âmme alacakları hakkında İcra ve İflâs Kanununun 206'ncı maddesindeki sıraya göre muamele yapılır. (Değişik son fıkra: 5479 - 30.3.2006 /) Borçlunun iflası, mirasın reddi ve terekenin resmi tasfiyeye tabi tutulması hallerinde amme alacakları imtiyazlı alacak olarak 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 206 ncı maddesinin üçüncü sırasında, bu sıranın önceliğini alan alacaklar da dahil olmak üzere tüm imtiyazlı alacaklar ile birlikte işleme tabi tutulur.” Hükmündedir.

Diğer taraftan, 09.06.1932 tarihinde kabul edilerek 19.06.1932 tarihli ve 2128 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanununun 140. Maddesi: “Satış tutarı bütün alacaklıların alacağını tamamen ödemeye yetmezse icra dairesi alacaklıların bir sıra cetvelini yapar.

Alacaklılar 206 ıncı madde mucibince iflâs halinde hangi sıraya girmeleri lâzım geliyorsa o sıraya kabul olunurlar. …” şeklindedir. Yine anılan kanunun 206. Maddesi: “(Değişik: 3890 - 3.7.1940) Alacakları rehinli olan alacaklıların satış tutarı üzerinde, gümrük resmi ve akar vergisi gibi Devlet tekliflerinden muayyen eşya ve akardan alınması lâzım gelen resim ve vergi o akar veya eşya bedelinden istifa olunduktan sonra rüçhan hakları vardır.

Bir alacak birden ziyade rehinle temin edilmiş ise satış tutarı borca mahsup edilirken her rehinin idare ve satış masrafı ve bu rehinlerden bir kısmı ile temin edilmiş başka alacaklar da varsa bunlar nazara alınıp paylaştırmada lâzım gelen tenasübe riayet edilir.

Alacakları taşınmaz rehin ile temin edilmiş olan alacaklıların sırası ve bu teminatın faiz ve eklentisine şümulü Kanunu Medeninin taşınmaz rehinine müteallik hükümlerine göre tayin olunur. (Ek cümle: 6763 - 29.6.1956) Alacakları gemi ipoteği ile temin edilmiş olan alacaklılarla gemi alacaklıları hakkında Türk Ticaret Kanununun bu cihetlere ait hususi hükümleri tatbik olunur.

(Değişik 4. fıkra: 3222 - 6.6.1985) Teminatlı olup da rehinle kapatılmamış olan veya teminatsız bulunan alacaklar masa mallarının satış tutarından, aşağıdaki sıra ile verilmek üzere kaydolunur.

BİRİNCİ SIRA

A) İflâsın açılmasından evvelki bir yıl için hizmetçi ücretleri;

B) İflâsın açılmasından evvelki bir yıl için yazıhanenin memur, kâtip ve müstahdemleri ile müessesede daimi çalışan memur ve müstahdemlerin ücretleri;

C) İflâsın açılmasından evvelki bir yıl için gündelik veya parça üzerine çalışan fabrika işçileri ile sair işlerin kanun ve sözleşmelerden doğan ücret ve para ile ölçülebilen hak ve menfaatleri.

D) Cenaze masrafları;

E) İlama müstenid ve paylaştırmaya kadar işleyecek karı, koca ve çocuk nafakaları;

F) İşçi ihbar ve kıdem tazminatları,

İKİNCİ SIRA

29

mk:@MSITStore:C:%5CProgram%20Files%5CKAZANCI%5Cibb%5Ccontents.chm::/tc6762.htm

mk:@MSITStore:C:%5CProgram%20Files%5CKAZANCI%5Cibb%5Ccontents.chm::/tc743.htm




A- Vesayet ve velâyet hasebile malları borçlunun idaresine bırakılan kimselerin bu yüzden alacakları;

Ancak, bu alacaklar iflâs, vesayet veya velâyeti devam ettiği müddet yahut bunların bitmesini takip eden sene içinde açılırsa imtiyazlı olarak kabul olunur. Bir davanın veya takibin devam eylediği müddet hesaba katılmaz.Borçlunun vesayet dairesi azası sıfatile mes'uliyetinden doğan alacaklar vesayetten doğan alacaklar gibidir (Kanunu Medeni 409,413). Yalnız yukarıda zikrolunan müddetle tahdit, burada cari değildir.

B-(Değişik: 6763 - 29.6.1956) Patronların, müstahdem ve işçiler için yardım sandıkları veya sair yardım teşkilâtı kurulması veya bunların yaşatılması maksadiyle meydana gelmiş ve hükmi şahsiyet kazanmış bulunan tesislere veya derneklere olan borçları.

ÜÇÜNCÜ SIRA

İflâsın açılmasından bir evvelki yıl için Hükümet tarafından ruhsatnameli doktor, eczacı ve ebelerin alacakları ve borçlu ile ailesi efradının tedavi ve bakım masrafları, acentelerin iflâsın açılmasından önceki bir yıl içinde acentelik mukavelesinden doğmuş olan alacakları.

DÖRDÜNCÜ SIRA

Müflisin karısının mal birliği veya mal ortaklığındaki mevcut olmayan şahsi mallarından dolayı alacağının nısfı;

Karının istirdat hakkını kullanarak geri aldığı ve şahsi malları hakkında haiz olduğu teminatın tasfiyesile elde ettiği miktar tenzil edildikten sonra mümtazdır.

BEŞİNCİ SIRA

Devlet Hazinesinden doğrudan doğruya veya bilvasıta tahsil olunan vergi ile Devlet tekliflerinden olan mütenevvi resimler.

ALTINCI SIRA

Karının şahsi mallarının mümtaz olmayan kısmı da dahil olmak üzere sair bütün alacakları.

(Değişik 4. fıkra: 4949 - 17.7.2003 / m.52) Teminatlı olup da rehinle karşılanmamış olan veya teminatsız bulunan alacaklar masa mallarının satış tutarından, aşağıdaki sıra ile verilmek üzere kaydolunur:

BİRİNCİ SIRA:

A) İşçilerin, iş ilişkisine dayanan ve iflasın açılmasından önceki bir yıl içinde tahakkuk etmiş ihbar ve kıdem tazminatları dahil alacakları ile iflas nedeniyle iş ilişkisinin sona ermesi üzerine hak etmiş oldukları ihbar ve kıdem tazminatları,

B) İşverenlerin, işçiler için yardım sandıkları veya sair yardım teşkilatı kurulması veya bunların yaşatılması maksadıyla meydana gelmiş ve tüzel kişilik kazanmış bulunan tesislere veya derneklere olan borçları,

30

mk:@MSITStore:C:%5CProgram%20Files%5CKAZANCI%5Cibb%5Ccontents.chm::/tc4949.htm#52




C) İflasın açılmasından önceki son bir yıl içinde tahakkuk etmiş olan ve nakden ifası gereken aile hukukundan doğan her türlü nafaka alacakları.

İKİNCİ SIRA:

Velayet ve vesayet nedeniyle malları borçlunun idaresine bırakılan kimselerin bu ilişki nedeniyle doğmuş olan tüm alacakları;

Ancak bu alacaklar, iflas, vesayet veya velayetin devam ettiği müddet yahut bunların bitmesini takip eden yıl içinde açılırsa imtiyazlı alacak olarak kabul olunur. Bir davanın veya takibin devam ettiği müddet hesaba katılmaz.

ÜÇÜNCÜ SIRA:

Özel kanunlarında imtiyazlı olduğu belirtilen alacaklar.

DÖRDÜNCÜ SIRA:

İmtiyazlı olmayan diğer bütün alacaklar. …” hükmündedir.

Yine diğer taraftan, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin (Hak Ediş Ödemeleri) başlıklı 42. Maddesinde “ ... Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır. … ” denilmektedir.

IV- Değerlendirme: Mütalaa konusu olayın yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ışığında değerlendirilmesinden, İlgi Yazı ve eklerinde bahsi geçen adı geçen firmaya ait Gelir Stopajı Vergisi, Katma Değer Vergisi ve Geçici Gelir Vergisi borçlarının 6183 Sayılı Kanunun 3. Maddesi hükmünce Amme Alacağı niteliğinde olduğu, aynı kanunun 1. Maddesi hükmünce bu kanun hükümlerine tabi olduğu, yine aynı kanunun 21. Maddesi hükmünce de söz konusu Amme Alacağının Rüçhan Hakkı bulunduğu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. Maddesi uyarınca istekliye ödenecek Hak Edişin vergiler kesildikten sonra ödeneceği açıktır.

V- Sonuç ve görüş özeti: Mütalaa Konusu olayda, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca adı geçen firmaya ait kesinleşen vergi borcunun Amme Alacağı niteliğinde olduğu, bu sebeple rüçhan hakkı bulunduğu, dolayısıyla söz konusu Hak Edişin kesinleşen vergi borçları kesildikten sonra ilgili İcra Müdürlüğüne yatırılması gerektiği düşünülmektedir.



T.C.

31


Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-508/ / /2007Konu : 5335 sayılı Kanun


İlgi : 17/05/2007 tarihli ve 2204 sayılı yazınız.

I.Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: Müdürlüğünüzden alınan ilgi yazıda; Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü adına 2005 ve 2006 yılları içerisinde adı geçen Kurumun talebi üzerine yapılan bir kısım işler için kesilen faturaların ödenmesinin istenildiği, ancak Kurumca 21/04/2005 tarh ve 25798 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5335 sayılı Kanunun 32. maddesi uyarınca Kuruluşlarının her türlü döner sermaye ücretlerinden muaf olduğu gerekçesiyle söz konusu faturaların ödenmeyeceğinin bildirildiği belirtilerek söz konusu 32. maddenin bir kez de Müşavirliğimizce değerlendirilerek görüşlerimizin bildirilmesi istenmektedir.

II. İmza Yetkileri Yönergesine göre yapılan inceleme ve neticesi: Görüş sorulan konu ile ilgili olarak Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğünce İdaremize bağlı Kadastro Müdürlüklerinden temin edilen ölçü krokisi, parsel köşe koordinatı, mat ozalit, şeffaf ozalit, scanner pafta taraması ve aplikasyon işlemlerinin 5335 sayılı Kanunun 32. maddesinde belirtilen işlemler kapsamına girmediği yolunda görüş belirtildiği görülmüştür.

III.Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları: Bilindiği üzere; Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 5. maddesinin devamında gösterilen Kuruluşlar arasında yer almakta olup, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 1. ve 2. maddeleri gereği Kurumlar vergisine tabi bir kuruluştur.

Diğer taraftan İdaremiz ile Devlet Demir Yolları Genel Müdürlüğü arasında kadastral harita ve her türlü teknik belge örneklerinin temini ve TCDD tarafından yaptırılan tescile konu harita ve planların kontrollük hizmetlerinin yaptırılması konusunda, 27/05/2005 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere iki yıl süreli protokol düzenlenmiş olup, söz konusu protokolün “sona erme “ başlıklı 8. maddesinde iki yıllık sürenin bitmesinden itibaren tarafların onayı ile bir yıl süre ile uzatılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan, 4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Hakkında Kanun’un 1. maddesi,

“Genel bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli idareler, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan fonlar, kefalet sandıkları, sosyal güvenlik kuruluşları, genel ve katma bütçelerin transfer tertiplerinden yardım alan kuruluşlar, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları ile müesseseleri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, özel bütçeli kuruluşlar , özelleştirme işlemleri tamamlanıncaya kadar, 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanuna tabi kuruluşlar ve özel hukuk hükümlerine tabi, kamunun çoğunluk hissesine sahip olduğu kuruluşlar, kamu banka ve kuruluşları ile bunlara bağlı iş yerleri ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılması gereken ticari indirimler hariç herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmaz.

.C.

32


mk:@MSITStore:C:%5CProgram%20Files%5CKAZANCI%5Cmbb%5Ccontents.chm::/bkk2002-3654.htm




Belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, toplu taşım hizmetlerinde malül, yaşlı, öğrenci ve basın kimlik kartı sahiplerine indirim uygulamaya yetkilidirler.

24.2.1968 tarihli ve 1005 sayılı İstiklal Madalyası Verilmiş Bulunanlara Vatani Hizmet Tertibinden Şeref Aylığı Bağlanması Hakkında Kanun, 3.11.1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi- Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ücretsiz veya indirimli tarife uygulanması ile ilgili hükümleri saklıdır.

Bakanlar Kurulu birinci fıkra hükmünden muaf tutulacak kişi veya kurumları tespit etmeye yetkilidir.

Bu Kanunun yayımı tarihinden önce üçüncü fıkrada belirtilen kanunlar dışında; kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik, genelge ve benzeri düzenleyici işlemler ile diğer idari işlemlerle tesis edilmiş bulunan ücretsiz veya indirimli tarife uygulamalarına 31.12.2001 tarihinden itibaren son verilir.”

hükmüne amirdir.

IV. Değerlendirme: Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, görüş sorulan konuda öncelikle taraflar arasında akdedilen protokol hükümlerinin protokolün yürürlükte olduğu süre ile uygulanması gerektiği (aynı maddede belirtildiği üzere protokol bir yıl süre ile uzatılmışsa uzatma süresinin sonuna kadar),

Bahsi geçen protokol süresi sona erdiğinde ve süre uzatılmışsa, uzatma süresi de bittikten sonraki uygulamanın Kanuna ve İdaremizin 1584 sayılı (2004713) Genelgesine göre yapılmasının uygun olacağı, protokol süresi içinde protokolün uygulanmasından kaynaklanan sorunların “Koordinasyon” başlıklı 9. maddesi uyarınca oluşturulacak koordinasyon kurulunca giderileceği,

Diğer taraftan, ilgi yazınız ile sorulan 21/0472005 tarihli ve 25798 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32. maddesinin 5. fıkrasında “T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü, taşınmazların alımı, kamulaştırma, parselasyon, tevhid, ifraz, irtifak hakkı tesisi ve terkini işlemleri; katma değer vergisi hariç her türlü vergi, resim, harç, döner sermaye ve hizmet ücretlerinden muaftır.” hükmünün incelenmesinden söz konusu maddenin T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü mülkiyetinde bulunan atıl durumdaki taşınmazların satışı veya devri suretiyle elden çıkarılarak bu şekilde elde edilen kaynakların kuruluşun yeni demiryollarının bakımı ve onarımı ile iyileştirilmesinde kullanılması amaçlanmış olup, bahsi geçen fıkrada da bu taşınmazların alımı, kamulaştırılması, parselasyonu, gb. maddede tadadi olarak yani sayılı olarak gösterilen işlemlere yönelik olarak katma değer vergisi hariç her türlü vergi, resim, harç, döner sermaye ve hizmet ücretlerinden (maddenin getiriliş amacına uygun olarak) muaf olacağı hüküm altına alınmıştır.

Buna göre, T.C. Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü adına 2005 ve 2006 yılları içerisinde İdaremize bağlı Kadastro Müdürlüklerinden temin edilen ölçü krokisi, parsel köşe koordinatı, mat ozalit, şeffaf ozalit,scanner pafta taraması, aplikasyon işlemlerinin 5335 sayılı Kanunun 32. maddesinde sayılan işlemler kapsamında olmadığı düşünülmektedir.

.C.

33




V.Sonuç ve Görüş özeti: Yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri karşısında, T.C. Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü tarafından İdaremiz Kadastro Müdürlüklerine 2005-2006 yılları içerisinde yaptırılmış olan işlemlere ilişkin olarak kesilen faturaların adı geçen kuruluş tarafından ödemesi gerektiği görüş ve kanaatine varılmıştır.



T.C.

34


Sayı : B.09.1.TKG061-647-03-01-07-605/ / /2007Konu : İhale sözleşmesi süresi.


İlgi : 05/06/2007 tarihli ve 930/2621 sayılı yazınız.

İlgi yazınız ve eklerinin incelenmesi neticesinde;

Bursa İli 4.grup sayısal kadastral harita yapım işi ihalesini kazanan ortak girişim ile 15/11/2006 tarihinde imzalanan sözleşmenin 10.maddesinde sehven işin süresinin “300” takvim günü olarak yazıldığının 25/05/2007 tarihinde dosyaların kontrolünde tespit edildiği,

Halbuki idari şartnamenin 49.maddesinde, sözleşme tasarısının 10.maddesinde, ihale ilanında ve 09/01/2007 tarihli iş programında işin süresinin “360” takvim günü olarak belirlendiği,

Anılan sözleşmede sehven yazıldığı bildirilen işin süresinin düzeltilip düzeltilemeyeceğinin soru konusu edildiği, anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, 818 Sayılı Borçlar Kanununun 24.maddesi “…Adi hesap yanlışlığı akdin sıhhatini ihlal etmez. Bunlar tashih olunmakla iktifa olunur.”,

Türk Medeni Kanununun 2.maddesi “Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”,

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4.maddesi “Bu kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez…”, 36.maddesi “Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.”,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 44.maddesine göre, ihale üzerinde kalan istekli sözleşmeyi imzalamak zorunda olup, 46.maddesine istinaden sözleşmelerin idarelerce hazırlanacağı, hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca, idari şartnamenin 45.2 maddesi uyarınca sözleşmenin ihale dokümanına uygun olarak hazırlanması gerektiği, 49.2 maddesine ve sözleşme tasarısının 10.maddesine göre işin süresinin 360 takvim günü olarak belirlendiği gözlenmiştir.

İlgi yazınız konusu olay ve yukarıda bahsolunan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde;

Her ne kadar, 15/11/2006 tarihli sözleşmede işin süresi 300 takvim günü olarak yazılmışsa da, idari şartnamenin 49.maddesinde, sözleşme tasarısının 10.maddesinde, ihale ilanında ve 09/01/2007 tarihli iş programında işin süresi “360” takvim günü olarak öngörüldüğünden, ayrıca idaremizce sözleşmenin (işin süresi de dahil) ihale dokümanına uygun olarak hazırlanması gerektiğinden ve sehven adi bir yazım hatası yapıldığı bildirildiğinden,

T.C.

35


Söz konusu sözleşmenin işin süresi bölümünde gerekli düzeltmenin (sözleşmede değişiklik değil), yüklenici firmayla da irtibata geçilerek yapılabileceği düşünülmektedir.



T.C.

36


Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-710 ..../…/2007Konu : Protokol



T.Halk Bankası ile Kurumumuz arasında yapılması düşünülen protokole ilişkin ilgi yazınız ekinde gönderilen protokol taslağı incelenmiş olup, görüşlerimiz aşağıda belirtilmiştir.

1.Protokol taslağının “Taraflar” başlıklı 1. maddesindeki Kurum tanımı ile 2. maddesindeki Kurum tanımının, ileride taraf konusunda bir ihtilaf çıkmaması ve iki başlı bir durum oluşmaması için birbirine paralel hale getirilmesinin uygun olacağı düşünülmekte olup, bu nedenle 2. maddedeki (Döner Sermaye İşletmesi Genel Müdürlüğü) ibaresinin çıkarılmasının veya kurum tanımının merkez ve taşra ayrımı da gözetilerek netleştirilmesinin;

2.Taslağın “Amaç ve Kapsam” başlıklı 3. maddesinde yer alan “yeterli personel” ibaresinden sonra gelmek üzere, “KURUM’un” ibaresine kadar olan ifadenin, “bulundurulması ile KURUM aylık döner sermaye ve Tapu Harcı tahsilatlarının yapılması ve” şeklinde düzeltilmesinin;

3.Taslağın 4. madde (b) fıkrasında Kurumun 5 yıllık süre boyunca vadeli mevduat çalışmasını Banka ile yapacağı belirtilmiş, ancak bahsi geçen mevduat miktarı konusunda bir açıklık bulunmadığından miktar konusuna açıklık getirilmesi ve ayrıca tüm vadeli işlemleri kapsayıp kapsamadığının belirlenmesini,;

Aynı maddenin (c) fıkrasında yer alan “oranını” ibaresinin “oranında” ibaresi olarak düzeltilmesi ve devamında gelen “dikkate alarak fiyatlama yaparak” ibaresinin çıkarılmasının;

Aynı maddenin (f) fıkrasında, Yurt genelinde Banka tarafından belirlenecek bölgelerde ve yeter sayıda personel görevlendirileceği düzenlenmiş ise de, söz konusu fıkraya Kurumun uygun bulması ile Bankaca belirleneceği şeklinde hüküm getirilmesinin;

Aynı maddeye, Banka tarafından ,Kuruma tahsis edilecek binanın Kuruma teslim tarihinden önceki her türlü borcunun Bankaya ait olacağına dair hükmün konulmasının;

Aynı maddenin (h) fıkrasında, yer alan SSK ve Vergi ödemelerinin Banka aracılığıyla yapılacağına dair hükmün Protokolün 3. maddesinde belirtilmemiş olup, bu fıkradaki hükmün tüm yurt genelini kapsayıp kapsamadığı veya kapsamını açıklığa kavuşturacak şekilde düzenlenmesinin;

4.Protokol taslağının “Süre ve Fesih” başlıklı 5. maddesinde bu protokolün süresinden önce her zaman taraflardan birinin yazılı ihbarı üzerine tek taraflı olarak feshedileceğine dair hükmün, binayı (5) yıl kullanacağından hareket eden Kurumumuzun binada yapacağı onarımlar nedeniyle ödemek durumunda kalacağı gider ve bedel göz önüne alınarak (protokolün süresinden önce feshi halinde) Kurumumuz lehine sonuç doğurmayabileceği düşünülerek, protokolün tarafların karşılıklı mutabakatıyla süresinden önce feshedebileceğine ilişkin düzenleme getirilmesinin;

37



5.Taslağın “Tebligat Adresleri” başlıklı 7. maddesinde yer alan “taraflar imzaları yanında yer alan adresleri” ifadesinin “taraflar bu protokolün 1. maddesinde gösterdikleri adresleri” olarak, aynı maddede geçen “eski” ibaresinin, “bildirdikleri en son” ibaresi olarak düzeltilmesinin;

6.Taslağın “Uyuşmazlık” başlıklı 8. maddesindeki “her türlü” ibaresinden sonraki ifadenin “anlaşmazlığın çözümünde Ankara Mahkemeleri ve İcra Müdürlükleri yetkilidir.” şeklinde değiştirilmesinin;

7.Protokol taslağına, protokolün yürürlük tarihine dair bir madde eklenmesi ile ayrıca Banka tarafından Kuruma tahsis edilecek binanın protokolün yürürlük tarihinden veya imza tarihinden itibaren ne kadar süre sonra teslim edileceğine dair hüküm konulmasının;

uygun olacağı düşünülmektedir.Bilgilerinize rica ederim.


38



Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-905/ /09/2007Konu : Balıkesir 5. grup


İlgi : a) 11/09/2007 tarihli ve 4728 sayılı yazınız,b) 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge.

I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele : Müdürlüğünüzün ilgi (a) yazısında;

Kurumumuzca ihalesi yapılan 2007/28763 İ.K. No.lu Balıkesir 5. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İşi ihalesini 694.946,00 YTL teklif veren …….Müh. Ve Tic. Ltd. Şti. + …… Harita İnş. Müh. San. Ve Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığının kazandığı, Bahsi geçen iş ortaklığının, sözleşmeyi imzalamak için, İdari Şartnamenin 42.1 maddesi gereği sunulması gereken ihale tarihi itibariyle K.İ.K’nun 10. maddesi (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadıklarına dair belgelerini sunmadıkları, İstekli iş ortaklarından ……. Müh. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından verilen dilekçeden ve ekinde bulunan Sosyal Güvenlik Pirim Borcunu gösteren faks evrakından ihale tarihi itibariyle borcunun bulunmaması gerektiği halde 2.052,47 YTL pirim borcunun olduğunun anlaşıldığı, Ayrıca iş ortaklığının aynı madde kapsamında ibraz etmesi gereken kesin teminatı, sözleşme pulu, karar pulu ve K.İ.K payını yatırdığına dair dekontlarını ve imza sirkülerini de sözleşme imzalamanın son günü olan 23.07.2007 tarihi mesai bitimine kadar ibraz etmediği,

Bu nedenle istekli firmanın sözleşme imzalamada yasal sorumluluklarını yerine getirmemesi üzerine K.İ.K’nun 44. maddesi ile İdari Şartnamenin 43.1 maddesine istinaden iş ortaklığının bu iş için vermiş olduğu 30.000 YTL tutarındaki geçici teminat mektubunun gelir kaydedildiği,

Bu defa bir örneği ilgi a) yazınız ekinde sunulan ……… Müh. Ve Tic. Ltd. Şti.’ nin 05.09.2007 tarihli dilekçelerinden gelir kaydedilen geçici teminat mektuplarının vermiş oldukları teklifin %3’ü olan 20.848,38 YTL’ den 9.151,62 YTL fazla olduğunu belirterek bu miktarın kendilerine geri ödenmesini istedikleri anlaşıldığı,

4734 Sayılı K.İ.K’nu ve bu Kanun kapsamında düzenlenen yönetmeliklerde, bu şekilde gelir kaydedilen geçici teminat mektuplarından, teminat tutarının üzerinde olan miktarların geri ödenmesine ilişkin açıkça bir hükme rastlanmadığından, bu miktarın geri ödenip ödenemeyeceği konusunun, bir kere de müşavirliğimizce mütalaa edilerek bahsi geçen dilekçeye verilecek cevaba esas olmak üzere müşavirliğimiz görüşünün bildirilmesinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır.

II- Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi :

Genel Müdürlüğümüz Merkez ve Taşra Birimlerinin Hukuk Müşavirliğinden görüş istenilmesine ilişkin usul ve esasları düzenleyen ilgi (b) genelgenin 5.maddesinin, “Görüş istenen konu ayrıntılı bir biçimde açıklanmak ve incelemeler sonucu hukuki açıdan tereddüde düşülen ve anlaşılmayan hususun ne olduğu açıkça ve ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle, talepte bulunan birimin konu hakkındaki görüşü ile gerekli bilgi ve belgeleri de talebe ekleyerek,

39



görüş istenilmesi” hükmüne aykırı olarak Müdürlüğünüz görüşünün bildirilmediği anlaşılmakla, bundan böyle ilgi (b) genelge hükümlerine uygun olarak mutlaka Müdürlüğünüz görüşünün de bildirilmesi icap etmektedir.

III- Konuyla ilgili Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları :

Bilindiği üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 44. maddesi,

“MADDE 44.- İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

…“ hükmüne,

ihale dökümanında yer alan İdari Şartname’nin 42. maddesi,

42.1. İhale üzerinde kalan istekli, ihale tarihi itibarıyla bu Şartnamenin 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı 40.3 üncü maddedeki süre içinde vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilecektir.

42.1.1. Yabancı istekliler, ihale tarihi itibarıyla bu Şartnamenin 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgelerden, kendi ülkelerindeki mevzuat uyarınca dengi olan belgeleri sunacaklardır. Bu belgelerin, isteklinin tabi olduğu mevzuat çerçevesinde denginin bulunmaması ya da düzenlenmesinin mümkün olmaması halinde bu duruma ilişkin yazılı beyanlarını vereceklerdir. Ancak bu husus yabancı gerçek kişi isteklinin uyruğunda bulunduğu ya da yabancı tüzel kişi isteklinin şirket merkezinin bulunduğu ülkenin Türkiye’deki misyon şefliklerine veya bu ülkelerdeki Türkiye Cumhuriyeti misyon şefliklerine teyit ettirilecektir.

42.2. Bu zorunluluklara uyulmadığı taktirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir.

…..“ hükmüne,

Aynı idari şartnamenin, 27.1. maddesi, “İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3’ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3’ünden az oranda geçici teminat veren isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır.” Hükmüne amirdir.

40



IV- Değerlendirme ve Sonuç:

Yukarıda belirtilen ilgili mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ihale üzerinde kalan isteklinin, ilgili mevzuat hükümlerince kesin teminatını vererek sözleşme imzalamak zorunda olduğu, bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği hususlarında ihtilaf bulunmamaktadır.

Öte yandan, ihaleye katılacak teklif sahiplerinin, ihale için teklif edecekleri bedelin %3’ünden az olmamak kaydıyla geçici teminat tutarını belirlemelerinin gerektiği, teklif sahiplerinin geçici teminat tutarlarını ihale için teklif edecekleri bedelin %3’ünden az olmamak kaydıyla %3’ü veya %3’ünden daha yüksek bir tutar olarak belirlemekte takdir yetkilerinin bulunduğu, ancak, teklif sahibince geçici teminat tutarı belirlendikten sonra belirlenen tutarın tamamının geçici teminat olarak kabul edileceği, teklif sahibinin geçici teminat tutarını ihale için teklif edeceği bedelin %3’ünden daha yüksek bir tutar olarak belirlemesi halinde artık %3’lük orandan bahsedilemeyeceği için, Tuna Müh. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin ilgi (a) yazınız eki dilekçesine konu talebin karşılanmasının mümkün olmadığı düşünülmektedir.



41



Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-1102/ /10/2007Konu : Kastamonu 32. Grup S.K.H.Y. İhalesi


İlgi : 17/10/2007 tarihli ve 5772 sayılı yazınız,

I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele : İlgide kayıtlı yazınız ile 22/08/2007 tarihinde İdaremiz Kadastro Dairesi Başkanlığınca ihalesi yapılan 2007/70522 İhale kayıt nolu Kastamonu 32. Grup sayısal kadastral harita yapım İhalesinin ………… Har. İnş.Müh. Ltd. Şti. üzerinde kaldığı, adı geçen firmaya gerekli tebligatların yapıldığı ve 04/10/2007 tarihinde sözleşme yapmaya davet edildiği ancak, yüklenici firmanın yine İdaremizce 20/08/2007 tarihinde yapılan Kastamonu 17. Grup sayısal kadastral harita yapım İhalesi için 20/08/2007 tarihinde başvurmaları üzerine Kastamonu Vergi Dairesinin 21/08/2007 tarih ve 12542 sayılı yazısı ile (20/08/2007 tarihi itibariyle) vadesi geçmiş vergi borcu olmadığına ilişkin belgenin verildiği belirtilmekle birlikte, bilahare görüş sorulan ihale için vergi borcu olmadığına ilişkin belge istediklerinde adı geçen vergi dairesinin bu kez 96 seri nolu KDV genel tebliğinden bahisle yüklenici firmanın sunduğu rapora istinaden talep ettiği KDV tevfikatının yapılamayacağının 19/09/2007 tarih ve 13885 sayılı yazıları ile bildirilmesiyle firmca vergi borcundan mahsup talep edilen meblağın 24/09/2007 tarihli dilekçeleri ekinde banka teminat mektubu olarak gösterildiği,

Fakat bu kez de adı geçen vergi dairesince firmanın 22/08/2007 itibariyle vergi borcu olmadığına ilişkin belgenin verilmesi hususunda tereddüde düşülmesi nedeniyle vergi dairesince Defterdarlık Makamından görüş sorulduğu henüz cevap alınamaması nedeniyle istenen belgenin verilemeyeceğinin bildirildiği görülmüş olup, bunun üzerine …………………….. Har. İnş Müh. Ltd.Şti.nin 10/10/2007 tarihli dilekçesinde belirtilen hususlarda Müşavirliğimiz görüşlerinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır.


Genel Müdürlüğümüz Merkez ve Taşra Birimlerinin Hukuk Müşavirliğinden görüş istenilmesine ilişkin usul ve esasları düzenleyen 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgenin 5.maddesinin, “Görüş istenen konu ayrıntılı bir biçimde açıklanmak ve incelemeler sonucu hukuki açıdan tereddüde düşülen ve anlaşılmayan hususun ne olduğu açıkça ve ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle, talepte bulunan birimin konu hakkındaki görüşü ile gerekli bilgi ve belgeleri de talebe ekleyerek, görüş istenilmesi” hükmü uyarınca gerekli inceleme yapılıp görüşünüzün ve ihtilafa düşülen hususun bildirilmesi gerekirken biriminizin görüşünün bildirilmediği anlaşılmıştır.

Bu durumda, konunun aciliyetine binaen ilgi yazınız ekinde gönderilen belge örneklerine istinaden görüş oluşturulmaya çalışılmıştır.


4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 10.maddesinin 2. fıkra (d) bendi uyarınca isteklinin ihale tarihinde kesinleşmiş vergi borcunun bulunmaması gerekmekte olup, 42. maddesi “…ihale üzerinde kalan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle

42



sözleşmeyi imzalaması hususu imza karşılığı tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir. Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır….” ; 44. maddesi “ İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır…Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir….ihale iptal edilir.” hükmünü amirdir.

Yine, 4734 Sayılı Kanununun 58. maddesi “…üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri,… tarafından verilir.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükümlerini içermektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 51.maddesi “…(Değişik: 22/06/2005 – 25853 R.G. / 14 md.) İhaleye katılan aday veya isteklilerden ihale tarihi itibarıyla (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadıklarına dair beyanlarını ortaya koyan yazılı taahhütnamelerin başvuru veya teklifleriyle birlikte (standart formlar KİK027.0/H ve KİK027.1/H), ihale üzerinde kalan istekliden ise bu durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Sözleşme imzalanmadan önce sunulacak bu belgelerin, ihale tarihi itibarıyla isteklinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.

… Birinci fıkranın (d) bendindeki “Türkiye’de kesinleşmiş vergi borcu”nun değerlendirilmesinde ise, isteklinin durumunun (a) ve (e) bentlerine girmesi halinde kesinleşmiş vergi borcu olduğu; (b), (c) ve (d) bentlerine girmesi halinde ise kesinleşmiş vergi borcu olmadığının kabul edileceği hükme bağlanmış olup vergi borçlarının, vadesindeki ödemelerinin aksatılıp aksatılmadığına dair tespitinde Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre ihale tarihi itibariyle yapılmasında zaruret vardır.

Anılan Yönetmeliğin 76. maddesi de “…Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi gereğince altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.” şeklindedir.

Ayrıca, yukarıda belirtilen kanun ve yönetmelik hükümlerinin uygulanmasında karşılaşılan tereddütleri gidermek amacıyla yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde de bu yönde ayrıntılı açıklamalara yer verilmiştir.

43



Bunun yanında, 4734 Sayılı Kanun ve buna ilişkin Yönetmeliğe göre hazırlanan idari şartnamenin 40. maddesinde sözleşmeye davet usul ve süreleri belirtilmiş, yine 42. maddesinde “ 42.1.İhale üzerinde kalan istekli, ihale tarihi itibariyle bu şartnamenin 10.maddesinin …(d)…bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri… 40. 3 üncü maddedeki sürede vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır…, “42.2. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir.” 42.3. Ayrıca üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayan istekli hakkında 4734 Sayılı Kanununun 58 inci maddesi gereğince altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar anılan kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanır.” hükümleri düzenlenmiştir.

IV- Değerlendirme :

Yukarıda yer alan mevzuatın incelenmesi neticesinde İdaremiz ihalelerine teklif veren firmaların ihaleye girdiği tarih itibariyle 4734 sayılı Kanunun “ihaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. madde 2. fıkra .(d) bendi gereğince ihale tarihinde kesinleşmiş vergi borcu bulunmaması gerekmekte olup, ihaleye katılmak için başvurulduğunda böyle bir durumda bulunulmadığına ilişkin taahhütte bulunulacak, ihale sonucu ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme yapılmadan önce istekli bu belgeyi temin ederek diğer belgelerle birlikte sözleşme yapmak üzere İdaremize verecektir.

Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğünün ilgi yazıda açıkladığı ve eki belgelerden de anlaşıldığı üzere, İdaremizce 22/08/2007 tarihinde ihalesi yapılan Kastamonu 32. grup sayısal kadastral harita yapım işi ihalesini kazanan ………………. Har. İnş.Müh. Ltd.Şti. söz konusu ihaleye verdiği teklifte İdari şartnameyi okuduğunu, bir bütün olarak kabul ettiğini beyan etmiş ve buna ilişkin taahhütte de ( söz konusu 10. maddede belirtilen durumlarda olmadığına dair) bulunmuştur.

Nitekim adı geçen firma İdaremizin 20/08/2007 tarihinde yaptığı Kastamonu 17. grup sayısal kadastral harita yapım işi ihalesine de teklif vermiş olup, bunun için 20/08/2007 tarihinde bu tarih itibariyle vergi borcu olmadığına ilişkin belgenin temini için Kastamonu Vergi Dairesine yaptığı başvurusuna Kastamonu Vergi Dairesinin 21/08/2007 tarih ve 12542 sayılı yazısı ile cevap verilmiş ve cevabi yazıda firmanın 20/08/2007 tarihi itibariyle vergi borcunun olmadığı belirtilmiştir.

Dolayısıyla 21/08/2007 tarihli söz konusu belgeye istinaden vergi borcunun bulunmadığı düşüncesiyle 22/08/2007 tarihinde yapılan ihaleye teklif veren firma o tarih itibariyle vergi dairesine başvurma hususunda herhangi bir girişimde bulunmamış, bu arada ihale uhdesinde kalmıştır. Ancak, Kastamonu Vergi Dairesince adı geçen firmaya yazılan 19/09/2007 tarihli yazı ile, firmanın vergi borcu olmadığına ilişkin belge verilmesi için yaptığı başvurudan önce Nisan/2007 dönemi için olan KDV iadesinin vergi borcuna mahsubu yapılmak üzere 16/08/2007 tarihli dilekçe ile başvurulmuş olmakla birlikte bu başvuru ekine konan Yeminli Mali Müşavir raporunun kabul edilemeyeceği, KDV tevfikatına ilişkin iadenin teminat mektubu veya vergi inceleme raporuna göre yapılacağı, bu nedenle YMM raporunun işleme konulmadığı hususu (daha önce bu rapora istinaden 20/08/2007 tarihi itibariyle vergi borcu yoktur belgesi verilmesine rağmen) bildirilmiştir.

T.C.

44


Kastamonu Vergi Dairesinin söz konusu yazısı kendisine ulaşır ulaşmaz firma banka teminat mektubunu 24/09/2007 tarihli dilekçesine ekleyerek ilk başvuru tarihi itibariyle mahsup işleminin yapılmasını talep etmiş ise de Kastamonu Vergi Dairesi mahsubu dilekçe tarihi yerine teminat mektubunun ibraz edildiği tarihe göre yapılması gerektiğini düşünmekle birlikte, incelenmesi için konu Defterdarlık Gelir Müdürlüğüne intikal ettirilmiş, henüz bir cevap alınamadığı ise 10/10/2007 tarih ve 15074 sayılı yazı ile firmaya bildirilmiştir.

Bunun üzerine adı geçen firma 10/10/2007 tarihli dilekçesiyle İdaremiz Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğüne başvurmuş durumu özetleyerek vergi borcu konusunda gerekli hassasiyetin gösterildiğini, KDV iadesi indirimi için yapılan başvuruda eksik belge olduğunun Vergi Dairesince zamanında bildirilmiş olması halinde bu belgeyi temin edeceklerinin, hatta yapılan bildirim üzerine eksik belgenin derhal temin edilerek Vergi Dairesine sunulduğu, kaldı ki “20/08/2007 tarihinde vergi borcu yoktur” yazısının da alındığını, 22/08/2007 tarihinde vergi borcu yoktur yazısının alınamamasında firmalarının hiçbir kusurunun bulunmadığını bildirerek sözleşmeye davet yazısında belirtilen tüm evrakların hazırlandığının, 20/08/2007 tarihli vergi borcu yoktur yazısının kabul edilerek sözleşme yapmaya hazır olduklarının bildirildiği görülmüştür.

Yukarıda yer alan mevzuat çerçevesinde yapılan incelemede 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi ile istenen hususların mevcut olmaması halinde firmanın maddede bahsi geçen hususlarda yeterliliğe sahip olmadığı ortaya çıkmakta olup, dolayısıyla bu yeterliliklere sahip olmayan (ihale tarihi itibariyle) firmalarında değerlendirme dışı bırakılmaları söz konusu olmaktadır.

Müdürlüğünüzce Müşavirliğimiz görüşü sorulan konunun (bahsi geçen 10. madde 2. fıkra d bendinde yer alan “Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcunun olmaması hükmünün) gerek İdaremizce yapılan ihalelere katılan firmaların yaptıkları faaliyetlerle ilgili yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerinin tespiti, gerekse bir kamu kurumundan iş alan firmaların Devlete karşı borcunu yerine getirmelerini temin amacı ile hareket edildiği kuşkusuzdur.

Yukarıda ayrıntıları ile açıklanan hususların irdelenmesinde Kastamonu 32. grup sayısal kadastral harita yapım işi ihalesi üzerinde kalan ……………. Har. İnş.Müh. Ltd.Şti.nin ihaleye teklif verdiği tarih itibariyle soru konusu edilen vergi borcu ile ilgili olarak üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmeye çalıştığı, hatta aldığı “vergi borcu yoktur” yazısı ile yerine getirdiği, Vergi Dairesinin iki farklı zamanda farklı ve çelişkili ifadelerde (birinde mahsup işlemi yaparak vergi borcu yoktur yazısı verdiği, diğerinde ise eksik belge ile mahsup işleminin yapılamayacağı gb.) bulunduğu hatta sonradan eksik belge olduğuna dair yapılan açıklamanın oldukça gecikmiş bir zamanda yapıldığı, bu nedenle firmanın eksikliği zamanında öğrenmesinin mümkün olmadığı, zamanında öğrenmesi halinde gereğini hemen yerine getireceği ki söz konusu eksikliğin öğrenilir öğrenilmez yerine getirildiği ve hali hazırda da firmanın borcunun olmadığı ortadadır.

Nitekim, firmanın aynı Vergi Dairesinden almış olduğu 20/08/2007 tarihli belgeye istinaden İdaremizin 20/08/2007 tarihinde yapmış olduğu Kastamonu 17.grup sayısal kadastral harita yapım işi ihalesinin sözleşmesini de yapmış olduğu hususları gözetilerek, adı geçen firmanın Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğünün sözleşmeye davet yazısında yerine getirilmesi istenen diğer tüm gereklerde yerine getirilmiş ise ve bu ihalenin iptal edilmesinden sonra yapılacak yeni bir sayısal kadastral harita yapım işinin idareye daha ucuza mal olmayacağı veya ikinci sırada yer alan ikinci en avantajlı teklifi veren firma ile daha yüksek bir fiyata sözleşme yapılacağı hususları da gözetilerek, kamu yararı da göz önüne alınarak idare lehine bir yorumla taraflar arasında sözleşmenin akdedilebileceği düşünülmektedir.

45



V- Sonuç ve görüş özeti : Sonuç olarak;

Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğünün ilgi yazısı, ……………. Har. İnş.Müh. Ltd.Şti.nin 10/10/2007 tarihli dilekçesinde belirttiği hususlar ile konuya ilişkin dosya münderecatı ve mevzuat hükümlerinin karşılaştırılması neticesinde;

………… Har. İnş.Müh. Ltd.Şti.nin İdaremizin 22/08/2007 tarihinde yaptığı Kastamonu 32.grup sayısal kadastral harita yapım işi ihalesine Kastamonu Vergi Dairesinden aldığı 21/08/2007 tarih ve 12542 sayılı 20/08/2007 tarihi itibariyle vergi borcu olmadığını belirten belgenin kabul edilebileceği gibi, (ancak her ne kadar yazı 21/08/2007 tarihini taşımakta ise de 20/08/2007 tarihi itibariyle ibaresi bulunduğundan, 21/08/2007 tarihi itibariyle vergi borcu doğması ihtimaline binaen firma yetkilisinden bu tarih itibariyle doğmuş ve kesinleşmiş olup, ihale tarihinden önce ödenmemiş veya ödenme girişiminde bulunulmamış vergi borcu olma ihtimaline binaen taahhütname alınmasının uygun olacağı) düşünülmektedir.



46



Sayı : B.09.1TKG0610000-647-03-01-07-1203/ / /2007Konu : Zarar Gören Elektronik alet hk.


İlgi: a) Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğünün 21/11/2007 tarihli ve 6476 sayılı yazısı, b) Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğüne yazılan 28/11/2007 tarihli ve 5737 sayılı yazımız, c) Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün 06/12/2007 tarihli ve 41912 sayılı yazısı.

Nikon DTM 362 model elektronik ölçüm aleti, Yenimahalle Kadastro Müdürlüğünde görevli kadastro teknisyeni …………….. tarafından düşürülmek sureti ile zarar görmüş olup Tapu Kadastro I.(Ankara) Bölge Müdürlüğünce hazırlanan 16/10/2007 tarihli ve 599 sayılı Ön İnceleme Raporu ile olayın, adıgeçenin vazifesi sırasında kazaen gerçekleştiği, olayda kusur ve kasıt olmadığından zararın tazmininin de sözkonusu olamayacağı belirtilerek soruşturma izni verilmemesi istenilmiştir.

Ankara Valisi Kadastro teknisyenleri ………….. ve …………………………. soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir.

İlgi (b) yazımız ile, sözkonusu aletin tamir için yurtdışına gitmesi gerekmesi, tamir masrafının da ortalama 3000-5000 Dolar civarında yüksek bir rakam olması nedeni ile, İşletme Müdürlüğünce tamir ettirilip ettirilemeyeceği konusunda karar verilebilmesi için sözkonusu meblağın ilgilisine rücu ettirilip ettirilmeyeceği konusunda, olayın bir kez de Bakanlıkları tarfından incelenerek 4353 sayılı Kanun uyarınca görüşünüzün bildirilmesi istenilmiş olup ilgi (c ) yazı ile tamir miktarının rücuan tazmini için dava açılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.



EK: İlgi (c ) yazı örneği (1 sayfa)

47

FOTOGRAMETRİ VE GEODEZİ DAİRESİ BAŞKANLIĞI

48



Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-1104/ / /2007Konu .............................

FOTOGRAMETRİ VE GEODEZİ DAİRESİ BAŞKANLIĞINA


İlgi yazınız ve eklerinin incelenmesinden, İdaremizce Tarım Reformu Uygulama Projesi (ARİP) kapsamında gerçekleştirilen DBAKIR1 sözleşme numaralı işin yüklenicisi olan …….. A.Ş.’ye iş artışlarından kaynaklı 21.940,73 YTL (KDV dâhil) bir ödeme durumunun ortaya çıktığı, ancak adı geçen şirket aleyhine üçüncü kişiler tarafından Ankara Asliye 1.Ticaret Mahkemesinde açılan davada, anılan Mahkemece verilen ve İdaremize 16/01/2007 tarihinde tebliğ edilen 25/12/2006 tarihli ve E.2006/604 sayılı karar ile ……… A.Ş’nin kurumumuzdan olan alacakları üzerine ihtiyati tedbir konulduğu, bunlara ilaveten değişik icra müdürlüklerinden değişik tarihlerde İdaremize İİK’nun 89.maddesi uyarıca Birinci Haciz İhbarnamelerinin gönderildiği ayrıca Cumhuriyet Vergi Dairesince de adı geçen şirketin amme borçları nedeniyle alacakları üzerine 6183 sayılı Yasa uyarınca haciz konulduğu, bu durumda söz konusu ödemenin hangi yönteme ve önceliğe göre ödeneceği konusunda tereddüde düşülerek, görüşümüzün bildirilmesinin istenildiği anlaşılmıştır.

Bilindiği üzere, Mahkemelerce Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 101.maddesi uyarınca verilmiş bulunan ihtiyati tedbir kararları, bu tedbir kararı usulüne uygun olarak kaldırılmadığı yada ortadan kalkmış sayılmadığı müddetçe geçerli olup, ilgililerince karar doğrultusunda hareket edilmesi hukuken bir zorunluluktur.

Bu bakımdan olayımızda, Ankara Asliye 1.Ticaret Mahkemesince verilen ve ………….. A.Ş’nin tüm alacakları üzerine tedbir konulmasına ilişkin 25/12/2006 tarihli kararın varlığı nedeniyle bu aşamada her hangi bir kurum, kuruluş, icra müdürlüğü ya da özel veya tüzel kişiler ile …………..A.Ş’nin kendisine bir ödeme yapılmasının mümkün bulunmadığı ortadadır.

Diğer yandan, borçlu aleyhine değişik kişi ve kurumlarca yapılan ve sayısı birden fazla olan icra takiplerinde, alacaklıların (amme alacakları dâhil, zira özel kanunlarda hüküm bulunan durumlar hariç olmak üzere, İİK’nun 206.maddesinde 4949 sayılı Yasa’nın 52.maddesi ile yapılan değişiklikle, bazı vergi ve resimlerden doğan Devlet alacakları öncelikli alacaklar kapsamından çıkarılmıştır. ) öncelik sırası, ödeme oranı ve diğer hususlara ilişkin belirlemeler (alacağın meydana geliş nedenine de bağlı olarak) İİK’nun 100,206,268 ve 6183 sayılı Yasa’nın 21.maddesinde ve diğer ilgili mevzuatta belirlenen usul esaslar dâhilinde ilgili İcra Müdürlüklerince yapılması gerektiğinden, bu aşama da İdaremizce bu yönde bir tespitin yapılmasına olanak bulunmadığı bu sebeple tedbir kararından kaynaklanan engelin ortadan kalkması durumunda, ödemelerin birinci haciz ihbarnamelerin ve Vergi Dairesinin haciz bildirisinin İdaremiz kayıtlarına girdiği tarih ve saat dikkate alınarak ve bu sırayla yapılmasının ve yapılan her işlem hakkında diğer icra müdürlüklerine ve vergi dairesine bilgi verilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan sebeplerle İdaremizce;

1-Bahse konu ihtiyati tedbir kararı nedeniyle bu aşamada her hangi bir ödemede bulunulmamasının,

49



2-İdaremize Birinci Haciz İhbarnamesi gönderen İcra Müdürlüklerine ve Cumhuriyet Vergi Dairesine durumun bildirilerek (borçlu şirketin 21.940,73 YTL hak edişinin oluştuğunu ancak İhtiyati tedbir kararı nedeniyle ödeme yapılamadığının), ihtiyati tedbirden kaynaklanan engel kalktığında da, borçlu …………… A.Ş aleyhine birden fazla icra takibi olduğu belirtilerek, ödemelerin ancak ihbarnamelerin İdaremiz kayıtlarına alındığı tarih ve saat dikkate alınarak ve bu sıraya göre ödenebileceği hususunda mutlaka bilgi verilmesinin,

3- İhtiyati tedbir kararı veren Ankara Asliye 1.Ticaret Mahkemesine de, davalı ………… A.Ş’nin 21.940,73 YTL hak edişinin oluştuğunu ve Mahkemelerince verilen tedbir kararı nedeniyle İdaremize birinci haciz ihbarnamesi gönderilen diğer takip dosyaları ile ilgili vergi dairesine ödeme yapılamadığı hususlarında bilgi verilmesinin,

4- Bunlara ilaveten, adı geçen şirketin İdaremiz nezdinde başka işlerinin de bulunması ve ilgili bazı Daire Başkanlıklarımızca da, ödeme yapılması muhtemel olduğundan (Başkanlığınızda mevcut birinci haciz ihbarnameleri, bu Daire Başkanlıklarımızda da bulunmaktadır.) tarafınızdan her hangi bir ödeme yapılması durumunda, keyfiyetin ilgili Diğer Başkanlıklarına da bildirilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.



50

KADASTRO DAİRESİ BAŞKANLIĞI

51



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-102/ 9/02/2007Konu :

KADASTRO DAİRESİ BAŞKANLIĞINA


I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazı ve eklerinden; Trabzon ili 9. grup sayısal kadastral harita yapım işi ile ilgili; Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 54. maddesi kapsamında yükleniciye uyarı yazısının noterlik vasıtasıyla gönderilmesi gerektiği, bu uyarının söz konusu 54. madde kapsamında sözleşmenin bozulması süreciyle ilgili olduğu, idaremiz adına sözleşmenin tarafı olarak gereği için 06/11/2006 tarihli ve 11751 sayılı yazınızın 07/11/2006 tarihli ve 11802 sayılı yazınız ile Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü’ne gönderildiği, Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü’nün 15/11/2006 tarihli ve 6291 sayılı ve 19/12/2006 tarihli ve 7246 sayılı yazılarına 18/12/2006 tarihli ve 13408 sayılı ve 15/01/2007 tarihli ve 231 sayılı yazılarınız ile cevap verildiği, Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü’nün 17/01/2007 tarihli ve 149 sayılı yazısı ve eklerinden halen yükleniciye noter vasıtasıyla uyarı yazısının gönderilmesinin sağlanamadığının anlaşıldığı, ihaleli işler kapsamında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 54. ve noterlikle ilgili yasal düzenlemeler çerçevesinde yükleniciye noter aracılığıyla idaremiz adına sözleşmenin tarafı olarak Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü’nce uyarı yazısı gönderilmesinde işin proje müdürü olarak Sn. Davut GÜNEY’in (Kadastro Dairesi Başkanı) kimlik suretinin gönderilmesinin zorunlu olup olmadığının belirlenerek gereği için Müşavirliğimiz görüşlerinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır.

II- Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: İlgi yazılarında, her ne kadar görüş bildirilmemiş ise de, ilgi yazı eklerinden anılan birimin konu hakkındaki görüşleri anlaşılabildiğinden, ilgi yazı ve eklerinin anılan Genelge hükümleri uyarınca iadesi yoluna gidilmemiştir.

III- Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat hükümleri: Mütalaa konusu olayda: Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54.Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54. maddesinde “sözleşme maddesinde “sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdün, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin noter aracılığı ile göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine yirmi günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez. …” ifadesi yer almaktadır.

1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun “Emredici Hükümlere Uyma Zorunluğu” başlıklı 53. maddesinde, “Noterler, kanunların emredici hükümlerine aykırı hususlarda işlem yapamazlar. Bu hüküm, imza onaylaması yapılan işlemlerin münderecatı hakkında da uygulanır.” denilmektedir.

Aynı Kanunun “Noterlik İşlemlerinde Uyulması Gerekli Genel Hükümler” üst başlıklı, “Hukuki İşlemler Ve İlgilileri” başlıklı 72. maddesinde, “Noterler, ilgililerin istemi üzerine, hukukî işlemleri belgelendirirler. Belgelendirme, bu kısım hükümleri ile diğer kanunlar ve yönetmelikte gösterilen şekilde yapılır.

52



İlgili, belgelendirme isteminde bulunan kişidir.

Noter, iş yaptıracak kimselerin kimlik, adres ve yeteneğini ve gerçek isteklerini tamamen öğrenmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

Bu maddelerden de anlaşıldığı üzere, 72. maddedeki hükümler emredici nitelikte olup; noterlerin 53. madde uyarınca 72. madde hükümlerinin uygulanmasında takdir yetkisi bulunmayıp zorunluluğu söz konusudur.

Diğer taraftan, İdaremizce hazırlanan Tarım Reformu Uygulama Projesi Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin Genel Şartları” bölümünün Proje Müdürü Tarafından alınacak Kararlar kısmında, “Aksi özel olarak belirtilmedikçe, Proje Müdürü, İşveren ve Yüklenici arasındaki Sözleşme ile ilgili konularda İşveren’in temsilcisi olarak karar verecektir.” ifadesi yer almaktadır.

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü ARIP (TRUP) Projesi A2 Bileşeni ve Kamu İhale Kurumu Mevzuatı Kapsamında Yapılan Sayısal Kadastro Yapımı İhaleleri 2006 Yılı Proje Uygulama Talimatı’nın 8. maddesinde “Proje Müdürlüğü” düzenlenmiş olup, anılan madde, “Kadastro projelerinin yürütülmesi, yönlendirilmesi, kontrol edilmesi, izlenmesi ve sonuçlandırılması için Proje Müdürlükleri oluşturulmuştur. Proje Müdürleri; projenin koordinasyonu, sevk, idare, kontrol, planlama, destek hizmetlerini sağlayacaklar; genel ve revize iş programlarının onayı, personel değişikliklerinin incelenerek onaylanması, jeodezik çalışmaların onaylanması, iş yapım cetvelleri ve hak edişlerin onaylanması ve kabul onaylarının gerçekleştirilmesinden sorumludur.” şeklindedir.”

IV- Değerlendirme: Sn. Davut GÜNEY (Kadastro Dairesi Başkanı) soru konusu ihale kapsamında imzalanarak uygulanan sözleşmede proje müdürüdür.

Görüldüğü üzere, Sn. Davut GÜNEY (Kadastro Dairesi Başkanı) Proje Müdürü olmakla, sözleşme kapsamında yükleniciye noter vasıtasıyla gönderilecek olan uyarı yazısının ilgilisidir.

V- Sonuç ve görüş özeti: Sözleşme kapsamında yükleniciye gönderilecek olan uyarı yazısının Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 54. maddesi uyarınca noter vasıtasıyla gönderilmesi gerektiği, Noterlik Kanunu’nun 72. maddesi’nde yer alan “Noter, iş yaptıracak kimselerin kimlik, adres ve yeteneğini ve gerçek isteklerini tamamen öğrenmekle yükümlüdür.” hükmünün emredici nitelikte olması, yine 72. maddede “İlgili, belgelendirme isteminde bulunan kişidir.” İfadesinin yer alması, idaremizin kamu kurumu olması sebebiyle sözleşme hükümlerinin uygulanmasının ilgili düzenlemeler çerçevesinde idaremiz adına proje müdürü tarafından gerçekleştirildiği, aynı kanunun 53. maddesinde, “Noterler, kanunların emredici hükümlerine aykırı hususlarda işlem yapamazlar. …” ifadesinin yer alması, Sn. Davut GÜNEY’in (Kadastro Dairesi Başkanı) soru konusu sözleşme hükümlerinin uygulanmasında proje müdürü olması hasebiyle ilgili olması hususları göz önünde bulundurulduğunda, anılan uyarı yazısının yükleniciye noter vasıtasıyla gönderilebilmesi için Sn. Davut GÜNEY’in (Kadastro Dairesi Başkanı) kimlik suretinin uyarı yazısının gönderileceği noterliğe ilgili bilgi ve belgelerle birlikte gönderilmesi gerektiği düşünülmektedir.



53



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-108/ / /2007Konu :


İlgi: 07/02/2007 tarihli ve 1120 sayılı yazınız

İlgi yazıda, Tarım Reformu Uygulama Projesi (ARİP) A-2 Kadastro Alt Bileşeni kapsamında yapılmakta olan, sayısal kadastral harita yapım işi ihalesinde, sözleşme gereği daha önce kış süresi verilen KN-ILG sözleşme referans nolu işin yüklenicisi Sahara-GPS ortak girişimine ikinci kez kış süresi verilip verilmeyeceği hususunda Müşavirliğimizin görüşünün bildirilmesi istenmektedir.

Söz konusu işe ait şartnamenin “Özel Şartlar” bölümü, Kısım 6,Madde 17.1’de işlerin tamamının bitirilmesi gerektiği süreye Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından her bir il için tespit edilmiş olan arazide çalışılamayacak günlerin dâhil olmadığı sarahaten ifade edilmiş olduğundan, bu kapsamda ilgi yazınıza konu, işin halen devam ediyor olması ve yüklenicinin talep ettiği tarihlerin Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca Konya İli için tespit edilen çalışmaya ara verme süreleri içinde kalması durumunda, ilgili mevzuatın öngördüğü usul çerçevesinde başkaca bir sakınca bulunmuyor ise, yükleniciye çalışmaya ara verme süresinin verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.



54



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-201/ / /2007Konu :



I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele:

İlgi sayılı yazınızda Genel Müdürlüğümüz Birleşmiş Milletler Kalkınma Programı Tarım Reformu Uygulama Projesi kapsamında gerçekleştirilen ve ARIP proje kapsamında 2006 yılında ihalesi yapılan Diyarbakır Bölge Müdürlüğü yetki sahasında ihale paket no: 1 sözleşme referans no: DR-HAN işine ait sözleşme tasarısı ve eklerinin Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan ön incelemesinde,

DR-HAN sözleşme referans numaralı ihaleye özel ortak sıfatıyla katılan Bayar Harita İnş. Müh. Hiz. Ltd. Şti.’ni şirketin ticari unvanı altında koyacağı imza ile temsil ve ilzam etmek üzere, şirket müdürü Yusuf BAYAR tarafından vekaleten yetkili kılınan Şis Berakatoğlu’na ait noter tatbiki imza örneğinin, İş Ortaklığı Beyannamesi ve Teklif Formuna anılan şirket müdürü vekili sıfatıyla atılan imza arasında bir benzerlik bulunmadığı gerekçesiyle yeniden değerlendirilmek üzere söz konusu işe ait sözleşme tasarısı ve eklerinin Başkanlığınıza iade edildiği, bu nedenle yapılacak işleme esas olmak üzere Müşavirliğimiz görüşünün istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır.

II- Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi:

Teklif formu örneği, iş ortaklığı beyannamesi, vekaletname örneği ve imza beyannamelerinde inceleme yapılarak konunun Müşavirliğimizce değerlendirilmesinin uygun olacağı sonuç ve kanaatine varılmış ancak Başkanlık görüşü bildirilmemiştir.

III-Konuyla ilgili Mevzuat hükümleri:

Dünya Bankasından temin edilen kredi ile yürütülen ARIP projesi dahilinde sayısal kadastro yapımı işinin özel sektörce gerçekleştirilmesi için ihaleler düzenlenmekte ve ihale sonuçlarına göre istekliler ile sözleşmeler imzalanmaktadır. Bu ihalelerin finansmanı Dünya Bankasınca sağlandığı için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin (c) fıkrası uyarınca Kamu İhale Kanunu kapsamının dışındadır.

55



Tarım Reformu Uygulama Projesi kapsamında 2006 yılında ihalesi yapılan Diyarbakır Bölge Müdürlüğü yetki sahasındaki ihale paket no: 1 sözleşme referans no: DR-HAN işine ait idari şartnamede firma tarafından verilen belgelerdeki imzalarda tereddüt oluşması durumunda uygulanacak usul ile ilgili herhangi bir hüküm bulunmadığından; genel hukuk ilkeleri uyarınca kıyasen Kamu İhale Genel Tebliğinin “Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi Başlıklı” XIII. Bölüm B bendinin uygulanmasının mümkün olduğu düşünülmektedir.

Anılan madde “İsteklilerce sunulan belgelerin içeriğine ya da geçerliliğine ilişkin herhangi bir tereddüt ortaya çıkması halinde, ihalelerin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılabilmesi için komisyonların bu konudaki kararı üzerine idarelerce belgeyi düzenleyen gerçek veya tüzel kişilerle, ilgili kurum ve kuruluşlardan bu hususlarda teyit alınması mümkün bulunmaktadır.” hükmündedir.

IV- Değerlendirme–Sonuç ve Görüş Özeti:

Teklif mektubunun unsurları ihale komisyonu tarafından zaten değerlendirilip sonuçlandırılmakla birlikte, yukarıdaki hüküm doğrultusunda belgeyi düzenleyen gerçek ve tüzel kişilerden Başkanlığınızca doğrudan teyit alınabileceği düşünülmektedir.



56



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-207/ / /2007Konu :


İlgi: Tapu ve Kadastro İzmir III. Bölge Müdürlüğünün 01/03/2007 tarihli ve 1817 sayılı yazısı.


Tapu ve Kadastro İzmir III. Bölge Müdürlüğünün ilgi yazısı ve eki Buca Kadastro Müdürlüğü yazısında; 2007 yılı çalışma programı gereğince 29/11/2006 tarih ve 26361 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ”Kadastro Haritalarının Yeniden Düzenlenmesi ve Tapu Sicilinde Gerekli Düzenlemelerin Yapılmasında Uyulacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik” ve 24/11/2006 tarih ve 26356 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Kadastro Haritalarının Sayısallaştırılması Hakkındaki Yönetmelik” gereğince çalışmalarda bulunulacağından; söz konusu çalışmalarda görev yapacak personellere çalıştığı süreler boyunca 6245 sayılı Harcırah Kanununu 33 ve 50. maddeleri uyarınca gündelik ve tazminat tutarları ile 3402 sayılı Kadastro Kanununda değişiklik yapılması hakkındaki 5304 sayılı Kanuna göre aylık ödenekten faydalandırılıp faydalandırılamayacağının çalışma alanları da dikkate alınarak bildirilmesi hususu soru konusu edilmektedir.


Konuya ilişkin görüş bildirilmemiştir.

III-Konuyla ilgili Anayasa, Kanun, Tüzük, Yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları:

Bilindiği üzere, fiilen arazi üzerinde çalışanların harcırahlarının ne şekilde ödeneceğine ilişkin 6245 sayılı Harcırah Kanununun 50. maddesinin birinci fıkrasında, “Aşağıdaki bentlerde gösterilen memur ve hizmetlilere asıl görevlerinin bulunduğu il (Bölge kuruluşuna dahil bulunanlarda bölge) sınırları içinde her türlü arazi üzerinde fiilen çalıştıkları günler için harcırah gündeliği yerine kadro derece ve görevlerinin özelliklerine göre, bütçe kanunlarında belirlenecek miktarlarda gündelik tazminat olarak ödenir. Asıl görevlerinin bulunduğu il veya bölge dışında görevlendirilmeleri halinde ise bu tazminat yerine genel hükümlere göre gündelik ödenir.”şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olup aynı maddenin (3) numaralı bendinde ise, bu madde kapsamından yararlananlar arasında, “Arazi üzerinde kadastro ve tapulama işlerinde çalışan Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü personeli ile tapulama hâkimleri.” sayılmıştır.

.Anılan madde metninde, ”…memur ve hizmetlilere asıl görevlerinin bulunduğu il (Bölge kuruluşuna dahil bulunanlarda bölge) sınırları içinde…” belirtmesine yer verilmiş olup İdaremiz bölge kuruluşuna dahil bulunduğundan, ödeme yapılırken bu hususun ayrıca göz önünde bulundurulması ve madde metninde sayılan personelin bölge dışında görevlendirilmesi halinde genel hükümlere göre ödeme yapılması gerektiği düşünülmektedir.

57



Öte yandan, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 5304 sayılı Kanun ile değişik 3. maddesinin son fıkrasında,” Kadastro komisyonlarında veya kadastro hizmetlerinde görevli personele, arazide fiilen çalıştıkları sürelere münhasır olmak üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunda yer alan en yüksek devlet memurunun gösterge rakamının (Ek gösterge dahil) bütçe kanunlarında Devlet memurları maaşı için belirlenen katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yarısını aşmamak üzere, her yıl Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün teklifi ve bağlı olduğu bakanlığın onayı ile hizmetin ağırlığı ve sorumluluğuna göre tespit edilecek miktarda aylık ödenek ayrıca ödenir.” denilmektedir.

Kadastro kanununun 3. maddesine uyarınca, Kadastro komisyonlarında veya kadastro hizmetlerinde görevli personele, arazide fiilen çalıştıkları sürelere münhasır olmak üzere, 2007 yılında ne oranlarda kadastro tazminatı ödeneceğine ilişkin alınan bakanlık oluru ayrıca tüm Teşkilatımıza duyurulmuştur.

IV-Değerlendirme ve Sonuç:

Yukarıda açıklanan yasal gerekçeler doğrultusunda; Arazi üzerinde ve bağlı bulundukları bölge müdürlüğünün yetki alanı içerisinde, kadastro işlerinde çalışan Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü personeline 6245 sayılı Yasanın 50. maddesi kapsamında arazi tazminatı, bağlı bulundukları bölge müdürlüğünün yetki alanı dışında görev yapmaları halinde ise genel hükümlere göre harcırah ödenmesi, kadastro tazminatının da Bakanlık Makamının olurları doğrultusunda ödenmesi gerektiği düşünülmekle birlikte, konunun bir kezde Başkanlığınızca incelenerek, ilgili Bölge Müdürlüğüne gerekli talimatın verilmesini rica ederim.


EK : İlgi yazı ve eki

58



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-610/ / /2007Konu : ………………… hakkında.

KADASTRO DAİRESİ BAŞKANLIĞINA İlgi: 14.6.2007 tarihli ve 6686 sayılı yazınız.

……………… tarafından Genel Müdürlüğümüze yazılan 11.6.2007 tarihli dilekçede, Başkanlığınızca yürütülen sayısal kadastral harita yapımı ihalelerine katılan Ostem firmasının yeterlilik dokümanları ile ilgili Gökmen Kurt a ait 2 adet iş denetleme belgesinin yeterli ve usulüne uygun olmadığı belirtilerek araştırılması istenilmektedir.

İlgi yazınızda sözkonusu dilekçe ile ilgili cevaplandırma ve diğer yönleriyle dilekçe konusunda nasıl bir işlem yapılacağı sorulmaktadır.

Bilindiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun, İnceleme talebinde bulunulması başlıklı 54. maddesi: “ İdareler ve ihale komisyonları, ihalelerin bu Kanunda belirtilen esas ve usullere uygun olarak yapılması hususunda yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusuna karşı da sorumludur. Bu sorumlulukların ihlali sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığına veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu aşağıda belirtilen aşamaları takip ederek yazılı şikayet suretiyle inceleme talebinde bulunabilir.” hükmüne amirdir.

Yine 4734 sayılı yasanın, İdare tarafından inceleme başlıklı 55. maddesi : “ İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle idareye şikayette bulunulur.

Bu şikayetler;

a) Sözleşme imzalanmamışsa,

b) Yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen onbeş gün içinde yapılmışsa, İdarece dikkate alınır.” hükmüne amirdir.

Dolayısıyla Arif Naçar’a ait dilekçenin 4734 sayılı yasanın 54. maddesi kapsamında şikayet olarak değerlendirilerek incelemenin yasal süresi içinde teknik bilirkişi heyetine (konusunda uzman mühendis, şube müdüründen oluşan) yaptırılmasının uygun olacağı düşünülmekte olup bilgilerini rica ederim.


59



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-06-701/ …/09/2007Konu : KİK kapsamındaki ihaleler


İlgi: a) 14/06/2007 tarihli ve 6713 sayılı yazınız,b) 04/09/2007 tarihli ve 4448 sayılı yazımız,c) 26/09/2007 tarihli ve 11075 sayılı yazınız.

I. Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi(a) yazıda; 01/05/2007 tarih ve 26509 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği ile Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünün 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa uygun hale getirildiği, söz konusu Yönetmeliğe istinaden 07/05/2007 tarih ve 102 sayılı Genel Müdürlük talimatı ile harcama yetkilisinin belirlendiği, ancak Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğünün 31/05/2007 tarihli ve 2542 sayılı yazısı ile Müdürlüklerinin ödeme dışında hiçbir yetki ve sorumluluklarının bulunmadığı belirtildiğinden Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğindeki hükümler çerçevesinde KİK ihaleleri kapsamında Bakanlık onayı alınması, İhale onayı alınması, Ön izin alınması, hak ediş onaylanması, Sözleşme yapılması, gerektiğinde fesih/tasfiye yapılması, ödeme emri ve bu kapsamda benzeri işlerin görevli ve yetkililerinin yeniden belirlenerek bildirilmesinin zorunluluk arzettiği belirtilmiş olup, ilgi yazı ve konu ile ilgili olarak yapılan yazışma örnekleri gereği için Müşavirliğimize gönderilmiştir.

II. 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelge ve İmza Yetkileri Yönergesine göre yapılan inceleme ve neticesi: İmza Yetkileri Yönergesine uygun olarak görüş isteyen birimin görüşünün bildirildiği, gerek yukarıda bahsedilen Genel Müdürlük talimatı gerekse Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğünün yazısında belirtilen görüşlerin Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmelik hükümlerine aykırı olduğu, Döner Sermaye İşletmesi bütçesinden Kadastro Dairesi Başkanlığı bütçesine kadastro ihaleleri için aktarılmış bir kaynak bulunmadığı, ihaleli kadastro çalışmasında Döner Sermaye İşletmesince Bakan onayı ve Üst Yöneticiden izin almak suretiyle yapılması gerektiği ve Harcama Yetkilisinin İşletme Müdürü olduğu değerlendirilmiştir.

III. Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları: Bilindiği üzere, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla yapılan değişiklikler dahil 01/01/2007 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş olup, Kanunun “Tanımlar” başlıklı 3. madde (f) bendinde Bütçe: Belirli bir dönemdeki gelir ve gider tahminleri ile bunların uygulanmasına ilişkin hususları gösteren ve usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan belge” şeklinde, (k) bendinde ise “Harcama birimi: Kamu idaresi bütçesinde ödenek tahsis edilen ve harcama yetkisi bulunan birimi”, şeklinde tanımlanmıştır.

Yine aynı Kanunun “Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31. maddesi 1. fıkrası, “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” hükmüne,

“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33. maddesi 1. fıkrası ise;“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir.Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.”hükmüne amirdir.

60



4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde “İhale Yetkilisi”, “İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlilerini”, şeklinde tanımlanmış olup, 4735 sayılı Kanunun 3. maddesinde ise, bu Kanunun uygulanmasında Kamu İhale Kanununda yer alan tanımların geçerli olduğu hükme bağlanmıştır.

3045 sayılı Kanunun 11. madde (a) bendindeki “Taşınmaz malların kadastrosunu ve tapulamasını yapmak ve modern tapu sicillerini düzenlemek, bu amaçla kalkınma planları ve yıllık programlara uygun olarak iş planlamasını yapmak, kadastro çalışmalarını yönlendirmek ve yönetmek, her türlü istatistiki bilgileri toplamak ve değerlendirmek.” hükmü ile taşınmaz malların kadastrosunu yapmak, kadastro çalışmalarını yönlendirmek ve yönetmek işleri Kadastro Dairesi Başkanlığının görevleri arasında sayılmıştır.

Diğer taraftan 3402 sayılı Kanunun 37. maddesinin 3504 sayılı Kanunla değişik 4. fıkrasında, “Döner sermaye faaliyetlerinin gerektirdiği her türlü gider ve harcamalar, araç, gereç, satın alma, bakım, onarım, sigorta ve kiralama, araştırma, tanıtım ve eğitim giderleri ve diğer ihtiyaçları ile gerektiğinde her türlü tapu ve kadastro faaliyet giderleri döner sermaye gelirlerinden karşılanır.” hükmü yer almaktadır.

3402 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan İdaremiz Döner Sermaye İşletmesi Yönetmeliğinin “Bütçe ve Uygulama” başlıklı 39. maddesinde;

“Döner sermaye işletmesinin bütçe tasarısı işletme müdürü ve sayman tarafından hazırlanarak en geç Ekim ayı başında döner sermaye işletmesinin yönetim kuruluna sunulur. Bütçe Yönetim Kurulunun onayı ile kesinleşir.

Döner sermaye gelirleri, bütçedeki harcama kalemleri ile program hedefleri dışındaki amaçlara tahsis edilemez. Yıl içindeki bütçe tertipleri arasındaki aktarmalar yönetim kurulu kararı ile yapılır.

………….” hükmü düzenlenmiştir.

Diğer taraftan 31/12/2005 tarihli ve mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Harcama Yetkilileri Hakkında 1 Seri No lu Tebliğde bütçe sınıflandırmasının harcama yetkisini belirleyen temel unsur olduğu, Tebliğin 2. maddesinde, kamu idare bütçelerinin Maliye Bakanlığınca uluslar arası standartlara uyumlu olarak belirlenen analitik bütçe sınıflandırmasına göre hazırlandığı ve bununda dört gruptan oluştuğu belirtilmiş, Kurumsal sınıflandırmada dört düzeyli ve sekiz haneli bir kodlama sistemi benimsendiği her düzeyde

yer alan birimlerin tanımlandığı görülmektedir. Buna göre kurumsal sınıflandırmanın üçüncü (ana hizmet birimleri gibi ikinci düzeye bağlı birimler) ve dördüncü düzeyinde yer alan birimler bütçeyle ödenek tahsis edilen harcama birimlerini, bu birimlerin en üst yöneticileri de harcama yetkililerini ifade ettiği belirtilmiştir.

Söz konusu Tebliğin Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdarelerinde Harcama Yetkilileri gösteren tabloda İdaremiz gibi Genel Müdürlük olarak teşkilatlanan idarelerde Genel Müdür üst yönetici, içerisinde Müdürlüğün de bulunduğu 3. sütunda Harcama Birimleri, son sütunda da Harcama Yetkilisinin kimler olacağı belirtilmiştir.

61



5018 sayılı Kanunun Geçici 11. maddesine istinaden Maliye Bakanlığınca çıkarılan ve 01/05/2007 tarihli ve 26509 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde Döner sermayenin tanımı yapılmış, Harcama biriminin, bütçe ile ödenek verilen her bir işletmeyi, Harcama yetkilisinin, bütçe ile ödenek tahsis edilen her bir işletmenin en üst yöneticisini veya anılan görevi yürütmekle görevlendirilen kişiyi ifade ettiği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 46.maddesinin 1.fıkrası; “Yapılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanır. Sözleşmeler idarece hazırlanır ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanır. Yüklenicinin ortak girişim olması halinde, sözleşmeler ortak girişimin bütün ortakları tarafından imzalanır. İhale dokümanında aksi belirtilmedikçe sözleşmelerin notere tescili ve onaylattırılması zorunlu değildir.” şeklindedir.

Öte yandan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Denetim, muayene ve kabul işlemleri” başlıklı 11.maddesi “Teslim edilen mal, hizmet, yapım veya yapılan işin muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından yapılır. Mal veya yapılan iş yüklenici tarafından idareye teslim edilmedikçe muayene ve kabul işlemleri yapılamaz.

Ancak sözleşmesinde hüküm bulunması halinde; imalat veya üretim süreci gerektiren işler, muayene ve kabul komisyonlarının yetki ve sorumluluğunu kaldırmaması şartıyla, ihale dokümanında belirtilen kalite ve özelliklere göre yapılıp yapılmadığı hususunda, ilgili idare tarafından belirli aşamalarda ve aralıklarla denetlenebilir.

Taahhüdün tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli bölümleri için kısmi kabul yapılabilir.” hükmünde olup,

Aynı Kanunun 19, 20, 21. maddelerinde sözleşmenin feshi hususları düzenlenmiş, 22. maddesinde ise sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler getirilmiştir.

IV. Değerlendirme: Görüş sorulan konu ile ilgili olarak yukarıda yer verilen mevzuatın birlikte değerlendirilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır. Zira, 5018 sayılı Kanununun Geçici 11. maddesindeki açık hüküm nedeniyle döner sermaye işletmesinin bütçesinin Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü bütçesi içinde yer aldığı anlaşılmaktadır.

5018 sayılı Kanuna göre döner sermaye işletmesi bütçesi ilgili idarenin bütçesinde yer alacağına göre, İdaremiz döner sermaye işletmesi gelirleri ve giderlerini gösteren bütçe Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü bütçesi içerisinde yer almaktadır. Buradan hareketle de Genel Müdürlüğün en üst yöneticisinin (5018 sayılı Kanunun 11. madde anlamı dışında)Genel Müdür olduğu şeklinde bir anlam çıkarılması mümkün ise de 11. madde gereğince Genel Müdür üst yönetici olup, bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana karşı sorumlu olduğu ve bu sorumluluğun gereklerini de harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirecekleri düzenlendiğinden ve ayrıca harcama yetkilileri ile ilgili Genel Tebliğin 3. maddesinde üst yöneticiye harcama yetkisi verilemeyeceği düzenlendiğinden Genel Müdür’ün harcama yetkilisi (ita amiri) olamayacağı ortaya çıkmaktadır.

Diğer taraftan Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinde harcama birimi olarak işletmeden bahsedilmiş, işletme tanımında da döner sermayenin tahsis amacını gerçekleştirmek üzere kurulan döner sermaye işletmeleri ifadesine yer verildiğinden, ayrıca harcama yetkilisi olarak ta bütçe ile ödenek tahsis edilen her bir işletmenin en üst yöneticisini

62



veya anılan görevi yürütmekle görevlendirilen kişiyi, şeklinde tanımlandığından söz konusu döner sermaye işletmesi bütçesinden 3402 sayılı Kanun ve Döner Sermaye İşletmesi Yönetmeliğinde belirtilen giderlerin yapılmasında Döner Sermaye işletmesinin en üst yöneticisinin ve/veya yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anılan görevi yürütmekle görevlendirilen kişinin Harcama Yetkilisi olduğu değerlendirilmiştir.

Diğer taraftan, 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 33. maddesinde giderlerin gerçekleştirilmesi için ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince görevlendirilen gerçekleştirme görevlisi tarafından düzenlenmesi ve harcama yetkilisi tarafından imzalanması (ve ilgilisine ödeme yapılması) halinde gider gerçekleşmiş olmaktadır.

Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinde harcama yetkilisi (bütçe ile ödenek tahsis edilen her bir işletmenin en üst yöneticisini veya anılan görevi yürütmekle görevlendirilen kişiyi) şeklinde tanımlanmakla ve harcama yetkilisinin İşletmenin en üst yöneticisi olan İşletme Müdürünün harcama yetkilisi olduğu anlaşılmakla birlikte, taşınmazların kadastrosunu yapmak görevi teknik bir konu olduğundan ve (kadastral harita yapım işi ihalesi için ilk yapılacak işlerden olan yaklaşık maliyet hesaplanması gibi bir kısım işlerin ) bu konuda yapılması gereken işlemlerin yapılması Kanunla Başkanlığınıza verilmiş olması, ayrıca, ilgi yazınız ekinde gönderilen Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü ARIP(TRUO) Projesi A2 Bileşeni ve Kamu İhale Kanunu Mevzuatı Kapsamında Yapılan Sayısal Kadastro Yapımı İhaleleri 2006 yılı Proje Uygulama Talimatı’nda da belirtildiği üzere kadastral ihalelerinin ilk aşamalarından itibaren sonuçlanıncaya kadar Başkanlığınızın görevli olduğu (görevlendirilmiş olduğu) anlaşılmaktadır.

IV. Sonuç ve görüş özeti:Yukarıda ayrıntılı olarak yer alan mevzuat ve değerlendirme ışığında ilgi yazınız ile sorulan;

1. KİK kapsamındaki ihaleler ile ilgili olarak 3402 sayılı Kanunun 39. madde 3. fıkrasında belirtilen Bakanlık onayının ve ihale onayının Başkanlığınızca alınması,

Ön izin alınması konusunda Kanunda herhangi bir hüküm bulunmamakla birlikte yukarıda belirtilen 2 Seri Nolu Tebliğin 2. maddesinde yer alan “İlgili mevzuatı uyarınca, Bakan, üst yönetici, yetkili kurul, komisyon ve benzeri yetkili kişi veya kurulların önceden izin veya onayına tabi tutulmuş olan ve sonucunda mali işlem yapılması gereken hallerde, söz konusu izin veya onaylar harcama süreci başlamadan önce alınacaktır. Diğer taraftan, iç kontrol ve ön mali kontrol alanındaki gözetim görevi çerçevesinde, Bakan ve üst yöneticiler, bazı mali işlemleri, işlem sürecine başlanılmadan önce ön izinlerine tabi tutabilirler” hükmü ve İdaremizin 27/01/2006 tarihli ve 1618 -2006/2 nolu Genelgesi uyarınca alınması gereken ön iznin Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü ile Koordine edilerek Başkanlığınızca alınmasının,

2. İhale aşaması Başkanlığınızca tamamlandıktan sonra sözleşmenin Başkanlığınızca yapılarak ihale kararı ile ihale dokümanının giderlerin gerçekleştirilmesini (ödeme işlemlerini) yapacak olan Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğüne intikalinin,

3. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Hakkında Kanunun yukarıda yer alan 11. maddesinde yapılan işlerin ve üretimin muayene ve kabulünün nasıl yapılacağına yer verilmiş olup, imalat ve üretim gerektiren işlerin belirli aşamalarda ve belirli aralıklarla denetleneceği, kısmi kabulün yapılabileceği belirtilmiş olup, işin mahiyeti gereği ve değerlendirme bölümünde belirtilen 2006 yılı Proje Uygulama Talimatı uyarınca hakediş onaylarının Başkanlığınızca yapılmasının,

63



4. Fesih / Tasfiye hususunun ise, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 54. maddesinde vücut bulan “Sözleşmenin feshi ve tasfiye” konusunda, sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü şartname ve sözleşme hükümlerine uygun yapmaması halinde idarece uyarı yazısı gönderileceği, verilen süre içinde yüklenici gereğini yapmazsa idarece sözleşmenin feshedileceği veya genel hükümlere göre tasfiye edileceği düzenlenmiş olup, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca ihale yapmaya yetkili Başkanlığınızca yapılmasının,

5. Ödeme emri düzenlenmesi konusunun açık mevzuat hükümleri dikkate alındığında gideri gerçekleştirecek olan Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğünce yapılmasının,

uygun olacağı düşünülmektedir.

Diğer taraftan, müşavirliğimiz görüşü yukarıda belirtildiği şekilde olmakla birlikte, Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğini hazırlayan Maliye Bakanlığınca Yönetmeliğin uygulanması ile ilgili Tebliğ hazırlamakta olduğu haricen öğrenilmiş olduğundan, söz konusu Tebliğin yayımından sonra mevzuatta değişiklik yapılmasının gerekli olması halinde söz konusu değişikliklerin yapılması ve tebliğe aykırı olmayan hususlarda Müşavirliğimizce verilen görüşümüz doğrultusunda işlem yapılmasının uygun olacağı mütalaa edilmektedir.



64



Sayı : B.09.1.TKG.061.647.03.01.07.802/ / /2007 Konu : Kamu İhale Kurulu kararı


İlgi: a) 10/07/2007 tarihli ve 7848 sayılı yazıları. b) 23/07/2007 tarihli ve 3716 sayılı yazımız. c) 08/08/2007 tarihli ve 9087 sayılı yazıları.

Ordu İli 2. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İhalesi İşi ile ilgili Kamu İhale Kurulu’nun “ihale işlemlerinin ve ihale kararlarının iptaline ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin (davacının) teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi yönündeki 26/02/2007 tarihli ve 2007/UH.Z-749 sayılı kararının” iptali ve yürütülmesinin durdurulması talebiyle ………………………Harita Müh. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 04/05/2007 tarihli ve E. 2007/212 sayılı kararı ile işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesi ve mahkeme kararının nasıl değerlendirileceği hususunda Başkanlıklarınca tereddüde düşülmesi üzerine, ilgi (b) sayılı görüş yazımız Başkanlıklarına gönderilmiş idi.

Bu kere; Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 04/05/2007 tarihli ve E. 2007/212 sayılı yürütmenin durdurulması kararı üzerine; Kamu İhale Kurulu’nun 20/07/2007 tarihli ve 2007/MK-85 sayılı kararı ile,

1) Kamu İhale Kurulu’nun 26/02/2007 tarihli ve 2007/UH.Z-749 sayılı Kurul Kararı’nın iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 56 ncı maddesinin (c) bendi gereği şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığına,

oybirliği ile karar verilmiştir.

İlgi (c) sayılı yazılarında, Kamu İhale Kurulu’nun sözkonusu kararı ile yeni bir hukukî durumun ortaya çıktığından bahisle, İdaremizce yapılacak işlemin bildirilmesi istenilmektedir.

İlgi (c) sayılı yazılarından; Ordu İli 2. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İhalesi İşi ihalesinin 11/06/2007 tarihli Olur ile iptal edildiği, ihalenin iptaline dair 11/06/2007 tarihli karara karşı, (ikinci avantajlı teklifi veren) …… Harita Mühendislik Müşavirlik ve Taahhüt Limited Şirketi ve …………. Harita Mühendislik İnşaat Limited Şirketi İş Ortaklığı’nın şikâyet başvurusunun 26/06/2007 tarihli Olur ile görevlendirilen Komisyon tarafından 20/07/2007 tarihli ve 169 sayılı Karar ile reddedildiği anlaşılmaktadır.

Görüş konusu hâdisede; ilgi (b) sayılı yazımızın Sonuç ve Görüş Özeti bölümünün (a) paragrafına göre hareket edilmesinin uygun olacağı; yani, ihalenin iptali yönündeki karar halen yürürlükte bulunduğundan (şikâyet, itirazen şikâyet ya da bir mahkeme kararı ile ortadan kaldırılmamış olduğundan), yürütmenin durdurulması kararı yönünde olan Kamu İhale Kurulu kararının da hukukî imkânsızlık sebebiyle uygulanamayacağı düşünülmektedir.


Özkan SUSAR I. Hukuk Müşaviri V.

65



Sayı : B.09.1.TKG.061.647.03.01.07.802/ / /2007 Konu : Kamu İhale Kurumu işleminin yürütülmesinin durdurulması kararının uygulanması


İlgi:10/07/2007 tarihli ve 7848 sayılı yazıları.

I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazı ve eklerinden, Ordu İli 2. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İhalesi İşi ile ilgili Kamu İhale Kurulu’nun “ihale işlemlerinin ve ihale kararlarının iptaline ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin (davacının) teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi yönündeki 26/02/2007 tarihli ve 2007/UH.Z-749 sayılı kararının” iptali ve yürütülmesinin durdurulması talebiyle ……….. Harita Müh. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 04/05/2007 tarihli ve E. 2007/212 sayılı kararı ile işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiği; anılan Şirket Müdürü’nün 03/07/2007 tarihli dilekçesine Mahkeme kararını da ekleyerek sözkonusu kararın uygulanması ve Şirketleri ile sözleşme yapılması talebinde bulunduğu; mahkeme kararının nasıl değerlendirileceği hususunda Müşavirliğimiz görüşlerinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır.

II- Görüş istenen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: İlgi yazı ve ekleri hakkında, mevzuat hükümleri çerçevesinde, Başkanlıkları nezdinde ne gibi değerlendirmelerde bulunulduğu ve bu değerlendirmelere rağmen, “hukukî” yönden hangi sebepten veya sebeplerden dolayı, ne gibi bir tereddüde düşülmüş olduğu ve neden dolayı “hukukî” görüş sormak ihtiyacı duyulduğu, ilgi yazıdan anlaşılamamaktadır.

Hukuk Müşavirliği’nden görüş istenilmesine ilişkin 2005/1614 sayılı Genelge’de belirtilen usûle ve esaslara uyulmadan görüş istenilmesine rağmen, konunun önemi, aciliyeti ve sürüncemede kalmaması sebebleriyle keyfîyet hukukî yönden incelenmiştir.

III- Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat hükümleri: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 138 inci maddesinin son fıkrasında, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü; 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu’nun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise, “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez. ...” hükmü yeralmaktadır.

Bu hükümlerden açıkça anlaşılacağı üzere; mahkeme kararlarının idarece gecikmeksizin yerine getirilmesi, Anayasa ve Kanun hükümleri gereği mecburîdir. Bu konuda, (ilgililer lehine, yani idare aleyhine) verilen mahkeme kararlarını yerine getirmenin dışında, idareye herhangi bir tercih hak ve imkânı tanınmamıştır. Ancak, kimi özel durumlarda mahkeme kararlarının uygulanması fiilen veya hukuken imkânsız olabilir. Bu durumda, mahkeme kararının uygulanmaması değil, uygulanamaması sözkonusudur.

T.C

66


IV- Değerlendirme: Ordu İli 2. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İhalesi İşi ile ilgili ihale dosyasının incelenmesinden;

- 09/11/2006 tarihinde yapılan 2.Grup Ordu İli Sayısal Kadastral Harita Yapımı ihalesi 11/12/2006 tarihli onay ile en düşük teklifi veren ……………. Harita Mühendislik ve Ticaret Limited Şirketi’ne bırakılmış,

- İhalede ikinci en avantajlı teklifi sunan …….. Harita Mühendislik Müşavirlik ve Taahhüt Limited Şirketi ve ……….. Harita Mühendislik İnşaat Limited Şirketi iş ortaklığı İdaremizin bu kararına karşı şikâyet başvurusunda bulunmuş,

- Başvuru yerinde görülmeyerek 18/01/2007 tarihli İdaremiz işlemi ile reddedilmiş,

- Red işlemine karşı Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet yoluna başvuran şikayetçi dilekçesi üzerine Kamu İhale Kurumu’nca yapılan inceleme sonucu, ihaleyi kazanan …………. Har. Müh. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında sunduğu iş denetleme belgesinin, sayısal kadastral harita yapım işinin doğrudan yapıma yönelik bir hizmet niteliği taşımadığı gerekçesiyle geçersiz sayılması ve isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi gerekirken aksi yönde işlem tesis edilmesi mevzuata aykırı bulunarak iptal edilmiş, isteklinin teklifinin ihale dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi hususunun düzeltici işlem olarak belirlenmesine karar verilmiş,

- Kamu ihale Kurumu’nun söz konusu 26/02/2007 tarih, 2007/UH.Z-749 sayılı kararının iptali için bu kez, ………… Har. Müh. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 2007/212 Esas sayılı dosyasında dava açılmış,

- Kamu İhale Kurumu’nun kararı üzerine 11/06/2007 tarihli Olur ile, “mahkemede dava açılmış bir işleme dayalı olarak ihale işlemlerine devam edilmesinde (işlerin sürüncemede kalması, fesih ve tasfiye işlerinin teknik ve hukukî sorunlarının bulunması) İdaremiz ve kamu yararının bulunmaması” sebebiyle Kamu İhale Kanunu’nun 5. ve 39. maddelerine istinaden sözkonusu ihale iptal edilmiş,

- İhalenin iptal edilmesine dair 11/06/2007 tarihli karara karşı da, (ikinci avantajlı teklifi veren) ………. Harita Mühendislik Müşavirlik ve Taahhüt Limited Şirketi ve ………….. Harita Mühendislik İnşaat Limited Şirketi iş ortaklığı şikâyet başvurusunda bulunmuş ve 26/06/2007 tarihli Olur ile Komisyon görevlendirilmiş (Komisyon halen kararını vermemiştir),

- Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 04/05/2007 tarihli ve E. 2007/212 sayılı kararı ile, Kamu ihale Kurumu’nun 26/02/2007 tarih, 2007/UH.Z-749 sayılı kararının yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiş,

- ………….. Har. Müh. Ve Tic. Ltd. Şti. Müdürü’nün 03/07/2007 tarihli dilekçesine mahkeme kararını da ekleyerek sözkonusu kararının uygulanması ve Şirketleri ile sözleşme yapılması talebinde bulunmuş,

olduğu anlaşılmaktadır.

67



Öncelikle belirtmek gerekir ki, …………. Har. Müh. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, Ankara 4. İdare Mahkemesi’nde açılan davanın tarafı (davalı) Kamu İhale Kurumu , davanın konusu ise, Kamu ihale Kurumu’nun 26/02/2007 tarihli ve 2007/UH.Z-749 sayılı kararıdır. Kamu İhale Kurumu, dava konusu işlemi ile “ihaleyi kazanan ................... Har. Müh. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında sunduğu iş denetleme belgesinin, sayısal kadastral harita yapım işinin doğrudan yapıma yönelik bir hizmet niteliği taşımadığı gerekçesiyle geçersiz sayılmasının gerektiği, ihale kararının iptali ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi hususunun düzeltici işlem olarak belirlenmesi”ne karar vermiştir.

İdarî yargılama hukuku doktrini ve Danıştay içtihadlarına göre, bir idarî işlemin yargı mercilerince iptal edilmesi (veya yürütülmesinin durdurulması) hâlinde, iptaline (veya yürütülmesinin durdurulmasına) hükmedilen işlem ve ona bağlı olarak yapılan işlemler, tesis edildiği ândan itibaren ortan kalkar, o işlem hiç yapılmamış hâl’e gelir, işlemden önceki hukukî durum avdet eder ve iptal kararı üzerine ve bu “kararın icaplarına göre” idarece yeniden bir işlem yapılması durumu doğar. Bu prensip uyarınca, Kamu İhale Kurumu’nun işleminin, yukarıda zikredilen Mahkeme kararı ile yürütülmesinin durdurulması ile, hakkında yürütülmesinin durdurulması hükmü kurulan işlem tesis edildiği ândan itibaren geçerliliğini kaybetmiş ve bu işlemden önceki hukukî durum avdet etmiştir. Yani, ……….. Har. Müh. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu iş denetim belgesinin sözkonusu ihale işi için kabûl edilmesi gerekmektedir.

Ancak, Mahkeme Kararı tebliğ edilmeden önce, İdaremiz sözkonusu ihaleyi 11/06/2007 tarihli Olur ile iptal etmiştir. Ekonomik açıdan en iyi teklifi veren ikinci firma ihalenin iptali işlemine şikâyet başvurusunda bulunmuş olup, dosyanın muhtevasından, görevlendirilen komisyonunun bu konuda henüz bir karar vermemiş olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda mevzuat hükümlerinde belirtildiği üzere, mahkeme kararlarının idarece gecikmeksizin yerine getirilmesi, Anayasa ve Kanun hükümleri gereği mecburîdir. Fakat bazı kararlar, hukukî veya maddî imkânsızlık sebebiyle uygulanamazlar.

Doktrinde hukukî imkânsızlık hali, “iptal edilen işlemin tesisinden sonra ortaya çıkan mevcut hukuksal durumun, kararın uygulanmasını olanaksız kılması” olarak tanımlanmıştır. Görüş konusu olayda da, yeni bir hukuksal durum ortaya çıkmış ve Mahkeme kararı İdaremize tebliğ edilmeden evvel, sözkonusu ihale iptal edilmiştir. Yani, şu an için ortada bir ihale kararı bulunmamaktadır.

Şayet, ihalenin iptali kararı, şikâyet, itirazen şikâyet ya da bir mahkeme kararı ile ortadan kaldırılır ise (bu aynı zamanda kararın uygulanmasındaki hukukî imkânsızlığın kaldırılması anlamına geleceği için), zikredilen mahkeme kararı dikkate alınarak bir değerlendirme yapılabilecek, davacı Şirket’in iş deneyim belgesi bu ihale için geçerli sayılabilecektir. (Bu suretle mahkeme kararı uygulanmış olacaktır.)

Diğer taraftan, yukarıda da belirtildiği üzere, davacı …………. Har. Müh. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, davalı Kamu İhale Kurumu ve dava konusu işlem de, anılan Kurum tarafından tesis edilen işlemdir. Bilindiği üzere, mahkeme kararları, davanın tarafları hakkında hüküm ve neticelerini doğurur. Uygulanması talep edilen karar, İdaremize davacı Şirket yetkilisi tarafından dilekçe eki olarak sunulmuştur. Mahkeme, sözkonusu kararı Kamu İhale Kurumu’na tebliğ ettikten sonra, Kamu İhale Kurumu’nun karar gerekçesini de dikkate alarak yeni bir işlem tesis etmesi ve İdaremize tebliğ etmesi de ihtimal dahilindedir.

68



V- Sonuç ve görüş özeti: Yukarıda açıklanan maddî ve hukukî sebepler muvacehesinde;

a) Mahkeme kararı İdaremize tebliğ edilmeden evvel, sözkonusu ihale iptal edilmiş olduğundan ve ihalenin iptali yönündeki karar halen yürürlükte bulunduğundan (şikâyet, itirazen şikâyet ya da bir mahkeme kararı ile ortadan kaldırılmamış olduğundan), hukukî imkânsızlık sebebiyle sözkonusu Mahkeme kararının (şu an için) uygulanamayacağı,

b) Davacı Şirket tarafından açılan davada, İdaremiz davalı mevkiinde bulunmayıp, Kamu İhale Kurumu işleminin yürütülmesi durdurulduğundan ve mahkeme kararlarının, davanın tarafları hakkında hüküm ve neticelerini doğuracak olduğundan, sözkonusu karar gerekçelerini de dikkate alarak davada taraf olan Kamu İhale Kurumu tarafından yeni bir işlem tesis edilmesi ve bunun İdaremize bildirilmesinin de ihtimal dahilinde olduğu,düşünülmektedir.



69



Sayı : B.09.1.TKG.061.647-03-01-06-910/ / /2007Konu : Zonguldak 1. Grup Kadastro İşleri İhalesi


İlgi : a) 02/04/2007 tarihli ve 3339 sayılı yazıları,b) 28/09/2006 tarihli ve 4834 sayılı yazımız,c) 08/02/2007 tarihli ve 515 sayılı yazımız,d) 19/02/2007 tarihli ve 1477 sayılı Makam Oluru,e) 19/03/2007 tarihli ve 2706 sayılı Makam Oluru.

İlgi (a) yazı ve eklerinde, Zonguldak İli 1. Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İşi’nin sözleşmesinin fesih olurunu alacak ve tasfiyeyi yapacak görevli ve yetkili İdaremiz birimi konusunda ihtilâf olduğu belirtilerek Müşavirliğimiz görüşü sorulmakla keyfiyet incelenmiştir.

Söz konusu ihale ile ilgili olarak Müşavirliğimizce verilen ilgi (b) ve (c) sayılı görüşlerimizde, sözleşmenin 21/12/2006 tarihinde (4735 sayılı Kanun’un 22. maddesinin birinci fıkrası gereğince) feshedilmiş sayıldığı belirtilmiş olup, bu konuda bir ihtilâfın bulunmadığı anlaşılmaktadır.

3045 sayılı Kanun’un 11. maddesinde Kadastro Dairesi Başkanlığı’nın görevleri sayılmış olup, 11. maddenin (a) fıkrasında, “Taşınmaz malların kadastrosunu ve tapulamasını yapmak ve modern tapu sicillerini düzenlemek, bu amaçla kalkınma planları ve yıllık programlara uygun olarak iş planlamasını yapmak, kadastro çalışmalarını yönlendirmek ve yönetmek, her türlü istatistiki bilgileri toplamak ve değerlendirmek” ve (f) fıkrasında ise, “Genel Müdürlükçe verilecek benzeri görevleri yapmak” anılan Başkanlığın görevleri olarak belirtilmiştir.

3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 39. maddesinin son fıkrasında ise, “Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü, bağlı olduğu Bakanlığın onayını almak kaydı ile, kadastronun fenni işlerinin bir kısmını veya tamamını gerçek veya tüzelkişilere ihale yolu ile yaptırabilir. Bu ihalelerde gelecek yıllara sari taahhütlerde bulunabilir.” hükmü yer almaktadır.

İlgi (d) sayılı Makam Oluru ile kurulan komisyon görüşü üzerine herhangi bir işlemin yapılmadığı ve ilgi (e) sayılı Makam Oluru’nun alındığı ve bu Olur’da, “fesih ve tasfiye ile ilgili işlemlerin Kadastro Dairesi Başkanlığı’nca yürütüleceği” belirtilmiştir.

70



Taşınmaz malların kadastrosunu yapmak yukarıda belirtildiği üzere Kadastro Dairesi Başkanlığı’nın aslî görevidir. Hizmetin (kadastronun) özel kişiler aracılığıyla görülmesi, kimi üstün yetkiler çerçevesinde idarenin gözetim ve denetimi altında gerçekleştirilebilir.

İlgi (e) sayılı Makam Oluru ve yukarıda açıklanan hususlar neticesinde fesih olurunun Kadastro Dairesi Başkanlığı tarafından yapılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.



71

PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞI

72



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-203/ …/…/2007Konu :

PERSONEL DAİRESİ BAŞKANLIĞINA


I. Hakkında hukuki görüş sorulan mesele:

İlgi yazınız eki dosyada mevcut olan belgelerden, Simav Kadastro Müdürlüğü kadastro teknisyeni Mehmet Akkoyun’un mahkeme kararıyla eşinden boşanmış olduğu ve müşterek çocuklarının velayetinin eski eşine verildiği, boşanma kararının kesinleşmesi üzerine adı geçene verilen aile yardımı ödeneğinin kesildiği ve eşine verilen sağlık karnesinin iptal edildiği, ancak çocuklar için aile yardımı ödenmeye devam edilerek sağlık karnelerinin annenin herhangi bir sosyal güvencesi olmaması nedeniyle iptal edilmediği, yapılan bu uygulamalar hakkında tereddüt hasıl olduğu anlaşılmaktadır.

II. 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yapılan inceleme ve neticesi:

Başkanlığınızın konuya ilişkin görüşünün bildirilmediği gözlenmiştir.

III. Konuyla ilgili kanun, tüzük ve yönetmelik hükümleri ve yargı kararları.657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun “Aile yardımı ödeneği:” başlıklı 202. maddesi “

Evli bulunan Devlet memurlarına aile yardımı ödeneği verilir. (Değişik: 27/6/1989 - KHK - 375/10 md.) Bu yardım, memurun her ne şekilde olursa olsun menfaat karşılığı çalışmayan veya herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan aylık almayan eşi için 1500, çocuklarından herbiri için de 250 gösterge rakamının (72 nci ay dahil olmak üzere 0-6 yaş grubunda yer alan çocuklar için bir kat artırımlı) aylık katsayısı ile çarpılması sonucu elde edilecek miktar üzerinden ödenir. Ancak ikiden fazla çocuk için aile yardımı ödeneği verilmez. Eşlerden birine iş akdi veya toplu sözleşme gereği çocukları için yapılan aile yardımı ödeneği daha düşük ise, yalnız aradaki fark ödenir. (Ek: 9/4/1990 - KHK - 418/7 md.; iptal: Ana. Mah'nin 5/2/1992 tarih ve E. 1990/22, K. 1992/6 sayılı Kararı ile, Yeniden düzenleme:18/5/1994 - KHK - 527/9 md.) Bu fıkrada yer alan gösterge rakamlarını 3 katına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir.(1)(2)

Dul memurların çocukları için yukarıki fıkralar hükmü uygulanır.

Boşanma veya ayrılık vukuunda mahkeme bu yardımın hangi tarafa ve ne oranda verileceğini de kararında belirtir.

Devlet memurunun, geçimini sağladığı üvey çocukları için de bu ödenek verilir.”hükmünü,

657 Sayılı Kanunun “Aile yardımı ödeneğinin ödeme usulü:” başlıklı 203. maddesi;

“Aile yardımı ödeneği Devlet memurlarına her ay aylıklariyle birlikte ödenir.

Karı ve kocanın her ikisi de memur iseler bu ödenek yalnız kocaya verilir.

73



Aile yardımı ödenekleri hiç bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın ödenir ve borç için haczedilemez.”

hükmünü,

Aynı Kanunun “Aile yardımı ödeneğine hak kazanma:” başlıklı 204. maddesi,

“Memur, eş için ödenen aile yardımı ödeneğine evlendiği; çocuk için ödenen yardıma da çocuğunun doğduğu tarihi takip eden ay başından itibaren hak kazanır.”

hükmünü amirdir.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 205. maddesi;

Memur, eş için ödenen aile yardımı ödeneği hakkını eşinden boşanma veya eşinin ölümü, çocuk için ödenen yardım ödeneği hakkını da çocuğun ölümü veya 206 ncı maddedeki hallerin vukuunu takip eden ay başından itibaren kaybeder,

hükmü ile aile yardımı ödeneği hakkını kaybetmeyi düzenlemiş, 206. maddesiyle de çocuklara aile yardımı ödenmeyecek halleri düzenlemiştir. 206. madde hükmüne göre;

1.Evlenen çocuklar,

2. (Değişik: 21/4/2005-5335/28 md.) 25 yaşını dolduran çocuklar (25 yaşını bitirdiği halde evlenmemiş kız çocukları ile çalışamayacak derecede malûllükleri resmi sağlık kurulu raporuyla tespit edilenler için süresiz olarak ödeneğin verilmesine devam olunur

3. Kendileri hesabına ticaret yapan veya gerçek veya tüzel kişiler yanında her ne şekilde olursa olsun menfeat karşılığı çalışan çocuklar (Öğrenim yapmakta iken tatil devresinde çalışanlar hariç),

4. Burs alan veya Devletçe okutulan çocuklar,

çocuklar için yapılan aile yardımından yararlanamazlar.

Tedavi yardımına ilişkin olan 657 sayılı Kanunun 209.maddesinin birinci fıkrası da ;

Devlet memurları ile herhangi bir şekilde sağlık yardımından yararlanmayan eşlerinin veya bakmakla yükümlü bulundukları ana baba ve ikiden fazla dahi olsa aile yardımı ödeneğine müstehak çocuklarının hastalanmaları halinde, evlerinde veya resmî veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında ayakta veya yatarak tedavileri kurumlarınca sağlanır. Ancak, tedavi ve yol masraflarının ödenebilmesi için, tedaviye tabip raporu ile lüzum gösterilmesi şarttır.

Hükmündedir.

Türk Medeni Kanununun 350. maddesi, “Velâyetin kaldırılması hâlinde ana ve babanın yükümlülükleri “ başlıklı olup;

Velâyetin kaldırılması hâlinde ana ve babanın çocuklarının bakım ve eğitim giderlerini karşılama yükümlülükleri devam eder.

74



Ana ve baba ile çocuğun ödeme gücü yoksa bu giderler Devletçe karşılanır.

Nafakaya ilişkin hükümler saklıdır.

hükmünü içermektedir.

Maliye Bakanlığınca yayımlanan 88 Seri No.lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği aile yardımı ödeneğinin “Eşlerden biri memur, diğeri çalışmıyor ve çocuğun velayeti mahkeme kararı ile çalışmayan eşe verilmiş ise, aile yardımı ödeneği çalışan eşe verileceğini “ belirtmiştir.

IV-Değerlendirme: Dosyada mevcut olan Simav Kadastro Müdürlüğünün 22/01/2007 tarihli ve 103 sayılı yazısından ve Gediz Asliye (Aile) Hukuk Mahkemesinin 27/01/2004 gün ve E.2003/881, K.2004/32 sayılı kararından Mehmet Akkoyun’un eşi Selma Akkoyun’dan boşanmasına karar verildiği, müşterek çocuklar Merve, Hasene ve Samiye’nin velayetinin anneye verildiği, kararda eş ve çocuklar için nafakaya hükmedilmiş olduğu ancak aile yardımı ödeneği konusunda bir hükme yer verilmediği anlaşılmaktadır.

Velayet’in tanımı Medeni Kanun’da ifade edilmemiştir. Kabul edildiğine göre velayet, ana babanın, gerek ergin olmayan gerekse bazı durumlarda ergin olan çocukların kişilikleri ve mal varlıkları konusunda sahip olduğu hak ve yükümlülüklerin tümüdür. Tanımdan da anlaşılabileceği gibi velayet ana babaya haklar yanında bir takım ödevler de yükler.

Ana ve baba çocuğu olanaklarına göre eğitirler ve onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlar ve korurlar.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; velâyetin kaldırılması hâlinde ana ve babanın çocuklarının bakım ve eğitim giderlerini karşılama yükümlülüklerinin devam ettiği, çocuklar için hangi hallerde aile yardımı ödeneceğinin ve hangi hallerde de kesileceğinin belirlenmiş olduğu görülmektedir.

Hakkında görüş istenen olayda eş için ödenen aile yardımı kesilmiştir. Çünkü eşler boşanmışlardır. Çocuklar için ödenen aile yardımı ödeneği ise 657 sayılı Kanunun 206. maddesinde aile yardımı ödeneğinin kesileceği haller gerçekleşmemiş olduğundan ödenmeye devam edilecektir. Ayrıca 88 Seri No.lu Devlet memurları Kanunu Genel tebliğinde de açıkça ifade edildiği üzere boşanmadan sonra çalışmayan eş çocukların velayetini almış olup çocuklar için aile yardımı ödenmesine devam olunacaktır. Çocuklar için tedavi yardımı konusuna gelince; Devlet Memurları Kanununun 209. maddesi hükmünde açıkça yer aldığı üzere tedavi yardımı alabilmek için aile yardımına müstehak olmak gerekmektedir. Çocuklar için İdaremiz memuru olan babaya aile yardımı yapılması hukuka uygun olduğu için çocuklara tedavi yardımı yapılması da hukuka uygundur.

V-Sonuç ve görüş özeti:

Sonuç olarak eş için yapılan aile yardımı ödeneğinin kesilmesi, çocuklar için yapılan aile yardımı ödeneğinin ödenmesine devam edilmesi, aile yardımı ödenmesine müstehak olan çocukların tedavi yardımının da sağlanması ve bu kapsamda sağlık karnelerinin iptal edilmemiş olmasının hukuka ve usule uygun olduğu görüşüyle bilgilerini rica ederim.


75



Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-309/ / /2007Konu : …………………………….



İlgi yazınızda, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılan …………………………… ile ilgili olarak, Konya 3.Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08/11/2004 tarihli ve E.2004/203-243 sayılı karar üzerine ne gibi bir işlem yapılacağı konusunda Müşavirliğimizin görüşünün bildirilmesi istenmektedir.

İlgi yazıda, kesinleşip kesinleşmediği hakkında bilgi verilmeyen söz konusu Mahkeme kararı incelendiğinde de görüleceği üzere, kararda adı geçen hakkında “ilaçların sanığa ait olduğuna dair delil bulunmadığından” ilgili Cumhuriyet Başsavcılığınca takipsizlik kararı verildiği belirtilerek, sadece mülga Türk Ceza Kanunun 36. ve mülga Ceza Muhakemeleri Kanununun 392/1.maddeleri uyarınca yasak haplara ve bu hapların taşınmasında ve muhafazasında kullanılan eldiven ve naylon parçalarının müsaderesine karar verilmiştir.

Bu durumda, ilgi yazı ekinde gönderilen belgelere göre, adı geçen hakkında kesinleşmiş herhangi bir mahkûmiyet kararı söz konusu olmadığından,657 sayılı Yasa’nın 48.maddesine göre bir değerlendirme yapmaya da gerek bulunmamaktadır.



76



Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-404/ / /2007Konu : ……………….


İlgi : a)05/04/2007 tarihli ve 13940 sayılı yazımız.b)26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge

Bilindiği üzere, ilgi (b) Genelge hükümleri uyarınca Hukuk Müşavirliğinden görüş istenilen konularda, hukuki açıdan tereddüde düşülen veya anlaşılamayan hususun ne olduğunun açıkça ve ayrıntılı olarak belirtilmesi, konuya ilişkin Başkanlık görüşünün bildirilmesi ve gerekli bilgi ve belgelerin talebe eklenmesi gerekmektedir.

Yine aynı Genelge ile yukarıda belirtilen hususlar yerine getirilmeksizin ve Başkanlıkların kendi görev konuları dahilinde bulunan konular hakkında her hangi bir inceleme veya araştırma yapılmaksızın, yalnızca ilgili belgeler gönderilerek, “ne yönde işlem yapılacağı” şeklinde görüş istenilmesi uygun görülmemektedir.

Bu nedenlerle, Başkanlığınızın ilgi (a) yazısında bahsi geçen konuda Müşavirliğimizce görüş verilebilmesi, konunun ilgi (b) Genelge hükümlerine uygun olarak Müşavirliğimize intikal ettirilmesi halinde mümkün olacaktır.

Bilgilerini ve benzer durumlarda ilgi (b) Genelge hükümleri uyarınca işlem tesis edilmesini rica ederim.


T.C.

77


Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-406/ / /2007Konu : İntibak


İlgi: 09/04/2007 tarihli ve 14376 sayılı yazınız,

I.Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazı ve eklerinin incelenmesinden; Silopi Vatan İlköğretim Okulu Hizmetlisi olarak görev yapmakta iken, …… Tapu Sicil Müdürlüğüne ataması yapılan ………………, Milli Eğitim Teşkilatına 1993 yılında sınav sonucu ortaokul mezunu olarak atandığı, ancak mezun olduğu Şırnak Lisesinden almış olduğu diplomasını Silopi İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne verip intibakının yapılmasını talep ettiğinde, işe girdiği tarihte Lise mezunu olduğu halde Ortaokul mezunu olduğunu beyan ettiğinden bahisle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/C-d maddesi uyarınca disiplin yönünden 1/30 oranında aylıktan kesme ile idari yönden müktesebine uygun memuriyete giriş derece ve kademesi verilmemesi gerektiği yönünde tecziye edildiği, bu nedenle 27/06/2004 tarihinden beri 10. derecenin 2. kademesi üzerinden maaş aldığı ve bu güne kadar terfi edemediği, ancak 04/07/2006 tarihli ve 26218 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 22/06/2006 tarihli ve 5525 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun ile Devlet Personel Başkanlığınca yayımlanan 2006/1 sayılı Genelgeye göre disiplin cezaları affedildiğinden, kendisine idari ve disiplin yönünden verilen cezaların af kapsamında değerlendirilerek intibakının yapılmasını talep ettiği belirtilerek, adı geçenin intibakının yeni tahsil durumu olan Lise mezuniyetine göre yapılıp yapılmayacağı hususunda Müşavirliğimiz görüşlerinin istenildiği anlaşılmakla, takdir 3045 sayılı Yasa’nın 20/b maddesine göre Başkanlığınıza ait olmak üzere gerekli inceleme yapılmıştır.

II. 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgeye göre yapılan inceleme ve neticesi: 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgemiz hükümlerine göre hukuki açıdan tereddüde düşülen veya anlaşılamayan hususun ne olduğu belirtilmiş olmakla birlikte konuya ilişkin Başkanlık görüşünün bildirilmediği gözlenmiştir.

III. Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları: Bilindiği üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin “Ortak Hükümler” bölümünün (A) fıkrasında, sınıfların öğrenim durumlarına göre giriş ve yükselebilecek derece ve kademeleri gösterilmiş olup, Ortaokulu bitirenler 14 derecenin 2. kademesinden, Liseyi bitirenler 13. derecenin 3. kademesinden memuriyete girmektedirler. 36. maddenin (A) fıkrasının 1 ila 12. bentlerinde ise, memuriyete giriş derece ve kademelerine yapılacak ilavelere yani intibaka ilişkin düzenlemelerine yer verilmiştir.

12 nolu bendin (d) alt bendinde ise, “Memuriyette iken veya memuriyetten ayrılarak (87 nci maddeye tabi kurumlarda çalışanlar dahil) üst öğrenimi bitirenler, aynı üst öğrenimi tahsile ara vermeden başlayan ve normal süresi içinde bitirdikten sonra memuriyete giren emsallerinin ulaştıkları derece ve kademeyi aşmamak kaydıyla, bitirdikleri üst öğrenimin giriş derece ve kademesine memuriyette geçirdikleri başarılı hizmet sürelerinin tamamı her yıl bir

kademe, her üç yıl bir derece hesabıyla ilave edilmek suretiyle bulunacak derece ve kademeye yükseltilirler.”düzenlemesi bulunmaktadır. Bu alt bentte, memuriyette iken ya da memuriyetten ayrılarak üst öğrenimi bitirenlerin intibakının ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır.


78


5525 Sayılı Memurlar İle Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanunun 1. maddesi, “Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçları sebebiyle görevleriyle sürekli olarak ilişik kesilmesi sonucunu doğuran disiplin cezaları ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 68 inci maddesinin ikinci fıkrasının (e) ve (f) bentlerine göre verilmiş yer değiştirme cezaları ve 69 uncu maddesine göre verilmiş meslekten çıkarma cezaları ile emniyet hizmetleri sınıfına dahil personel ile çarşı ve mahalle bekçileri hakkında verilen meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere; kanun, tüzük ve yönetmelikler gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu görevlerde bulunmuş olanlar hakkında 23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar işlenmiş fiillerden dolayı verilmiş disiplin cezaları bütün sonuçları ile affedilmiştir.

23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar işlenen ve af kapsamına giren disiplin cezalarının verilmesini gerektiren fiillerden dolayı, ilgililer hakkında disiplin soruşturma ve kovuşturması yapılmaz; devam etmekte olan disiplin soruşturma ve kovuşturmaları işlemden kaldırılır; kesinleşmiş olan disiplin cezaları uygulanmaz.

Disiplin cezaları affedilenlerin sicil dosyalarındaki bu disiplin cezalarına dair kayıtlar, ilgililerin müracaatı aranmaksızın hükümsüz kalır ve dosyalarından çıkarılır.

Disiplin cezalarının affı ilgililere geçmiş süreler için özlük hakları ve parasal yönden herhangi bir talep hakkı vermez.” hükmündedir.

4455 Sayılı Memurlar İle Diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanunun 1. maddesi ise, “23 Nisan 1999 tarihinden önce işlenmiş, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar veya istimal ve istihlak kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçları sebebiyle kurumla sürekli olarak ilişik kesilmesi sonucunu doğuran disiplin cezaları ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 68 inci maddesinin (e) ve (f) bentlerine ve 69 uncu maddesinin bir ila dördüncü fıkralarına göre verilmiş yer değiştirme veya meslekten çıkarma, mülga 2556 sayılı Hakimler Kanununun 92 nci maddesinin bir, iki, dört ve altıncı fıkralarına göre verilmiş meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere; kanun, tüzük ve yönetmelikler gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu görevlerde bulunmuş olanlar hakkında verilmiş disiplin cezaları bütün sonuçları ile affedilmiştir.

Ancak bu af, ilgililere geçmiş süreler için parasal yönden herhangi bir talep hakkı vermez.

23 Nisan 1999 tarihinden önce işlenen ve af kapsamına giren disiplin cezalarının verilmesini gerektiren fiillerden dolayı, ilgililer hakkında disiplin soruşturma ve kovuşturması

yapılmaz; devam etmekte olan disiplin soruşturma ve kovuşturmaları işlemden kaldırılır; kesinleşmiş olan disiplin cezaları infaz edilmez.

Disiplin cezaları affedilenlerin sicil dosyalarındaki bu disiplin cezalarına dair kayıtlar, ilgililerin müracaatı aranmaksızın hükümsüz kalır ve dosyalarından çıkarılır.” hükmünü taşımaktadır.


79




Diğer taraftan, 657 sayılı Kanunun 125. maddesinde Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet memurluğundan çıkarma şeklinde sayılmış ve her bir disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller belirtilmiştir.

Aynı Kanunun 127. maddesinin son fıkrasında ise, “Disiplin cezasını gerektiren fiil ve hallerin işlendiği tarihten itibaren nihayet iki yıl içinde disiplin cezası verilmediği takdirde ceza verme yetkisi zamanaşımına uğrar.” düzenlemesi yer almaktadır

IV-Değerlendirme: Soru konusu edilen olayda, ………….. hakkında Şırnak Milli Eğitim Müdürlüğü İlköğretim Müfettişi Naci Güzel tarafından düzenlenen 10/10/2005 tarihli ve 22 sayılı raporda, Milli Eğitim Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 1998/86 sayılı Genelgesinin 4. paragrafında yer alan “ öğrenim durumları bakımından gerçek dışı beyanda bulunarak sınava giren ve atanmalarını sağlayanlar hakkında ceza kovuşturması veya disiplin soruşturması yapılabileceği, adaylık süresi içinde bu durumlarının ortaya çıkması halinde adaylık görevlerinin sona erdirilebileceği, belli bir süre görev yaptıktan sonra bu gibiler hakkında yasal işleme geçilmesinin idarenin istikrar ilkesi ile bağdaşmadığı şeklindeki kanaatlere katılınmadığı, gerçek dışı beyanlarla düşük dereceli kadrolara atananlara, müktesebine uygun kadro verilmesinde yasal zorunluluk olmadığı, idareyi hataya düşürerek Devlet memurluğuna atanmasını sağlayanlar hakkında adaylık ve memurluk dönemlerinde yasal işlem yapılması gerektiği ve kendilerine mükteseplerine uygun kadro tahsisinin zorunlu olmadığı ifade edilmiştir.” şeklindeki açıklamalara dayanarak, adı geçen hakkında disiplin yönünden 657 sayılı Kanunun 125/C-d maddesi uyarınca 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile tecziyesi, idari yönden ise, müktesebine uygun memuriyete giriş derece ve kademesinin verilmemesi şeklinde önerilerde bulunulduğu ve adı geçenin 27/06/2004 tarihinden bu yana terfi ettirilmediği görülmektedir.

Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları 657 sayılı Kanunun 125. maddesinde uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet memurluğundan çıkarma şeklinde sayılmış olup, 10/10/2005 tarihli ve 22 sayılı raporda yer alan müktesebine uygun memuriyete giriş derece ve kademesinin verilmemesi şeklinde öneri, bir disiplin cezası olmadığı gibi, disiplin cezasının sonucundan kaynaklanan bir uygulama da değildir. Bu nedenle, her ne kadar ………………., 22/03/2007 tarihli dilekçesinde disiplin cezalarının affına dair 5525 sayılı Kanuna dayanarak intibak talebinde bulunmuş ise de, adı geçenin intibak talebinin 5525 sayılı Kanunla bir ilgisi bulunmamaktadır.

657 sayılı Kanunun 36/A-12-d maddesinde, memuriyette iken ya da memuriyetten ayrılarak üst öğrenimi bitirenlerin intibakının ne şekilde yapılacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmiş olmakla birlikte, memuriyete girerken, bitirdiği üst öğrenim hakkında gerçeğe aykırı beyanda bulunarak, bir önceki öğrenim durumuna göre düşük dereceli kadrolara atananların, sonradan bu üst öğrenimlerine dayalı intibak yaptırabileceklerine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Bu nedenle, ……………………. hakkında Şırnak Milli Eğitim Müdürlüğü İlköğretim Müfettişi Naci Güzel tarafından düzenlenen 10/10/2005 tarihli ve 22 sayılı rapordaki müktesebine uygun memuriyete giriş derece ve kademesinin verilmemesi şeklinde öneri yerinde olup, adı geçeninin Lise mezunu gibi memuriyete giriş derece ve kademesinin düzeltilerek intibakın yapılması yönündeki talebinin karşılanmasının mümkün olmadığı düşünülmektedir.


80


Ancak, adı geçenin Lise mezunu olarak intibakının yapılmaması, 657 sayılı Kanunun 64 ve 68. maddelerinde sayılan koşulların gerçekleşmesi halinde, ortaokul mezunu olarak kademe ve derece ilerlemesinden yararlanmasına engel teşkil etmemektedir.

Diğer taraftan, söz konusu raporda ………………….. hakkında 1993 yılında memuriyete girerken öğrenim durumu hakkında gerçeğe aykırı beyanda bulunduğundan bahisle, 657 sayılı Kanunun 125/C-d maddesi uyarınca 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile tecziyesi önerisinde bulunulmuş ise de, adı geçen bu eylemi memuriyete girmeden önce işlediğine göre, 657 sayılı Kanunda memurların eylemleri için öngörülen disiplin cezalarının, henüz memur değilken işlenen bir eylem hakkında uygulanması mümkün olmadığı gibi, aynı Kanunun 127. maddesinin son fıkrası gereğince 1993 yılındaki bir eylem için 2005 yılında disiplin cezası verilmesinin zamanaşımı nedeniyle de mümkün olmadığı izahtan varestedir. Kaldı ki, söz konusu eylem 4455 sayılı Kanun gereğince de af kapsamında kalmaktadır.

V-Sonuç ve görüş özeti: Yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri doğrultusunda, adı geçenin Lise mezunu gibi memuriyete giriş derece ve kademesinin düzeltilerek intibakın yapılması yönündeki talebinin karşılanmasının mümkün olmadığı düşünülmektedir.




81


Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-407/ / /2006Konu :


İlgi: : 12/04/2007 tarihli ve 15141 sayılı yazınız.

I.Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: Başkanlığınızdan alınan ilgi yazıda; Antalya Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen çalışma kapsamında örgüt adına suç işlemek, rüşvet almak suçundan Antalya 1.Bölge Tapu Sicil Müdürlüğünde 657 sayılı Yasanın 4/B maddesine göre sözleşmeli Tapu Arşiv Uzmanı olarak görev yapan ……………………… 24/03/2007 tarihinde tutuklanarak cezaevine konulduğu, halen cezaevinde bulunan adı geçenin Valilik Makamınca görevden uzaklaştırılmış olduğu belirtilerek hakkında ne gibi bir işlem yapılacağı konusunda tereddüde düşüldüğü belirtilmiş ve Müşavirliğimiz görüşü talep edilmiştir.

II.26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelge ve İmza Yetkileri Yönergesine göre yapılan inceleme ve neticesi: : Hukuki açıdan tereddüde düşülen veya anlaşılamayan hususun ne olduğunun belirtilmiş olduğu ve konuya ilişkin Başkanlık görüşünün bildirildiği gözlenmiştir.

III.Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları:

Anayasanın 128. maddesi, “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir…” hükmündedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinde, “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.” hükmünü içermektedir.

Aynı Kanunun 4/B maddesinde ise sözleşmeli personel; “Kalkınma planı, yıllık program ve iş programında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde kurumun teklifi üzerine, Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri” olarak tanımlanmıştır. Şu halde 4/B personeli memur veya işçi statüsünde olmamak üzere sözleşme ile istihdam edilen geçici kamu hizmeti görevlileridir.

Bilindiği üzere; 6.6.1978 tarih ve 7/15754 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulmuş olan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 12. maddesi “Sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, ilgili kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 48 inci maddesinin (A) fıkrasının 4,5,6 ve 7 nci bentlerinde belirtilen koşulları da taşımaları gereklidir.” hükmündedir.


82


657 sayılı Kanunun 137/1. maddesinde “Görevden uzaklaştırılma, Devlet kamu hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülecek Devlet Memurları hakkında alınan ihtiyati bir tedbirdir…” denilmektedir.

Yine aynı Kanunun “Ceza Kovuşturması sırasında görevden uzaklaştırma“ başlıklı 140. maddesinde de, “Haklarında Mahkemelerce cezai kovuşturma yapılan Devlet Memurları da 138. maddedeki yetkililer tarafından görevinden uzaklaştırılabilirler” hükmündedir.

IV. Değerlendirme: Yukarıya alınan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde adı geçenin de içinde olduğu 4/B personeli memur ya da işçi statüsünde istihdam edilmeyen kamu hizmeti görevlileridir.

Adı geçen Antalya 1.Bölge Tapu Sicil Müdürlüğü emrinde sözleşmeli statüde görev yapmakta iken Valilik Makamınca görevden uzaklaştırılmış ise de, yukarıda belirtilen hükümler muvacehesinde adı geçenin görevden uzaklaştırılamayacağı, buna karşılık Sözleşmeli Personel ile ilgili Bakanlar Kurulu Kararı ve taraflar arasında yapılan sözleşme hükümlerine müracaat edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

…………………… hakkında nasıl hareket edileceği; 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan, “Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar” ve adı geçen ile İdaremiz arasında yapılan “sözleşme” hükümlerine göre belirlenmelidir.

Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ ın 09/02/1979 tarih ve 7/17150 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik 12’ nci maddesinde, “Sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, ilgili kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’ nun değişik 48’ nci maddesinin (A) fıkrasının 4, 5, 6 ve 7’ nci bentlerinde belirtilen koşulları da taşımaları gereklidir.” denilmekte olup, ilgilinin hali hazırda kamu haklarından mahrum veya hükümlü bulunup, bulunmadığı bu safhada söylenememektedir. Bu sebeple ilgilinin 657 sayılı Kanun’un 48 inci maddesindeki koşulları taşımadığı gerekçesi ile sözleşmesinin doğrudan ve bu gerekçeyle feshi uygun bulunmamaktadır. Söz konusu olayda takip edilebilecek yollar aşağıdaki şekilde belirlenmiştir;

1- İdare; yargılama sonucunu beklemek ve mahkumiyete binaen sözleşmeyi feshetmek istiyorsa, personeli yargılama sonucuna kadar çalıştırmaya devam edebileceği,

2- Taraflar arasında yapılan Hizmet sözleşmesinin 8’ nci maddesi “ ilgilinin, bu sözleşme ile 06/06/1978 gün ve 7/15794 sayılı Kararname hükümlerine aykırı davranışı tespit edildiğinde, bu durumu Kurumca ilgiliye yazılı olarak tebliğ edilir. Tebligatta belirtilecek günden geçerli olmak üzere sözleşme sona erer. “ hükmünde olup, olayda bu hükmün işletilebileceği,

3- Hizmet Sözleşmesinin 8 inci maddesi (b) bendinde, “ Taraflar bir ay önce ihbar etmek şartıyla sebep göstermeksizin sözleşmeyi feshedebilir” denilmekte olup, istenirse olayda bu hükmün de işletilebileceği ,

düşünülmektedir.

Ancak, kamu davasına esas alınan suçlamalarla ilgili olarak, ilgilinin görevine son vermeyi gerektiren “sözleşme hükümlerine aykırı davranışları” gerçekleştirip, gerçekleştirmediği, bu konuda ne kadar kusurlu olduğunun öncelikle tespiti vs. yönünden İdaremizce yapılacak tahkikata dayalı olarak sözleşmenin feshi yoluna gidilmesinin daha uygun olacağı düşünülmektedir.

83


Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği V.Sonuç ve Görüş özeti:

İdare, yukarıda ayrıntısıyla belirtildiği üzere yargılama sonucunu bekleyerek mahkumiyete binaen sözleşmeyi sona erdirebilir, ilgilinin sözleşme hükümlerine aykırı hareketi nedeniyle sözleşme sona erdirebilir veya İdarenin tek yanlı bir irade beyanıyla neden göstermeksizin sözleşmeyi sona erdirmesi mümkündür. Ancak sözleşmenin kusura dayanılarak feshedilmesi için İdaremizce tahkikata dayalı olarak sözleşmenin feshi yoluna gidilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.



84



Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-603/ / /2007Konu :



İlgi yazınız ve ekleri incelendi.

I. Hakkında hukuki görüş sorulan mesele:Mersin İli Aydıncık ilçesi Tapu Sicil Müdürü ………………………. Aydıncık Kaymakamlığının 08/08/2006 tarih ve 482 sayılı yazısı gereğince rüşvet almak suçundan dolayı görevinden uzaklaştırıldığı, Genel Müdürlük Makamının 10/08/2006 tarih ve 104 karar no'lu Oluru ile de görevinden uzaklaştırılmasının kabulüne karar verildiği, adı geçenin 17/05/2007 tarihli dilekçesi ile Silifke Ağır Ceza Mahkemesinin kesinleşmemiş olan 12/04/2007 tarih ve 2006/288 dosya nolu kararı gereğince görevine iade talebinde bulunduğu, konunun incelenerek adı geçenin bu haliyle göreve iade edilip edilemeyeceğinin ve kararın bu şekli ile kesinleşmesi halinde ne şekilde uygulanabileceği hakkında Müşavirliğimiz görüşlerinin istenildiği anlaşılmış olmakla gerekli inceleme yapılmıştır.

II. Başkanlığınızın 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgemiz hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: İlgi yazınızda kararın kesinleşme tarihinden 5 ay sonra adı geçenin göreve iade edilebileceği yönünde Başkanlığınız görüşlerine yer verilmiştir.

III. Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı karaları: 657 sayılı Kanunun “Ceza kovuşturması sırasında görevden uzaklaştırma” başlıklı 140. maddesi, “Haklarında mahkemelerce cezai kovuşturma yapılan devlet memurları da 138. maddedeki yetkililer tarafından görevlerinden uzaklaştırılabilirler.”

“Tedbirlerin kaldırılması” başlıklı 142/1. maddesi, “Soruşturma sonunda disiplin yüzünden memurluktan çıkarma veya cezai işlem uygulanmasına lüzum kalmayan Devlet memurları için alınmış olan görevden uzaklaştırma tedbiri, 138. maddedeki yetkililerce “derhal kaldırılır.

Aynı kanunun “Memurun tekrar göreve başlatılması zorunlu haller” başlıklı 143. maddesi ise, “Soruşturma veya yargılama sonunda yetkili mercilerce:

a) Haklarında memurluktan çıkarmadan başka bir disiplin cezası verilenler;

b) Yargılamanın men'ine veya beraatına karar verilenler;

c) Hükümden evvel hakkındaki kovuşturma genel af ile kaldırılanlar;

d) Görevlerine ve memurluklarına ilişkin olsun olmasın memurluğa engel olmayacak bir ceza ile yükümlü olup cezası ertelenenler;

Bu kararın kesinleşmesi üzerine haklarındaki uzaklaştırma tedbiri kaldırılır”

Yine aynı kanunun “Görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılmasında amirin takdiri”

85



başlıklı 144. maddesinde de “140. ve 142. maddelerle 143. maddenin a, b, c fıkralarında yazılı olanlar hakkındaki görevden uzaklaştırma tedbiri, Devlet memurunun soruşturmaya konu olan fiillerinin, hizmetlerini devama engel olmadığı hallerde her zaman kaldırılabilir.”

Hükmüne amirdir.

IV. Değerlendirme: Soru konusu edilen olayda;

1-Mersin İli Aydıncık İlçesi Tapu Sicil Müdürü …………………………….. hakkında, Aydıncık Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından “rüşvet” suçundan soruşturma başlatılması nedeniyle Aydıncık Kaymakamlığı tarafından soruşturmanın selameti açısından görevi başında bulunması sakıncalı görüldüğünden adı geçenin 657 sayılı D.M.K.nun 137, 138 ve 140 maddeleri uyarınca 08/08/2006 tarihinde görevinden uzaklaştırma kararı verilmiş ve Makamın 10/08/2006 tarihli ve 104 sayılı Olurları ile adı geçen görevden uzaklaştırılmıştır.

2-Silifke Ağır Ceza Mahkemesine irtikap suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucu 12/04/2007 tarih ve E. 2006/288 sayılı kararı ile TCK 257, 62 maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilen cezanın TCK.nun 51 maddesi uyarınca takdiren ertelenmesine, sanığın TCK.nun 53/1. maddesinde sayılan kamu görevlilerinden olduğu ve bu suretle TCK.nun 53/1 maddesinde sayılan görevini kötüye kullanmak suretiyle işlediği suç dolayısıyla hapis cezasına mahkum edildiğinden TCK.nun 53/5 maddesi uyarınca cezanın infazından sonra işlemek üzere suçun işleniş biçimi de dikkate alınarak takdiren hükmolunan cezanın ½ si olan 5 ay süre ile kamu görevini üstlenmesinden yasaklanmasına karar verilmiştir.

Ayrıca kararda; denetim süresinin 1 yıl olarak belirlenmesine, denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine, denetim süresini iyi halli olarak geçirmesi halinde sanığın cezasının 5237 sayılı TCK'nun 51/8 maddesi uyarınca infaz edilmiş sayılmasına hükmedilmiştir.

Bu durumda hakkında verilen 10 aylık hapis cezasının infazından sonra işlemek üzere 5 ay süre ile kamu görevini üstlenmesinden yasaklanmasına karar verilen adı geçenin cezası ancak denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde mahkemesince cezanın infazına karar verilmesi ve bu kararın uygulanmasından sonra uygulanabilecektir.

657 sayılı Kanunun 137. maddesinde “Görevden Uzaklaştırma” Devlet kamu hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülecek Devlet memurları hakkında alınan bir ihtiyati tedbir olarak tarif edilmiştir. Davaların uzun sürmesi ve sadece iddiaya dayanarak (hakkında kesin mahkûmiyet hükmü bulunmaksızın), ilgili âmirehiçbir takdir hakkı tanımaksızın mecburen görevden uzaklaştırma müeyyidesi tatbiki, hizmet gereklerine ve kamu yararına da aykırı görülmektedir. Zira, bu mecburî müeyyidenin tatbikine bağlı olarak, kamu görevlisi “işten el çektirme”ye uğramakta ve böylece hakkındaki hüküm kesinleşinceye kadar geçecek olan pek uzun süre zarfında hizmetinden faydalanılamamaktadır. Göreve iade olunduklarında da, görevden uzakta geçirdikleri süreye aid özlük haklarının bakıye 1/3’ü kendilerine ödenecek olduğundan, hiç çalışmayan personele ödemede bulunmak gibi bir durum doğmakta olup, bu da kamu kaynaklarının rasyonel kullanılması bakımından uygun bir tutum telâkki edilemez.

86



V. Sonuç ve görüş özeti: Yukarıda aktarılan bilgiler ışığında hakkında 657 sayılı Kanunun 140. maddesi uyarınca görevden uzaklaştırma kararı verilen adı geçenin aynı kanunun 144. maddesi uyarınca görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılmasının Makamın takdirinde olduğu görüşü ile bilgilerini rica ederim.


87



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-604/ / /2007Konu :


İlgi : 31/05/2007 tarih ve 19967 sayılı yazınız.

I-Hakkında hukuki görüş sorulan mesele:

İlgi sayılı yazınızda Bingöl Kadastro Müdürlüğünde geçici işçi olarak çalışmakta iken, resmi belgenin suretinde sahtecilik ve dolandırıcılık suçundan Bingöl Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/12 esas, 2004/153 sayılı kararı ile ve Bingöl Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/89 esas, 2007/136 sayılı kararı ile mahkum olan ve bu nedenle 4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesi ile Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası ve Koop-İş Sendikası arasında akdedilen Toplu İş Sözleşmesinin 26. maddesi gereğince iş akdi 27/04/2004 tarihi itibarı ile fesh edilen …………………………. kıdem tazminatının ödenip ödenemeyeceği sorulmuştur.

II-Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi:

Söz konusu Genelge hükümlerine göre Başkanlığınızca inceleme ve değerlendirme yapılmadığı tespit edilmiştir.


4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesi: “ Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

I- Sağlık sebepleri:

a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.

b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.

(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.

88



b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması.

c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.

d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi.

e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.

f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.

g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.

h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.

ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.

III- Zorlayıcı sebepler:

İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.

IV- İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması.

İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.

120. maddesi: 25.8.1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hariç diğer maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır.

1. geçici maddesi : Diğer mevzuatta 1475 sayılı İş Kanununa yapılan atıflar bu Kanuna yapılmış sayılır.

Bu Kanunun 120 nci maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının 1 inci ve 2 nci bendi ile onbirinci fıkrasında, anılan Kanunun 16, 17 ve 26 ncı maddelerine yapılan atıflar, bu Kanunun 24, 25 ve 32 nci maddelerine yapılmış sayılır.” Hükmündedir.

1475 sayılı kanunun yürürlükte bulunan kıdem tazminatına ilişkin 14. maddesi:

89






KIDEM TAZMİNATI

MADDE 14 - (Değişik: 2320 - 17.10.1980) (Değişik ilk fıkra: 2869 - 29.7.1983) Bu Kanun'a tabi işçilerin hizmet akitlerinin :

1. İşveren tarafından bu Kanun'un 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında,

2. İşçi tarafından bu Kanun'un 16 ncı maddesi uyarınca,

3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla,

4. Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malûllük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla;

5. (Ek: 4447 - 25.8.1999) 506 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle,

Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.

(Değişik fıkra: 2457-5.5.1981 İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İşverenlerin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. Bu Kanunun neşrinden evvel itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesi ile sınırlıdır. 12.7.1975 tarihinden evvel işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından yeni işveren sorumludur.

(Değişik fıkralar: 2320 - 17.10.1980) İşçinin birinci bendin 4 üncü fıkrası hükmünden faydalanabilmesi için aylık veya toptan ödemeye hak kazanmış bulunduğunu ve kendisine aylık bağlanması veya toptan ödeme yapılması için yaşlılık sigortası bakımından bağlı bulunduğu kuruma veya sandığa müracaat etmiş olduğunu belgelemesi şarttır. İşçinin ölümü halinde bu şart aranmaz.

T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanunu'na veya yalnız Sosyal Sigortalar Kanunu'na tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle Sosyal Sigortalar Kanunu'na göre yaşlılık veya malûllük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye,bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir.

90






Yukarıda belirtilen kamu kuruluşlarında işçinin hizmet aktinin evvelce bu maddeye göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi suretiyle geçen hizmet süreleri kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmaz.

(Ancak, bu tazminatın T.C. Emekli Sandığı'na tabi olarak geçen hizmet süresine ait kısmı için ödenecek miktar, yaşlılık veya malullük aylığının başlangıç tarihinde T.C. Emekli Sandığı Kanunu'nun yürürlükteki hükümlerine göre emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktardan fazla olamaz. ) (*)

(*) 14 üncü maddeyi değiştiren, 4 Temmuz 1975 tarih ve 1927 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (...) içine alınan bu fıkrası, Anayasa Mahkemesinin 3 Kasım 1980 tarih ve 17149 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanmış bulunan 12 Haziran 1980 tarihli E.1980-9, K.1980-40 sayılı kararı ile iptal edilmişse de, Madde, Milli Güvenlik Konseyince kabul edilen 17 Ekim 1980 tarih ve 2320 sayılı kanun ile değiştirilmekle, Anayasa Mahkemesi kararı hükümsüz kalmıştır.

Bu maddede geçen kamu kuruluşları deyimi, genel, katma ve özel bütçeli idareler ile 468 sayılı kanunun 4 üncü maddesinde sayılan kurumları kapsar.

Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı veya ikramiye ödenmez.

Kıdem tazminatının hesaplanması, son ücret üzerinden yapılır. Parça başı, akort, götürü veya yüzde usulü gibi ücretin sabit olmadığı hallerde son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabına esas tutulur.

Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, tazminata esas ücret, işçinin işten ayrılma tarihi ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

(Değişik 11. fıkra: 2869 - 29.7.1983) (Değişik ibare: 4773 - 9.8.2002 / m.3 - Yürürlük m.13) "13 üncü maddesinde" sözü geçen tazminat ile bu maddede yer alan kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında 26 ıncı maddenin birinci fıkrasında yazılı ücrete ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akti ve kanundan doğan menfaatler de gözönünde tutulur. Kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi sebebiyle açılacak davanın sonunda hakim gecikme süresi için, ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine hükmeder. İşçinin mevzuatdan doğan diğer hakları saklıdır.

Bu maddede belirtilen kıdem tazminatı ile ilgili 30 günlük süre hizmet akitleri veya toplu iş sözleşmeleri ile işçi lehine değiştirilebilir.

(Değişik 13. fıkra: 2762 - 10.12.1982) Ancak, toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanunu'na tabi en yüksek devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez.

İşçinin ölümü halinde yukarıdaki hükümlere göre doğan tazminat tutarı, kanuni mirasçılarına ödenir.

Kıdem tazminatından doğan sorumluluğu işveren şahıslara veya sigorta şirketlerine sigorta ettiremez.

91





İşveren sorumluluğu altında ve sadece yaşlılık, emeklilik, malullük, ölüm ve toptan ödeme hallerine mahsus olmak kaydıyla Devlet veya kanunla kurulu kurumlarda veya % 50 hisseden fazlası devlete ait bir bankada veya bir kurumda işveren tarafından kıdem tazminatı ile ilgili bir fon tesis edilir.

Fon tesisi ile ilgili hususlar kanunla düzenlenir.

IV- Değerlendirme- Sonuç ve Görüş Özeti:

Yukarıdaki hükümlerin incelenmesi sonucu 4857 sayılı İş Kanununun 25. maddesi işverenin iş akdini fesih sebeplerini düzenlemiş ve II. Bendinin ( f ) alt bendinde; işçinin işyerinde 7 günden fazla hapis ile cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi durumu sayılmıştır. Yine aynı Kanunun 120. maddesinde 1475 sayılı İş Kanununun kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddesinin yürürlükte olduğu belirtilmiştir. Ayrıca bu Kanunun 120 nci maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının 1 inci ve 2 nci bendi ile onbirinci fıkrasında, anılan Kanunun 16, 17 ve 26 ncı maddelerine yapılan atıflar, bu Kanunun 24, 25 ve 32 nci maddelerine yapılmış sayılır hükmü düzenlenmiştir.

1475 sayılı mülga İş Kanununun yürürlükte bulunan 14. maddesinin I. bendinde kıdem tazminatının ödenemeyeceği durumlardan biri olarak Kanunun 17. maddesinin II. numaralı alt bendinde gösterilen sebepler olduğu belirtilmiş, 17. maddeye yapılan atfın 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki amir hükmü gereğince 25. maddeye yapılmış atıf sayılacağı açıktır.

İlgili hakkında verilmiş olan mahkumiyet kararının incelenmesi sonucunda takdir Başkanlığınıza ait olmak üzere ilgiliye kıdem tazminatı ödenemeyeceği düşünülmekte olup, mahalline talimat verilmesi hususunda,



92




Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-705/ / /2007Konu : …………………….



I.Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: Başkanlığınızdan alınan ilgi yazıda 03/05/2004 tarihli ve 2004/7898 sayılı B.K.K. ile yürürlüğe konulan “Özelleştirme Uygulamaları Sonucunda İşsiz Kalan ve Bilahare İşsiz Kalacak Olan İşçilerin Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Geçici Personel Statüsünde İstihdam Edilmelerine İlişkin Esaslar” çerçevesinde Devlet Personel Başkanlığının 23/12/2005 tarih ve 17654 sayılı yazısına istinaden Özelleştirme kapsamında 19/01/2006 tarih Makam Oluru ile 657 sayılı Kanunun 4/c maddesine göre İdaremiz Konya Bölge Müdürlüğü emrine, bilahare de 03/02/2006 tarihli Makam oluru ile İzmir Bölge Müdürlüğü emrine atandığı bildirilen …………………………. harcırah talebinde bulunduğu bildirilerek adı geçene harcırah ödenip ödenmeyeceği konusunda Müşavirliğimiz görüşünün sorulduğu anlaşılmıştır.

II. 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge ve İmza Yetkileri Yönergesine göre yapılan inceleme ve neticesi: İlgi yazıda Hukuk Müşavirliğinden görüş istenilmesine ilişkin 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine aykırı olarak, görüş isteyen birim olarak Başkanlığınız görüşünün belirtilmediği görülmüş olmakla birlikte, adı geçenin yaptığı başvuru tarihi dikkate alınarak verilecek cevabın gecikmemesi için konu incelenerek görüşümüz aşağıda belirtilmiştir.

III.Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları: Bilindiği üzere; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 62. maddesinin 3. fıkrasında yer değiştirme suretiyle yapılan atamalarda, memurlara , atama emri tebliğ edilince, yolluklarının ödeme emri beklenmeksizin saymanlıklarca derhal ödeneceği hükme bağlanmıştır.

6245 sayılı Harcırah Kanununun “Harcırah Verilecek Kimseler” başlıklı 4. maddesinde ise;

“Bu Kanunda belirtilen hallerde:1. Bu Kanun kapsamına giren kurumlarda çalışan memur ve hizmetliler ile aile fertlerine

ve aynı kurumlarda fahri olarak çalışanlara;2. Memur veya hizmetli olmamakla beraber kurumlarca geçici bir vazife ile

görevlendirilenlere;3. Kadrosuzluk dolayısıyla açıkta kalan memurlara ve bunların aile fertlerine;4. Hizmetlilerden cezaen olmamak üzere vazifelerine son verilenlere ve bunların aile

fertlerine;5. Memur veya hizmetlinin vefatında aile fertlerine, çocuklara refakat ettirilecek memur

ve hizmetlilere;

harcırah verilir.” hükmüne amirdir.

Aynı Kanunun 9. maddesinde naklen veya tahvilen başka bir mahalle gönderilenlere, bu tayinleri sırasında mezunen başka bir mahalde bulunsalar dahi, eski memuriyet mahallerinden yeni memuriyet mahalline kadar sürekli görev yolluğu verileceği, 10. maddesinin (1) numaralı bendinde de, yurt içindeki sürekli bir göreve naklen atanan memur ve hizmetlilere yol gideri, gündelik, aile gideri ve yer değiştirme giderinin birlikte verileceği hükme bağlanmıştır.

93



Diğer taraftan, 657 sayılı Kanunun “İstihdam Şekilleri” başlıklı 4.maddesinin (c) bendinde geçici personel “Bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Başkanlığının görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimselerdir.” şeklinde tanımlanmıştır.

IV. Değerlendirme: ………………………. 15/05/2007 tarihli dilekçesinin ve eklerinin incelenmesinden, adı geçenin Seydişehir Eti Alüminyum A.Ş.’de çalışmakta iken 11/09/2005 tarihinde işsiz kaldığının, 08/06/2006 tarihinde İdaremiz Konya Bölge Müdürlüğüne, bilahare İzmir Bölge Müdürlüğüne , 21/02/2006 tarihinde de Kemalpaşa Tapu Sicil Müdürlüğüne atamasının yapıldığının ileri sürüldüğü ve tüm bu atamalarının harcırahsız yapılması nedeniyle söz konusu tüm atamaları için harcırah talep ettiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda 3 numaralı kısımda yer alan 657 sayılı Kanunun 4/c maddesi kapsamında ve 03/05/2004 tarihli ve 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Özelleştirme Uygulamaları Sonucunda İşsiz Kalan ve Bilahare İşsiz Kalacak Olan İşçilerin Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Geçici Personel Statüsünde İstihdam Edilmelerine İlişkin Esaslar” çerçevesinde istihdam edilen söz konusu personel, özelleştirme sonucunda çalıştıkları kuruluşlarla ilişiği kesilmek suretiyle işsiz kalan kişilerdir. Dolayısıyla daha önce çalıştıkları kuruluşlarla ilişiği kesilmiş olan personelin anılan Kararname çerçevesinde istihdam edilmelerinin naklen atama olarak değerlendirilmeleri mümkün bulunmamaktadır.

Esas itibariyle, 657 sayılı Kanunun 4. maddesinin ( c) bendine göre istihdam edilen personele yapılacak ödemeler, anılan maddeye dayanılarak çıkarılan Bakanlar Kurulu kararlarında yer almaktadır.Nitekim, 03/05/2004 tarihli ve 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Esasların 3. maddesinde,

“Bu kapsamda istihdam edilecek personele verilecek harcırah ve yapılacak ayni ödemeler ile suç ve disipline ilişkin yaptırımlar, çalışma saat ve süreleri, sosyal güvenlik yönünden tabi olunacak mevzuat, izin hakları ve buna benzer diğer hususlar her kurum için çıkarılacak Bakanlar Kurulu kararında belirtilir.”

denilmekte, 14/02/2005 tarihli ve 2005/8502 sayılı, 12/12/2005 tarihli ve 2005/9815 sayılı, 29/12/2005 tarihli ve 2005/9862 sayılı. 15/01/2007 tarihli ve 2007/11555 sayılı Bakanlar Kurulu Kararları eki Kararların 3. maddesinde ise, “Geçici personelden, bu Kararda belirtilen görevleri yapmak üzere, görevli oldukları memuriyet mahalli dışında görev yapacaklara 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerine göre harcırah ödenir.”hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan hükümlerin incelenmesinden, bu kapsamda istihdam edilen personele sürekli görev yolluğu ödeneceğine dair belirleme yapılmadığı görülmektedir. Ayrıca, anılan Bakanlar Kurulu Kararları eki Kararların 3. maddelerinde yer alan söz konusu hükmün ise atama işlemi yapılıp göreve başlayan kişilerin memuriyet mahalli dışında görevlendirilmeleri halinde geçici görev yolluklarının ödenmesine yönelik olduğu değerlendirilmektedir.

V.Sonuç ve Görüş özeti: Bu itibarla, yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri karşısında, 2004/7898 sayılı Bakanlar Kurulu Kararları eki Kararlar uyarınca bir yıldan az süreli istihdam edilerek Geçici Personel Hizmet Sözleşmesi ile İdaremiz taşra teşkilatındaki geçici mahiyetteki işleri yürütmek üzere görevlendirilen personelin işe başlama şeklinin ilk atama olarak değerlendirilmesi gerekmekte olup, bu bağlamda adı geçene sürekli görev yolluğu ödenmesi mümkün bulunmamaktadır.

94



Ayrıca, adı geçenin İdaremizde göreve başladıktan sonra başka Müdürlüklere yapılan atamalarında da kendisine sürekli görev yolluğu ödenmesinin mümkün olmadığı düşünülmektedir. Zira, söz konusu 3. maddede yer alan “görevli oldukları memuriyet mahalli dışında görev yapacaklara” ifadesinden atama yapılması (yani görev yerinin değişmesi) değil, görev yeri değişmeksizin görevli oldukları memuriyet mahalli dışında görevlendirilenler için harcırah ödenebileceği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan davacının dilekçesi ekinde emsal karar olarak sunduğu karar 27/12/2006 tarihli olup, derecattan geçerek kesinleşmiş bir karar olmadığı gibi, karar gerekçesinde dayanılan ve sürekli görev yolluğu ödeneceğine dair Maliye Bakanlığı görüşünün tarih ve sayısı belirtilmemiş ve içeriğine ilişkin bir açıklamada yapılmamış olduğundan emsal olarak alınamayacağı düşünülmektedir.



95



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-707/ …/07/2007Konu : İkramiye.



I. Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazınızdan, 30/01/2007 tarihli Bakanlık Makamı Olur ile görevden uzaklaştırılan Tapu Arşiv Dairesi Başkanı ………………………………Ocak, Nisan, Temmuz ve Ekim aylarındaki ikramiyelerin 2/3’ünün ödenip ödenmeyeceğine ilişkin Müşavirliğimiz görüşünün bildirilmesinin istenildiği anlaşılmaktadır.

II. Başkanlığınızın 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: İlgi yazınızda 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgemiz hükümleri uyarınca konuya ilişkin Başkanlığınız görüşlerine yer verilmediği gözlenmiştir.

III. Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararlarının değerlendirilmesi: 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 141.maddesi aşağıdaki şekildedir:

“Görevden uzaklaştırılan ve görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınan memurlara bu süre içinde aylıklarının üçte ikisi ödenir. Bu gibiler bu Kanunun öngördüğü sosyal hak ve yardımlardan faydalanmaya devam ederler. 143 üncü maddede sayılan durumların gerçekleşmesi halinde, bunların aylıklarının kesilmiş olan üçte biri kendilerine ödenir ve görevden uzakta geçirdikleri süre, derecelerindeki kademe ilerlemesinde ve bu sürenin derece yükselmesi için gerekli en az bekleme süresini aşan kısmı, üst dereceye yükselmeleri halinde, bu derecede kademe ilerlemesi yapılmak suretiyle değerlendirilir.”

İlgili ile yapılan Hizmet Sözleşmesinin 4.maddesi; “İlgiliye Tapu Arşiv Daire Başkanı olarak yapacağı hizmete karşılık sözleşme süresince her ay brüt…….. YTL ücret ödenir. Ödemeler her ay başında peşin olarak yapılır. Çalışılan günlerle orantılı olarak (hastalık ve senelik izin süreleri dahil) Ocak, Nisan, Temmuz ve Ekim aylarında ödenmek üzere dört aylık ücret ikramiye olarak ödenir. Ayrıca Devlet Memurlarına ödenen aile, doğum, ölüm yardımları ödenekleri verilir.” şeklindedir.

………………………… 30/01/2007 tarihli Bakan Oluru ile 657 sayılı Kanun’un 137 ve 138.maddeleri uyarınca görevden uzaklaştırılmış olup, bu hal halen devam etmektedir. İlgili ile Bayındırlık ve İskan Bakanı arasında yapılan ve 2007 yılını kapsayan Hizmet Sözleşmesi de halen yürürlüktedir. Bu sözleşme feshedilmemiştir. İlgiliye her ay sözleşme ücretinin 2/3’si ödenmektedir.

657 sayılı Kanun’un 155.maddesinde, bu Kanun’un 36.maddesinde yer alan sınıflara ait gösterge tablosundaki rakamların, genel bütçe kanununda o yıl için tespit edilen katsayı ile çarpılması sonunda bulunacak miktarın, sınıfların derece ve kademelerindeki memurların aylık tutarlarını göstereceği hükme bağlanmıştır. 141.madde de ise görevden uzaklaştırılan memura aylığının 2/3’sinin ödeneceği hükme bağlanmıştır.

96



141.maddede geçen aylık ifadesi sözleşmenin yürürlükte olması nedeniyle sözleşmede belirtilen ücret olarak değerlendirilmiş ve sözleşme ücretinin 2/3’si ödenmeye devam edilmiştir. Bununla birlikte, halen yürürlükte olan ve ilgilinin aylık ücreti ona göre belirlenen sözleşmenin Ocak, Nisan, Temmuz ve Ekim aylarında ikramiye ödenmesine ilişkin hükümleri uygulanmamış ve Ocak, Nisan ve Temmuz ikramiyeleri ödenmemiştir.

Bu uygulamanın nedeni, sözleşmenin 4.maddesinde yer alan ikramiyelerin çalışılan günlerle orantılı olarak ödeneceği hükmü olabilir. Ancak, burada şu iki hususu gözden kaçırmamak gerekir:

1) Sözleşme İdarece feshedilmemiştir ve halen yürürlüktedir. Aylık olarak yapılan 2/3 kesinti sözleşme hükümlerine göre belirlenen rakam üzerinden yapılmaktadır.

2) Sözleşme ilgilinin Tapu Arşiv Dairesi Başkanı olarak yapacağı hizmet karşılığında verilecek ücreti belirlemektedir. Yani, sözleşmede belirtilen ücret ilgilinin, sözleşmede belirtilen hizmeti sunması karşılığında ödenecektir. Aylık ücretin hizmet sunma şartına bağlandığı sözleşmede, ikramiyelerin de fiilen çalışılan günlerle orantılı verileceği öngörülmüştür. Bu bakımdan, aylık ücret ödenmesini öngören cümle ile ikramiye ödenmesini öngören cümle birbirleri ile paralellik göstermektedir.

Bu itibarla, sözleşmenin aylık ve ikramiye ödenmesiyle ilgili düzenlemesi arasında bir çelişki olmayıp, ilgiliye sözleşmeye dayalı olarak ödenecek ücrete, aylığı ve ikramiyeyi kapsayacak şekilde bir bütün olarak bakmak gereklidir. Aksi halde, yürürlükteki bir sözleşmenin bazı hükümlerinin uygulanıp, bazı hükümlerinin uygulanmaması gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır.

Sözleşmenin konusu hizmeti fiilen yapmayan ilgiliye, sözleşme ile belirlenen ücreti(2/3 kesinti ile) aylık olarak ödemek doğru ise, bu sürede aynı sözleşme ile hüküm altına alınan ikramiyeleri (2/3 kesinti ile) ödemek de doğrudur.

İlgili görevden uzaklaştırılmamış olsaydı, hak edeceği ücret aylık ve ikramiyeleri kapsayacaktı. Görevden uzaklaştırıldığı sürede, fiilen görevde iken alacağı ücretin 2/3’sinin ödenmesi gerekmektedir. 141.Madde düzenlemesinin amacı bu yöndedir.

Nitekim, Danıştay 5.Dairesi 27/12/1989 tarih, E.1988/2903, K.1989/2565 sayılı kararında, kanunun açık hükmüyle fiilen çalışma şartına bağlanan ikramiye alma hakkının davacının açıkta kaldığı dönemde de ödenmesi gerektiğine hükmetmiştir(EK:1). Yine Danıştay 5.Dairesi 29/09/2004 tarih, E.2000/3316, K.2004/3372 sayılı kararında, görevden alınan davacının sözleşmeli çalıştığı dönemin sonuna kadar sözleşme ve ikramiye farklarının ödeneceğini belirtmiştir(EK:2).

Sayıştay Genel Kurulu da 12/12/1983 tarih, 4312/2 sayılı kararında; iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı, mali sorumluluk zammı ve özel hizmet tazminatının ödenebilmesi için ilgili Bakanlar Kurulu Kararı’nda görevin fiilen yapılması şartı öngörüldüğü halde, görevden uzaklaştırılan memurlara bu süre söz konusu ödemelerin 2/3’sinin yapılması gerektiğine karar vermiştir(EK:3). Sayıştay kararını 657 sayılı Kanun’da aylığın esas itibariyle hizmetin karşılığı olduğu ilkesinin benimsendiği, ancak Kanunun 141.maddesinde görevden uzaklaştırılan, görevi ile ilgili olsun veya olmasın herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınan memurların aylıkları, bu hallerin özellikleri dikkate alınıp istisnai bir şekilde düzenlenerek aylıkların 2/3’sinin ödenmesinin öngörüldüğü, ilgili Bakanlar Kurulu Kararı’nda zam ve tazminatların ödenmesinde ve bunlara hak kazanmada aylığa ilişkin hükümlerin uygulanacağının belirtildiği

97

gerekçesine yer verilmiştir. T.C.


Kadro karşılığı sözleşmeli personel için sözleşme ile belirlenen ücretin de(aylık ve ikramiyeler dahil), bir kadroyu işgal edene ödenen ücret olması ve bu ücrete hak kazanılması yönüyle, aylığa ilişkin hükümlere tabi olduğu, ikramiyelerin Sayıştay kararında bahsedilen ve fiilen çalışma şartına bağlanan zam ve tazminatlardan bu yönüyle farkı bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Diğer taraftan, sözleşme halen geçerlidir. Geçerli bir sözleşmenin bazı hükümlerini uygulayıp, bazı hükümlerini uygulamamak doğru bir yaklaşım olarak değerlendirilemez.

Bu durumda, İdarece yapılacak işlemin, sözleşme gereği ödenecek ikramiyelerden 2/3 kesinti yapmak suretiyle ilgiliye ödenmesi olduğu düşünülmektedir. Aksi bir düşüncenin, konuya ilişkin özel bir düzenleme olan 141.maddenin konuluş amacına aykırı olacağı ve halen yürürlükte olan bir sözleşmenin bazı hükümlerinin uygulanıp, bazı hükümlerinin uygulanmaması sonucunu doğuracağı değerlendirilmektedir.

IV. Sonuç ve görüş özeti: Görevden uzaklaştırılmış, ancak 2007 yılını kapsayan Hizmet Sözleşmesi feshedilmemiş olan …………………………………….., sözleşmenin 4.maddesinde ödenmesi öngörülen ikramiyelerin 657 sayılı Kanun’un 141.maddesi uyarınca 2/3 kesinti yapılmak suretiyle ödenmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.



EKLER:1) Danıştay 5.Dairesi’nin 27/12/1989 tarih, E.1988/2903, K.1989/2565 sayılı kararı2) Danıştay 5.Dairesi 29/09/2004 tarih, E.2000/3316, K.2004/3372 sayılı kararı3) Sayıştay Genel Kurulu’nun 12/12/1983 tarih, 4312/2 sayılı kararı

98



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-807/ / /2007Konu : İbrahim TEMİZTÜRK


İlgi : a) 09/08/2007 tarihli ve 27654 sayılı yazınız,b) 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge.

I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele : Başkanlığınızın ilgi (a) yazısında;

………………… Adana İli, Aladağ İlçesi Tapu Sicil Müdürlüğü emrinde V.H.K.İ. kadrosunda Müdür vekili olarak çalışmakta iken, Aladağ Sulh Ceza Mahkemesi’nin, 19/10/2006 tarih, 2006/72 D. İş sayılı Tutuklama Müzekkeresi gereğince, Aladağ Kaymakamlığı’nın 19/10/2006 tarih İD.KUR. 07/652 sayılı Olur’u ile görevinden uzaklaştırılmış olup, Genel Müdürlük Makamı’nın 26/10/2006 tarih 107 karar No’lu Olur’u ile de görevinden uzaklaştırılmasının kabulüne karar verildiği,

Bu kez Aladağ Asliye Ceza Mahkemesi’nin 14/06/2005 tarih (sehven 13/06/2005 yazılmıştır) 2005/9 Esas, 2005/44 Karar sayılı ve 04/06/2007 tarihinde kesinleşen kararı ile, adı geçenin altı ay hapis ve 445YTL Ağır Para Cezası ve üç ay süre ile memuriyetten men cezası ile cezalandırılmasına, ayrıca 2.520YTL Ağır Para Cezası ile cezalandırılmasına ve bu para cezalarının toplanması ile 2.965YTL Ağır Para Cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

Adı geçenin üç ay süre ile memuriyetten men cezası alması ve kendisinin şu anda açıkta bulunması sebebiyle söz konusu kararın uygulanmasında tereddüde düşüldüğü,,

Konunun Müşavirliğimizce incelenerek bu kararın ne şekilde uygulanacağının Başkanlığınıza bildirilmesinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır.


Başkanlığınızca: Kararın kesinleşme tarihi olan, 04/06/2007 tarihinden itibaren adı geçenin memuriyetine son verilerek üç ay sonunda tekrar görevine iade edileceği yönünde görüş bildirilmiştir.


Bilindiği üzere, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (belli haklardan yoksun bırakılma başlıklı) 53. maddesi:

“MADDE 53 - (1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin Kanuni sonucu olarak;

a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve

99

gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,



b) Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan,

c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,

d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan,

e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten,

Yoksun bırakılır.

(5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet halinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet halinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar. hükmündedir.

Diğer taraftan, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 21/09/1998 tarihli E: 1998/9047 K: 1998/9506 sayılı kararında,

“Davalının, Samsun 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 17/07/1995 tarih ve 1994/284, Esas, 1995/123 karar sayılı ilamı ile 2 ay 15 gün süre ile memuriyetten men cezası aldığı ve kararın infaz edildiği anlaşılmıştır. İnfazı yapılan memuriyetten men cezası, mahkumiyetin sonucuna bağlı feri cezadır. Söz konusu cezanın infazı durumunda kişinin belirtilen süre içerisinde memuriyetle ilişkisi kesilir. Başka anlatımla kişi geçici süre ile memur sıfatını kaybeder. Dolayısıyla da memuriyetle ilgili maaş alamayacağı gibi, sosyal hak ve yardımlardan da faydalanamaz.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre olayımızda BK.nun 62. maddesinin tüm yasal unsurları gerçekleşmiştir. Zira, mevcut olmayan bir borcun edasını kabul eden davalı taraf bunu iade ile yükümlü olduğunu bilmesi gerekir.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş, davanın kabulüne karar vermekten ibaret olmalıdır.

Mahkemece yukarıdaki maddi ve hukuki olguları dikkate almaksızın geçici süre memuriyet sıfatını kaybettiren fer'i ceza niteliğindeki memuriyetten men cezası ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 137. maddesinde açıkça tedbir niteliğinde olduğu belirtilen ve memuriyet sıfatını kaybettirmeksizin soruşturmanın sağlıklı yürütülebilmesi bakımından idari bir tasarruf olarak uygulanan görevden uzaklaştırma durumu birbirine karıştırılarak iddianın kanıtlanmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.

100



SONUÇ : Bu itibarla; yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 21.9.1998 gününde oybirliğiyle karar verildi. “ şeklinde karar vermiştir.

IV- Değerlendirme Ve Sonuç:

Yukarıda belirtilen madde metni ve Yargıtay kararı birlikte değerlendirildiğinde: adı geçene verilen memuriyetten men cezasının Kişinin kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin Kanuni sonucu olarak verilen fer'i ceza olduğu, Cezanın infazı durumunda belirtilen süre içerisinde memurun memuriyetiyle ilişkisi kesileceği, Bunun sonucu olarak kişi memuriyetiyle ilgili maaş alamayacağı gibi sosyal hak ve yardımlardan da faydalanamayacağı için, varsa bu süre içinde Kendisine ödenen maaşları da BK m. 62'ye göre iade ile mükellef olduğu, adı geçenin, verilen cezanın süresinin bitiminden itibaren, tekrar görevine iade edilmesi gerektiği

Adı geçene verilen üç ay memuriyetten men cezasının, aynı kararda verilen ağır para cezalarının tamamının infaz edildiği günden başlamasının gerektiği düşünülmektedir.



101



Sayı :B.09.1TKG061-647-03-01-07-810 / /2007Konu : Açıktan Atama



I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: Başkanlığınızın -………………. ile alakalı- ilgi yazısında, "Devlet Memurluğu sınavında başarılı olması nedeniyle ÖSYM’ce kurumumuza yerleştirilen ………………… atanmasına esas teşkil edecek evrakları ile birlikte Askerlik durumunu gösterir belge olarak Bakaya durumuna düştüğüne dair ilgide kayıtlı kararı ibraz ettiğinden, anılan kararın adı geçenin atanmasına engel teşkil edip etmeyeceği” konusunda Müşavirliğimiz görüşlerinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır.

II- Görüş istenen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: İlgi yazı ve ekleri hakkında, Başkanlığınız nezdinde ne gibi değerlendirmelerde bulunulduğu ve bu değerlendirmelere rağmen, "hukukî" yönden hangi sebepten veya sebeplerden dolayı tereddüde düşülmüş olduğu ve neden dolayı "hukukî" görüş sormak ihtiyacı duyulduğu, ilgi yazıdan anlaşılamamaktadır.

Hukuk Müşavirliği'nden görüş istenilmesine ilişkin 2005/1614 sayılı genelgede belirtilen usûle ve esaslara uyulmadan istenilmesine rağmen, konunun önemi, aciliyeti ve sürüncemede kalmaması sebepleriyle keyfiyet hukukî yönden incelenmiştir.

III- Konuyla ilgili mevzuat hükümleri ve yargı kararları: Bilindiği üzere; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Genel ve Özel Şartlar” başlıklı 48. maddesinin (A) bendinin 6. fıkrası, Devlet Memurluğu’na alınacaklar ile ilgili “askerlik durumunu” düzenlemiştir. Bu fıkraya göre, devlet memurluğuna atanacak kişilerin;

a) Askerlikle ilgisi bulunmamak, b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak,

c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak,

şartlarını haiz olmaları gerekir.

Diğer taraftan, 22 Mayıs 1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun “Kaçaklara Yardım Edenlerin Cezaları” başlıklı 75. maddesinin birinci fıkrası, “Asker kişileri kaçmağa kışkırtan veya kaçmalarını veya kaçaklığın devamını kolaylaştıran veya kaçakları, izinsizleri, bakayayı, yoklama kaçaklarını, saklıları ve çağrılıp da gelmiyen yedek subaylarla yedek askerî memurları bilerek özel ve resmi hizmete alanlar veya gizliyenler veya Devlet, il ve belediyelerle bunların deneti altındaki bütün kuruluş ve kurumlarda ve banka ve kamu faydasına çalışan dernek ve mesleki kuruluşlada her ne suretle olursa olsun çalıştıranlar ve Hükümetten yapılacak tebligat üzerine işlerinden çıkarmıyanlar barışta üç aydan bir yıla ve tekerrüründe bir yıldan üç yıla, seferberlikte veya olağanüstü hallerde altı aydan iki yıla kadar hapis ve bu eylemin seferberlikte veya olağanüstü hallerde tekerrüründe yedi yıla kadar ağır hapis cezasiyle cezalandırılır.” hükmüne amirdir.

IV- Değerlendirme: Görüşe konu mevcut dosyanın tetkik edilmesinden;

- …………………….., Kamu Personeli Seçme Sınavında (KPSS) başarılı olması sebebiyle Öğrence Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) tarafından kurumumuza devlet memuru olarak

102

yerleştirildiği, T.C.


- Adı geçen kişinin atanmasına esas teşkil edecek evrakları ile birlikte askerlik durumunu gösterir belge olarak “Bakaya” durumuna düştüğü,

-……………………… 2005 yılı Nisan ve Aralık celp dönemlerinde bakaya kalmasına ilişkin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 27/08/2007 tarihli ve Soruşturma No:2007/152745 sayılı kararında, “Soruşturmaya yer olmadığı” yönünde karar verildiği,

-Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Ön Ödeme Bürosu’nun –………………. ilişkin- 27/08/2007 tarihli ve 2007/152745 sayılı yazısında ise, “Emsalleri ile celbe tabi olduğu halde mazeretlerine binaen yedek subay adayı olarak askerlik şubesine başvurmayarak Bakaya durumuna düşen şahsın evrakının bakaya kaldığı dönemler itibariyle –Ağustos 2005, 2006 celp dönemi ve 2007 Nisan, Ağustos dönemleri için bakaya kalması sebebiyle- 1632 sayılı Askeri Ceza Yasasının 63/1-a maddesi gereğince kamu davası açılmış olup, yargılama sonucu verilen karar ayrıca kurumunuza” bildirileceği,

hususları tespit edilmiş olup, görüşe konu olayda, KPSS sınavında başarılı olması nedeniyle ÖSYM’ce kurumumuza yerleştirilen ………………. atanmasına esas teşkil edecek evrakları ile birlikte ibraz ettiği Askerlik durumunu gösterir belgede bakaya durumuna düştüğü anlaşıldığından, adı geçenin bakaya durumuna düşmesi hususunun -657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesi gereğince- atanmasına engel teşkil edip etmeyeceği sorulmaktadır.

Mevcut dosya münderecatı -yukarıda ifade edilen mevzuat hükümleri ile- birlikte değerlendirildiğinde;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Genel ve Özel Şartlar” başlıklı 48. maddesinin (A) bendinin 6. fıkrasının (c) alt bendinde, “Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak,” hükmü karşısında ilgili kişinin askerlik çağına gelmiş olmakla birlikte muvazzaf askerlik hizmetini yapmamış olması yanında bakaya durumuna düştüğünden askerlik şartını yerine getirmediği açıkça görülmektedir. Yukarıdaki maddenin amir hükmü karşısında ilgili kişinin atamasının yapılması hukuken mümkün değildir.

Diğer taraftan, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun “Kaçaklara Yardım Edenlerin Cezaları” başlıklı 75. maddesinin birinci fıkrasında, bakaya durumuna düşünleri bilerek özel ve resmi hizmete alanlar veya gizleyenler veya Devlet, il ve belediyelerle bunların deneti altındaki bütün kuruluş ve kurumlarda ve banka ve kamu faydasına çalışan dernek ve mesleki kuruluşlarda her ne suretle olursa olsun çalıştıranlar üç aydan bir yıla kadar ağır hapis cezasiyle cezalandırılır hükmü karşısında, ilgili kişinin atanması yönünde işlem tesis edilmesi halinde sorumluların cezai müeyyide ile karşılaşacakları aşikardır.

Açıklanan hükümler karşısında “yerleştirildiği kadronun niteliklerini taşımayan” (Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak) ilgili kişinin, 657 sayılı Kanun’un 48. maddesi ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 75. maddesinin birinci fıkrası gereğince, İdaremizce atamasının yapılması hukuken mümkün değildir.

103



V. Sonuç ve görüş özeti: Yukarıda açıklanan maddî ve hukukî sebepler karşısında; hakkında mütalâa sorulan hâdisede; ilgili kişinin İdaremizce atamasının yapılması hukuken mümkün olmadığı gibi sözkonusu atama işleminin tesis edilmesi halinde, sözkonusu işlemi tesis edenlerin cezai müeyyide ile karşılaşacakları düşünülmektedir.



104



Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-1004/ / /2007Konu : Hüseyin Sezen


İlgi: 26/09/2007 tarihli ve 3353 sayılı yazı.

Tapu ve Kadastro Samsun X. Bölge Müdürlüğü emrine Canik Telekom Müdürlüğünden tekniker olarak atanan ………….., Samsun Bölge Müdürlüğünce verilebilecek görevler konusunda tereddüt hasıl olduğu belirtilerek, Bölge Müdürlüğünün bu hususta bilgilendirilmesi istenmektedir.

Türk Telekomünikasyon A.Ş. Genel Müdürlüğü emrinde görev yapmakta iken, özelleştirme uygulamaları nedeniyle, Devlet Personel Başkanlığının 26/05/2006 tarihli ve 1842-6919 sayılı yazısı gereğince Teşkilatımıza atamasının yapılması uygun görülen adı geçenin, İdaremiz Tapu ve Kadastro Samsun X. Bölge Müdürlüğünde boş bulunan 4. derece Tekniker kadrosu ilgiliye tahsis edilerek 406 sayılı Kanunun değişik ek 29. ve 4046 sayılı Yasanın 22. maddesi gereğince 1. derecenin 3. kademesinden aylık verilmek suretiyle, Teknik Hizmetler Sınıfına Tekniker olarak ataması 29/06/2006 tarih ve 26514 sayılı İdaremiz işlemi ile yapılmıştır.

Adı geçenin Samsun 2. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğünde görevlendirilmesine ilişkin idaremiz işleminin Samsun İdare Mahkemesinin 15/03/2007 tarihli ve E. 2006/3324, K. 2007/0317 sayılı kararıyla iptal edilmiş ise de, karar karşı temyiz yoluna gidilmiş olmakla birlikte, İdare Mahkemesi kararının iptal gerekçesinde, “…davacının hizmetine ne şekilde ihtiyaç duyulduğunun somut delillerle ortaya konulmadığı, geçici görevlendirmenin belirli bir süre ile sınırlandırılması gerektiği hususları dikkate alındığında dava konusu işlemde kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı…” nedenleriyle, Tapu ve Kadastro Samsun X. Bölge Müdürlüğünce yapılan görevlendirme işlemi iptal edilmiştir.

Görüldüğü üzere, adı geçenin görevlendirilmesine ilişkin idaremiz işlemi esasa ilişkin nedenlerden değil, şekli nedenlerden dolayı iptal edilmiştir.

Öte yandan, kamu kurum ve kuruluşlar tarafından kamu hizmeti yürütülürken, bünyelerinde istihdam ettikleri kamu görevlilerinin bu görevlerini asaleten yürütmeleri esastır. Görevlendirme suretiyle kamu hizmetlerinin yürütülmesi ise istisnai ve özel durumlara münhasırdır.

Bu nedenle, adı geçenin Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün faaliyet alanlarında, kadrosuna ve öğrenimine uygun görevlerde istihdam edilmesinde yasal bir engel bulunmadığı gibi, aynı zamanda yasal bir zorunluluktur.

Tapu ve Kadastro Samsun X. Bölge Müdürlüğü ilgi yazısı ve eki belgeler ilişikte olup konunun bir kez de Başkanlığınızca incelenerek, yukarıdaki açıklamalarımız yönünde ilgili Bölge Müdürlüğünün bilgilendirilmesini rica ederim.

Ali Ramazan ACAR Genel Müdür a.

105

I. Hukuk MüşaviriT.C.


Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-1009/ / /2007Konu : …………………………..




İlgi sayılı yazınızda, , ilgilinin 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi gereğince T.C Ziraat Bankasında çalışmakta iken özelleştirme kapsamında İdaremize atamasının yapıldığı, bankadan getirdiği 995,71 YTL maaşla 04/06/2004 tarihinde göreve başladığı; Ankara 10. İdare Mahkemesine açtığı dava sonucu 13/10/2004 tarihli ve E. 2004/2082, K. 2004/1874 sayılı karar ile T.C Ziraat Bankasına geri döndüğü, maaşının banka tarafından 1.194.90 YTL’ ye çıkarıldığı, bu defa bankanın şahsı İFP statüsüne ayırması üzerine Çevre ve Orman Bakanlığına uzman olarak atandığı ve orada 27/09/2005 tarihinde göreve başladığı, Ankara 10. İdare Mahkemesinin kararı Danıştay 5. Dairesinin 21/02/2006 tarih ve E. 2005/815, K. 2006/640 sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma kararına uyularak Ankara 10. İdare Mahkemesinin davanın reddine karar verdiği, bunun üzerine Devlet Personel Başkanlığı’nın 23/03/2007 tarih ve 715–4997 sayılı yazısı gereği ilgilinin İdaremize tekrar atamasının yapıldığı, adı geçene ait Çevre ve Orman Bakanlığı ile TC. Ziraat Bankası tarafından düzenlenmiş iki adet maaş nakil bildirimi bulunduğu, her iki maaş nakil bildiriminde de farklı tutarlar belirtildiğinden hangisinin uygulanacağı konusunda tereddüde düşüldüğü, bu nedenle Müşavirliğimiz görüşü istenmiştir.


Söz konusu Genelge hükümlerine göre yapılan inceleme neticesinde, ilgilinin 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi gereğince T.C Ziraat Bankasında çalışmakta iken özelleştirme kapsamında İdaremize atamasının yapıldığı, bankadan getirdiği 995,71 YTL maaşla 04/06/2004 tarihinde göreve başladığı; Ankara 10. İdare Mahkemesine açtığı dava sonucu 13/10/2004 tarihli ve E. 2004/2082, K. 2004/1874 sayılı karar ile T.C Ziraat Bankasına geri döndüğü, maaşının banka tarafından 1.194.90 YTL’ ye çıkarıldığı, bu defa bankanın şahsı İFP statüsüne ayırması üzerine Çevre ve Orman Bakanlığına uzman olarak atandığı ve orada 27/09/2005 tarihinde göreve başladığı, Ankara 10. İdare Mahkemesinin kararı Danıştay 5. Dairesinin 21/02/2006 tarih ve E. 2005/815, K. 2006/640 sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma kararına uyularak Ankara 10. İdare Mahkemesinin davanın reddine karar verdiği, bunun üzerine Devlet Personel Başkanlığı’nın 23/03/2007 tarih ve 715–4997 sayılı yazısı gereği ilgilinin İdaremize tekrar atamasının yapıldığı, bunun neticesinde Başkanlığın görüş ve uygulamasının 4046 sayılı Kanunun 22. maddesine göre atandığı yerdeki maaşı ile geldiği kurumdaki maaşı arasındaki rakamın fark tazminatı olarak ödeneceği, tazminat sıfırlandıktan sonra ilgilinin maaşına artış yapılmaya başlanacağı belirtilmiştir.

III. Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat hükümleri: 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 22. maddesi:

106



“Kuruluşlardaki Personelin Nakli

Madde 22- (Değişik: 5398 – 3.7.2005 / m.8) Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya İdare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personel, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Nakil hakkı tanınan bir kadro veya pozisyonda görev yapmakta iken İdare tarafından ihdas edilen ve iş kanunlarına tabi olan kadrolara atanmayı kabul edenler ile kuruluş özelleştirme programına alındıktan sonra kuruluşa naklen veya açıktan atananlar bu madde ile getirilen nakil hakkından yararlanamaz. İdare, özelleştirme programındaki kuruluşlarda nakil hakkı kapsamında yer alan kadro ve pozisyonlardan boş bulunanları iptal etmeye, kadro ve pozisyonların yerini, aynı kuruluş bünyesindeki şirketler veya işyerleri arasında değiştirmeye yetkilidir. Özelleştirme programındaki herhangi bir kuruluşun personeli, İdare tarafından özelleştirilecek kuruluşlarda görevlendirilebilir ve yetkilendirilebilirler.

Nakle tabi personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kazanılmış hak aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlık tarafından kırkbeş gün içerisinde ataması teklif edilir. 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının (özelleştirme kapsamındaki kuruluşlar hariç) mevcut boş kadro veya pozisyonlarına da ihtiyaçlar doğrultusunda atama teklifi yapılabilir. Bu personelden 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte olanlar ile burada sayılan unvanlarla çalışan diğer statülerdeki personelin atama teklifleri Araştırmacı unvanlı kadrolara yapılır. Ancak (1) sayılı cetvelde yer alan, mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların atama teklifleri, söz konusu görev unvanına uygun kadrolara yapılır. Devlet Personel Başkanlığı tarafından gönderilen atama teklif yazısının atamayı yapacak kamu kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren otuz gün içerisinde bu kurum ve kuruluş tarafından atama işlemlerinin yapılması zorunludur. Naklen atanan personel hakkında geçici 9 uncu madde hükümleri dikkate alınır.

Kuruluşun satılması veya devredilmesi halinde bu kuruluşta çalışan nakle tabi personelin ataması yukarıdaki hükümlere göre yapıldıktan sonra atama emri, ilgili personele atamayı yapan kurum veya kuruluş tarafından, istihdam fazlası personel için yapılacak atama emri ise kuruluşu tarafından 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir. Personelin işe başlama sürelerine ve işe başlamama halinde yapılacak işlemlere ilişkin olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 62 ve 63 üncü maddeleri hükümlerinin uygulanmasından atamayı yapan kamu kurum ve kuruluşu sorumludur. Kurum ve kuruluşlar atama ve göreve başlatma işlemlerinin sonucunu en geç onbeş gün içerisinde Devlet Personel Başkanlığına bildirirler. Yeni kurumunda görevine başlayan personel istekleri halinde, boş kadro bulunması ve ilgili mevzuata uygun olması şartıyla eski kadro veya pozisyonuna uygun kadrolara kurumlarınca atanabilirler. Askerlik görevlerini yapmakta olanlar için yukarıdaki süreler terhislerini takip eden aybaşından itibaren başlar. Bu madde gereğince diğer kamu kurum ve

107



mk:@MSITStore:C:%5CProgram%20Files%5CKAZANCI%5Cmbb%5Ccontents.chm::/khk399.htm






kuruluşlarına yapılacak nakil sebebiyle boşalan kadro ve pozisyonlar, boşaldıkları tarihten itibaren herhangi bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır.



Bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık, ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımları (harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı) Özelleştirme Fonundan ödenir ve bunlardan T.C. Emekli Sandığına tabi olanların bu süre içinde Sandıkla olan ilgileri devam eder. Eski görev yerinden alınan aylık ve diğer mali haklar için borç çıkarılmaz ve kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz. Personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihten yeni görev yerlerine başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki aylık ve ücretlerindeki artışlar, beşinci ve altıncı fıkraların uygulanmasında dikkate alınmaz. Bu personelden nakil sürecinde emekli olanlara T.C. Emekli Sandığınca ödenen emekli ikramiyeleri, makam, görev ve temsil tazminatları ile ölüm yardımları, ödenmesini takiben iki ay içerisinde faturası karşılığında Hazine tarafından T.C. Emekli Sandığına ödenir. Nakil hakkına sahip olarak iş kanunlarına tabi çalışmakta iken özelleştirme uygulamaları nedeniyle istihdam fazlası personel olarak belirlenenlerden, kararın kendilerine tebliği tarihinden başlayarak on gün içinde nakil hakkından vazgeçtiğini beyan edenlerin iş sözleşmeleri feshedilmiş sayılır ve bunların ihbar ve kıdem tazminatları Özelleştirme Fonundan karşılanır. Kuruluşun özelleştirme uygulaması sonucu nihai devir işlemlerinin onaylanmasına ilişkin kararın Resmi Gazetede yayımından itibaren on gün içinde nakil hakkından vazgeçtiğini çalıştığı kuruluşa yazılı olarak bildiren nakil hakkına sahip iş kanunlarına tabi personelin de iş sözleşmeleri feshedilmiş sayılır ve bunların ihbar ve kıdem tazminatları Özelleştirme Fonundan karşılanır. Diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere isimleri Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerden; nakil süreci içerisinde kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde iş sözleşmeleri sona erenlerin kıdem tazminatları da Özelleştirme Fonundan ödenir. İş kanunlarına tabi olarak çalışmakta iken, bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmez ve bunların önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç, kıdem tazminatına esas hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır.

Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tabi personele, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak yapılan aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dahil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, sözleşme ücreti, ücret, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere fark tazminatı ödenmesine son verilir.

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (1) sayılı cetvelde belirtilen kadrolarda görev yapmakta iken nakle tabi tutulan personelin (bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil), Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları aylık, ek gösterge, zam, özel

108



hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı bir bütün olarak, göreve başladıkları tarihi izleyen aybaşından geçerli olmak üzere üç yıl süre ile



saklı tutulur ve şahsa bağlı haktan yararlanılan süreler 5434 sayılı Kanunun ek 68 inci ve ek 73 üncü maddelerinde belirtilen sürelerin hesabında (daha önce nakledilenler dahil) dikkate alınır. İlgililerin yeni kadrolarına atandıkları tarihten önce, eski kadroları için mevcut olan ve saklı haklar kapsamında bulunan gösterge, puan, oran ve katsayı artışları şahsa bağlı haklarda artış sayılır. Ancak eski kadro için bu tarihten sonra ihdas edilmiş hiçbir mali ve sosyal hak ve yardım ile sair ödemeler şahsa bağlı hak kapsamında değerlendirilmez. Atanılan kadrodaki derece yükselmeleri veya kademe ilerlemeleri, aylık gösterge ve ek gösterge dışındaki ödemelerde, şahsa bağlı olarak saklı tutulan hakların ödendiği eski kadronun derecelerinin yükseltilmesi veya kademelerinin ilerletilmesi sonucunu doğurmaz. Bu personelin (bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil), Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadrolarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyle almakta oldukları aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dahil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ek ücret, ek ödeme ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum ve kuruluş tarafından şahsa bağlı hak olarak ödenen aylık, ek gösterge, zam, özel hizmet tazminatı, makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı ödemeleri ile şahsa bağlı hak dışında yapılan ikramiye, ücret, ek ücret, ek ödeme, ek tazminat, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere şahsa bağlı hak uygulaması ile fark tazminatı ödenmesine son verilir.” hükmündedir.


Dosyanın incelenmesinden, ilgilinin 4046 sayılı Kanunun 22. maddesi gereğince T.C Ziraat Bankasında çalışmakta iken özelleştirme kapsamında İdaremize atamasının yapıldığı ve görevine başladığı; bu sırada Ankara 10. İdare Mahkemesine açtığı dava sonucunda 13/10/2004 tarih ve E.2004/2082, K.2004/1874 sayılı karar neticesinde T.C Ziraat Bankasına geri döndüğü, Banka tarafından şahsın İFP statüsüne ayrılması üzerine Çevre ve Orman Bakanlığına uzman olarak atandığı, anılan Mahkeme kararının Danıştay 5. Dairesinin 21/02/2006 tarih ve E. 2005/815, K. 2006/640 sayılı kararı ile bozulması neticesinde, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 23/01/2007 tarih ve E. 2007/8, K. 2007/89 sayılı kararı ile bozma kararına uyularak davanın reddine karar verildiği, karar gereğinin yerine getirilmesi neticesinde ilgilinin tekrar İdaremize atamasının yapıldığı anlaşılmıştır. Kararın temyiz yerince bozulması durumunda, dosya ilk derece yargı yerine geri gönderilir. İdari Yargılama Usulü Kanununun 49/3. maddesi uyarınca ilk derece yargı yeri bozma sınırları içinde dosyayı inceler ve yeniden karar verir. Bu karar bozma kararına uyma şeklinde olup Mahkeme bozma kararı doğrultusunda yeniden karar verebileceği gibi, Mahkeme bozma kararına uymayıp verilmiş olan kararında direnme kararı da verebilir. Olayımız da Mahkeme Danıştay’ın bozma kararına uyarak davanın reddine karar vermiştir. Davanın reddi kararı ile birlikte İdarenin tesis ettiği atama işleminin hukuki sonuçları aynen devam eder. Yani, davacının Bankadan İdaremize atandığı ilk işlem durumuna geri dönülmüş olmaktadır. Sonuç olarak Danıştay’ın bozma kararı ve bozma kararının neticesinde yerel Mahkemenin bozma kararına uyması ile davacının açtığı atamanın iptali davasının red edilmesi

109

mk:@MSITStore:C:%5CProgram%20Files%5CKAZANCI%5Cmbb%5Ccontents.chm::/tc5434-e1.htm#e68



üzerine atama işlemi aynen geçerliliğini korumaktadır. Böylece davacının İdaremize atandığı ilk işlem neticesinde Bankanın bildirdiği maaş nakil ilmühaberine göre ödeme yapılması durumuna geri dönülmüş olmaktadır. Bu durumun neticesinde, takdiri Başkanlığınıza ait olmak üzere, davacıya yapılacak ödemeler konusunda 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunu’nun 22. maddesinin genel uygulamalar çerçevesinde aynen uygulanması gerektiği düşünülmektedir.



110



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-1103/ / /2007Konu : Görevde Yükselme Yönetmeliği




İlgi sayılı yazınızda 21/09/2007 tarihli ve 26641 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8. maddesinde : “ Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlardan askerlik hariç Devlet memuriyetinde on iki yıldan az hizmeti bulunanlar (Kadastro Müdürü, Tapu Sicil Müdürü, Kadastro Müdür Yardımcısı, Tapu Sicil Yardımcısı kadroları hariç) , aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı gruptaki diğer unvanlara veya daha alt gruptaki unvanlara atanabilirler.” hükmünün bulunduğu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 94. maddesi uyarınca şahsi isteği gereğince başka bir kurum veya Kurumumuzdan istifa ederek görevinden ayrılan ve tekrar yeniden atanma talebinde bulunanlar için söz konusu Yönetmelik hükmünün uygulanıp uygulanamayacağı konusunda Müşavirliğimiz görüşü istenmiştir.


Söz konusu Genelge hükümlerine göre Başkanlığınızca inceleme ve değerlendirme yapılarak, söz konusu Yönetmelik hükmünün uygulanmaması gerektiğinin düşünüldüğü belirtilmiştir.


21/09/2007 tarihli ve 26641 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8. maddesi : “ Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlardan askerlik hariç Devlet memuriyetinde on iki yıldan az hizmeti bulunanlar (Kadastro Müdürü, Tapu Sicil Müdürü, Kadastro Müdür Yardımcısı, Tapu Sicil Yardımcısı kadroları hariç) , aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı gruptaki diğer unvanlara veya daha alt gruptaki unvanlara atanabilirler.” hükmündedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun konuya ilişkin ilgili hükümleri aşağıda belirtilmiştir:

“Çekilme

Madde 94 - Devlet memuru bağlı olduğu kuruma yazılı olarak müracaat etmek suretiyle memurluktan çekilme isteğinde bulunabilir. (Ek hüküm: 1327 - 31.7.1970) Mezuniyetsiz veya kurumlarınca kabul edilen mazereti olmaksızın görevin terk edilmesi ve bu terkin kesintisiz 10

111

gün devam etmesi halinde, yazılı müracaat şartı aranmaksızın, çekilme isteğinde bulunulmuş sayılır.


Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk MüşavirliğiÇekilmek isteyen memur yerine atanan kimsenin gelmesine veya çekilme isteğinin

kabulüne kadar görevine devam eder. Yerine atanan kimse bir aya kadar gelmediği veya yerine bir vekil atanmadığı takdirde, üstüne haber vererek görevini bırakabilir.

Olağanüstü mazeretle çekilenler, üstüne haber vermek şartıyla bir ay kaydına tabi değildirler.

Çekilen ve çekilmiş sayılanların yeniden atanmaları

Madde 97 - (Değişik: KHK/243 - 29.11.1984) Memurlardan mali ve cezai sorumlulukları saklı kalmak üzere;

A) 94 üncü maddenin 2 nci ve 3 üncü fıkrasına uygun olarak memuriyetten çekilenler altı ay geçmeden,

B) Bu Kanuna göre çekilmiş sayılanlar ile 94 üncü maddenin 2 nci fıkrasına uymadan görevlerinden ayrılanlar bir yıl geçmeden,

C) 95 inci maddede yazılı zorunluluklara uymayanlar 3 yıl geçmeden,

D) 96 ncı maddeye aykırı hareket edenler hiçbir surette, Devlet memurluğuna alınamazlar.”


Yukarıdaki hükümlerin incelenmesi sonucu, 21/09/2007 tarihli ve 26641 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8. maddesi, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışmakta olup da İdaremizde mevcut aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı gruptaki diğer unvanlara veya daha alt gruptaki unvanlara atanabilmeyi düzenlemektedir. Yani halen bir kamu kurum veya kuruluşunda memuriyetine devam edip de İdaremize naklen geçiş yapmak isteyenlere yönelik bir düzenlemedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 94 ve devamı maddelerinde düzenlenen husus ise, memuriyetine şahsın kendi isteği ile son vermesi durumunda, talebi halinde yeniden memuriyete atanıp atanamayacağına ilişkin hususlardır.

Takdir Başkanlığınıza ait olmak üzere, 21/09/2007 tarihli ve 26641 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8. maddesinde düzenlenen, “ Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlardan askerlik hariç Devlet memuriyetinde on iki yıldan az hizmeti bulunanlar (Kadastro Müdürü, Tapu Sicil Müdürü, Kadastro Müdür Yardımcısı, Tapu Sicil Yardımcısı kadroları hariç) , aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı gruptaki diğer unvanlara veya daha alt gruptaki unvanlara atanabilirler.” hükmünün, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 94. maddesi uyarınca şahsi isteği gereğince başka bir kurum veya Kurumumuzdan istifa ederek görevinden ayrılan ve tekrar yeniden atanma talebinde bulunanlar için uygulanamayacağı düşünülmektedir.


112




Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-1302/ / /2007Konu : 4/B Sözleşmeli Personelin

Sözleşme Ücreti Hk.


İlgi: a) 13/12/2007 tarihli ve 39766 sayılı yazınız,b) 14/11/2007 tarihli ve 2379 sayılı yazı.


İlgi (a) Yazınız ve eki Tapu ve Kadastro XVII. (Eskişehir) Bölge Müdürlüğünün ilgi (b) yazısında; 5620 sayılı Kanun uyarınca, geçici işçi pozisyonlarında çalışmakta iken sözleşmeli personel olarak atamaları yapılan ve bunlardan Kadastro Müdürlüklerinde Tekniker, Teknisyen, Büro Personeli ile Destek Personeli unvanlarında görev yapan sözleşmeli personele 31.12.2005 tarihli vizenin dipnot kısmının 3. bendinde "Baraj, arazi, fabrika ve atölyelerde fiilen çalışanlara çalıştıkları gün sayısına isabet eden sözleşme ücretleri; baraj ve arazilerde % 50 fabrika ve atölyelerde % 30 oranında artırılarak ödenebilir" hükmü yer almakta iken, bu ibare diğer 5620 sayılı kanuna göre istihdam edilen personelin vize cetvelleri ile yazılarının tetkikinde bu meyanda bir ibareye rastlanılmadığından, Kadastro Müdürlüklerinde çalışan personele herhangi bir ek ödeme yapılıp yapılmayacağı konusunda tereddüt hasıl olduğu belirtilerek, Kadastro Müdürlüklerinde çalışan ve yukarıdaki unvanlarda istihdam edilen sözleşmeli personele tapu fen hizmetleri ile ilk tesis kadastrosunda arazi üzerinde çalışmış olduğu günlere münhasır olmak üzere ücret verilip verilmeyeceği, verilecek ise bunun Harcırah Kanunu hükümleri doğrultusunda mı yoksa almış olduğu günlük ücreti tutarına göre mi ücret ödeneceğinin bildirilmesi, ayrıca 3402 sayılı kanunun 3. maddesi ile aynı maddede değişiklik yapılmasına dair 5304 sayılı Kanuna göre ödenecek aylık ödeneğin verilip verilmeyeceği konusunda müşavirliğimiz görüşünün bildirilmesini istenmektedir.


Konuya ilişkin görüş belirtilmemiştir.


Bilindiği üzere, 5620 sayılı Kamuda Geçici İşçi Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun 1. maddesinin (a) bendinde; Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (II) sayılı cetvelde yer alan özel bütçeli idareler ve (IV) sayılı cetvelde yer alan sosyal güvenlik kurumları ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunlarla kurulan fonlar ve kefalet sandıkları, özel kanunlarla kurulan kuruluş ve teşekküller ile

113

hizmetlerini genel bütçenin transfer tertiplerinden yardım alarak yürüten kamu kurumu ve kuruluşlarındaki geçici işçilerin sürekli işçi kadrolarına veya sözleşmeli personel statüsüne geçirilmesi düzenlenmiştir.



Aynı Kanunun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde ise, Bu Kanunun 1. maddesinin (a) bendinde belirtilen idarelerde fabrika, şantiye, atölye, çiftlik, arazi gibi işçi istihdamının zorunlu olduğu yerlerde işçiler eliyle gördürülmesi gereken işlerde fiilen çalışanlar sürekli işçi kadrolarına, bunların dışında kalan geçici işçilerin ise istekleri halinde 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin (B) fıkrası hükümleri uyarınca sözleşmeli personel pozisyonlarına geçirileceği belirtilmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin (B) fıkrasının birinci paragrafında, (B) fıkrası kapsamında çalıştırılacakların tanımı yapılırken; Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zarurî ve istisnaî hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar kurulunca geçici olarak özleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir, (36 ncı maddenin II - Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz.) denilmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin (B) fıkrasının ikinci paragrafında 5620 sayılı Yasanın 4/a maddesi ile yapılan değişiklik ile, “Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler ve bu hususlara ilişkin esas ve usuller Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır.” hükmü getirilmiştir.

06/06/1978 tarh ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın 3. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Sözleşme ile çalıştırılacak personele ödenecek ücretlerin aylık brüt tutarı ile, sağlanacak diğer parasal ve ayni menfaatlerin yıllık brüt tutarının üst sınırı Bakanlar Kurulunca belirlenmekte, bu fıkrada belirtilen üst sınır, görevin önemi ve özelliği ile çalıştırılacak personelin niteliği dikkate alınarak Devlet Personel Başkanlığı ile Maliye Bakanlığının görüşleri üzerine Başbakanın onayı ile artırılabilmektedir.

Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın 3. maddesinin ikinci fıkrasında ise, sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz ve sözleşmelere bu yolda hüküm konulamaz, denilmektedir.

Öte yandan, ilgi (b) yazıda, sözleşmeli personele 31.12.2005 tarihli vizenin dipnot kısmının 3. bendinde "Baraj, arazi, fabrika ve atölyelerde fiilen çalışanlara çalıştıkları gün sayısına isabet eden sözleşme ücretleri; baraj ve arazilerde % 50 fabrika ve atölyelerde % 30 oranında artırılarak ödenebilir" hükmü yer almakta iken, bu ibare diğer 5620 sayılı kanuna göre istihdam edilen personelin vize cetvelleri ile yazılarının tetkikinde bu meyanda bir ibareye rastlanılmadığı belirtilmektedir.

Bu nedenle, sözleşmeli personelin gerek istihdamında ve gerekse ücretlerinin belirlenmesinde yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine titizlikle uyulması, 5620 sayılı kanuna göre (4/B pozisyonunda) istihdam edilen personelin vize cetvellerinde ek ödemelere yer verilmemiş ise böyle bir ödemenin yapılmasının anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde olanaklı olmadığı, vize cetvellerinde bu türde bir ek ödemeye yer verilmiş olsa bile bunun

114

ihtiyari nitelikte olduğu ve idareyi bağlayıcı bir yönünün bulunmadığı düşünülmektedir.



Ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin (B) fıkrası kapsamında istihdam edilen personele ödenecek sözleşme ücretinin üst sınırının nasıl belirleneceği ve bunun hangi hallerde artırılabileceği Yasa ile düzenlenmiş olup Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın 3. maddesinin ikinci fıkrasında ise, sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz ve sözleşmelere bu yolda hüküm konulamaz denildiğinden, kadastro komisyonlarında veya kadastro hizmetlerinde görevli personele, arazide fiilen çalıştıkları sürelere münhasır olmak üzere, Kadastro Kanunun 3. maddesi uyarınca öngörülen ödemelerden yararlanmalarının da mümkün olmadığı düşünülmektedir.

Ancak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin (B) fıkrası pozisyonunda istihdam edilen personele 6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamında yapılacak ödemelerin ise, yukarıda değinilen mevzuat hükümleri dışında, 6245 sayılı Yasa çerçevesinde değerlendirmek gerekmekte olup bu konuya ilişkin Müşavirliğimiz görüşü 14/04/2006 tarihli ve 1866 sayılı yazımız ile Başkanlığınıza bildirilmiştir.


Sözleşmeli personelin gerek istihdamında ve gerekse ücretlerinin belirlenmesinde yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin dikkate alınması, 5620 sayılı kanuna göre (4/B pozisyonunda) istihdam edilen personelin vize cetvellerinde ek ödemelere yer verilmemiş ise böyle bir ödemenin yapılmasının anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde olanaklı olmadığı, vize cetvellerinde bu türde bir ek ödemeye yer verilmiş olsa bile bunun ihtiyari nitelikte olduğu ve idareyi bağlayıcı bir yönünün bulunmadığı ve bu kapsamda çalışanların Kadastro Kanunun 3. maddesi uyarınca öngörülen ödemelerden yararlanmalarının da mümkün olmadığı düşünülmektedir.



115

STRATEJİ GELİŞTİRME DAİRESİ BAŞKANLIĞI

116



Sayı : B.09.1.TKG.647-03-01-07-109/ /2007Konu :

STRATEJİ GELİŞTİRME DAİRESİ BAŞKANLIĞINA


I. Hakkında hukuki görüş sorulan mesele İlgi yazınızda, 5018 sayılı Yasa’nın 70. maddesi uyarınca sorumlusuna verilecek olan para cezasının alt sınırının hangi oranda olabileceği konusunda Müşavirliğimizin görüşü talep edilmektedir.

II. 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge ve İmza Yetkileri Yönergesine göre yapılan inceleme ve neticesi: İmza Yetkileri Yönergesine uygun olarak Müşavirliğimizden görüş istenmiş ise de, 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgemiz hükümlerine göre hukuki açıdan tereddüde düşülen veya anlaşılamayan hususun ne olduğunun açıkça ve ayrıntılı olarak belirtilmediği ve konuya ilişkin Başkanlık görüşünün bildirilmediği gözlenmiştir.

III. Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları: Bilindiği üzere, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 31. maddesinde harcama yetkilisi “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.” şeklinde tanımlanmış olup aynı maddenin son fıkrasında ise “Harcama yetkilileri bütçede öngörülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesiyle kendisine ödenek verilen harcama yetkilileri ise tahsis edilen ödenek tutarında harcama yapabilir” hükmü getirilmiştir.

Aynı Kanunun “Harcama talimatı ve sorumluluk“ başlıklı 32. maddesinin 2. fıkrasında “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur” hükmüne, “Ödenek üstü harcama” başlıklı 70. maddesinde “Kamu zararı oluşturmamakla birlikte bütçelere, ayrıntılı harcama programlarına, serbest bırakma oranlarına aykırı olarak veya ödenek gönderme belgelerindeki ödenek miktarını aşan harcama talimatı veren harcama yetkililerine, her türlü aylık, ödenek, zam ve tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemeler toplamının iki katı tutarına kadar para cezası verilir” hükmüne ve “Para cezaları ve yetkili merciler” başlıklı 73. maddesinde ise “Bu Kanunda belirtilen para cezaları, ilgili kamu idaresinin üst yöneticisi tarafından verilir. Para cezaları, karar verilmesini izleyen ay başından başlamak üzere ve herhangi bir hüküm almaya gerek kalmaksızın; ilgililerine yapılan her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil bir aylık net ödemelerin dörtte biri oranında kesilerek tahsil olunur.” hükmüne yer verilmiştir.

IV. Değerlendirme: Anılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, harcama yetkilisi sıfatına haiz olan görevlilerin bütçede öngörülen ödenek kadar, ya da tahsis edilen ödenek kadar harcama yapabilecekleri, harcama yetkililerinin görevlerini yaparken

117

kanuna, tüzüğe ve yönetmeliklere uygun davranmaları gerektiği, ayrıca ödenek üstü harcama yapamayacakları aksi taktirde kendilerine yapılan bir aylık net ödemenin iki katına kadar para cezası ile cezalandırılacakları, bu para cezasının ise ilgili idarenin üst yöneticisi tarafından verileceği hususları anlaşılmaktadır.



Olayımızda, anılan 70. madde uyarınca verilecek cezanın alt sınırının hangi oranda uygulanabileceği hususunda görüş istenilmekte olup, ilgi yazıda da belirtildiği üzere madde metninde “iki katına kadar” denilerek bir anlamda bu madde kapsamında verilecek para cezasının üst sınırının tespit edildiği, ancak alt sınıra ilişkin ise bir belirleme yapılmadığı görülmektedir. Bu durumda, kanunla, para cezasının alt sınırın tespitinin 73. madde uyarınca cezayı vermeye yetkili üst yetkilinin taktirine bırakıldığı düşünülmektedir.

V- Sonuç ve görüş özeti: Yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri doğrultusunda, takdir ve karar verme yetkisi Başkanlığınıza ait olmak üzere, 5018 sayılı Yasa’nın 70. maddesi uyarınca verilecek olan para cezasının miktarının tespitinin, kanunda belirtilen sınırlar dahilinde kalmak şartı ile 73. madde uyarınca para cezasını vermeye yetkili olan Genel Müdürlük Makamının taktirinde olduğu,

Esasen söz konusu kanun uygulamasının daha çok Maliye Bakanlığının görev alanına girmesi nedeniyle, görüş konusu olayla ilgili olarak uygulamaya, anılan Bakanlıktan alınacak görüş doğrultusunda yön verilmesinin daha uygun olacağı düşünülmektedir.



118



Sayı : B.09.1.TKG.647-03-01-07-204/ /2007Konu :



İlgi yazınız ekinde alınan yönerge taslakları incelenmiş olup;

1-Yönerge taslaklarında geçen bazı kısaltmaların,(e-bütçe,Say2000i,OVP ve OVMP gibi) neyi ifade ettiğinin, madde başlığının “Tanımlar ve Kısaltmalar” olarak değiştirilerek Taslağın 3.maddesinde belirtilmesinin,

2-“Ön Mali Kontrol İşlemleri Yönergesi” taslağının 10.maddesinin, sözleşmenin imzalanmasından sonra gönderilecek belgeler bölümünde yer verilen “teminata ilişkin alındının örneği” ifadesinin “kesin teminata ilişkin alındının örneği” şeklinde değiştirilmesinin,

3-“Ön Mali Kontrol İşlemleri Yönergesi” taslağının 20.maddesinin sonuna, 31/05/2005 tarihli İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 27.maddesinin 2.fıkrasının ilave edilmesinin, uygun olacağı düşünülmektedir.



119



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-206/ / /2007Konu :


İlgi: 05/03/2007 tarihli ve 842-01-61/424 sayılı yazıları.

I- Hakkında Hukuki Görüş Sorulan Mesele:

İlgi yazıda Fatma Çelik tarafından gönderilen 30/01/2007 tarihli dilekçe ile Çaykara Kadastro Müdürlüğünde çalışmakta iken doğum iznine ayrıldığı izin süresinin sezon sonuna tesadüf etmesi nedeniyle iş akdinin askıya alındığı, yeni dönemde ise işe başlatılmadığı, kendisine herhangi bir bildirimde de bulunulmadığı iddiaları ile kıdem tazminatı talebinde bulunulduğu söz konusu kişinin iddialarının Çaykara Kadastro Müdürlüğüne iletilerek bilgi istenildiği ve anılan Müdürlükten alınan bilgiler ışığında ise doğum iznine ayrılan Fatma Çelik’in izin sonrası işe başlamaması nedeniyle iş akdinin feshedildiğinin anlaşıldığı belirtilmekle birlikte konunu bir kere de Müşavirliğimizce incelenerek Müşavirliğimizin görüşünün bildirilmesi istenmiştir.

II- Görüş İsteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge Hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi:

İlgi yazıda mevzuat hükümleri çerçevesinde Başkanlıkları nezdinde ne gibi değerlendirmelerde bulunulduğu ve bu değerlendirmelere rağmen “hukuki” yönden hangi sebepten veya sebeplerden dolayı, ne gibi bir tereddüde düşülmüş olduğu ve neden dolayı “hukuki” görüş sormak ihtiyacı duyulduğu, anlaşılamamaktadır.

Hukuk Müşavirliğinden görüş istenilmesine ilişkin 2005/1614 sayılı Genelgede belirtilen usule ve esaslara uyulmadan görüş istenilmesine rağmen, bunun önemi ve sürüncemede kalmaması sebebiyle keyfiyet hukuki yönden incelenmiştir.

III- Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat hükümleriGerek, ilgilisi tarafından kıdem tazminatı istenmesine ilişkin dönem 1475 sayılı İş

Kanunun yürürlükte bulunduğu döneme tekabül ettiğinden ve gerekse 10/06/2003 tarihli ve 25134 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 4857 sayılı İş Kanununun (yeni iş kanunu) 120 maddesi ile 25/08/1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesi hariç (Bilindiği üzere 14. madde kıdem tazminatı başlığı taşımakta ve kıdem tazminatı hususunu düzenlemektedir.) diğer maddelerinin yürürlükten kaldırıldığı ifade edilmiş olduğundan başka bir ifade ile 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesi halen yürürlükte bulunduğundan görüş istenmesine ilişkin olayın 1475 sayılı İş Kanunu hükümleri uyarınca çözümleneceği düşünülmektedir.

Keza 4857 sayılı İş Kanunundan Geçici 1. maddesinde “Diğer mevzuatta 1475 sayılı İş Kanununa yapılan atıflar bu kanuna yapılmış sayılır.” Bu kanunun 120 nci maddesi ile yürürlükte bırakılan 1475 sayılı İş Kanununun 14 ncü maddesinin birinci fıkrasının 1 nci ve 2 nci bendi ile onbirinci fıkrasında, anılan Kanunun 16, 17 ve 26 ncı maddelerine yapılan atıflar, bu

120

Kanunun 24, 25 ve 32 nci maddelerine yapılmış sayılır hükmü ile aynı Kanunun Geçici 1. maddesinde 1475 sayılı Kanuna göre halen yürürlükte bulunan tüzük ve yönetmeliklerin bu Kanun hükümlerine aykırı olmayan hükümleri yeni yönetmelikler çıkarılıncaya kadar yürürlükte kalır”hükmü yer almaktadır.



Diğer taraftan Genel Müdürlüğümüzce vizeli Geçici işçi pozisyonlarında çalıştırılan elemanlar hakkında 10/12/1996 tarihli ve 1996/7 Genelge ve 10/03/1997 tarihli ve 13933 sayılı aynı genelgeye ek genelge çıkartılmıştır.

1996/7 sayılı Genelgenin 2. 8 – işten çıkma, çıkarılma, Tekrar işe alma başlıklı maddesinde “… önceki yıllar geçici olarak çalıştırılan işçilerin yeniden işe alınmasında, elden imza karşılığı veya adreslerine posta ile iadeli taahhütlü tebligat yapılarak tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde iş yerine başvurmaları istenecektir. Önceki yıllarda çalışan geçici işçi sayısının yeni işe alınacak işçi sayısından fazla olması durumunda kıdem, başarı ve yapılacak işin niteliği dikkate alınarak tebligat yapılacaktır. Önceki yıllar çalıştığı halde, bu maddeye göre yeniden işe çağrılmayan geçici işçinin kıdem tazminatını isteme hakkı doğacağından talebi Genel Müdürlüğe iletilecektir hükmü yer almaktadır.

1475 sayılı İş Kanunun Analık Halinde Çalıştırma Yasağı başlıklı 70 nci maddesi “Kadın işçilerin doğumdan önce 6 ve doğumdan sonra 6 hafta olmak üzere 12 haftalık süre için çalıştırılmaları yasaktır.

Ancak, bu süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse arttırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir.

İsteği halinde kadın işçiye, doğumdan sonraki 6 haftadan sonra 6 aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre ücretli izin hakkının hesabında nazar alınmaz.” Hükmündedir.

Aynı Kanunun İşverenin Bildirimsiz Fesih Hakkı başlıklı 17’nci maddesinin I- Sağlık Sebepleri başlıklı bendi “a) işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeble doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi,

b) İşçinin bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayacak derecede tiksinti verici bir hastalığa tutulduğunun anlaşılması,

(a) fıkrasında sayılan sebepler dışında işçinin kendi kusuruna yükletilmeyen hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için hizmet aktini bildirimsiz fesih hakkı: Hastalık işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 13 üncü maddedeki bildirim önellerini altı hafta aşmasından doğar. Doğum, gebelik hallerinde bu süre 70 nci maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin işine gidemediği süreler için ücret işlemez.” Hükmündedir.

Doktrine baktığımızda mevsimlik çalışan işçinin kıdemi hususunda Prof. Dr. Nuri Çelik İş Hukuk Dersleri kitabında mevsimlik işlerde mevsim sonunda işveren işçiye yeni mevsimde işe olmayacağını ihbar ettiği takdirde hizmet akdi mevsiminin bitimiyle son bulur. İşveren böyle bir ihbarda bulunmazsa yeni mevsime kadar hizmet akdi askıya alınmış olur ve yeni mevsim başladığında işçi işe alınmazsa hizmet akdi yeni mevsim başında işe alınmamasıyla, bu tarihte bozulmuş olur.

Mevsimlik işçi yeni mevsimin başında yapılan tebligata rağmen gelmemişse ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz.

121

Yargıtay’a göre, mevsimlik işçiler için askı süresi kurul olarak birbirini takip eden iki mevsim arasındaki süre olmak gerekir.



Mevsimlik işlerde yapılan hizmet akitlerinin belirli süreliymiş gibi düzenlenmiş olması da bir önem taşımaz. Böyle bir çalışma düzeninde her mevsim sonu akitler son bulmayıp yeni çalışma sonuna kadar karşılıklı hak ve borçlar askıya alınır. Bu akitler ardı ardına zincirleme olarak yapıldığından belirsiz süreli hizmet akdine dönüşmüş sayılırlar.

İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için hizmet aktinin kanunda gösterilen fesih halleri (iş aktinin işveren tarafından İş Kanunun 17’ci maddesinin II’ci bendinde gösterilen nedenler dışında feshi veya işçi için iş aktinin İş Kanunun 16’ncı maddesine göre sona erdirilmesi hali) ya da kadın işçinin evlenmek üzere akti sona erdirmesi veya işçinin ölümü ile son bulmuş ve işçinin en az bir yıl çalışmış olması gereklidir.

IV- Değerlendirme

III- numaralı bölümde belirtilen mevzuat ve doktrin hükümleri ışığında görüşümüz istenen olayın değerlendirilmesinde:

Doğum izni biten Fatma Çelik’in kurumumuza başvurarak izninin bittiğini ve çalışma isteğini bildirmesi gerekirdi.

Söz konusu kişinin bugüne kadar böyle bir başvurusu olmadığından (ilgi yazı ve eki belgelerden başvurusunun olmadığı anlaşılmaktadır.) ve bu sebeple kendi isteği ile işten ayrılmış kabul edildiğinden, (doğum izninin bitimi çalışan döneme veya mevsim sonuna denk gelmesi durumu değiştirmeyecektir. Çünki mevsim sonuna gelse de doğum izninin bittiğini ve çalışmak iradesini belgelemesi gerekirdi ki, yeni dönem de hizmet akitleri imzalanırken kendisi de sözleşme imzalamak için kuruma telefon (uygulama da genelde telefonla haberdar edilmektedirler ve bu durum çalışmak isteyenler için sorun teşkil etmemektedir.) veya yazılı tebligat suretiyle çağrılsın) iş aktini kendisi feshetmiş olduğundan ve bu fesih hali kıdem tazminatı alabileceği fesih hallerinin hiç birisine girmediğinden adı geçenin kıdem tazminatı alamayacağı düşünülmektedir

V-Sonuç ve Görüş özeti:

Söz konusu kişinin bugüne kadar böyle bir başvurusu olmadığından (ilgi yazı ve eki belgelerden başvurusunun olmadığı anlaşılmaktadır.) ve bu sebeple kendi isteği ile işten ayrılmış kabul edildiğinden, (doğum izninin bitimi çalışan döneme veya mevsim sonuna denk gelmesi durumu değiştirmeyecektir. Çünki mevsim sonuna gelse de doğum izninin bittiğini ve çalışmak iradesini belgelemesi gerekirdi ki, yeni dönem de hizmet akitleri imzalanırken kendisi de sözleşme imzalamak için kuruma telefon (uygulama da genelde telefonla haberdar edilmektedirler ve bu durum başlayanlar için sorun teşkil etmemektedir.) veya yazılı tebligat suretiyle çağrılsın) iş aktini kendisi feshetmiş olduğundan ve bu fesih hali kıdem tazminatı alabileceği fesih hallerinin hiç birisine girmediğinden adı geçenin kıdem tazminatı alamayacağı düşünülmektedir.

Konu hakkında açıklanan hususlar dikkate alınarak takdir Başkanlığınıza ait olmak üzere mahalline talimat verilmesi hususunda

122





Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-305/ / /2007Konu : 4/B sözleşmelilerin sendika üyelikleri


İlgi : a) 14/03/2007 tarihli ve 526 sayılı yazınız, b) 28/02/2007 tarihli ve 1539 sayılı yazı, c) 31/05/2006 tarihli ve 2979 sayılı yazı, d) 19/06/2006 tarihli ve 24366 sayılı yazı, e) 21/03/2007 tarihli ve 11681 sayılı yazı, f) 06/06/2006 tarihli ve 11795 sayılı yazı, g) 03/04/2007 tarihli ve 2536 sayılı yazı.

I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele : Başkanlığınızın ilgi (a) yazısı ekinde gönderilen, Tapu ve Kadastro Erzurum Bölge

Müdürlüğünün Personel Dairesi Başkanlığına hitaplı ilgi (b) yazısında özetle;

Anılan bölge müdürlüğünün ilgi (c) yazılarıyla, Personel Dairesi Başkanlığına 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelin sendika aidatlarının kesilip kesilmeyeceği hususunu soru konusu ettiği, adı geçen başkanlığın ilgi (d) cevabi yazısıyla sözleşmeli personelin sendikaya üye olamayacağından bahisle aidat kesilmesinin de mümkün olmadığı yönünde görüş bildirdikleri,

Ancak, bölge müdürlükleri bünyesinde 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelin, sendikaya üye oldukları ve Ankara 2.İş Mahkemesinin 28/11/2006 tarihli, E.2006/436 ve K.2006/651 sayılı “657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelin memur sendikalarına üye olabileceklerine ilişkin tespit kararına” istinaden sendika aidatlarının kesilmesini talep ettikleri,

21/03/2006 tarihli ve 5473 Sayılı Kanunun 1.maddesiyle getirilen Ek Madde 4- “25/6/2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu hükümleri uyarınca kamu görevlileri sendikasına üye olup, kendisinden üyelik ödentisi kesilen kamu görevlilerine, anılan kesintinin yapıldığı her ay için 5 YTL tutarında sendika ödeneği verilir….” hükmüne ve bahsolunan mahkeme tespit kararına göre, 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelden sendika aidatının kesilmesi ve 5 YTL tutarındaki sendika ödeneğinin verilmesi gerektiği kanaatinin bildirildiği,

Bununla birlikte, 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelden sendika aidatının kesilip kesilmeyeceği ve 5 YTL tutarındaki sendika ödeneğinin verilip verilmeyeceği hususunda görüşümüze başvurulduğu anlaşılmakla, gerekli inceleme yapılmıştır.

II- 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelge hükümlerine göre yapılan inceleme ve neticesi :

123

Konu hakkında Başkanlığınızca genelgeye istinaden görüşünüz bildirilmemiş, daha önce talimat veren Personel Dairesi Başkanlığına yeni durum intikal ettirilmemiş (görüş ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından), ilgi (a) yazınız ekinde gönderilen belge örnekleri de eksik olduğundan sonradan tamamlatılmıştır.



III-Konuyla ilgili Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları :

Bilindiği üzere, 21/03/2006 tarihli ve 5473 Sayılı Kanunun 1.maddesiyle getirilen Ek Madde 4, “25/6/2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu hükümleri uyarınca kamu görevlileri sendikasına üye olup, kendisinden üyelik ödentisi kesilen kamu görevlilerine, anılan kesintinin yapıldığı her ay için 5 YTL tutarında sendika ödeneği verilir….”,

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4.maddesinin Sözleşmeli Personel başlıklı B bendi, “Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zarurî ve istinaî hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar kurulunca geçici olarak özleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir…” hükmündedir.

Yine, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun 2 nci maddesinde, “Bu kanun, ...genel, katma ve özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı kuruluşlarda, kamu iktisadi teşebbüslerinde, özel kanunlarla veya özel kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan banka ve teşekküller ile bunlara bağlı kuruluşlar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanır.”, 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise, kamu görevlisi, “Kamu kurum ve kuruluşlarının işçi statüsü dışındaki bir kadro veya pozisyonunda daimi surette çalışan, adaylık veya deneme süresini tamamlamış kamu görevlilerini...ifade eder”,

Aynı kanunun 48 inci maddesinin (b) bendi ise, “Personel konularına ilişkin olarak karşılaşılacak sorunları Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşlerini alarak gidermeye Devlet Personel Başkanlığı yetkilidir.” hükmündedir.

Diğer taraftan, 06/06/1978 tarihli ve 78/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 5 inci maddesinde, “Sözleşme süreleri

bütçe yılı ile sınırlıdır. Ancak zorunlu durumlarda Maliye Bakanlığının olumlu görüşü alınmak kaydıyla iki yıla kadar sözleşme yapılabilir” denilmekte olup, 7 nci maddesinin son fıkrasında

ise, “Bu statüde çalışanların sözleşme koşullarına uymaması nedeniyle Kurum tarafından; sözleşme esasları dışında herhangi bir nedenle çalışanlar tarafından; sözleşmenin feshedilmesi

durumunda, iş sonu ödentisi verilmez” hükmüne yer verilmiştir.

Bir benzer konu hakkında Devlet Personel Başkanlığının 26/06/2006 tarihli ve 13259 sayılı görüşünde;

“…Genel Müdürlüğü emrinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre sözleşmeli statüde istihdam edilen personelin, kamu görevlileri sendikalarına ya da işçi sendikalarına üye olup olamayacaklarına ilişkin ilgi yazı incelenmiştir.

Bilindiği üzere, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun 2 nci maddesinde, “... genel, katma ve özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı kuruluşlarda, kamu iktisadi teşebbüslerinde, özel kanunlarla veya özel kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan banka ve teşekküller ile bunlara bağlı kuruluşlar ve diğer kamu kurum ve

124

kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanır” denilmekte olup, 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise, kamu görevlisi, “Kamu kurum ve kuruluşlarının işçi statüsü dışındaki bir kadro veya pozisyonunda daimi surette çalışan, adaylık veya deneme süresini tamamlamış kamu görevlilerini ... ifade eder”, hükmü yer almaktadır.



Diğer taraftan, 06/06/1978 tarihli ve 78/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 5 inci maddesinde, “Sözleşme süreleri Bütçe Yılı ile sınırlıdır. Ancak zorunlu durumlarda Maliye Bakanlığının olumlu görüşü alınmak kaydıyla iki yıla kadar sözleşme yapılabilir” denilmekte olup, 7 nci maddesinin son fıkrasında ise, “Bu statüde çalışanların sözleşme koşullarına uymaması nedeniyle Kurum tarafından; sözleşme esasları dışında herhangi bir nedenle çalışanlar tarafından; sözleşmenin feshedilmesi durumunda, iş sonu ödentisi verilmez” hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümler çerçevesinde İdare, sözleşme süresinin bitiminde veya daha önce sözleşmeyi feshedebileceği gibi bir sonraki yıl sözleşmeyi yenileyebilmektedir. Diğer taraftan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesindeki “... (36 ncı maddenin II Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz.) .....” şeklindeki düzenleme, bu şekilde çalışanların daimi statüde görev yaptıklarına değil, yürütülecek hizmetin devamlılığına işaret etmektedir.

Bu itibarla, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun 3/a maddesiyle tanımlanmış “Kamu Görevlisi” kapsamına girmeyen, adaylık veya deneme süresine tabi olmayan ve daimi surette çalışması öngörülmeyen, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre istihdam edilen personelin, kamu görevlileri sendikalarına üye olamayacakları mütalaa edilmektedir.

Ayrıca, 657 sayılı Kanunun 4/B Maddesinde...hükmü yer almaktadır. Hal böyle olunca, işçi sayılmadıkları mezkur maddede açıkça ifade edilen söz konusu personelin, işçi sendikalarına da üye olmaları mümkün bulunmamaktadır.” belirtilmiştir.

Bunun yanında, benzer konu hakkında Maliye Bakanlığının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına hitaplı 28/05/2002 tarihli ve 11905 sayılı görüşünde de;

“…4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun 2 nci maddesinde, mezkur Kanun hükümlerinin genel, katma ve özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ilebunlara bağlı kuruluşlarda, kamu iktisadi teşebbüslerinde, özel kanunlarla veya özel kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan banka ve teşekküller ile bunlara bağlı kuruluşlar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanacağı düzenlenmiş; 3 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendinde ise, kamu kurum ve kuruluşlarının işçi statüsü dışındaki bir kadro veya pozisyonunda daimi surette çalışan, adaylık veya deneme süresini tamamlamış personelin söz konusu Kanunun uygulanması bakımından “kamu görevlisi” sayılacağı hükme bağlanmıştır.

Bu itibarla, adaylık veya deneme süresi olmayan ve daimi surette çalışma öngörülmeyen, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B ve 4/C maddelerine göre istihdam edilenlerin, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun kapsamında değerlendirilemeyeceği mütalaa edilmektedir.

Diğer taraftan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesindeki “36 ncı maddenin II- Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz” şeklindeki düzenleme; bu şekilde çalışanların daimi

125

statüde görev yaptıklarına değil, yürütülecek hizmetin devamlılığına işaret etmektedir. Hizmetin devamlı olması bu statüde çalışan personelin devamlı çalışmasını gerektirmemektedir. Zira, 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar çerçevesinde idare, sözleşme süresinin bitiminde veya



daha önce sözleşmeyi feshedebileceği gibi bir sonraki yıl sözleşmeyi yenileyebilmektedir. Bu şekilde sözleşmenin yenilenmesi halinde de sözleşmeli personele devamlı çalışma hakkı getirilmemektedir. İdarenin sözleşmeyi feshetme veya yenilememe hakkı devam etmektedir. Aynı haklara belli şartlar çerçevesinde sözleşmeli personel de sahip bulunmaktadır.

Hal böyle olunca, mezkur madde hükmüne göre istihdam edilenlerin daimi statüde görev yapan kamu görevlisi olarak değerlendirilmek suretiyle 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu kapsamında sayılmalarının mümkün olmadığı düşünülmektedir.” bildirilmiştir.

Buna karşılık, Türkiye Sağlık ve Sosyal Hizmetler Kolu Kamu Görevlileri Sendikasının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı aleyhine açtığı tespit davasında, Ankara 2.İş Mahkemesinin 28/11/2006 tarihli, E.2006/436 ve K.2006/651 sayılı kararıyla “657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelin 4688 Sayılı Kanun doğrultusunda memur sendikalarına üye olabileceklerinin tespitine” hükmedilmiş olup, bu karara karşı ise temyiz yoluna başvurulmuştur.

Anılan mahkemenin tespit kararından anlaşılacağı üzere:

Davalı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, davacı sendikanın istemine;

4688 Sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen “Personel konularına ilişkin olarak karşılaşılacak sorunları Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşlerini alarak gidermeye Devlet Personel Başkanlığı yetkilidir.” şeklindeki hükme istinaden, 10/05/2006 tarihli ve 86860 sayılı yazılarıyla dava konusu hakkında Devlet Personel Dairesi Başkanlığından görüş sormuş, alınan 10/05/2006 tarihli ve 0736 sayılı cevabi yazıyla, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun 3/a maddesiyle tanımlanmış “Kamu Görevlisi” kapsamına girmeyen, adaylık veya deneme süresine tabi olmayan ve daimi surette çalışması öngörülmeyen, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre istihdam edilen personelin, kamu görevlileri sendikalarına üye olamayacakları, yönünde görüş bildirildiğinden, olumsuz cevap vermiştir.

Son olarak, Personel Dairesi Başkanlığımızdan alınan ve ilişikte gönderilen ilgi (e) yazıyla özetle;

Devlet Personel Başkanlığının ilgi (f) görüşleri doğrultusunda, tüm merkez ve taşra birimlerimize ilgi (d) talimatlarıyla bu statüde çalışan personelimizin sendikaya üye olamayacaklarının duyurularak gereğinin yapılması yönünde bildirimde bulunulduğu,

Başkanlıklarınca takip edilen sendikal işlemlerin, Başbakanlık, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve diğer ilgili kurumların yayımladığı yönetmelik ve tebliğe göre yapıldığı, 4/B maddesine göre istihdam edilen personelin sendikalara üye olabileceklerine ilişkin herhangi bir tebliğin ulaşmadığı, neticede bu statüde çalışan personelimizin sendikaya üyeliklerinin kabul edilmediği, bildirilmiştir.

IV- Değerlendirme :

126

Başkanlığınızın ilgi (a) yazısı ekinde gönderilen, Tapu ve Kadastro Erzurum Bölge Müdürlüğünün Personel Dairesi Başkanlığına hitaplı ilgi (b) yazısında belirtilen hususların, yukarıda belirttiğimiz mevzuat hükümleri ve ilgili kurumların benzer konular hakkındaki görüşleri ve Personel Dairesi Başkanlığımızın ilgi (e) yazısının birlikte değerlendirilmesi neticesinde:



Anılan bölge müdürlüğünün ilgi (c) yazılarıyla, Personel Dairesi Başkanlığına 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelin sendika aidatlarının kesilip kesilmeyeceği hususunu soru konusu ettiği, adı geçen başkanlığın ilgi (d) cevabi yazısıyla sözleşmeli personelin sendikaya üye olamayacağından bahisle aidat kesilmesinin de mümkün olmadığı yönünde görüş bildirdikleri,

Personel Dairesi Başkanlığımızın ilgi (e) yazısıyla; Devlet Personel Başkanlığının ilgi (f) görüşleri doğrultusunda, tüm merkez ve taşra birimlerimize ilgi (d) talimatlarıyla bu statüde çalışan personelimizin sendikaya üye olamayacaklarının duyurularak gereğinin yapılması yönünde bildirimde bulunulduğu,

Başkanlıklarınca takip edilen sendikal işlemlerin, Başbakanlık, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve diğer ilgili kurumların yayımladığı yönetmelik ve tebliğe göre yapıldığı, 4/B maddesine göre istihdam edilen personelin sendikalara üye olabileceklerine ilişkin herhangi bir tebliğin ulaşmadığı, neticede bu statüde çalışan personelimizin sendikaya üyeliklerinin kabul edilmediğinin bildirildiği,

Ancak, bölge müdürlükleri bünyesinde 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelin, sendikaya üye oldukları ve Ankara 2.İş Mahkemesinin 28/11/2006 tarihli, E.2006/436 ve K.2006/651 sayılı “657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelin memur sendikalarına üye olabileceklerine ilişkin tespit kararına” istinaden sendika aidatlarının kesilmesini talep ettikleri,

21/03/2006 tarihli ve 5473 Sayılı Kanunun 1.maddesiyle getirilen Ek Madde 4- “25/6/2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu hükümleri uyarınca kamu görevlileri sendikasına üye olup, kendisinden üyelik ödentisi kesilen kamu görevlilerine, anılan kesintinin yapıldığı her ay için 5 YTL tutarında sendika ödeneği verilir….” hükmüne ve bahsolunan mahkeme tespit kararına göre, 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelden sendika aidatının kesilmesi ve 5 YTL tutarındaki sendika ödeneğinin verilmesi gerektiği kanaatinin bildirildiği,

Bununla birlikte, 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personelden sendika aidatının kesilip kesilmeyeceği ve 5 YTL tutarındaki sendika ödeneğinin verilip verilmeyeceği hakkında Müşavirliğimiz görüşünün bildirilmesinin istenildiği anlaşılmış olup, yapılan değerlendirmede:

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun 3/a maddesiyle tanımlanmış “Kamu Görevlisi” kapsamına girmeyen, adaylık veya deneme süresine tabi olmayan ve daimi surette çalışması öngörülmeyen, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre istihdam edilen personelin, 4688 Sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen ilgili ve yetkili kurumların görüşlerine ve Personel Dairesi Başkanlığımızın ilgi (d) talimatı ve uygulamasına göre kamu görevlileri sendikalarına üye olamayacakları anlaşılmakla birlikte, söz konusu mahkeme tespit kararına istinaden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre istihdam edilen bazı personelimizin kamu görevlileri sendikalarına üye olmaları, bu sebeple de sendika aidatlarının kesilmesi ve 5 YTL sı sendika ödeneğinin ödenmesi

127

taleplerinin;

Bu aşamada; konu hakkında Personel Dairesi Başkanlığımızın tüm merkez ve taşra birimlerimize verdiği ilgi (d) talimatlarıyla bu statüde çalışan personelimizin sendikaya üye olamayacaklarının duyurularak gereğinin yapılması yönünde bildirimde bulunulduğu ve


Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliğikonunun tüm 4/B maddesine göre istihdam edilen personelimizi kapsadığı, 4688 Sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (b) bendi hükmü ile Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısının 4 üncü maddesinin (b) bendinin “25/6/2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun 3 üncü maddesinin (a) bendinde yer alan "pozisyonunda daimi suretle" ibaresi "sözleşmeli personel pozisyonunda" şeklinde değiştirilmiştir.” şeklindeki 2 nci fıkra hükmünün de yasalaşacağı dikkate alınarak;

İlgili Maliye Bakanlığı, Devlet Personel Başkanlığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının oluşan yeni duruma göre düzenleyecekleri tebliğe göre, Personel Dairesi Başkanlığımızın ilgi (d) talimatı Makamın alacağı karar doğrultusunda işlem yapılmak üzere değiştirilebilecektir.

V- Sonuç ve görüş özeti :Başkanlığınızın ilgi (a) yazısı ekinde gönderilen, Tapu ve Kadastro Erzurum Bölge

Müdürlüğünün Personel Dairesi Başkanlığına hitaplı ilgi (b) yazısında belirtilen hususlar, yukarıda belirttiğimiz mevzuat hükümleri ve ilgili kurumların benzer konular hakkındaki görüşleri ve Personel Dairesi Başkanlığımızın ilgi (e) yazısı birlikte irdelenmiştir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun 3/a maddesiyle tanımlanmış “Kamu Görevlisi” kapsamına girmeyen, adaylık veya deneme süresine tabi olmayan ve daimi surette çalışması öngörülmeyen, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre istihdam edilen personelin, 4688 Sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen ilgili ve yetkili kurumların görüşlerine ve Personel Dairesi Başkanlığımızın ilgi (d) talimatına ve uygulamasına göre, kamu görevlileri sendikalarına üye olamayacakları anlaşılmakla birlikte,

Söz konusu mahkeme tespit kararına istinaden, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesine göre istihdam edilen bazı personelimizin kamu görevlileri sendikalarına üye olmaları, bu sebeple de sendika aidatlarının kesilmesi ve 5 YTL sı sendika ödeneğinin ödenmesi taleplerinin;

Bu aşamada; konu hakkında Personel Dairesi Başkanlığımızın tüm merkez ve taşra birimlerimize verdiği ilgi (d) talimatlarıyla bu statüde çalışan personelimizin sendikaya üye olamayacaklarının duyurularak gereğinin yapılması yönünde bildirimde bulunulduğu ve konunun tüm 4/B maddesine göre istihdam edilen personelimizi kapsadığı, 4688 Sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (b) bendi hükmü ile Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısının 4 üncü maddesinin (b) bendinin “25/6/2001 tarihli ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun 3 üncü maddesinin (a) bendinde yer alan "pozisyonunda daimi suretle" ibaresi "sözleşmeli personel pozisyonunda" şeklinde değiştirilmiştir.” şeklindeki 2 nci fıkra hükmünün de yasalaşacağı dikkate alınarak;

İlgili Maliye Bakanlığı, Devlet Personel Başkanlığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının oluşan yeni duruma göre düzenleyecekleri tebliğe göre, Personel Dairesi Başkanlığımızın ilgi (d) talimatının Makamın alacağı karar doğrultusunda işlem yapılmak üzere değiştirilebileceği düşünülmektedir.

Bilgilerini rica ederim.Ali Ramazan ACAR

128

I.Hukuk Müşaviri

EK :İlgi (d, e, f ve g) yazı örnekleri



Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-1207/ /2007 Konu : İzin




İlgi sayılı yazınızda, Başkanlığınız emrinde, atamaları 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4-B statüsünde yapılan personellerden henüz 1 (bir) yılı dolmamış olanların zaruri olarak izne ihtiyacı olduğu durumlarda uygulamanın ne şekilde yapılacağı hususunda tereddüde düşüldüğü, bu nedenle görüşümüzün bildirilmesi istenmiştir.


Söz konusu Genelge hükümlerine göre Başkanlığınızca inceleme ve değerlendirme yapılmadığı tespit edilmiştir.


657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesinin sözleşmeli personele ilişkin düzenlemesi:“B) SÖZLEŞMELİ PERSONEL

Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zarurî ve istinaî hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Dairesi ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar kurulunca geçici olarak özleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. (36 ncı maddenin II - Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz.

Ancak, yabancı uyrukluların; tarihî belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların; (Ek ibare: 5473 - 21.3.2006 / m.6/a) "Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin;" dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatlarını, (bu Kanunun 196 ncı maddesi uyarınca tespit edilen mahrumiyet yerlerinde.)(*) Kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde (...) (*) tabip veya uzman tabiplerin; Adlî Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuvarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuvarı sanatçılarının; (Değişik ibare: 5620 - 4.4.2007 / m.4/a) "bu Kanuna tabi kamu idarelerinde" ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları

129



caizdir. (Ek paragraf: 5620 - 4.4.2007 / m.4/a) "Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler ve bu hususlara ilişkin esas ve usuller Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır." hükmündedir.



Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar 06/6/1978 Tarih ve 7/15754 Sayılı Bakanlar Kurulu Karan ile yürürlüğe konulmuş olup, 28/06/1978 tarih ve 16330 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Son olarak 28/06/2007 tarihinde bir takım değişiklikler yapılmıştır. Söz konusu Esaslar’ın 9. maddesi: “ 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesinde sayılan kurumlarda ve Sosyal Güvenlik Kurumlarına prim ödemek suretiyle geçen hizmet süresi, bir yıldan on yıla kadar olan personele yirmi gün, on yıldan fazla olanlara otuz gün ücretli yıllık izin verilir.

(Ek: 05/06/2006-2006/10557 K.) Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde sözleşme ile çalıştırılacak öğretmenler yaz tatili ile dinlenme tatillerinde izinli sayılırlar. Bunlara, hastalık ve diğer mazeret izinleri dışında, ayrıca yıllık izin verilmez

(Ek:03/08/2005-2005/9245 K) .Sözleşmeli kadın personele, doğumdan önce sekiz, doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı hafta süre ile izin verilir. Çoğul gebelik halinde, doğum öncesi sekiz haftalık izin süresine iki hafta eklenir. Ancak beklenen doğum tarihinden sekiz hafta öncesinde, sağlık durumunun uygun olduğunu doktor raporu ile belgeleyen sözleşmeli kadın personel, isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, sözleşmeli kadın personelin isteği halinde doğum öncesi çalıştığı süreler, doğum sonrası izin süresine eklenir.

Sözleşmeli personele, bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir. Süt izninin kullanımında annenin saat seçimi hakkı vardır.

(Ek fıkra, 11.9.1990–90/902 K.)Sözleşmeli Personele isteği üzerine; eşinin doğum yapması halinde iki gün, kendisinin veya çocuğunun evlenmesi, annesinin, babasının, eşinin, çocuğunun veya kardeşinin ölümü halinde ve her olay için üç gün ücretli mazeret izni verilir.

(Ek: 24/04/2007–2007/12061) Hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla çalışan ve doğrudan radyasyona maruz kalan sözleşmeli personele ilgili mevzuatı uyarınca ücretli sağlık izni verilir.”

10 uncu maddesinde ise; "Resmi tabip raporu ile kanıtlanan hastalıklar için yılda 30 günü geçmemek üzere ücretli hastalık izni verilebilir. Hastalık sebebiyle, Sosyal Sigortalar Kurumunca ödenen geçici iş göremezlik tazminatı ilgilinin ücretinden düşülür." hükmü yer almaktadır.


Yukarıdaki mevzuatın bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucu; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/B maddesine göre sözleşmeli olarak çalışan personele mezkur Esaslarda belirtilen şartlara uyulması kaydıyla izin verilebileceği açıktır.

130




657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/B maddesine göre ilk defa atanan ve daha önce hiç kamu hizmeti bulunmayan bir kişi ancak bir yıl çalıştıktan sonra yıllık izin hak etmektedir. Atanan kişi, ilk yıl yıllık izin kullanamayacaktır.

Sözleşmeli personelin isteği üzerine; eşinin doğum yapması halinde iki gün, kendisinin veya çocuğunun evlenmesi, annesinin, babasının, eşinin, çocuğunun veya kardeşinin ölümü halinde ve her olay için üç gün ücretli mazeret izni verilmektedir.


Ali Ramazan ACAR

I. Hukuk Müşaviri

131

TAPU ARŞİV DAİRESİ BAŞKANLIĞI

132



Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-306/ / /2007Konu : TARBİS Projesi

TAPU ARŞİV DAİRESİ BAŞKANLIĞINA


I- Hakkında Görüş İstenen Mesele: İlgi yazı ile, Kurumumuzdaki Osmanlıca arşiv belgelerinin en son teknoloji kullanılarak taranması, mikrofilmlerinin alınması, transkriptlerinin yapılarak dijital ortama aktarılması, index ve kataloglarının oluşturularak arşiv otomasyonu yazılım ve alt yapısının kurulması suretiyle arşiv bilgi ve belgelerine yetki verilmiş kişilerin güvenlik çerçevesinde kolayca ulaşmasının sağlanması amaçlayan Tapu Arşiv Otomasyonu (TARBİS) Projesi çalışmaları Başkanlıkları tarafından yürütüldüğü belirtilerek,

12/12/2005 tarihinde yer teslimi yapılarak çalışmalarına başlanan TARBİS Projesi 5 iş etabından oluşmakta olup 1 inci Etap çalışmaları tamamlanarak 2.Etap çalışmalarına başladığı, 2.Etap içinde otomasyona konu arşiv belgelerinin raster görüntülerinin alınması, mikrofilmlerinin oluşturulması, transkript ve index bilgi girişlerinin yapılması çalışmaları yer aldığı,

Söz konusu otomasyon çalışmaları kapsamında TARBİS Teknik Şartnamesinde yer alan ve Yüklenici firma tarafından temin edilecek donanımlar; 1 adet Uygulama Sunucusu, 1 adet SCSI Disk Ünitesi ve 2 adet kayıt ünitesinden oluşan Ana Harici Veri Depolama Sistemi Muayene ve Kabul Komisyonunca Teknik Şartnameye uygunluğu tespit edilerek l.Etap çalışmaları içinde teslim alındığı,

Bu defa; Yüklenici Firmadan alınan ilgi 08/03/2007tarihli yazının incelenmesinde, TARBİS Projesi kapsamında yapılan sayısallaştırma işlemi sonucunda oluşan görüntülerin depolandığı Ana Arşiv Harici Depolama Sistemi (AHVDS) üzerindeki disklerinde 1 TB'lık yer kaldığından bahisle ileride işlerin kesintiye uğramaması için acilen ilave disk alanına ihtiyaç duyulduğu, disk teminin gecikmesi halinde ise işin durması, dolayısıyla proje süresinin uzamasına neden olacağı belirtildiği,

Kontrol Teşkilatı (Proje Yürütme Ofisi) tarafından konunun incelenmesi sonucunda düzenlenen ilgi (c) Toplantı Karar Tutanağında;"İhale sözleşmesinin Zeyilname 3 ile değiştirilen Ek-C 1.6.4. Ana Arşiv Harici Veri Depolama Sistemi" başlığı altındaki 2. Maddesinde "AHVDS'nde; teklif edilecek disk ünitesi tüm genişleme modülleri ile birlikte en az 280 TB'a kadar büyütebilmelidir", 3. Maddesinde ise "Yüklenici, AHVDS'nde RAID 5 yapılandırılmasından (donanımsal) sonra net kullanılabilir en az 10 TB'lık veri depolama büyüklüğü sağlayacaktır. Kullanılacak ara disk birimleri en az 2 GB fiber yapıda olacaktır.

Firma ayrıca 3 yıllık planlı veya çağrı üzerine donanım bakım bedelini ve yazılım bakım bedellerini teklifine ekleyecektir." ifadelerinin yer aldığı,

AHVDS sisteminin proje çalışmalarının 1. Etabında Muayene ve Kabul komisyonunca incelenerek Teknik Şartnameye (T.Ş)'ye uygunluğunun tespit edildiği ve Kurumumuzca teslim

133

alındığı belirtilerek bu durumda mevcudun dışındaki ihtiyaç olan disklerin Yüklenici tarafından mı yoksa Kurumumuz tarafından mı temin edileceği ve temin edilme yönteminin (Döner Sermaye, iş artışı vs. )belirlenmesi hususlarında görüş belirtmek üzere konunun Hukuk Müşavirliği'ne intikal ettirilmesi istenmiştir.



Uygulamada hataya düşülmemesi için konunun incelenerek;

1- Yüklenicinin İlgi (b) yazısında İdaremiz tarafından karşılanması talep edilen ilave disk ihtiyacının Yüklenici Firma tarafından mı, Kurumumuz tarafından mı karşılanacağı,

2- Söz konusu disklerin Kurumumuzca karşılanması halinde İdari Sözleşmenin 51. maddesinde "Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi ve İşin Tasfiyesi" başlığı altındaki 51.1. maddesi kapsamında mı yoksa Döner Sermaye İşletmesi yada Genel Bütçe imkanlarıyla mı karşılanacağı hususlarında görüşümüz sorulmaktadır.

II- Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme neticesi:

İlgi yazı ve eki hakkında, mevzuat hükümleri çerçevesinde, Başkanlıkları nezdinde ne gibi değerlendirmelerde bulunulduğu ve bu değerlendirmelere rağmen, “hukuki” yönden hangi sebepten veya sebeplerden dolayı, ne gibi tereddüde düşülmüş olduğu ve neden dolayı “hukuki” görüş sormak ihtiyacı duyulduğu, bu konudaki görüşlerinin ne olduğu ilgi yazıdan anlaşılamamıştır.

Hukuk Müşavirliğimizden görüş istenmesine ilişkin 2005/1614 sayılı Genelgede belirtilen usul ve esaslara uyularak görüş istenilmesi gerekmektedir.

III- Konu ile ilgili Kanun ve Diğer Mevzuat:

28.11.2005 tarihli Tapu Arşiv Otomasyonunun yaptırılması ihalesi sözleşmesi (TARBİS Projesi) birim fiyatı hizmet alımı tip sözleşmesinin, Sözleşmenin Ekleri başlıklı 9/1 maddesi “İhale dokümanı bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, idareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile hale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki yada farklılık olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.” şeklinde düzenlenmiştir.

9/2 maddesi ise “İhale dokümanını oluşturan belgeler arasında öncelik sırası aşağıdaki gibidir

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi2. İdari Şartname3. Sözleşme Tasarısı4. Birim Fiyat Tarifleri (varsa)5. Özel Teknik Şartname6. Genel Teknik Şartnameler (varsa)7. Açıklamalar (varsa)”…

9/3 maddesi ise, Zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir. şeklinde düzenlenmiştir.

Zeyilname 3 ile, Tapu Arşiv ve Otomasyonu İhalesinin Teknik Şartnamesinde yer alan 1.6.4 Ana Arşiv Harici Veri Depolama Sistemi (AHVDS) – 1 adet maddesi değiştirilerek

134

1.6.4’ün 2. maddesi ile “ AHVDS’nde; teklif edilecek disk ünitesi tüm genişleyebilme modülleri ile birlikte en az 280 TB’a kadar büyüyebilmelidir.” 3.maddesi ile “Yüklenici AHVDS’nde RAİD 5 yapılandırmasından (donanımsal) sonra net kullanılabilir en az 10 TB’lik veri depolama büyüklüğü sağlayacaktır.” şeklinde değiştirilmiştir.



Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin işin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar başlıklı 10.maddesi “Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ve ihrazat ile ilgili önlemleri almak zorundadır….. Yüklenici işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için gerekli miktarda malzeme ve ekipman ile yeterli sayıda personeli her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde yüklenici bu hususta kendisine yapılacak tebligat tarihinden itibaren başlamak üzere 10 gün içinde bunları istenen sayı ve miktara çıkarmak zorundadır….” şeklinde düzenlenmiştir.

IV-Mevcut Bilgi ve Belgelere Göre Değerlendirme:

Tapu Arşiv Otomasyonu Teknik Şartnamesinin 2 numaralı Kapsam bölümünde, Projenin kapsamı, Genel Müdürlük Tapu Arşiv Dairesi Başkanlığı ile İstanbul TKBM arşivinde bulunan belgeler 2334 adet Tapu Tahrir Defteri, 4000 adet Temessük Defteri, 828 adet Zabıt Kayıt defteri vb. şeklinde ayrı ayrı belirtilmek sureti ile ayrıntılı bir şekilde sayılmıştır.

Tapu Arşiv Otomasyonu Projesi Teknik Şartnamenin EK-D (32 sayfa) Vakf-ı Cedid Kataloğunda da proje kapsamındaki belgeler ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Yine Tapu Arşiv Otomasyonu İdari Şartnamesinde de proje aşamaları ve proje kapsamındaki belgeler ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere, TARBİS Teknik Şartname, İdari Şartnamede ve İhale Dokümanlarında ihale konusu iş, detaylı ve açık bir şekilde belirtildiğinden, yüklenici firma kapsamı bilerek ilgili Şartname ve sözleşmeleri imzalamış olup ihale dokümanlarındaki, ihale konusu işin, daha sonraki bir tarihte İdaremiz tarafından artırılması yada yüklenici firmadan yeni işler istenmesi sözkonusu değildir.

Yüklenici Sentim Firması tarafından, Tapu Arşiv Dairesi Başkanlığına yazılmış olan 08.03.2007 tarihli yazı ile, “TARBİS” projesi kapsamında yürütülmekte olan sayısallaştırma işlemi sonucunda oluşan görüntülerin depolandığı AHVDS disklerinde bir (1) TB’lik yerkaldığı belirtilerek acilen ilave disk alanına ihtiyaç bulunduğu, yazı ekinde bulunan İhtiyaç olan Disk hesabı yazısında ise, 6.250.000 poz için ihtiyaç duyulan disk 6.250.000 x 29 = 181 TB, Disaster Recovery olduğu için bu sayı 2 ile çarpılmalıdır şeklinde ihtiyaç belirtilmiş olup bu hesaba göre toplam 181 x 2= 362 TB’lik disk alanına yüklenici firma tarafından ihtiyaç duyulduğu anlaşılmaktadır. İdaremiz tarafından, ihale konusu işin kapsamı göz önüne alınarak, ilave disk alanına ihtiyaç olup olmadığı, ihtiyaç varsa, kaç TB lık ilave disk alanına ihtiyaç olduğu ayrıca araştırılmalıdır. TARBİS Pojesi Birim Fiyat Hizmet Alım Tip Sözleşmesi 6. maddesinde “Bu sözleşme birim fiyat sözleşme olup, İdarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için Yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan 16.350.053,00YTL(Onaltımilyonüçyüzellibinelliüç YTL.) bedel üzerinden akdedilmiştir...” şeklinde düzenlenmiş olup Hizmet İşleri Genel şartnamesinin ekinde yer alan Birim Fiyat Teklif

135

Cetveli yüklenici firma tarafından doldurulmuş olup burada Ana Harici Veri depolama Sistemi(AHVDS) nin miktarı tek kalemde gösterilerek 1(bir) olarak düzenlenmiştir. AHVDS bir bütün olarak kabul edilerek yüklenici firma belirtilen fiyata tüm AHVDS ni karşılamayı kabul etmiştir.



Yine Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yapılacak işin kapsamı bir bütün olarak kabul edilmiştir. Yani defter başına, sayfa başına miktar belirtilmemiştir.

Her ne kadar Birim Fiyat Hizmet Alımı Tip Sözleşmesinin, Sözleşmenin Türü ve Bedeli başlıklı 6. maddesinde, bu sözleşmenin birim fiyat sözleşmesi olduğu belirtilmişse de: Birim Fiyat Teklif Cetveli; Örneğin, İş kaleminin adı ve kısa açıklaması bölümüne, “Ana Harici Veri Depolama Sistemi(AHVDS)”, birimi bölümüne “1 TB”, miktarı bölümüne “362”, Teklif edilen Birim fiyat bölümüne “50 YTL”, Tutarı bölümüne (50x362) “18.000 YTL” şeklinde bir düzenleme yapılsa idi birim fiyat sözleşmesi tipinde bir düzenlemeden söz edilebilirdi. Ancak AHVDS nin Birim Fiyat Teklif Cetvelinde miktar bölümü tek kalem olarak gösterilmiş olup(AHVDS bir bütün olarak gösterilmiş, 1 TB lık kısmın fiyatı belirtilmemiştir), bundan da yüklenici firmanın, Zeyilname 3 ile değiştirilen hali ile Teknik Şartname “EK-C 1.6.4. ANA ARŞİV HARİCİ VERİ DEPOLAMA SİSTEMİ (AHVDS)” bölümünde belirtilen miktar ve özellikte AHVDS sağlamayı kabul ettiği anlaşılmaktadır. Zeyilname 3 ile “Yüklenici AHVDS’nde RAİD 5 yapılandırmasından (donanımsal) sonra net kullanılabilir en az 10 TB’lik veri depolama büyüklüğü sağlayacaktır.” şeklinde düzenleme yapılması nedeni ile yüklenici firmanın en az 10 TB’lik veri depolama büyüklüğü sağlamayı kabul ettiği açıktır.

Zaten yüklenici firma 05.09.2005 tarihli “Birim Fiyat Teklif Mektubu” ile toplam 16.350.053,00 YTL bedel karşılığında, ihale konusu işin tamamını yapmayı kabul ve taahhüt etmiştir. Bu nedenle yüklenici firma daha ileri bir tarihte bunun aksini iddia edemez.

V- Sonuç ve Görüş Özeti: Yukarıda ayrıntıları ile açıklandığı üzere, TARBİS projesinde yüklenici firma sözleşme ve ihale dokümanı belgelerde açıkça belirtildiğinden yapılacak işi hacim ve kapsamını bilerek kabul etmiştir. Bu nedenle yüklenici firmanın bilişim teknolojileri alanında kurulmuş bir şirket olduğu da göz önüne alındığında en az 362 TB’lık disk alanı ihtiyacını öngöremediği iddia edilemez. Zaten ihale dokümanlarında en az 10 TB denildiğinden, projenin ihale dokümanında belirtilen kapsamı da göz önüne alındığında en az 362 TB’ı yüklenici firmanın karşılaması gerektiği düşünülmektedir.

İhale dokümanlarında belirtilen “en az 10 TB” deyimi, 10 TB’ ın altında kalan örneğin 5 TB’lık bir veri büyüklüğü ile çalışmaların tamamlanması halinde dahi AHVDS’nin en az 10 TB olacağını belirtmektedir. Eğer proje kapsamındaki veri büyüklüğü 10 TB’ın üzerinde ise (olayda olduğu gibi) yüklenici firmanın bu veri büyüklüğünün tamamınıkarşılayacak büyüklükte AHVDS sağlamak yükümlülüğünde olduğu açıktır. Zira ihale dokümanında “en az” ibaresinin kullanılmış olması ve yüklenici firmanın ihale dokümanında yer alan projeye giren belgelerin sayısallaştırma işleminin kapsamını bilerek ihale konusu işin yapımını üstlendiği de açıktır. İhale konusu işin kapsamının İdaremiz tarafından anlaşmadan sonra artırılması, değiştirilmesi de sözkonusu değildir.

Zaten sözleşme ile yüklenici firmanın 10 TB’a kadar AHVDS sağlaması istenseydi; “en az” ibaresi kullanılmayıp, “yüklenici firma tarafından 10 TB’a kadar AHVDS sağlanır” şeklinde bir düzenleme yapılırdı.

Sonuç olarak, başkaca bir engel yoksa, ihtiyaç duyulan (yüklenici firmanın yaptığı hesaplara göre) en az 362 TB’lik AHVDS gerekli genişleme modülleri ile birlikte yüklenici

136

firma tarafından karşılanmalıdır. Eğer ileri aşamada gerçek ihtiyacın bu miktarın da üzerinde olduğu anlaşılırsa yüklenici firmanın bu miktarı da karşılamakla yükümlü olduğu düşünülmektedir.



Görüşe konu olayla ilgili, yukarıda açıklanan hususlar da göz önüne alınarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, TARBİS İhale Dokümanları (Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, v.s. ) ile ilgili mevzuata uygun olarak karar vermek üzere takdir uygulayıcı makam olan Başkanlığınıza ait bulunmakta olup, bilgilerini rica ederim.


137

TAPU DAİRESİ BAŞKANLIĞI

138



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-308/ / /2007Konu : …………………

TAPU DAİRESİ BAŞKANLIĞINA



……………. Tapu Sicil Müdür Yardımcısı ………………………..kendi talebi doğrultusunda 14/03/2006 tarihli Makam Oluru ile Ödemiş Tapu Sicil Müdürlüğünde harcırahsız olarak geçici görevlendirildiği, ancak adı geçenin 19/02/2007 tarihli dilekçesi ile, geçici görevlendirildiği sürelere ilişkin olarak harcırah talebinde bulunduğu, ilgi yazı ve eki belgelerden anlaşılmaktadır.


Adı geçenin harcırah talebi yerinde görülmemekle birlikte, gerekçe belirtilmemiştir.


Bilindiği üzere, 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3. maddesinde, “Harcırah” kavram olarak tanımlanırken, ne tür ödemelerin bu kapsama gireceği de ayrıca belirtilmiştir. aynı şekilde 1. madde de Kanunun kapsamına giren Kamu Kurum ve Kuruluşları sayılmıştır.

Harcırah, buna hak kazananların bir yere sürekli veya geçici bir görevle gönderilmeleri halinde yolculuk dolayısıyla harcanmak üzere verilen parayı ifade etmektedir. Harcırah deyimi yasanın ifade ettiği anlamda bu yasaya göre ödenmesi gereken yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafından birini, bir kaçını veya tamamını içermektedir. Harcırahın unsurları da diyebileceğimiz bu elemanların tamamı birlikte harcırahı ifa ettiği gibi, her biri de yalnızca harcırahı ifade etmektedir.

Yukarıda tanımlanan harcırah kavramı kapsamında, yol masrafı ve yevmiyeyi kapsayan geçici görev harcırahına ilişkin olarak, 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 14. maddesinde, ”Aşağıda gösterilen memur ve hizmetlilere muvakkat vazife harcırahı olarak yol masrafı ile yevmiye verilir ve hamal (Cins ve adedi beyannamede gösterilmek suretiyle) bagaj ve ikametgâh veya vazife mahalli ile istasyon, iskele veya durak arasındaki nakil vasıtası masrafları da ayrıca tediye olunur:” denilmektedir.

Aynı maddenin (1.) bendinde ise, “ Birinci maddede yazılı kurumlara ait bir vazifenin ifası maksadıyla muvakkaten yurt içinde veya dışında başka bir yere gönderilenlere;” ifadesine

139

yer verilmiştir.



Ancak, yurt içinde geçici görevlendirmeler nedeniyle harcırah olarak yol masrafı ve yevmiye ödenmesi anılan Yasa hükmüyle öngörülmüş ise de, geçici görev gündeliğinin verilebileceği azami sürelerde Kanunun 42. maddesinde, “ Geçici bir görev ile başka bir yere gönderilenlere, görev mahalline varış tarihinden itibaren bu Kanuna göre verilen gündelikler:

a. Yurtiçinde bir yıllık dönem zarfında aynı yerde, aynı iş için ve aynı şahsa 180 günden fazla verilemez. İlk 90 gün için tam, takibeden 90 gün için 2/3 oranında ödenir.

b. Yurtdışında ilk 180 gün tam ve müteakip günler için 2/3 oranında ödenir.

Geçici görevlendirmelerde meydana gelecek ara vermeler bu müddetleri veya gündelik miktarını artırmaya neden olamaz…” şeklinde sınırlamaya tabi tutulmuştur.

Ayrıca, Danıştay’ın benzer konuya ilişkin olarak verdiği kararlarda; kişinin kendi talebi doğrultusunda harcırahsız olarak naklen yapılan atamalarda, “harcırahsız” ibaresinin yeraldığı atama onayının kişiye tebliğinden itibaren 2577 sayılı Yasada öngörülen sürelerde dava açmaması ve aynı Yasada öngörülen sürede idareye başvurulmamış olması nedenleriyle, dava süre aşımı nedeniyle reddedilmiştir.


Anılan yasal gerekçeler doğrultusunda, yurt içinde geçici görevlendirmeler nedeniyle harcırah olarak yol masrafı ve yevmiye ödenmesi, ilk 90 gün için tam, takibeden 90 gün için ise 2/3 oranında öngörülmüş ise de; ………………………………. kendi talebi doğrultusunda 14/03/2006 tarihli Makam Oluru ile Ödemiş Tapu Sicil Müdürlüğünde harcırahsız olarak geçici görevlendirildiği göz önünde bulundurulduğunda harcırah talebinin yerinde olmadığı, bu nedenle Başkanlığınızın ilgi yazıdaki görüşü doğrultusunda işlem yapılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.



140



Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-801/ / /2007Konu : Aday Memurun İşlem Yapma Yetkisi

TAPU DAİRESİ BAŞKANLIĞINA

İlgi: : 21/08/2007 tarihli ve B.09.1.TKG0120002-900.99/2903 sayılı yazınız.

I.Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: Başkanlığınızdan alınan ilgi yazıda; Aday memurun aday olarak atandığı kurumun hizmeti ile ilgili konularda yetişmesi, başarısının ölçülmesi, hakkında müdürlük görüşünün oluşabilmesi için zaman zaman işlem havale edilmesi ve akitli-akitsiz işlem hazırlamasının; bu aday memur tarafından hazırlanan işlem evrakının tüm imza aşaması tamamlanmadan önce yetkili bir personel tarafından kontrol edilip, imzalandıktan sonra işlemin tekemmül ettirilmesinin faydalı olacağı görüşü belirtilerek bu şartlarla aday memurların akitli-akitsiz işlem hazırlayıp hazırlayamayacakları hakkında Müşavirliğimiz görüşü talep edilmiştir.

II.26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelge ve İmza Yetkileri Yönergesine göre yapılan inceleme ve neticesi: : Hukuki açıdan tereddüde düşülen veya anlaşılamayan hususun ne olduğunun belirtilmiş olduğu ve konuya ilişkin Başkanlık görüşünün bildirildiği gözlenmiştir.

III.Konuyla ilgili kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları:

2644 sayılı Kanunun 26/1. maddesi “…resmi senetler tapu sicil muhafızları veya memurları tarafından tanzim edilir.”, 26/3.maddesi “…resmi senedi, taraflar ile hazırlayan memur ve tapu sicil muhafızı imzalar…” hükmünü, Tapu Sicil Tüzüğünün 16/2. maddesi ise “Tarafların imzası alındıktan sonra resmi senedi, müdür ve düzenleyen memur da imza ederler…” hükmünü içermektedir .

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 706. maddesi “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.” kuralını koymuştur.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 54. maddesi “Sınavlarda başarılı olanlardan Devlet memurluğuna girmek isteyenler başarı listesindeki sıraya ve 47. maddeye göre ilan edilen kadro sayısı kadar, kurumlarınca memur adayı olarak atanırlar.

Aday olarak atanmış Devlet memurunun adaylık süresi bir yıldan az, iki yıldan çok olamaz ve bu süre içinde aday memurun başka kurumlara nakli yapılamaz.”

“Adayların yetiştirilmesi” başlığını taşıyan 55. madde “Aday olarak atanan memurların önce bütün memurların ortak vasıfları ile ilgili temel eğitime, bilahara sınıfları ile ilgili hazırlayıcı eğitime ve staja tabi tutulmaları ve Devlet memuru olarak atanabilmeleri için başarılı olmaları şarttır.

141

Temel eğitim ile hazırlayıcı eğitim aynı kurumda yapılır.



Eğitim süreleri, programları, değerlendirme esasları ve hangi kurumların sorumluluğunda yapılacağı ve diğer hususlar Başbakanlıkça hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir”.

“Adaylık devresi içinde göreve son verme” başlığını taşıyan 56. madde “Adaylık süresi içinde temel ve hazırlayıcı eğitim ve staj devrelerinin her birinde başarısız olanlarla adaylık süresi içinde hal ve hareketlerinde memuriyetle bağdaşmayacak durumları, göreve devamsızlıkları tespit edilenlerin sicil amirlerinin teklifi ve atamaya yetkili amirin onayı ile ilişikleri kesilir.

İlişikleri kesilenler ilgili kurumlarca derhal Devlet Personel Başkanlığına bildirilir”.

“Adaylık süresi sonunda başarısızlık” başlığını taşıyan 57. madde “Adaylardan en geç iki yıl içinde Devlet memuru olabilmeleri için olumlu sicil alamayanların sicil amirlerinin teklifi ve atamaya yetkili amirin onayı ile ilişkileri kesilir. İlişikleri kesilenler ilgili kurumlarca derhal Devlet Personel Başkanlığına bildirilir.

Adaylık devresi içinde veya sonunda, 56’ncı ve bu madde hükümlerine göre ilişikleri kesilenler (sağlık nedenleri hariç) 3 yıl süre ile Devlet memurluğuna alınmazlar. “

“Asli memurluğa atanma” başlıklı 58. madde “Adaylık devresi içinde eğitimde başarılı olan ve olumlu sicil alan adaylar sicil amirlerinin teklifi ve atamaya yetkili amirin onayı ile onay tarihinden geçerli olmak üzere asli memurluğa atanırlar.

Asli memurluğa geçme tarihi adaylık süresinin sonunu geçemez.”

Hükümlerini içermektedir.

Aday Memurların Yetiştirilmelerine Dair Genel Yönetmeliğin 3/a maddesinde aday memur, ilk defa Devlet memurluğuna atanacaklar için uygulanacak merkezi sınavı kazanarak temel, hazırlayıcı eğitim ve staja tabi tutulmak üzere herhangi bir kurum ve kuruluşa atananları, 3/b maddesinde ise asli memur: adaylık süresi içinde temel, hazırlayıcı eğitim ve staj devrelerinin her birinde başarılı olan ve bu süre içinde olumlu sicil alarak adaylığı kaldırılan kişileri; şeklinde tanımlamıştır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1007. maddesinde de “Tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet sorumludur. Devlet, zararın doğmasında kusuru bulunan görevlilere rücu eder.” hükmü yer almıştır.

IV. Değerlendirme

Yukarıdaki hukuk kurallarının birlikte değerlendirilmesinden görüleceği üzere Devlet memurluğunun aday ve asil olmak üzere iki aşamaya ayrılması gerektiği ve adaylık döneminin de bir kamu görevlisinin iş yapma kabiliyetine sahip olup olmadığının, hal ve hareketlerinin memuriyetle bağdaşıp bağdaşmadığının tespit edileceği bir dönem olduğu açıktır.

Aday memurun hizmetle ilgili konularda yetişmesi, kendini geliştirmesi ve bu aşamaları gerçekleştirirken de başarısının ölçülebilmesi için her türlü işlemin hazırlanmasında deneyim

142

kazandırılması, gerçekleştirdiği bütün işlere katılmasının sağlanması ve bu suretle adaylık süresi sonunda hakkında Müdürlük görüşünün oluşması esastır.



V.Sonuç

Açıklanan nedenlerle; Medeni Kanunun 706, 1007, Tapu Kanununun 26, Tapu Sicil Tüzüğünün 16, 657 sayılı Yasanın 54-58 ve Aday Memurların Yetiştirilmelerine Dair Genel Yönetmelik hükümleri uyarınca henüz asli memurluğa ataması yapılmayan aday memurların her türlü işlemin hazırlanmasında yetiştirilmek amacıyla görev alması, işlemi hazırladıktan sonra (hazırlayan sıfatıyla) imzalaması ve tapu sicil müdürü tarafından da imzalanmak suretiyle işlemin tekemmül ettirilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.


Ali Ramazan ACARI.Hukuk Müşaviri

143

TASARRUF İŞLEMLERİ DAİRESİ BAŞKANLIĞI

144



Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-101/ / /2007Konu :

TASARRUF İŞLEMLERİ DAİRESİ BAŞKANLIĞINA

İlgi: 05/01/2007 tarihli ve 1248-20 sayılı yazınız,

İlgi yazınız ve eklerinin incelenmesi neticesinde, Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesinin kesinleşmiş 07/02/2006 tarihli ve E.2006/30, K.2006/23 sayılı kararının uygulanması ile ilgili olarak ilgi yazınızda belirtilen görüşlere Müşavirliğimizce ilave edilecek başka bir hususun bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bildiğiniz üzere, Hukuk Müşavirliğimizin görevleri,3045 sayılı Kanunun “Danışma ve Denetim Birimleri” başlıklı üçüncü bölümünde yer alan 17.maddesi ve 14/12/2005 tarihli Makam Olur’u ile yürürlüğe giren Yönergenin 55,56 ve 57. maddeleri ile belirlenmiştir. Bu düzenlemelere göre Hukuk Müşavirliği birimi öncelikle doğrudan Genel Müdürlük Makamına bağlı bir “danışma” birimidir.

3045 sayılı Kanunun Başkanlığınızın görevlerini düzenleyen 8.maddesinin (a) fıkrasında “Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü, merkez ve taşra birimlerinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarından, özel ve tüzelkişilerden gelen tapu ve kadastro işlemleri ile ilgili her türlü hukuki konuları incelemek ve sonucunu ilgililere bildirmek”, (b) fıkrasında da “Tapu ve kadastro bölge ve tapu sicil müdürlüklerince akit ve tescil işlemlerinin reddine dair verilen kararlara karşı yapılan itirazları incelemek ve görüşünü Genel Müdürlüğe sunmak.” görevleri Başkanlığınıza ait görevler arasında sayılmıştır.

Diğer yandan, Hukuk Müşavirliğimizden görüş istenilmesine ilişkin usul ve esasları düzenleyen 26/12/2005 tarihli ve 2005/20 (1614) sayılı Genelge’de görüş taleplerine ilişkin yazılarda “yapılacak uygulamaya esas olacak emirlerinizin/talimatlarınızın bildirilmesi” v.s şeklinde beyanlarda bulunulmaması gerektiği açıkça belirtilmiştir.

Bu itibarla ilgi yazıda her ne kadar “mahalline verilecek talimata esas olmak üzere” konuya ilişkin görüşümüz istenmekte ise de, bu ifadenin anılan genelgeye aykırı olduğu, kaldı ki, Mahalline verilecek talimatla ilgili takdirin, kararın ve sorumluluğun yukarıdaki mevzuat uyarınca Başkanlığınıza ait olduğu hususlarının bilinmesi ve benzer durumlarda buna göre hareket edilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.



Ek:Dosya

145



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-107/ …/01/2007Konu :


İlgi: a)07/02/2006 tarihli ve 200-486 sayılı yazınız, b)18/12/2006 tarihli Genel Müdürlük Oluru..

I.Hakkında hukuki görüş sorulan mesele:

İlgi yazınız ve dosyadaki belgelerin incelenmesinden; dilekçi ESTİ Eğitim Sağlık Turizm İnşaat Ticaret Ltd. Şirketinin Yenimahalle 2.Bölge Tapu Sicil Müdürlüğü yetki alanındaki Alacaatlı Köyü 43663 ada 3 no.lu parsel maliklerden İdris Kılıçarslan ve Erdal Kılıçarslan ile Ankara 13.Noterliğince düzenlenmiş 22/11/2000 tarihli ve 74212 sayılı Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi yaptıkları ve bu sözleşmeyi 22/01/2001 tarih ve 298 yevmiye ile tapu siciline şerh ettirdikleri,

Tarafların Ankara 25. Noterliğince düzenlenmiş 12/10/2006 tarih ve 37731 sayılı fesihname ile yukarıda bahsedilen sözleşmeyi karşılıklı olarak feshettikleri ve taraflardan ESTİ Eğitim Sağlık Turizm İnşaat Ticaret Ltd. Şirketinin ilgili tapu sicil müdürlüğüne müracaatla yukarıda bahsi geçen sözleşmeye ait şerhin tapudan terkinini talep ettiği; ilgili tapu sicil müdürlüğünün konuyu Tapu ve Kadastro I.Bölge Müdürlüğüne aksettirerek ESTİ Eğitim Sağlık Ticaret İnşaat Ltd. Şti. hissesi üzerinde 13 adet haciz bulunduğundan bahisle fesihnameye dayalı olarak bahsi geçen şerhin kaldırılıp kaldırılamayacağını soru konusu ettiği, Bölge Müdürlüğünce 05/12/2006 tarih ve B.09.1.TKG1010001-106.01.04/2193 sayılı yazıyla, üzerinde haciz bulunması nedeni ile şerhin bu haliyle terkin edilemeyeceğinin Yenimahalle 2.Bölge Tapu Sicil Müdürlüğüne iletildiği,

Bu kere ESTİ Şirketinin Genel Müdürlüğümüze müracaatla söz konusu şerhin terkini için

mahalline talimat verilmesini talep ettiği,

Başkanlığınızın anılan satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi şerhi hak sahibinin talebi halinde haciz lehtarlarının muvafakatlarının alınması suretiyle terkin edilebileceğinin düşünüldüğü,

dosyasından anlaşılmaktadır.

II. 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yapılan inceleme ve neticesi: Hukuki açıdan tereddüde düşülen veya anlaşılamayan hususun ne olduğunun belirtilmiş olduğu ve konuya ilişkin Başkanlık görüşünün bildirildiği gözlenmiştir.

III. Konuyla ilgili kanun ve tüzük hükümleri

Borçlar Kanununun 22. maddesi “Akit yapmak vadi” başlıklı olup; “Bir akdin ileride inşa edilmesine dair yapılan mukavele muteberdir.

Kanun iki tarafın menfaatleri için bu akdin sıhhatini bir nevi şekle riayet etmeğe tabi kıldığı takdirde, bu şekil o akdin yapılması taahhüdüne de tatbik olunur.” hükmündedir.

146



Noterlik Kanununun 60.maddesinin 3 no.lu bendi hükmüne göre taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapmak görevi noterlere aittir.

Tapu Kanununun 26. maddesinin 5.fıkrası :Noterlik Kanununun 44 üncü maddesinin (B) bendi mucibince noterler tarafından tanzim edilen gayrimenkul satış vadi sözleşmeleri de taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verilir.

Medeni Kanunun 1009. maddesi : Arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile şerhedilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerhedilebilir.

Bunlar şerh verilmekle o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebilir

Medeni Kanunun 1014. maddesi : “Bir tescilin terkin edilmesi veya değiştirilmesi, ancak bu kaydın kendilerine hak sağladığı kimselerin yazılı beyanı üzerine yapılabilir”.

Hükmündedir.

Tapu Sicil Tüzüğünün 78. maddesi; “Terkin İstemi” başlıklıdır.

Madde 78 – Tapu sicilinde terkin, hak sahibinin veya yetkili makamın istemine ya da mahkeme kararına dayalı olarak yapılır.

İpotekli borç senedi ve irat senetlerinin terkininde bu senetlerin müdürlüğe ibrazı veya mahkemece hükümsüzlüğüne karar verilmiş olması zorunludur.

Kayıtların terkininde tescil istemleriyle ilgili hükümler aynen uygulanır.

Kanunda açıkça gösterilen haller ile şerhedilmiş şahsi haklarda ve tescil edilmiş arzi ve şahsi irtifak haklarında belli bir süre söz konusu ise, bu sürenin dolması halinde taşınmaz mal malikinin istemi üzerine de terkin işlemi yapılabilir.

İcra ve İflas Kanunu Madde 91 – (Değişik: 18/2/1965 - 538/50 md.)

(Değişik: 9/11/1988 - 3494/10 md.) Taşınmazın haczi ile tasarruf hakkı Medeni Kanunun 920 nci maddesi anlamında tahdide uğrar. Sicile kaydedilmek üzere haciz keyfiyeti, ne miktar meblağ için yapıldığı ve alacaklının adı ile tebliğe yarar adresi icra dairesi tarafından tapuya ve mahcuz gemi ise kayıtlı bulunduğu daireye bildirilir. Adresi değişen alacaklı masrafını vermek sureti ile yeni adresinin tapuya bildirilmesini icra dairesinden istemeye mecburdur.

IV-Değerlendirme:

Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde öncelikle satış vaadinin tanımı ve hükümlerine bakmamız gerekir. Satış vaadi, ileride yapılacak satış akdinin taahhüdü niteliğinde olan bir “önakittir”. Satış vaadinin şerhi ile mülkiyet geçmez, yalnızca mülkiyetin geçirilmesini isteme hakkı doğar.

147

Taşınmaz Satış Vaadinin Hükümleri; a) Taraflar arasında



Taşınmaz satış vaadi, nasıl kararlaştırılmışsa ona göre, yalnız bir tarafa veya her iki tarafa asıl satış akdinin yapılmasını isteme hakkını verir. Başka bir deyimle, satış vaadinin ifası asıl akdin yapılması için gerekli irade beyanında bulunmak suretiyle olur; yoksa yeniden tapu memurunca kesin satışa dair senet düzenlenmeksizin, satış vaadine dayanılarak tescil talebinde bulunulamaz.

Asıl satış akdinin yapılmasını istemeğe hakkı olan taraf, bu isteğini karşı tarafa beyan edince, karşı taraf için asıl akdi yapma borcu doğar; böylece bu beyan, yenilik doğurucu bir hakkın kullanılması niteliğini taşır. Bu beyan üzerine , taraflar asıl satım akdini yapmadıkça aralarında satım ilişkisi doğmaz. Satış vaadi bu bakımdan alım (iştira) sözleşmesinden ayrılır.

Satış vaadinin yerine getirilmesi vaad edenin kusuruyla imkansız hale gelirse, kendisine vaadde bulunulan ondan tazminat isteyebilir.

b) Üçüncü kişilere karşı

Tapu Kanununun 26. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca “…noterler tarafından tanzim olunan gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri… taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verilir”. Bu hükme göre gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinde şerh anlaşmasının yapılmış olması gerekli değildir. Ayrıca lehine vaad yapılana tasarruf yetkisi bulunmadığı halde, şerh talebinde bulunmak hakkı tanınmıştır.

Kanunda satış vaadi sözleşmelerinin şerhinden bahsolunmakta ise de, şerh verilecek olan bu sözleşmelerle tanınan satın alma hakkıdır. Bu satın alma hakkının şerhi, onun taşınmaz üzerinde sonradan mülkiyet veya sınırlı bir ayni hak iktisap edenlere ve sonradan şerh verilmiş şahsi hakların sahiplerine karşı ileri sürülmesini mümkün kılar.

Satın alma hakkının şerh verilmesi, şerhten sonra taşınmazda alıcının hakkıyla bağdaşamayacak haklar kazanmış olanların bu haklarının ortadan kaldırılmasını sağlar.

Satış vaadi sözleşmesinin şerh verilmesinden itibaren beş yıl içinde esas satış akdi yapılmazsa, bu şerh tapu sicil muhafızı veya memuru tarafından resen terkin olunur. (Tapu K. Md. 26 f.6). Bu beş yıllık süre sözleşmenin şerh verdirilmesine değil, yapılmış şerhin etkisini sürdürebilmesine ilişkindir.

Diğer bir konu da haciz lehtarlarının muvafakatlarının aranıp aranmayacağı hususudur.

Olayımızda taraflar Borçlar Kanunu 22 ve Noterlik Kanunu 60. maddenin 3. bendi hükümlerine göre taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapmışlar ve bu sözleşme (ESTİ firmasının satın alma hakkı) Tapu Kanununun 26. maddesinin beşinci fıkrasıyla Medeni Kanunun 1009. maddesi hükmüne uygun olarak tapu siciline şerh edilmiştir. Bilahare muhtelif icra müdürlüklerince değişik tarihlerde, Ankara 13. Noterliğinden düzenlenmiş 21/11/2000 tarihli ve 74212 sayılı satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden, ESTİ Eğitim Sağlık Turizm İnşaat Ticaret Ltd. Şti.ne satılması vaad edilen hisse üzerine toplam 13 adet haciz şerhi işletilmiştir. Ancak taşınmazda ESTİ şirketinin bir hissesi yoktur, yalnızca satış vaadi sözleşmesinde ESTİ şirketine isabet eden kısım için haciz konulmuştur. Taraflar aralarında yaptıkları bir anlaşma ile satış vaadi sözleşmesini feshetmişler ve ESTİ firması tapu sicil müdürlüğüne başvurarak şerhin terkinini talep etmiştir.

Taşınmaz satış vaadi sözleşmesinde lehine satış vaadinde bulunulanın durumu sonraki şerhlerle ağırlaştırılamaz. ESTİ şirketi, Medeni Kanunun 1014 ve Tapu Sicil Tüzüğünün 78. maddesi hükmüne uygun olarak terkin talebinde bulunmuştur. Bu terkin talebi Tapu Sicili Tüzüğünün 78. maddesinin ilk fıkrasındaki “tapu sicilinde terkin, hak sahibinin veya yetkili makamın istemine ya da mahkeme kararına dayalı olarak yapılır” hükmüne uygun olarak yapılmıştır. Tapu Sicili Tüzüğünün 78. maddesinin son fıkrası hükmü farklı bir duruma, belli

148

bir süre öngörülmesi haline ilişkindir. “Kanunda açıkça gösterilen haller ile şerhedilmiş şahsi haklarda ve tescil edilmiş arzi ve şahsi irtifak haklarında belli bir süre söz konusu ise, bu sürenin



dolması halinde taşınmaz mal malikinin istemi üzerine de terkin işlemi yapılabilir. Satış vaadi şerhinin terkini talebi ESTİ Şirketince yapılabilir, çünkü MK’nun 1014. maddesi “Bir tescilin terkin edilmesi veya değiştirilmesi, ancak bu kaydın kendilerine hak sağladığı kimselerin yazılı beyanı üzerine yapılabilir” hükmünde olup şerhten yararlanan kişi ESTİ şirketidir.

Ayrıca Tapu Kanununun 26. maddesinin 6.fıkrası “Şerhten itibaren beş yıl içinde satış yapılmaz veya irtifak hakkı tesis ve tapuya tescil edilmezse işbu şerh tapu sicil muhafızı veya memuru tarafından re'sen terkin olunur.” Hükmünde olup satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tapu siciline şerhinden itibaren beş yıllık süre de geçmiş olduğundan şerhin bu madde hükmünce de sicilden silinmesi (terkini) gerekir.

Hacizlerin durumuna gelince; Haciz, kesinleşmiş icra takibinin konusu olan bir alacağın ödenmesini sağlamak amacıyla borçluya ait ve haczi kabil bulunan mallara icra müdürlüğünün el koyması işlemidir.

İcrai haciz, taşınmaz malın devrine ve üzerinde hak kurulmasına engel değildir. İİK nun yukarıda geçen 91. maddesindeki “Medeni Kanunun 1010. maddesi anlamında kısıtlama”dan kasıt budur.

Olayda ESTİ şirketi tasarruf yetkisini haiz değildir. Buna rağmen satın alma hakkını tapu siciline şerh verdirmeyi talep hakkı vardır ve bu hakkı kullanmıştır. Sözleşmeden dolayı konulan haciz şerhleri, ESTİ şirketinin taşınmazı satın alması halinde etkili olabilecekti. Hacizden amaç, şerhten sonra alacaklının haklarını, o taşınmaz üzerinde sonradan hak edineceklere karşı korumak ve üçüncü kişilerin uyarılmasını sağlamaktır. ESTİ şirketi, sadece satın alma hakkına sahip olup tasarruf yetkisine sahip olmadığından haciz şerhleri adı geçen şirketin satın alma hakkına ilişkin şerhin (satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin şerhi) silinmesini talep hakkını etkilemez. Haciz şerhlerinin tapu siciline şerh edilmesine imkan veren olay satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin şerhedilmiş olmasıdır. Bu sözleşmeye dayalı olarak satın alma hakkının kullanılmayacağı taraflar arasındaki fesihname ile belirlenmiş olduğundan haciz şerhleri hüküm ifade etmeyecektir.


Taşınmaz satış vaadi sözleşmesinde, şerh verilecek olan bu sözleşmelerle tanınan satın alma hakkıdır. Satın alma hakkının şerh verilmesi, şerhten sonra taşınmazda alıcının hakkıyla bağdaşamayacak haklar kazanmış olanların bu haklarının ortadan kaldırılmasını sağlar. Dilekçi, lehine şerh konulan, şerhin güçlendirici etkisinden yararlanan taraftır. Bu nedenle de satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan satın alma hakkına ilişkin şerhin terkinini talep hakkı vardır. Dilekçinin istemi yönünde taşınmaz satış vaadi sözleşmesine ilişkin şerhin tapu sicilinden silinmesi (terkini) gerekmektedir. Haciz lehtarlarının muvafakatlarının aranmasına ise gerek bulunmamaktadır. Haciz lehdarlarının satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi şerhinin terkininden haberdar edilmesi yeterlidir.

İlgi (a) yazınız ekinde alınan dosya ilişikte iade edilmiştir.



149

Ek: Red kararına ilişkin dosyanız.T.C.


Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-210/ / /2007Konu :


İlgi : 08/03/2007 tarih 307-892 sayılı yazınız.

I-Hakkında Hukuki Görüş Sorulan Mesele:

Kavacık, Subayevleri, 6766 ada 3 parsel sayılı, 0/525 arsa paylı, 2. Kat, (10) nolu meskenin tamamı ……………………. adına kayıtlı iken, Ankara 20.Asliye Hukuk Mahkemesinin 13/07/1998 tarih, 1998/43 D.İş Esas, K. 1998/43 sayılı kararı ile taşınmaz üzerine ihtiyati tedbir şerhi işlendiği,

Daha sonra, esastan dava açıldığı ve Ankara 26. Asliye Hukuk Mahkemesinin 28/02/2003 tarih, 1998/477 E. ve 2003/105 K. sayılı kararı ile karar kesinleşene kadar tedbirin devamına hükmedildiği, ancak Yargıtay 13. Hukuk Dairesi Başkanlığının 6/11/2003 tarih, 2003/7804-13248 E. ve K. sayılı kararı ile söz konusu kararın bozulduğu,

Bunun üzerine, Ankara 26. Asliye Hukuk Mahkemesinin 20/04/2006 tarih, 2004/339 Esas 2006/110 Karar sayılı kararı ile Yargıtay ın bozma ilamınına uyulduğu ancak kararda ihtiyati tedbir ile ilgili bir hükmün bulunmadığı ve kararın Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2006/9150 Esas, 2006/14404 Karar sayılı kararı ile de onandığı,

Bu defa, taşınmaz maliki ………………….. tarafından onama kararına istinaden taşınmaz üzerindeki tedbirin terkinin talep edildiği, ancak her iki kararda da kesinleşme şerhi bulunmaması nedeni ile talebin karşılanmasında tereddüde düşüldüğü,

Keçiören 1. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğünce Ankara 20. Asliye Hukuk Mahkemesine tedbirin devam edip etmediği hususunun soru konusu edildiği, fakat henüz cevap alınamadığı,

Ankara 20. Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği 16/02/2007 tarih, 1998/43 D.İŞ. sayılı müzekkeresinde dosyanın Ankara 26. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1998/477 E. Sayılı dosyası içerisine gönderildiği bildirildiği, terkini yada devamı yönünde herhangi bir bilgi verilmediği, mahalline verilecek talimata esas olmak üzere Müşavirliğimiz görüşünün bildirilmesi istenmiştir.


Bu nedenle; Yargıtayın bozma ilamına uyularak verilen ve yine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2006/9150 Esas, 2006/14404 Karar sayılı karan ile de onanan ve son karar olan Ankara 26. Asliye Hukuk Mahkemesinin 20/04/2006 tarih, 2004/339 Esas 2006/110 Karar sayılı kararında Ankara 20. Asliye Hukuk Mahkemesinin 13/07/1998 tarih, 1998/43 D.İş Esas, 1998/43 Kararı ile işlenen tedbir ile ilgili bir hükmün bulunmamakla birlikte, bu karan hüküm kısmının (1-a) fıkrasında "..., ancak kararın bir bütün olarak infazı gerektiğinden dolayı önceki

150

kararın bu bölümünün de aynen infazına," şeklinde karar verildiği, dolayısıyla Ankara 26. Asliye Hukuk Mahkemesinin 28/02/2003 tarih, 1998/477 E. ve 2003/105 K. Sayılı kararın 5. maddesinde "....verilen ihtiyati tedbirin takdiren kararın kesinleşmesine kadar devamına,.."



şeklinde verilen kararın kısmen de olsa Ankara 26. Asliye Hukuk Mahkemesinin 20/04/2006 tarih, 2004/339 Esas 2006/110 Karar sayılı ilamını da etkileyeceğinden, mal sahibinin tek taraflı talebine istinaden söz konusu ihtiyati tedbir şerhinin terkinin mümkün olmadığı düşünülmekle birlikte mahalline verilecek talimata esas olmak üzere Müşavirliğinizgörüşünün bildirilmesini arzederim.

III-Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat

HUMK’nun 111. maddesi “… Aleyhine ihtiyati bir tedbire karar verilmiş olan taraf teminat gösterirse icap vaziyete göre bu tedbir tebdil veya refi olunabileceği gibi vaziyet ve şeraitin tebeddülü sabit olursa ihtiyati tedbirin teminatsız tadil veya ref’i caizdir.” hükmündedir.

HUKM’nun 112. maddesi “… Esas hakkında mahkeme tarafından verilen kararın tefhim veya tebliğ olunmasını müteakip ihtiyaten icra kılınmış olan tedbir mürtefi olur. Şu ana kadar ki mahkeme hükmün icrasını temin için işbu tedbirin tayin edeceği müddet zarfında devamına karar verebilir.” hükmündedir.

IV-Değerlendirme

İhtiyati tedbir ancak mahkemenin terkin müzekkeresi ile tapu sicilinden terkin edilebilir.

1- İhtiyati tedbire dava açılmadan önce karar verilmiş olup da on gün içinde esas dava açılmamış ise,

2- Aleyhine tedbir kararı verilmiş olan taraf başka bir teminat gösterirse,

3- Davanın görülmesi sırasında, ihtiyati tedbir kararı verilmesini gerektiren durum ve şartlar değişirse, mahkeme tedbirin kaldırılmasına karar verebilir (HUMK 111) Bu kararın bir isteme gerek olmaksızın re’sen tapu dairesine gönderir.

Ayrıca, mahkeme aksi belirtilmemiş (aksine karar verilmiş olmadıkça) ise esas hakkında hüküm verilmesiyle ihtiyati tedbir kendiliğinden kalkar (HUMK 112). Mahkemenin, hükümde tedbirin kaldırılmış olduğunu açıkça belirtmesi şart değildir. Fakat mahkeme hükümde (kararda) tedbirin devamına da karar verebilir.

Böyle hüküm verilmesiyle ihtiyati tedbir kendiliğinden kalksa da bunu belirlemek tapu sicil müdürünün yetkisinde olmadığından ilgililerin mahkemeden tedbirin terkinine yönelik tapu siciline bir müzekkere yazılmasını istemeleri gerekir.

Terkin müzekkeresine istinaden ihtiyati tedbir terkin edilir. İlgilinin istemine de gerek yoktur. Mahkemenin müzekkeresi üzerine re’sen terkin yapılır. Ancak tapu iptal kararında tedbirin de terkinine karar verilmiş ise, ilgilinin ilamı infazına yönelik istemi yevmiyeye alınır. Önce tedbir terkin edilir ve aynı yevmiye ile tam infaz edilir.

İlgi yazınızla, Ankara 26. Asliye Hukuk Mahkemesinin 20/04/2006 tarih, E.2004/339, K. 2006/110 sayılı kararından tedbirle ilgili bir hüküm bulunmamasına rağmen hüküm kısmının (1-

151

a) fıkrasında “… ancak kararın bir bütün olarak infazı gerektirdiğinden dolayı önceki kararın bu bölümünde aynen infazına” şeklindeki bölümde, 300,00 YTL nakit ve 700,00 YTL ziynet eşyası olmak üzere toplam 1.000,00 YTL lik bölüm davalı tarafından temyiz edilmeyerek



kesinleştiğinden her iki kararında ayrı infaz edilmemesi için önceki kararın bu bölümünün aynen infazına karar verilmiştir. Ankara 20. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 13/07/1998 tarihli ihtiyati tedbir kararı ise nakit ve ziynet eşyaları için değil davacıya ait iki gayrimenkulün satılarak davalının daire alınması nedeniyle bu daire üzerine tedbir konulması ile ilgilidir.

V- Sonuç ve Görüş Özeti:

İhtiyati tedbire dava açılmadan önce karar verilmiş olup da on gün içinde esas dava açılmamış ise, ilgililerin mahkemeden tedbirin terkinine yönelik tapu siciline bir müzekkere yazılmasını istemeleri gerekmekte olup, terkin müzekkeresine istinaden ihtiyati tedbir terkin edilir.

Davanın herhangi bir aşamasında, davanın görülmesi sırasında, mahkeme ihtiyati tedbirin kaldırılmasına karar verebilir. Bu kararın bir isteme gerek olmaksızın re’sen tapu dairesine göndermesi gerekmekte olup bu kararın tapu dairesine gönderilmesi üzerine tedbir terkin edilir.

Görüşe konu olayda, ihtiyati tedbire dava açılmadan karar verildiği, daha sonra dava açıldığı, mahkemenin ihtiyati tedbirin karar kesinleşinceye kadar devamına karar verdiği, bu kararın Yargıtay tarafından bozulduğu, bozma üzerine verilen kararda ihtiyati tedbirle ilgili bir karar verilmediği, bu kararın Yargıtay tarafından onandığı ve kararın henüz kesinleşmediği anlaşılmakta olup. mahkeme aksine karar vermemiş ise esas hakkında hüküm verilmesiyle ihtiyati tedbir kendiliğinden kalkar. Mahkemenin, hükümde tedbirin kalktığını açıkça belirtmesi şart değildir. Böyle bir durumda ihtiyati tedbir kendiliğinden kalksa da bunu belirlemek tapu sicil müdürünün yetkisinde olmadığından ilgililerin mahkemeden tedbirin terkinine yönelik müzekkere getirmeleri halinde tedbir terkin edilmelidir.

Tapu iptal kararında tedbirin de terkinine karar verilmiş ise, ilgilinin ilamın infazına yönelik istemi yevmiyeye alınır. Önce tedbir terkin edilir. Ve aynı yevmiye ile ilam infaz edilir.


Ali Ramazan ACAR 1.Hukuk Müşaviri

152



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-302/ / /2007Konu : Red Kararı




İlgi sayılı yazınızda Bursa 4. Bölge Müdürlüğünün 26/12/2006 tarih ve 2006/10 sayılı kararı ile onanan, Balıkesir 1. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğünün 31/10/2006 tarih ve 8093 yevmiyeli red kararına dilekçe ile itiraz edildiğinden konu ile ilgili red kararı taslağı hazırlandığı ve onanması gerektiği sonucuna varılmakla birlikte red kararı taslağı hakkında Müşavirliğimiz görüşü istenmiştir.

II-Görüş İsteyen Birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 Sayılı Genelge Hükümlerine Göre Yaptığı İnceleme ve Neticesi:

Balıkesir İli, Merkez Ovaköy, 104 Ada 11 parsel sayılı taşınmazın tamamı …….. oğlu …………………… adına kayıtlı iken, Balıkesir 1. İcra Müdürlüğünün 24/06/2005 tarihli ihalesi ile ……….. adına ihalesi yapılarak vekili Avukat ……………….., Bursa Tapu ve Kadastro 4. Bölge Müdürlüğünün 26/12/2006 tarih, 2006/10 nolu kararı ile onanan Balıkesir 1.Bölge Tapu Sicil Müdürlüğünün 31/10/2006 tarih, 8093 yevmiyeli ret kararının kaldırılarak talebin karşılanması istenmiştir.

Balıkesir İli, Merkez Ovaköy 104 ada 11 parsel arsa vasfındaki taşınmaz mal 3367 sayılı Kanunun 15. maddesine göre arsa üzerine 5 yıl içinde bina yapılması şartıyla ……….. ……… tahsis edildiği, ancak bu süre zarfında bina yapılmadığından tahsis sözleşmesine aykırı hareket edildiği bu nedenle de arsanın şahsın borcundan dolayı haczedilerek icra yoluyla satılarak ……………….. adına tescili istenmiş ilgili tapu sicil müdürlüğünce talebin bu haliyle karşılanması mümkün olmayacağı görüşüyle talep Türk Medeni Kanunun 1016 ve Tapu Sicil Tüzüğünün 23. maddesince reddedilmiştir.

Balıkesir ili, Ovaköy 104 ada 11 parsel sayılı taşınmazın Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünce 18/02/1991 tarihinde, 3367 sayılı Kanunun 15 inci maddesine göre 10 yıl süre ile takyidatlı olarak 5 yıl içerisinde üzerine bina yapmak şartı ile ………………… tahsis edildiği, taşınmazın 10 yıllık takyidat süresi dolmasından sonra Balıkesir 1. İcra Müdürlüğünce haczedildiği ve malikin bu borcundan dolayı icra müdürlüğünce 24/06/2005 tarihinde ihale ile …………….. adına satışının yapıldığı anlaşılmıştır.

Söz konusu satış kararının, tapuya tescili talep edilmiş olup, talebin karşılanmasında tereddüt oluştuğundan, Balıkesir 1.Bölge Tapu Sicil Müdürlüğü tarafından ilgili yerlere soru konusu edilmiş olup aşağıda cevaplarıyla sıralanmıştır:

1 ) 07/10/2005 tarihli ve B021TKG4100001-1808 sayılı yazıyla Ovaköy Muhtarlığına 3367 sayılı Kanun gereğince 104 ada, 11 parseldeki, 500,05 M2 miktarındaki arsanın üzerinde

153

bina yapılıp yapılmadığı ve dava açılıp açılmadığı soru konusu edilmiş olup 06/04/2006 tarihli muhtarlıktan alınan yazıda ise bina yapılmadığı ve arsa niteliğinde olduğu cevabı alınmıştır.



2) 10/04/2006 tarihli ve B021TKG410000-455 sayılı yazıyla Balıkesir Valiliği İl Mahalli İdareler Müdürlüğüne Balıkesir 1. İcra Müdürlüğünün 24/06/2005 tarihli ve 2003/3430 sayılı tescil talebinde bahsi geçen taşınmaz malın üzerindeki tüm takyidatların kaldırılarak yeni alıcısı adına tescili istendiği, bu taşınmazın 3367 sayılı Kanunun 15. maddesi gereğince konan takyidatların kaldırılıp yeni malik adına tescilinde bir sakınca olup olmadığının bildirilmesi istenilmiş, konu Balıkesir Valiliği İl Mahalli İdareler Müdürlüğü tarafından İçişleri Bakanlığı Hukuk Müşavirliğine intikal ettirilmiş olup, 01/08/2006 tarihli ve B050HUK0000002.81-106/7696 sayılı yazısında; adı geçen şahsa 5 yıl içerisinde üzerine bina yapılması şartıyla verildiği ve bina yapılmayarak tahsis sözleşmesine aykırı hareket edildiğinden, tahsis sözleşmesinin iptal edilerek arsanın muhtarlıkça geri alınması gerektiği, anılan şahsa ait olamayacak arsanın bu şahsın borcundan dolayı haczedilerek icra yoluyla satılması işleminin hukuki olmadığı ve ilgili köy muhtarlığı tarafından derhal gerekli işlemlerin başlatılması gerektiği bildirilmiştir.

Yapılan incelemeler neticesinde ihale ile gayrimenkulu satın alan şahsın Hazine sorumluluğu doğabilmesinden dolayı tescil talebinin karşılanmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

III-Konu ile İlgili Mevzuat Hükümleri:

442 sayılı Köy Kanunu’nun “Ek Madde 13 – (20/5/1987 - 3367/1 md. ile gelen ek 15 inci md. hükmü olup madde numarası teselsül ettirilmiştir.)

Köy tüzelkişiliği adına, köy yerleşme planına göre en çok 2000 m2 olmak üzere tescil edilen parseller köyde ikamet eden ve köy nüfusuna kayıtlı olup evi bulunmayan ihtiyaç sahiplerine ihtiyar meclisi kararı ile rayiç bedel üzerinden satılır.

Satış bedeli peşin veya en çok 5 yılda ve 5 eşit taksitle tahsil edilerek, o köyün imar işlerinde kullanılmak üzere köy sandığına yatırılır.

Köy ihtiyar meclisince satılan parseller üzerine satış tarihinden itibaren en geç 5 yıl içinde bina yapılması zorunludur.

Hak sahipleri bu yerleri 10 yıl müddetle başkalarına devir ve temlik edemezler.” hükmündedir.

Köy Yerleşme Alanı Uygulama Yönetmeliğinin konuya ilişkin hükümleri aşağıdadır:

Temlik, Tescil ve Takyit:

Madde 14 - Arsa bedellerinin peşin olarak yatırılmasını veya taksitle satılması halinde borç senetlerinin imzalanmasını müteakip, muhtarlığın talebi üzerine valilikçe hazırlatılacak temlik cetvelleri, valinin yazılı emrine bağlı olarak ilgili tapu sicil müdürlüğüne gönderilir. Tapu sicil müdürlüğünce, varsa borçlanılan miktarda, köy tüzel kişiliği lehine kanuni ipotek tesisi suretiyle, hak sahibi adına re’sen tescil işlemleri yapılarak tapuları verilir.

Taksitle satılan arsa bedelleri en çok 5 yılda ve 5 eşit taksitle faizsiz olarak tahsil edilir.

154



Peşin veya taksitle satılan arsalar 10 yıl müddetle, konut veya zirai kredi veren kuruluşlar dışında rehin ve diğer ayni haklarla takyit edilemez, miras yoluyla intikal işlemi hariç, devir-temlike, satış vaadi sözleşmesine, taksime, şuydun giderilmesi talebine konu olamaz. Ayrıca amme alacağı hariç haciz edilemez. Bu husus tescil işlemleri sırasında, tapu sicil müdürlüğünce re’sen tapu kütüğünün şerhler hanesinde belirtilir.

Arsaların Geri Alınması

Madde 15 - Arsaların hak sahipleri adına tapuda tescili tarihinden itibaren (5) yıl içinde bina yapılmadığı takdirde, köy muhtarlığınca alınacak yargı kararı ile tapu iptal edilerek, arsa köy tüzel kişiliği adına tescil ettirilir.

İcra ve İflas Kanununun tescil için tapuya tebliğ ve zorla çıkarma başlıklı 135 inci maddesi: "Taşınmaz alıcıya ihale edilip bedeli alındıktan sonra alıcı namına tescil edilmesi için 134 üncü maddede yazılı müddete riayet edilerek tapuya müzekkere yazılır.

(Değişik fıkra: 06/06/1985 - 3222/17 md.) Taşınmaz borçlu tarafından veya hacizden evvelki bir tarihte yapıldığı resmi bir belge ile belgelenmiş bir akde dayanmayarak başkaları tarafından işgal edilmekte ise onbeş gün içinde tahliyesi için borçluya veya işgal edene bir tahliye emri tebliğ edilir. Bu müddet içinde tahliye edilmezse zorla çıkarılıp taşınmaz alıcıya teslim olunur." hükmündedir.


Dosyanın incelenmesinden adına gayrimenkul tahsis edilen şahıs hakkında Balıkesir 1. İcra Müdürlüğünün 2003/3430 sayılı icra dosyasında borcundan dolayı icra takibi başlatıldığı, icra takibi sonuç vermeyince borçluya ait olduğu öğrenilen Balıkesir İli Ovaköy Köyü 104 ada 11 parselde tapu siciline kayıtlı olan taşınmazın tapu kaydına haciz işlemi uygulandığı, ardından da taşınmazın açık arttırma ile satıldığı anlaşılmıştır.

Söz konusu arsa 5 yıl içerisinde üzerine bina yapılması şartı ile tahsis edildiğinden ve bina yapılmayarak tahsis sözleşmesine aykırı hareket edildiğinden, tahsis sözleşmesinin iptal edilerek arsanın muhtarlıkça geri alınması gerekmekte olup, anılan şahsa ait olamayacak arsanın bu şahsın borcundan dolayı haczedilerek icra yolu ile satılması hukuka aykırı olduğundan başkaca sakıncası yoksa tescil talebinin yerine getirilemeyeceği düşünülmektedir. Konu hakkında açıklanan hususlar dikkate alınarak 3045 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince takdir Başkanlığınıza ait olmak üzere mahalline talimat verilmesi hususunda,


Ali Ramazan ACAR 1. Hukuk Müşaviri

155

EK: Dosya



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-303/ / /2007Konu :




Tasarruf İşlemleri Dairesi Başkanlığı ilgide kayıtlı yazısında; Samsun 10. Bölge Müdürlüğünden alınan yazı ve eklerinin tetkikinden; Samsun Merkez Kökçüoğlu Mahallesi 7179 ada 18 parselde kat irtifakı kurulu taşınmazın (6) nolu bağımsız bölümüne isabet eden 4/44 arsa paylı taşınmaz ……………………… adına kayıtlı taşınmaz Samsun 2. Noterliğinin 23/01/2003 tarih 1207 sayılı Ölünceye Kadar Bakma Akdi Sözleşmesine istinaden ve taşınmaz üzerine 618.660.000 TL. kanuni ipotek tesis edilmek üzere kendisini ölünceye kadar bakıp gözetmek şartıyla ………………………. 28/01/2003 tarih 444 yevmiye ile devredildiği, bakım alacaklısının 09/04/2003 tarihinde ölümüne ait nüfus kaydı ile terkininin talep edildiği, ancak, ilgili Tapu Sicil Müdürlüğünün Takbis sistemine geçmesi nedeniyle bakım alacaklısının kanuni ipoteğin terkin talebinin sistem nedeniyle yerine getirilemediği, bu itibarla, “765 sayılı Genelgemizde bahsedildiği üzere bakma akdi nedeniyle kanuni ipotek tesis edilmiş ise bakım alacaklısının ölümü halinde, veraset belgesi veya nüfus kaydı ile belgelendirmek kaydıyla borçlunun talebi ile terkin edilebilir” şeklindeki Samsun 10. Bölge Müdürlüğünün görüşüne iştirak edilmekle birlikte; ölünceye kadar bakma akdi nedeniyle tesis edilen kanuni ipoteğin yukarıda katınılan görüş doğrultusunda terkin edilip edilemeyeceği hususundaki Müşavirliğimiz görüşlerinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır.


25/12/1934 tarih ve 765 sayılı Genelge hükümlerine göre bakma akdi nedeni ile kanuni ipotek tesis edilmiş ise bakım alacaklısının ölümü halinde, veraset belgesi veya nüfus kaydı ile belgelendirilmek kaydı ile borçlunun talebi ile terkin edilebileceği belirtilmiştir.


Türk Medeni Kanunu’nun 851. maddesi: “Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması halinde, alacaklının bütün işlemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir.” hükmündedir.

Türk Medeni Kanunu’nun 881. maddesi: “Halen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak, ipotekle güvence altına alınabilir. İpoteğe konu olacak taşınmazın, borçlunun mülkiyetinde bulunması gerekmez.” hükmündedir.

Konuya ilişkin Borçlar Kanununda:

156

B) Ölünceye Kadar Bakma Akdi

I – Tarifi



Madde 511 - Kaydıhayat ile bakma mukavelesi, âkitlerden birinin diğerine ölünceye kadar bakmak ve onu görüp gözetmek şartiyle bir mamelek yahut bazı mallar temlikini iltizam etmesinden ibaret olan, bir akittir. Borçlu, alacaklı tarafından mirasçı nasbolunmuş ise bu akit hakkında miras mukavelesi hükümleri cereyan eder.

II - Şartları

1 - Şekli

Madde 512 - Kaydıhayat ile bakma mukavelesi mirasçı nasbını tazammun etmese bile miras mukavelesi şeklinde tanzim olunmak lâzımdır. Şu kadar ki, bu mukavele salâhiyettar makam canibinden tâyin olunmuş olan şartlara tevfikan devletçe tanınmış bir müessese ile aktedilmiş ise gayri resmî bir senet kifayet eder.

2 - Teminat

Madde 513 - Diğer tarafa bir gayrimenkul temlik eden alacaklı, kendi haklarını temin için o gayrimenkul üzerinde tıpkı bir bayi gibi kanuni ipotek hakkını haiz olur.” hükümleri bulunmaktadır.

Tapu Sicil Tüzüğünün terkini düzenleyen hükümleri aşağıda belirtilmiştir:

Terkin İstemi

Madde 78 – Tapu sicilinde terkin, hak sahibinin veya yetkili makamın istemine ya da mahkeme kararına dayalı olarak yapılır. İpotekli borç senedi ve irat senetlerinin terkininde bu senetlerin müdürlüğe ibrazı veya mahkemece hükümsüzlüğüne karar verilmiş olması zorunludur. Kayıtların terkininde tescil istemleriyle ilgili hükümler aynen uygulanır. Kanunda açıkça gösterilen haller ile şerh edilmiş şahsi haklarda ve tescil edilmiş arzi ve şahsi irtifak haklarında belli bir süre söz konusu ise, bu sürenin dolması halinde taşınmaz mal malikinin istemi üzerine de terkin işlemi yapılabilir.

Terkinin Şekli

Madde 79 – Tapu sicili üzerinde yapılacak terkinler, terkin edilecek hakla ilgili kaydın üzerinin kırmızı mürekkepli kalemle çizilmesi ve altındaki satıra yine kırmızı mürekkepli kalemle "terkin edilmiştir" ibaresi ile tarih ve yevmiye numarasının yazılması ve müdürün veya görevlendireceği bir memurun imza etmesi ile olur. Hakkın tescilinde harf kullanılmış ise terkininde de aynı harf kullanılır.

Yine 25/12/1934 tarih ve 765 sayılı Alacaklının Kanuni İpotek Hakkını Kullanmak İsteğinde Yapılacak İşlemler Hakkındaki Genelge hükümleri uyarınca usule ve hukuka uygun olarak yapılmış kanuni ipotek hakkında alacaklının bu hakkını kullanmak istediğinde yapılacak işlemler açıklanmıştır.

IV- Değerlendirme:

Yukarıdaki hükümler uyarınca bakma akti nedeni ile kanuni ipotek tesis edilmiş ise bakım alacaklısının ölümü halinde, ilgili mevzuat gereğince ibraz edilmesi gereken belgelerin ibrazı kaydı ile borçlunun talebi ile terkin edilebilir. İşlemi yapacak olan Tapu Sicil Müdürlüğünün Takbis sistemine geçmesi nedeni ile bakım alacaklısının kanuni ipoteğin terkin talebinin sistem nedeni ile yerine getirilememesi mümkün değildir. Devletin kamu hizmetlerini yerine getirmesinde en önemli ilke hizmette devamlılık ilkesidir.

157




Türk Medeni Kanunu, Borçlar Kanunu ve Tapu Sicil Tüzüğünün ilgili hükümleri, 765 sayılı Genelge ve kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde devamlılık ilkesi uyarınca ölünceye kadar bakma akdi nedeni ile kanuni ipotek tesis edilmiş olmakla, bakım alacaklısının ölümü halinde, ilgili belgelerin ibrazı kaydı ile borçlunun talebi ile terkin edilebileceği, ilgili Müdürlüğün Takbis sistemine geçmiş olması nedeni ile bu talebin yerine getirilmesinden kaçınılamayacağı, başkaca sakıncası yoksa düşünülmektedir. Konu hakkında açıklanan hususlar dikkate alınarak 3045 sayılı kanunun 8. maddesi gereğince takdir Başkanlığınıza ait olmak üzere mahalline talimat verilmesi hususunda,



158



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-401/ / /2007Konu : Satış vaadi şerhi




İlgi sayılı yazıda Hatay Tapu ve Kadastro 12. Bölge Müdürlüğünden alınan yazı ve eklerinin incelenmesinden; Mersin ili, Erdemli İlçesi Kumkuyu Merkez 170 ada 8 nolu parselde 28820.25 m2 miktarlı tarla ve zeytinlik vasıflı taşınmaz mal kadastroca ve kadastro tutanağına ekli Erdemli Sulh Hukuk Mahkemesinin 19/07/1993 tarih 1993/29 Esas ve 1993/297 sayılı kararı ile Elife Çevik’in 1990 yılında öldüğü ve geriye mirasçı olarak Teslime Kayar, Zeynep Balcı, Arife Dölek, Ahmet ve Hüseyin Çevik ve Ümmü Aksoy’u bırakmasına rağmen tapulama tutanağına Havana Bulut’un da dahil edilmek üzere verasette iştirak olarak tapuya tescil edildiği,

Satış vaadi şerhi istenen taşınmazlar da dahil 439,451,478,490 adalarda1 numaralı parsellerde iştirak halindeki mülkiyetin müşterek mülkiyete çevrilmesine dair Erdemli Sulh Hukuk Mahkemesince verilen 23/03/2007 tarih ve 2007/35-284 esas-karar sayılı ilamının ibraz edildiği görülmüştür.

Söz konusu taşınmaz malın Belediyenin imar uygulaması sonucu 439 ada 1, 451 ada 1, 478 ada 1, 490 ada 1 ve 509 ada 1 nolu parsellere gittiği,

Havana Bulut Erdemli 1. Noterliğinden tanzim edilen 08/01/2007 tarih 115 sayılı satış vaadi sözleşmesi gereğince 478 ada 1 ve 490 ada 1 parsel nolu taşınmazlardaki payları üzerine Mehmet Gürgah lehine satış vaadi şerhi talebinin yerine getirilip getirilmeyeceği soru konusu edilmiştir.


Erdemli Sulh Hukuk Mahkemesinden alınan 19/07/1993 tarih 1993/29 Esas ve 1993/297 sayılı veraset belgesindeki mirasçılar anlaşarak mirasçı olmayan Havana Bulut’a belli bir pay verilmesi suretiyle iştirak bozularak satış vaadi şerhi talebinin mümkün olabileceği,

Ayrıca, taşınmazlar üzerine söz konusu veraset belgesinde mirasçı olmadığı halde Havana Bulut’unda dahil edilmesi hususunda taşınmazın beyanlar hanesine belirtme yapılmak suretiyle hakkı muhtel olan mirasçılara Medeni Kanunun 1019 uncu maddesine göre bilgi verilmesi gerektiği düşünülmüştür.

III-Konu ile İlgili Kanun ve diğer Mevzuat Hükümleri:

Medeni Kanunun 1024 üncü maddesi, “Bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz.

159

Bağlayıcı olmayan bir hukuki işleme dayanan veya hukuki sebepten yoksun bulunan tescil yolsuzdur.



Böyle bir tescil yüzünden ayni hakkı zedelenen kimse tescilin yolsuz olduğunu iyi niyetli olmayan üçüncü kişilere karşı doğrudan ileri sürebilir.”

712 inci maddesi, “Geçerli bir hukuki sebep olmaksızın tapu kütüğüne malik olarak yazılan kişi taşınmaz üzerindeki zilyetliğini davasız ve aralıksız olarak on yıl süre ile ve iyiniyetle sürdürürse onun bu yolla kazanmış olduğu mülkiyet hakkına itiraz edilemez.”

1027 inci maddesi, “İlgililerin yazılı rızaları olmadıkça, tapu memuru, tapu sicilindeki yanlışlığı ancak mahkeme kararıyla düzeltebilir.

Düzeltme eski tescilin terkini ve yeni bir tescilin yapılması biçiminde de olabilir…”

Tapu Sicil Tüzüğünün 85 inci maddesi, “Kütük üzerinde belgelere aykırı tescil veya yazımın düzeltilebilmesi için ilgililerin yazılı veya tescilin düzeltilmesine, ilgililerden birisinin yazılı oluru olmazsa, müdür defterdarlık veya malmüdürlüğünden düzeltme için dava açılmasını talep eder…”

3402 sayılı Kadastro Kanununun 12 maddesinin a fıkrası, “30 günlük ilan süresi geçtikten sonra, dava açılmayan kadastro tutanaklarına ait sınırlandırma ve tespitler kesinleşir.”

c fıkrası, bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren 10 yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz.

e fıkrası, “Kesinleşmiş tutanaklar herhangi bir nedenle tapuya tescil edilmişse, iddia ve taşınmazın niteliğine bakılmaksızın, taşınmazı tescil tarihinden itibaren 20 yıl müddetle malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduranlar ile bunların akdi ve kanuni halefleri açılmış ve açılacak olan davalarda medeni kanunun tapuya itimat prensibinden yararlanırlar.”

Medeni Kanunun 701. maddesi “Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısı ile mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortalığa giren malların tamamına yaygındır.” hükmündedir.

Yine 702. maddesi “kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliği ile karar vermeleri gerekir.” hükmünü içermektedir.

Medeni Kanunun 688. maddesi “Paylı mülkiyette birden çok kimse, maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir.” hükmüne amirdir.

Borçlar Kanunu 22. maddesi “Bir akdin ilerde inşa edilmesine dair yapılan mukavele muteberdir.” hükmündedir.


160

Taşınmazlar iştirak halinde mülkiyet hükümlerine tabi iken Erdemli Sulh Hukuk Mahkemesinin 23/03/2007 tarih ve 2007/35 esas 2007/284 sayılı kararı ile müşterek mülkiyete çevrilmiştir.



Borçlar Kanununun 22. maddesinden kaynağını olan taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri, Borçlar Kanununun 706 ve Noterlik Kanununun 89. maddeleri hükümleri uyarınca noter önünde re’sen düzenlenmesi gereken, bir başka anlatımla geçerliliği resmi şekil şartına bağlı kılınan, tam iki tarafa borç yükleyen ve kişisel hak sağlayan sözleşme türüdür. Vaat alacaklısı taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile mülkiyeti devir borcu yüklenen satıcıdan edim yerine getirilmediğinde Medeni Kanunun 716. maddesi uyarınca açacağı tapu iptal ve tescil davasında borcun hükmen yerine getirilmesini isteyebilir. Satış vaadi sözleşmesinden kaynaklanan ilişkilerde sözleşmenin ifa olanağının bulunması zorunludur. İştirak halinde mülkiyete konu bir taşınmazda iştirak halinde ortaklarından birinin, ortaklık dışı bir kişiye satım vaadinde bulunması halinde, sözleşme bir taahhüt muamelesi olarak geçerli olmakla birlikte ortaklığı çözülünceye kadar sözleşmenin ifa dayanağı varlığı düşünülemez. İfa olanağı ancak paylı mülkiyete geçildiği anda doğacaktır. İştirak halindeki mülkiyet müşterek mülkiyete çevrilmiş ise de mahkeme kararının gerekçe kısmında taşınmazın kök muris Ahmet oğlu Ali Çevik’ten intikalen geldiği belirtilmiş ve buna göre iştirak tasfiye edilmiştir. Ancak bu taşınmazların Elife Çevik’e ait iken kadastro tespiti sırasında Elife Çevik’e ait veraset belgesine göre Elife Çevik’in mirasçıları adına tespiti yapılmış ve malik sütununda Havana Bulut Elife Çevik’in mirasçısı olmamasına rağmen isminin yazıldığı tespit edilmekle yani Havana Bulut’un mülkiyet hakkı tartışmalı iken bu aşamada başkaca sakıncası yok ise satış vaadi şerhi talebinin yerine getirilemeyeceği düşünülmektedir.

Konu hakkında açıklanan hususlar dikkate alınarak 3045 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince takdir Başkanlığınıza ait olmak üzere mahalline talimat verilmesi hususunda,



161



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-410/ / /2007Konu : Satış vaadi şerhi




İlgi sayılı yazıda Hatay Tapu ve Kadastro 12. Bölge Müdürlüğünden alınan yazı ve eklerinin incelenmesinden; Mersin ili, Erdemli İlçesi Kumkuyu Merkez 170 ada 8 nolu parselde 28820.25 m2 miktarlı tarla ve zeytinlik vasıflı taşınmaz mal kadastroca ve kadastro tutanağına ekli Erdemli Sulh Hukuk Mahkemesinin 19/07/1993 tarih 1993/29 Esas ve 1993/297 sayılı kararı ile …………………. 1990 yılında öldüğü ve geriye mirasçı olarak ……………, ………………., …………, …………………. ve ………………………. bırakmasına rağmen tapulama tutanağına ……………………… da dahil edilmek üzere verasette iştirak olarak tapuya tescil edildiği,

Satış vaadi şerhi istenen taşınmazlar da dahil 439,451,478,490 adalarda1 numaralı parsellerde iştirak halindeki mülkiyetin müşterek mülkiyete çevrilmesine dair Erdemli Sulh Hukuk Mahkemesince verilen 23/03/2007 tarih ve 2007/35-284 esas-karar sayılı ilamının ibraz edildiği görülmüştür.

Söz konusu taşınmaz malın Belediyenin imar uygulaması sonucu 439 ada 1, 451 ada 1, 478 ada 1, 490 ada 1 ve 509 ada 1 nolu parsellere gittiği,

……………… Erdemli 1. Noterliğinden tanzim edilen 08/01/2007 tarih 115 sayılı satış vaadi sözleşmesi gereğince 478 ada 1 ve 490 ada 1 parsel nolu taşınmazlardaki payları üzerine …………………. lehine satış vaadi şerhi talebinin yerine getirilip getirilmeyeceği soru konusu edilmiştir.


Erdemli Sulh Hukuk Mahkemesinden alınan 19/07/1993 tarih 1993/29 Esas ve 1993/297 sayılı veraset belgesindeki mirasçılar anlaşarak mirasçı olmayan ……………….. belli bir pay verilmesi suretiyle iştirak bozularak satış vaadi şerhi talebinin mümkün olabileceği,

Ayrıca, taşınmazlar üzerine söz konusu veraset belgesinde mirasçı olmadığı halde ……………….. dahil edilmesi hususunda taşınmazın beyanlar hanesine belirtme yapılmak suretiyle hakkı muhtel olan mirasçılara Medeni Kanunun 1019 uncu maddesine göre bilgi verilmesi gerektiği düşünülmüştür.

III-Konu ile İlgili Kanun ve diğer Mevzuat Hükümleri:

162

Medeni Kanunun 1024 üncü maddesi, “Bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz.

Bağlayıcı olmayan bir hukuki işleme dayanan veya hukuki sebepten yoksun bulunan tescil yolsuzdur.



Böyle bir tescil yüzünden ayni hakkı zedelenen kimse tescilin yolsuz olduğunu iyi niyetli olmayan üçüncü kişilere karşı doğrudan ileri sürebilir.”

712 inci maddesi, “Geçerli bir hukuki sebep olmaksızın tapu kütüğüne malik olarak yazılan kişi taşınmaz üzerindeki zilyetliğini davasız ve aralıksız olarak on yıl süre ile ve iyiniyetle sürdürürse onun bu yolla kazanmış olduğu mülkiyet hakkına itiraz edilemez.”

1027 inci maddesi, “İlgililerin yazılı rızaları olmadıkça, tapu memuru, tapu sicilindeki yanlışlığı ancak mahkeme kararıyla düzeltebilir.

Düzeltme eski tescilin terkini ve yeni bir tescilin yapılması biçiminde de olabilir…”

Tapu Sicil Tüzüğünün 85 inci maddesi, “Kütük üzerinde belgelere aykırı tescil veya yazımın düzeltilebilmesi için ilgililerin yazılı veya tescilin düzeltilmesine, ilgililerden birisinin yazılı oluru olmazsa, müdür defterdarlık veya malmüdürlüğünden düzeltme için dava açılmasını talep eder…”

3402 sayılı Kadastro Kanununun 12 maddesinin a fıkrası, “30 günlük ilan süresi geçtikten sonra, dava açılmayan kadastro tutanaklarına ait sınırlandırma ve tespitler kesinleşir.”

c fıkrası, bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren 10 yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz.

e fıkrası, “Kesinleşmiş tutanaklar herhangi bir nedenle tapuya tescil edilmişse, iddia ve taşınmazın niteliğine bakılmaksızın, taşınmazı tescil tarihinden itibaren 20 yıl müddetle malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduranlar ile bunların akdi ve kanuni halefleri açılmış ve açılacak olan davalarda medeni kanunun tapuya itimat prensibinden yararlanırlar.”

Medeni Kanunun 701. maddesi “Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısı ile mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortalığa giren malların tamamına yaygındır.” hükmündedir.

Yine 702. maddesi “kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliği ile karar vermeleri gerekir.” hükmünü içermektedir.

Medeni Kanunun 688. maddesi “Paylı mülkiyette birden çok kimse, maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir.” hükmüne amirdir.

Borçlar Kanunu 22. maddesi “Bir akdin ilerde inşa edilmesine dair yapılan mukavele muteberdir.” hükmündedir.


163

Taşınmazlar iştirak halinde mülkiyet hükümlerine tabi iken Erdemli Sulh Hukuk Mahkemesinin 23/03/2007 tarih ve 2007/35 esas 2007/284 sayılı kararı ile müşterek mülkiyete çevrilmiştir.



Borçlar Kanununun 22. maddesinden kaynağını olan taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri, Borçlar Kanununun 706 ve Noterlik Kanununun 89. maddeleri hükümleri uyarınca noter önünde re’sen düzenlenmesi gereken, bir başka anlatımla geçerliliği resmi şekil şartına bağlı kılınan, tam iki tarafa borç yükleyen ve kişisel hak sağlayan sözleşme türüdür. Vaat alacaklısı taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile mülkiyeti devir borcu yüklenen satıcıdan edim yerine getirilmediğinde Medeni Kanunun 716. maddesi uyarınca açacağı tapu iptal ve tescil davasında borcun hükmen yerine getirilmesini isteyebilir. Satış vaadi sözleşmesinden kaynaklanan ilişkilerde sözleşmenin ifa olanağının bulunması zorunludur. İştirak halinde mülkiyete konu bir taşınmazda iştirak halinde ortaklarından birinin, ortaklık dışı bir kişiye satım vaadinde bulunması halinde, sözleşme bir taahhüt muamelesi olarak geçerli olmakla birlikte ortaklığı çözülünceye kadar sözleşmenin ifa dayanağı varlığı düşünülemez. İfa olanağı ancak paylı mülkiyete geçildiği anda doğacaktır. İştirak halindeki mülkiyet müşterek mülkiyete çevrilmiş ise de mahkeme kararının gerekçe kısmında taşınmazın kök muris Ahmet oğlu ………………… intikalen geldiği belirtilmiş ve buna göre iştirak tasfiye edilmiştir. Ancak bu taşınmazların Elife Çevik’e ait iken kadastro tespiti sırasında ……………… ait veraset belgesine göre …………… mirasçıları adına tespiti yapılmış ve malik sütununda …………………., ……………….. mirasçısı olmamasına rağmen isminin yazıldığı tespit edilmekle yani ……………. mülkiyet hakkı tartışmalı iken bu aşamada başkaca sakıncası yok ise satış vaadi şerhi talebinin yerine getirilemeyeceği düşünülmektedir.




164



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-609 / /2007Konu : İmar Uygulaması ve İlamın İnfazı




İlgi sayılı yazıda Tapu ve Kadastro VI. Bölge Müdürlüğünün 03/08/2004 tarih ve 3470 sayılı yazısı ve ekleri ilgi tutularak Antalya ili Merkez ilçesine bağlı Yeşilbayır köyünde yer alan tescil harici bir kısım taşınmazlarla ilgili açılan davalar neticesinde, bir kısım şahıslar üzerine olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı nedeni ile tescil kararı alındığı, bu kararların Yargıtay tarafından onaylandığı, ancak dava devam ederken Maliye Hazinesi adına ihdas edilerek oluşturulan düzenleme alanının 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesine konu edildiği ve bahse konu taşınmazların bir kısmının yolda, bir kısmının da yeşil alan ve orman alanında kaldığının anlaşıldığı belirtilmekte, bu süreçte uygulamanın ne şekilde yapılacağı hususunda görüş istenmiştir.


Başkanlığınızca Genelge hükümlerine göre inceleme yapılmadığı ve görüş bildirilmediği tespit edilmiştir.

III-Konu ile İlgili Anayasa- Kanun ve diğer Mevzuat Hükümleri:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 138. maddesinin son fıkrası : “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmündedir.

Türk Medeni Kanununun 713. maddesinde olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı ile mülkiyetin kazanılması şartları düzenlenmiştir :

“MADDE 713.- Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.

Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.

165

Tescil davası, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılır

Davanın konusu, mahkemece gazeteyle bir defa ve ayrıca taşınmazın bulunduğu yerde uygun araç ve aralıklarla en az üç defa ilan olunur.



Son ilandan başlayarak üç ay içinde yukarıdaki koşulların gerçekleşmediğini ileri sürerek itiraz eden bulunmaz ya da itiraz yerinde görülmez ve davacının iddiası ispatlanmış olursa, hakim tescile karar verir. Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.

Davalılar ve itiraz edenler, aynı davada kendi adlarına tescile karar verilmesini isteyebilirler.

Kararda, tescili istenilen taşınmazın niteliği, yeri, sınırları ve yüzölçümü belirtilir ve karara, uzmanlarca düzenlenen teknik bilgileri içeren krokisi de eklenir.

Özel kanun hükümleri saklıdır.” Hükmündedir.

Yine 13/04/1989 tarih ve 300-2/19 nolu Genelgenin eki Yönergenin 42. maddesi, mahkeme ilamına ek haritaların kontrolünde Yapım Yönetmeliğine aykırı bir durum tespit edildiği takdirde, uymayan teknik hususlar madde madde sıralanarak, mahkemeden düzeltme kararı alınması için ilgililerine bildirilir. Mahkemeden düzeltme kararı alınamaması halinde, infaz zorunluluğu bulunduğundan, karara en uygun biçimde işlem yapılmakla beraber, tapu kütüğünün beyanlar hanesinde bu durum belirtilir ve ilgilisine tebliğ edilir, hükmünü içermektedir.

Ayrıca 24/02/1998 tarih ve 3032 sayılı Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel

Müdürlüğü’nün İdaremize bildirdiği görüş bulunmaktadır.

IV- Değerlendirme ve Sonuç :

Yukarıda açıklanan hükümler doğrultusunda yargı kararlarının neticelenip mülkiyetle ilgili kesinleşen tescil kararlarını takiben arsa ve arazi düzenlemesi yoluna gidilmesi ve bunun sonucunda gerekli terk ve ayırma işlemlerinin yapılarak mülkiyetlerin son şeklini alması yönünde işlem yapılması gerekirken, idarece yargı kararlarının sonuçları beklenmeksizin imar uygulaması yoluna gidildiği tespit edilmiştir. Söz konusu kesinleşmiş yargı kararlarının Anayasa’nın amir hükmü olan 138. maddesi son fıkrası gereğince uygulanması gerektiği açıktır. Ayrıca Medeni Kanunun 713. maddesi 5. fıkrasında açıkça belirtildiği üzere olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı ile mülkiyetin kazanıldığı an mülkiyeti kazanma koşullarının gerçekleştiği andır. Her üç davada da davalılar Maliye Hazinesi, Orman Genel Müdürlüğü ve Yeşilbayır Belediye Başkanlığı olup kararlar davalılarca temyiz edilmiş olmakla birlikte temyiz talepleri ret edilerek kararlar kesinleşmiş olmakla Anayasanın 138. maddesi son fıkrası uyarınca başkaca sakıncası yoksa kararların uygulanması gerektiği , ancak kararların teknik yönden uygulanabilirliği yönünden de Fen Dairesi Başkanlığından da görüş alınması ve bu görüş doğrultusunda değerlendirme yapılmasının yerinde olacağı, teknik yönden uygulama imkanının bulunmaması durumunda Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’nün 24/02/1998 tarih ve 3032 sayılı görüşü doğrultusundaki hareket ederek infaz için başvuran ilgililerin yönlendirilmesi sureti ile yeni bir imar planının yapılması için ilgili idareye başvurunun sağlanması veya ilgili idareye başvurarak, infazdaki güçlükten bahisle yargı kararlarına uygun

166

bir imar planının yapılmasının talep edilmesi gerekir.

Bunlara rağmen yeni bir imar planının yapılmaması halinde tescil talebinin reddi ile konunun İYUK’un ilgili maddeleri uyarınca yargı kararı ile çözümlenebileceği düşünülmektedir.






EK: Dosya ve Adalet Bakanlığı’nın Görüşü

167



Sayı :B.09.1TKG0-647-03-01-07-702/ / /2007Konu : İpotek


İlgi : 18/06/2007 tarihli ve 406-2487 sayılı yazınız.

I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: Başkanlığınızın ilgi yazısında (özetle); İzmir İli, Bornova İlçesi, Işıklar Köyü, 11000 ada, 1 parsel sayılı taşınmaz, İzmir Büyükşehir Belediyesi adına kayıtlı iken, 19/11/1997 tarihli ve 5591 yevmiye ile İzmir Otobüs ve Terminal İşletmeleri A.Ş. (İZOTAŞ) lehine 25 yıl süre ile daimi ve müstakil üst hakkı tescili yapılması üzerine; İZOTAŞ vekili tarafından daimi ve müstakil nitelikli üst hakkı üzerine RCT Varlık Yönetim A.Ş. lehine 3. dereceden 12.000.000.YTL (onikimilyonyenitürklirası) bedelle ipotek tesis talebinde bulunulmuş olup, ipotek alacaklısı şirketin ibraz etmiş olduğu (18/01/2007 tarihli ve 352131 sayılı) yetki belgesinin (ve ekinin) incelenmesinde;

(05/12/2006 tarihli ve 27 sayılı) Yönetim Kurulu Kararı’nda, “…

C) A Grubu İmza Yetkililerinden herhangi ikisi 4.000.000 ABD Doları ve üzerinde bir tutar için aşağıda yer alan D maddesinde listelenen işlemler haricindeki her türlü sözleşme, beyan, yazı, sertifika veya diğer belgeleri bu konuda alınmış bir yönetim kurulu kararı eşliğinde Şirket unvan ve kaşesi altında müştereken imzalamaya yetkilidir.

D) Ancak; aşağıda listelenen hususlara ilişkin olarak Şirket adına imza edilecek tüm belgelerin geçerli olabilmesi ve Şirketi bağlayabilmesi için bu konuda alınmış bir yönetim kurulu kararı ile birlikte Şirket unvan veya kaşesi altında herhangi iki İmza Yetkilisinin imzalarını taşıması ve yönetim kurulu kararının (B) grubu hissedarların çoğunluğu tarafından gösterilen adaylar arasında seçilen yönetim kurulu üyesinin olumlu oyunu taşıması gerekmektedir.

(v) Şirket’in doğmuş, doğacak hak, alacak, menkul, gayrimenkul ya da diğer varlıkları üstünde Şirketin işlem tarihi itibariyle tescil edilmiş bulunan sermaye tutarının her takvim yılı için kümülatif olmak üzere %50 (yüzde elli) oranına tekabül eden tutara eş ya da üzerinde bir değerde herhangi bir şekilde rehin, ipotek ya da benzeri takyidat oluşturulması ya da bunların şatış, devir, temlik ve bu sonucu doğuracak işlemlere ve tasarruflara konu edilmesi ya da bu tutar üzerinde Şirketin borç ya da taahhüt altına girmesi, …” olarak belirtilmiş olup, 16/02/2007 tarihli ve 31 sayılı Yönetim Kurulu Kararına (B) grubu imza yetkilisi Salim ALKAN muhalefet şerhi koyarak sözkonusu kararı imzalamıştır.

Sözkonusu ipoteğin tescil edilebilmesi için şirket yetki belgesinin (C) bendinde belirtildiği üzere; iki (A) grubu imza yetkilisinin imzasının yeterli olduğu düşünülmekle birlikte, ipotek alacaklısı olan şirketin yetki belgesi hususunda tereddüde düşüldüğü” belirtilerek, Müşavirliğimiz görüşlerinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır.

II- Görüş istenen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: İlgi yazı ve ekleri hakkında, Başkanlığınız nezdinde ne gibi değerlendirmelerde bulunulduğu ve bu değerlendirmelere rağmen, "hukukî"

168

yönden hangi sebepten veya sebeplerden dolayı tereddüde düşülmüş olduğu ve neden dolayı "hukukî" görüş sormak ihtiyacı duyulduğu, ilgi yazıdan anlaşılamamaktadır.




III- Konuyla ilgili mevzuat hükümleri ve yargı kararları: Bilindiği üzere; 6762 sayılı Türk Türk Ticaret Kanunu’nun “Vazifelerin Azalar Arasındaki Taksimi” başlıklı 319. maddesinde, “Esas mukavelede idare ve temsil işlerinin idare meclisi âzaları arasında taksim edilip edilmiyeceği ve taksim edilecekse bunun nasıl yapılacağı tesbit olunur. İdare meclisinin en az bir âzasına şirketi temsil salâhiyeti verilir.

Esas mukavele ile temsil salâhiyetinin ve idare işlerinin hepsini veya bazılarını idare meclisi âzası olan murahhaslara veya pay sahibi olmaları zaruri bulunmıyan müdürlere bırakabilmek için umumi heyete veya idare meclisine salâhiyet verilebilir. Bu gibi kayıtlar bulunmadığı takdirde 317 nci madde hüküm tatbik olunur.

2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 2. maddesi, “Hükmi şahısların tapu işlerinde merkez veya şubelerinin bulundukları yerin en büyük mülkiye amirinden nizamnamelerine göre gayrimenkul tasarrufuna izinli olduklarına ve tescil işini yapacak mümessilin salahiyetine dair alınacak belgenin verilmesi mecburidir. Ticaret Şirketleri bu belgeyi ticaret sicil memurundan alırlar.” hükmüne amirdir.

IV- Değerlendirme: Görüşe konu mevcut dosyanın tetkik edilmesinden; - İzmir İli, Bornova İlçesi, Işıklar Köyü, 11000 ada, 1 parsel sayılı taşınmaz, İzmir

Büyükşehir Belediyesi adına kayıtlı iken, 19/11/1997 tarihli ve 5591 yevmiye ile İzmir Otobüs ve Terminal İşletmeleri A.Ş. (İZOTAŞ) lehine 25 yıl süre ile daimi ve müstakil üst hakkı tescili yapıldığı,

- İZOTAŞ vekili tarafından, daimi ve müstakil nitelikli üst hakkı üzerine RCT Varlık Yönetim A.Ş. lehine 3. dereceden 12.000.000.YTL (onikimilyonyenitürklirası) bedelle ipotek tesis talebinde bulunduğu,

-Ancak, Başkanlığınızın ilgi yazısında, İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu tarafından düzenlenen 18/01/2007 tarihli ve 352131 sayılı yetki belgesi, ipotek alacaklısı RCT Varlık Yönetim A.Ş tarafından ibraz edilmiş ise de; 16/02/2007 tarihli ve 31 sayılı Yönetim Kurulu Kararı’nın 05/12/2006 tarihli ve 27 sayılı Yönetim Kurulu Kararı’nda oybirliği ile karar bağlanan şirketin imza sirkülerine aykırı olması sebebiyle, sözkonusu yetki belgesinin geçersiz olup olmadığı yönünde tereddüde düşüldüğü,

hususları tespit edilmiş olup, görüşe konu olayda,

Sözkonusu ipotek talebinin tescil edilebilmesi için, 05/12/2006 tarihli ve 27 sayılı RCT Varlık Yönetim A.Ş Yönetim Kurulu Kararı ile karar bağlanan şirketin imza sirkülerine uygun olarak İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu tarafından 18/01/2007 tarihli ve 352131 sayılı yetki belgesi düzenlenmiş ise de; 16/02/2007 tarihli ve 31 sayılı Yönetim Kurulu Kararı’nın 05/12/2006 tarihli ve 27 sayılı RCT Varlık Yönetim A.Ş Yönetim Kurulu Kararı ile karar bağlanan şirketin imza sirkülerine aykırı olması sebebiyle, İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu tarafından verilen 18/01/2007 tarihli ve 352131 sayılı yetki belgesinin geçersiz olup olmadığı sorulmaktadır.

169




05/12/2006 tarihli ve 27 sayılı RCT Varlık Yönetim A.Ş Yönetim Kurulu Kararı ile imza yetkileri, yapılan işlemin parasal olarak değerine göre değişmektedir. Sözkonusu Yönetim Kurulu Kararı’nın (A) maddesi, 1.000.000 ABD Dolara kadar olan işlemleri, (B) maddesi, 1.000.000 -4.000.000 ABD Dolara kadar olan işlemleri, (C) maddesi, 4.000.000 ABD Doları ve üzerinde olan işlemleri, (D) maddesi ise para sınırlamasına bağlı olmaksızın istisnai durumları düzenlemesine karşılık aynı maddenin (v) bendinde ise, Şirketin işlem tarihi itibariyle tescil edilmiş bulunan sermaye tutarının her takvim yılı için kümülatif olmak üzere %50 (yüzde elli) oranına tekabül eden tutara eş ya da üzerinde bir değer esas alınarak imza sirküleri tanzim edilmiştir.

2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 2. maddesinde ifade edilen , “Hükmi şahısların tapu işlerinde merkez veya şubelerinin bulundukları yerin en büyük mülkiye amirinden nizamnamelerine göre gayrimenkul tasarrufuna izinli olduklarına ve tescil işini yapacak mümessilin salahiyetine dair alınacak belgenin verilmesi mecburidir. Ticaret Şirketleri bu belgeyi ticaret sicil memurundan alırlar.” hükmü gereğince, İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu tarafından tanzim edilen 18/01/2007 tarihli ve 352131 sayılı yetki belgesi 05/12/2006 tarihli ve 27 sayılı RCT Varlık Yönetim A.Ş Yönetim Kurulu Kararı ile karar bağlanan şirketin imza sirkülerine uygun olması yanında 16/02/2007 tarihli ve 31 sayılı Yönetim Kurulu Kararı’nda, “…Borçlu İzmir Otobüs ve Terminal İşletmeleri A.Ş.’den… İzmir İli, Bornova İlçesi, Işıklar Köyü, 11000 ada, 1 parselde kayıtlı taşınmazdaki üst hakkının üzerine mevcut takyidatlardan sonra gelmek ve serbet dereceden istifade etmek kaydıyla 12.000.000.– YTL (onikimilyonyenitürklirası) ipotek tesis edilmesi…” yönünde oy çokluğu ile karar verilmiş olması ve (B) grubu imza yetkilisi Salim ALKAN’ın muhalefet şerhi koyarak sözkonusu kararı imzalaması beraberinde tereddütler hasıl olmuştur.

Ancak, 16/02/2007 tarihli ve 31 sayılı Yönetim Kurulu Kararı’nın içeriğinin “ipotek” olması ve para meblağının “12.000.000.– YTL (onikimilyonyenitürklirası)” olması hususları 05/12/2006 tarihli ve 27 sayılı RCT Varlık Yönetim A.Ş Yönetim Kurulu Kararı’nın (D) maddesi (v) bendi kapsamında değerlendirilebilmesi için, işlemin niteliği (ipotek) ve meblağı (Şirketin işlem tarihi itibariyle tescil edilmiş bulunan sermaye tutarının her takvim yılı için kümülatif olmak üzere %50 (yüzde elli) oranına tekabül eden tutara eş ya da üzerinde bir değer) yönündeki iki şartın birlikte gerçekleşmesinin gerektiği açıkça görülmektedir. İşlemin niteliği ve meblağı ile ilgi şartlardan birinin eksikliği halinde sözkonusu işlemin 05/12/2006 tarihli ve 27 sayılı RCT Varlık Yönetim A.Ş Yönetim Kurulu Kararı’nın (D) maddesi (v) bendi kapsamı dışına çıkacağı izahtan varestedir.

Bu durumda, ilgili şirketin 18/01/2007 tarihli ve 352131 sayılı yetki belgesi, 16/02/2007 tarihli ve 31 sayılı Yönetim Kurulu Kararı’nda ifade edilen 12.000.000.-YTL meblağın 05/12/2006 tarihli ve 27 sayılı RCT Varlık Yönetim A.Ş Yönetim Kurulu Kararı’nın (D) maddesinin (v) bendinde hüküm altına alınan, “Şirketin işlem tarihi itibariyle tescil edilmiş bulunan sermaye tutarının her takvim yılı için kümülatif olmak üzere %50 (yüzde elli) oranına tekabül eden tutara eş ya da üzerinde bir değer” olup olmaması yönünde bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekmektedir.

170



V. Sonuç ve görüş özeti: Yukarıda açıklanan maddî ve hukukî sebepler karşısında; hakkında mütalâa sorulan hâdisede; İdaremizce işlem tesis edilebilinmesi için ilgi şirketin tescil edilmiş bulunan sermayesinin esas alınması ve işlem (ipotek) konusu 12.000.000.-YTL’lik meblağın, şirketin işlem tarihi itibariyle tescil edilmiş bulunan sermaye tutarının %50 (yüzde elli) oranına tekabül eden tutara eş ya da üzerinde bir değer olması halinde, 05/12/2006 tarihli ve 27 sayılı RCT Varlık Yönetim A.Ş Yönetim Kurulu Kararı’nın (D) maddesi (v) bendi kapsamında olduğu ve sözkonusu yetki belgesinin geçersiz olduğu, buna karşılık sözkonusu işlem meblağının şirketin tescil edilmiş bulunana sermayesinin %50 oranına tekabül eden tutarın altında kalması halinde, yine aynı Yönetim Kurulu Kararı’nın (C) maddesi kapsamında olduğu ve sözkonusu yetki belgesinin geçerli olduğu düşünülmektedir.



171



Sayı : B.09.1.TKG.061.647-03-01-07-703/ /07/2007Konu : Tapu kayıtlarının internet üzerinden

S.S.K.’na verilmesi


İlgi : a) 18/06/2007 tarihli ve 2498 sayılı yazıları,b) Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığı’nın 12/06/2007 tarihli ve 1309 sayılı yazısı,c) SSK Sigorta Primleri Daire Başkanlığı’nın (Devredilen) 03/11/2006 tarihli ve 843762 sayılı yazısı.

I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazı ve eklerinden, SSK Sigorta Primleri Daire Başkanlığı’nın ilgi (c) yazısı ile, gerçek ve tüzel kişilerden alacaklarının tahsili için borçluların adlarına kayıtlı gayrimenkulleri kaynak ve zaman israfına sebep olmadan ve teknolojik imkânlardan faydalanmak suretiyle S.S.K. personeline yetki verilerek tapu kayıtlarına doğrudan elektronik ortamda erişilerek malvarlığı araştırılması yapılması hususunda kurumlar arasında işbirliği ve eşgüdüm sağlanmasının talep edildiği; Strateji Dairesi Başkanlığı’nın ilgi (b) yazısında ise, TAKBİS veri tabanında yeralan bilgilerin gerekli teknik altyapı henüz oluşturulamadığından internet üzerinden başka kurumlara sağlanmasının mevcut durumda mümkün olmadığı; ancak, gerçek ve tüzel kişilere ait bilgiler başka kurumlar tarafından talep edildiğinde CD veya DVD ortamında verildiğinin belirtildiği, konu ile ilgili Müşavirliğimiz görüşlerinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır.

II- Görüş istenen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: İlgi yazılarında, TAKBİS’e geçen Tapu Sicil Müdürlükleri için kurumlar arasında ortak bir çalışma grubu oluşturulmak suretiyle alınan ortak kararlar doğrultusunda bilgi paylaşımına gidilmesinde 2001/11 sayılı genelgeye göre uygun olduğu belirtilmiştir.

III- Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat hükümleri: Mütalaa konusu hâdise, öncelikle Tapu Sicilinin aleniliği ve Tapu Sicilinin tutulmasından devletin sorumluluğu prensipleri bakımından incelenmesi gerekmektedir.

3045 sayılı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun’un “Görev” başlıklı 2. maddesinde, İdaremizin görevleri belirtilmiş olup; (a) bendinde, “Taşınmaz mallarla ilgili akitlerle her türlü tecil işlerinin yapılmasını, Hazinenin sorumluluğu altındaki tapu sicillerinin düzenli bir biçimde tutulmasını, siciller üzerinde değişikliklerin takibini, denetlenmesini, sicil ve belgelerin korunmasını ilgili mevzuata uygun olarak sağlamak” bu cümleden görev olarak sayılmıştır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1007. maddesinde, “Tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet sorumludur.

172

Devlet, zararın doğmasında kusuru bulunan görevlilere rücu eder.Devletin sorumluluğuna ilişkin davalar, tapu sicilinin bulunduğu yer mahkemesinde

görülür.” hükmü,

Aynı Kanun’un 1020. maddesinde ise, “Tapu sicili herkese açıktır.



İlgisini inanılır kılan herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfanın ve belgelerin tapu memuru önünde kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini isteyebilir.

Kimse tapu sicilindeki bir kaydı bilmediğini ileri süremez.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca 2001/11 sayılı Genelge ile, Tapu Sicilindeki Bilgi ve Belgelerin Veriliş Esasları belirtilmiştir.

IV- Değerlendirme: SSK Sigorta Primleri Daire Başkanlığı’nın (Devredilen) ilgi (c) sayılı yazısı ile, Kurumun gerçek ve tüzel kişilerden prim alacaklarının tahsili için borçluların adlarına kayıtlı gayrimenkulleri kaynak ve zaman israfına sebep olmadan ve teknolojik imkânlardan faydalanmak suretiyle, S.S.K. kurum personeline yetki verilerek tapu kayıtlarına doğrudan elektronik ortamda erişilerek malvarlığı araştırılması yapılması hususunda kurumlar arasında işbirliği ve eşgüdüm sağlanmasının talep etmiştir.

S.S.K. primlerinin zamanında ve eksiksiz tahsili sosyal güvenlik sisteminin işlemesi bakımından gerçekten önemlidir. Prim borcunu ödemeyen gerçek ve tüzel kişilerin gayrimenkullerinin tesbiti ve Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre haciz konulması ve sonrasında satılarak Kurum alacağının tahsil edilmesi ve bu işlemlerin kaynak ve zaman harcamadan teknolojik imkânların kullanılarak neticelendirilmesinde kamu yararının bulunduğu da izahtan varestedir. Gayrimenkuller bakımından Kurumuzun bu husustaki gayreti ve çalışması (malvarlığı araştırması yapması, ilgiliyi tespit ve haciz şerhi işlenmesi) herkes tarafından bilinmektedir.

Yukarıda da belirtildiği üzere; Tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet sorumludur. Bahsi geçen sorumluluk, kusursuz sorumluluktur. Diğer bir anlatımla zarar gören, Devletin kusurunu kanıtlamak zorunda değildir.

S.S.K. personeline, internet ortamında malvarlığı araştırması için yetki verilmesi halinde, bu yetkinin amacına ve usulüne uygun kullanılmaması durumunda doğabilecek zararlardan sorumluluk hususu tartışmalı olacaktır. (Borçla ilgisi olmayan şahısların gayrimenkul bilgilerinin ifşa edilmesi) Bu yetkinin amacına ve usulüne aykırı kullanımı kamuoyuna açıklanamayacak, devletin sorumluluğu altında sicilin tutulması prensibi ihlal edilmiş olacaktır.

Malvarlığı araştırması için S.S.K. personeline yetki verilmek suretiyle elektronik ortamda kayıtlara ulaşılması talebi, 3045 sayılı Kanun’un 2. maddesi, Medeni Kanun’un 1007. ve 1020. maddeleri kapsamında değerlendirildiğinde uygun mütalaa edilmemektedir.

2001/11 sayılı Genelge’de, kurum veya görevlilerin, yazılı talep üzerine yada, kanunları gereği tapu kütüklerini bizzat incelenmesine veya bilgi ve belge verilmesine yönelik düzenlemelerden bahsedilmektedir. Bu anlamda S.S.K. birimleri de yazılı talep ile bilgi ve belge alabilmektedir.

173

Diğer taraftan, Strateji Dairesi Başkanlığı’nın ilgi (b) yazısında, TAKBİS veri tabanında yeralan bilgilerin gerekli teknik altyapı henüz oluşturulamadığından internet üzerinden başka kurumlara sağlanmasının mevcut durumda mümkün olmadığı; ancak, gerçek ve tüzel kişilere ait bilgiler başka kurumlar tarafından talep edildiğinde CD veya DVD ortamında verildiği de belirtilmektedir.



S.S.K.’nun gerçek ve tüzel kişilerden prim alacaklarının tahsili için borçluların adlarına kayıtlı gayrimenkullerin kaynak ve zaman israfına sebep olmadan ve teknolojik imkânlardan faydalanmak suretiyle, SSK kurum personeline yetki verilerek tapu kayıtlarına doğrudan elektronik ortamda erişilerek malvarlığı araştırılması yapılmasının uygun olmadığı yukarıda belirtilmiş idi. Ancak; sözkonusu Kurum ile işbirliği ve eşgüdüm sağlanması, S.S.K. primlerin kısa sürede tahsilinde kamu yararının bulunması bakımından, S.S.K.’nun yazılı talebine istinaden (borçluları belirten yazı), Merkezde Bilgi Edinme Birimi veya Bilgi İşlem Müdürlüğü tarafından oluşturulacak çalışma grubu tarafından, Taşrada ise Tapu Sicil Müdürü’nün görevlendireceği memur tarafından, zaman geçirilmeden bu taleplere cevap verilmesi gerekmektedir. (Uygulamada bu yöndedir.)

V- Sonuç ve görüş özeti:

a) Malvarlığı araştırması için S.S.K. personeline yetki verilmek suretiyle elektronik (internet) ortamda kayıtlara ulaşılması talebi, 3045 sayılı Kanun’un 2. maddesi, Medeni Kanun’un 1007. ve 1020. maddeleri kapsamında değerlendirildiğinde uygun mütalaa edilmemekte,

b) Böyle bir talebin teknik olarak da mümkün bulunmadığının Strateji Dairesi Başkanlığı’nın ilgi (b) yazısından anlaşıldığı,

c) SSK ile işbirliği ve eşgüdüm sağlanması bakımından, S.S.K.’nun yazılı talebine istinaden (borçluları belirten yazı), Merkezde Bilgi Edinme Birimi veya Bilgi İşlem Müdürlüğü tarafından oluşturulacak çalışma grubu tarafından, Taşrada ise Tapu Sicil Müdürü’nün görevlendireceği memur tarafından, zaman geçirilmeden bu taleplere cevap verilmesinde kamu yararının bulunduğu, (uygulamanın da zaten bu yönde olduğu)

düşünülmektedir.



174



Sayı :B.09.1TKG061-647-03-01-07-708 / /2007Konu : Vekaletname



I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: Başkanlığınızın ilgi yazısının ekinde yer alan T.C. Ziraat Bankası A.Ş Genel Müdürlüğü’nün 14/06/2007 tarihli ve 88501-1042 sayılı yazısında, "Bankamız ve T.C. Başbakanlık Topu Konut İdaresi Başkanlığı arasında imzalanan Protokol ve Ek Protokoller kapsamında, İdare tarafından inşa edilen konutların satışına Bankamızca aracılık edilmektedir. İdare (TOKİ) adına tapuda tescilli satışa konu olan taşınmazın alıcılara devir işlemi de İdarenin nam ve hesabına ve verilen vekaletnameler doğrultunda vekil sıfatıyla Bankamızca yerine getirilmektedir. Devir işlemlerinin yapılacağı yerlerdeki yetkili Şube personelinin rotasyonu, emekli olması, görevden ayrılması gibi nedenlerle sıklıkla isimler değiştiğinden, sürekli olarak her defasında yetkili personel adına vekaletname verilmesi, Bankamızı gerek masraf gerekse iş yükü açısından külfet altına sokmaktadır. Bu nedenle TOKİ tarafından gönderilen vekaletnameler çerçevesinde Genel Müdürlüğümüzce şubelerimize yetki devri yapılırken; isim belirtilmeksizin “şube adına imza yetkili personele” ibaresi ile noter onaylı vekaletin hazırlanarak Tapu Müdürlüklerine sunulması durumunda işlem yapılıp yapılamayacağı ve bu şekilde işlem tesisine onay verilmesi halinde vekaletname ile birlikte Müdürlüklerinize ibraz edilmesi gereken diğer evraklar hakkında açıklama yapılması …” talep edilmesi karşısında Başkanlığınız ilgi yazısında ise; “…TOKİ’ye ait taşınmazların T.C. Ziraat Bankasınca vekaleten satış işlemlerinde TOKİ tarafından Banka Genel Müdürlüğüne gönderilen satışa yetkili vekaletnameler ile Genel Müdürlüğüne ait satış yetkilerinin Banka Şubelerine devir yapılırken isim belirtilmeksizin, Banka Şubelerinin vekil tayin edilmesi ile noter onaylı vekalet çıkartılarak Tapu dairelerinde işlem yapılmasında Noterlik Kanununa da aykırılık bulunmaması kayıt ve şartıyla Başkanlığımızca bir sakınca görülmemiştir. Konunun tetkik edilerek yukarıda belirtildiği üzere, işleme yön verilmesi” konusunda Müşavirliğimiz görüşlerinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır.

II- Görüş istenen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: İlgi yazı ve ekleri hakkında, Başkanlığınız nezdinde ne gibi değerlendirmelerde bulunulduğu ve bu değerlendirmelere rağmen, "hukukî" yönden hangi sebepten veya sebeplerden dolayı tereddüde düşülmüş olduğu ve neden dolayı "hukukî" görüş sormak ihtiyacı duyulduğu, ilgi yazıdan anlaşılamamaktadır.


III- Konuyla ilgili mevzuat hükümleri ve yargı kararları: 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 386. maddesinin birinci fıkrasında,, “ Vekâlet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.” şeklinde tanımlanmıştır.

175

1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 89. maddesinde, “Niteliği bakımından tapuda işlem yapılmasını gerektiren sözleşme ve vekâletnamelerle, vasiyetname, mülkiyeti muhafaza kaydı ile satış, gayri menkul satış va'di, vakıf senedi, evlenme mukavelesi, evlât edinme ve tanıma, mirasın taksimi sözleşmesi ve diğer kanunlarda öngörülen sair işlemler bu fasıl hükümlerine göre düzenlenir” hükmündedir.



Diğer taraftan, Tapu Sicil Tüzüğü’nün “Hak Sahibinin Belirlenmesi” başlıklı 13. maddesinin dördüncü fıkrasında,”İstem vekaleten yapılmışsa vekilden Noterlik Kanununa göre, düzenlenmiş ve istem konusu işleri yapmaya yetkili olduğunu içerir vekaletname istenir. Vekil, tevkil yetkisine dayalı olarak bir başkasını vekil tayin etmiş ise, ayrıca dayanağı olan vekaletname de aranır. Vekilin kimliği saptandıktan sonra tapu sicilindeki hak sahibi ile vekaletnamedeki müvekkilinin kimliği karşılaştırılır.” hükümleri yer almaktadır.


-T.C. Ziraat Bankası A.Ş Genel Müdürlüğü ile T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı (TOKİ) arasında imzalanan Protokol ve Ek Protokoller kapsamında, TOKİ tarafından inşa edilen konutların satışına T.C. Ziraat Bankası A.Ş Genel Müdürlüğü’nün aracılık ettiği,

-TOKİ adına tapuda tescilli satışa konu olan taşınmazın alıcılara devir işlemi de TOKİ’nin nam ve hesabına ve verilen vekaletnameler doğrultusunda vekil sıfatıyla T.C. Ziraat Bankası A.Ş Genel Müdürlüğünce yerine getirildiği,

-Ancak, T.C. Ziraat Bankası A.Ş Genel Müdürlüğünce, devir işlemlerinin yapılacağı yerlerdeki yetkili Şube personelinin rotasyonu, emekli olması, görevden ayrılması gibi nedenlerle sıklıkla isimler değiştiğinden, sürekli olarak her defasında yetkili personel adına vekaletname verilmesi, Bankayı gerek masraf gerekse iş yükü açısından külfet altına soktuğu,

-Bu nedenle TOKİ tarafından gönderilen vekaletnameler çerçevesinde, T.C. Ziraat Bankası A.Ş Genel Müdürlüğü’nce ilgili banka şubelerine yetki devri yapılırken; isim belirtilmeksizin “şube adına imza yetkili personele” ibaresi ile noter onaylı vekaletin hazırlanmasının düşünüldüğü,

-Başkanlığınızca da, sözkonusu talebin Noterlik Kanununa aykırılık bulunmaması kayıt ve şartıyla uygun görüldüğü,

hususları tespit edilmiş olup, görüşe konu olayda, Ziraat Bankası A.Ş.Genel Müdürlüğü’nün kendi şubelerine -satış hususunda- yetki devri yapılırken; isim belirtilmeksizin “şube adına imza yetkili personele” ibaresi ile noter vekaletin hazırlanarak Tapu Müdürlüklerine sunulması durumunda işlem yapılıp yapılamayacağı hususu sorulmaktadır.


818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 386. maddesinin birinci fıkrasında, vekâletin bir akit olduğu ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 89. maddesinin hükmü uyarınca da, niteliği bakımından tapuda işlem yapılmasını gerektiren vekâletnamelerin düzenleme şeklinde vekaletname olması yanında Tapu Sicil Tüzüğü’nün “Hak Sahibinin Belirlenmesi” başlıklı 13. maddesinin dördüncü fıkrasında, tapuda yapılacak işlem veya işlemler vekaleten yapılmışsa, vekilden Noterlik Kanununa göre, düzenlenmiş ve istem konusu işleri yapmaya yetkili olduğunu içerir vekaletnamenin isteneceği hükümleri mevcuttur.

Bilindiği üzere; yukarıdaki mevzuat hükmü gereğince, her iki tarafı karşılıklı olarak borç altına sokan sözleşmelerden olan vekaletin kurulması için iki tarafın olması ve tarafların belirli olmasının yanında tarafların da gerçek veya tüzel kişi olması gerekmektedir. Görüşe konu olayda,

176

Ziraat Bankası A.Ş.Genel Müdürlüğü Ticaret Kanunu hükümlerine göre ticari bir işletme olması sebebiyle tüzel kişiliğinin bulunmasına karşılık sözkonusu bankanın şubelerinin tüzel kişiliği bulunmamakta olup, 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 3. maddesinde de, “Şube” Elektronik işlem cihazlarından ibaret birimler hariç olmak üzere, bankaların bağımlı bir parçasını oluşturan ve bu kuruluşların faaliyetlerinin tamamını veya bir kısmını kendi başına yapan, sabit ya da seyyar bürolar gibi her türlü işyeri şeklinde tanımlanmıştır.



Banka şubeleri, merkeze tabi olduğundan kendi nam ve hesabına değil, merkezin nam ve hesabına işlem veya işlemler tesis ederler. Şubenin malvarlığı merkeze ait olup, şubenin ayrı bir mameleki yoktur. Şube, merkezden aldığı yetkiye istinaden merkezin uğraş alanına giren konularda faaliyet gösterir ve sözkonusu faaliyetler sebebiyle doğan hak ve alacaklar da şubeye değil, merkeze aittir.

Görüşe konu olayda, T.C. Ziraat Bankası A.Ş Genel Müdürlüğü’nce ilgili banka şubelerine yetki devri yapılırken; isim belirtilmeksizin “şube adına imza yetkili personele” ibaresi ile vekaletname düzenlenmesinin mümkün olup olmaması yönündeki teklifi; Ziraat Bankası A.Ş.Genel Müdürlüğü’ne bağlı çalışan banka şubelerinin tüzel kişiliklerinin olmaması yanında “şube adına imza yetkili personele” ibaresi ile vekalet verilen kişinin kimliğinin açık ve net olmaması sebebiyle “şube adına imza yetkili personele” ibaresi ile şube adına imza yetkili personelin vekil tayin edilmesi hukuken mümkün değildir.

Diğer taraftan, Medenî Kanun’un kurumlaştırdığı tapu sicillerinin doğru ve düzenli şekilde tutulabilmesi görevi İdaremize verilmiş olup, Medenî Kanun’un 1007 nci maddesine göre, “Tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet sorumludur.” Görüşe konu olayın esasını teşkil eden sözkonusu vekalet biçimi hukuki ihtilaflara sebebiyet verebileceği gibi sözkonusu ihtilaflar sebebiyle hazine zararının oluşacağı aşikardır.

Açıklanan hükümler karşısında “şube adına imza yetkili personele” ibaresi ile vekaletname düzenlenmesi veya bu yönde düzenlenmiş bir vekaletnamenin İdaremizce işleme konulması hukuken mümkün değildir.

V. Sonuç ve görüş özeti: Yukarıda açıklanan maddî ve hukukî sebepler karşısında; hakkında mütalâa sorulan hâdisede; T.C. Ziraat Bankası A.Ş Genel Müdürlüğü’nce teklif edilen vekaletname biçimi ile işlem tesis edilmesi yönündeki teklifinin uygulanmasının hukuken mümkün olmadığı gibi sözkonusu teklif yönünde vekaletname düzenlenmesi halinde, devletin mali sorumluluğu altında tutulan tapu sicilleri sebebiyle hukuki ihtilafların artacağı düşünülmektedir.


Ali Ramazan ACARI. ukuk Müşaviri

177



Sayı : B.09.1.TKG.061.647.03.01.07.901/ /09/2007 Konu : Kooperatiflerin üyeleri ile müşterek kredi kullanmaları


İlgi : a) 16/08/2007 tarihli ve 3407 sayılı yazıları. b) Vakıfbank Bireysel Krediler Başkanlığı’nın (Toplu Konut ve Bireysel Krediler Müdürlüğü) 13/07/2007 tarihli ve 517 sayılı yazısı ve ekleri.

I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazı ve eklerinden; Vakıfbank tarafından, konut yapı kooperatiflerinin konut kuraları çekilmiş, ancak, ferdileşme işlemi yapılmamış dolayısıyla kooperatif adına kayıtlı bulunan konutlar üzerine, kurada adına konut isabet eden kooperatif üyelerinin noterden onaylı taahhütnameye ve hızlı bitirme kredisi kullanılması için verdikleri vekâletnameye istinaden hızlı bitirme kredisi kullandırılması için banka lehine ipotek tesisi talebinde bulunduğu; bazı tapu sicil müdürlüklerinde işlemlerin yapıldığı, bazılarında ise taleplerin karşılanmadığından bahisle anılan Banka’nın İdaremiz görüşünün istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır.

II- Görüş istenen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: İlgi yazılarında, ilgili Banka tarafından kullandırılan hızlı bitirme kredisinin teminatını teşkil edecek olan ipotek tesisinde, konut kuraları çekilmiş, ancak, ferdileşme işlemi gerçekleştirilmeyen konut yapı kooperatifi üyelerinden noter onaylı taahhütname ve vekâletname ile adına kredi kullanılmasını kabûl eden, adına isabet eden kredi borç tutarını üstlenen ve bu hususta kooperatif yönetimine yetki veren kooperatif üyelerinin ipotek işlemlerini kooperatif yetki belgesine göre yetkili olanların gerçekleştirilmesinde, ipotek işlemi için gerekli olan diğer belgelerin de ibraz edilmesi ve başkaca bir sakınca olmaması halinde, yazı ekinde gönderilen matbu resmî senede göre kooperatifin tüzel kişiliği ile beraber, konut kuraları çekilmiş fakat henüz adına tescil yapılmayan üyenin birlikte müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak ipotek talebinin karşılanması gerektiğine dair görüş bildirilmiştir.

III- Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat hükümleri: Mütalaa konusu hâdise,

Borçlar Kanunu’nun sözleşme serbestisine ve müteselsil borçluluğa ilişkin hükümleri, Türk Medeni Kanunu’nun ipotek ile ilgili hükümleri ve Kooperatifler Kanunu hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir.

Borçlar Kanunu’nun 19. maddesinde, “Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbestçe tâyin olunabilir.

178

Kanunun kat'î surette emreylediği hukukî kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlâka (âdaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir.” hükmü, 141. maddesinde, “Alacaklıya karşı, her biri borcun mecmuundan mesul olmağı iltizam ettiklerini beyan eden müteaddit borçlular arasında teselsül vardır.



Böyle bir beyanın fikdanı halinde teselsül ancak kanunun tayın ettiği hallerde olur.” hükmü, 142. maddesinde, “Alacaklı müteselsil borçların cümlesinden veya birinden borcun tamamen veya kısmen edasını istemekle muhayyerdir.

Borcun tamamen edasına kadar bütün borçluların mesuliyeti devam eder.” hükmü yeralmaktadır.

4721 sayılı Medenî Kanun’un 881. maddesinde, “Halen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak, ipotekle güvence altına alınabilir.

İpoteğe konu olacak taşınmazın, borçlunun mülkiyetinde bulunması gerekmez.” hükmü bulunmaktadır.

1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 1. maddesinde; “Tüzel kişiliği haiz olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını işgücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklıklara kooperatif denir.“ hükmü, 8. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Yapı kooperatiflerinde konut, işyeri ve ortak sayısı genel kurulca belirlenir. Yönetim Kurulu, genel kurulca kararlaştırılan sayının üzerinde ortak kaydedemez.” hükmü, 19. maddesinin 3. fıkrasında, “Her kooperatifin iştigal mevzuuna göre kredi talepleri bankalarca, müesseselerce veya şirketlerce öncelikle karşılanır.” hükmü, 28. maddesinde, “Ana sözleşmede aksine hüküm olmadıkça kooperatif, alacaklılarına karşı yalnız mamelekiyle sorumludur.” hükmü, 29. maddesinde, “Ana sözleşme, kooperatifin varlığı borçlarını karşılamaya yetmediği hallerde, ortaklarının da şahsen ve sınırsız olarak sorumlu tutacaklarını hüküm altına alabilir. Bu takdirde alacaklılar kooperatifin iflâsı veya diğer sebeplerle dağılması halinde alacaklarını tamamen sağlayamazlarsa, kooperatifin borçlarından dolayı, kooperatif ortakları zincirleme ve bütün varlıklariyle sorumlu olurlar.” hükmü, 30. maddesinde, “Ana sözleşmeye, kooperatif borçları için her ortağın kendi payından fazla olarak şahsen ve belirli bir miktara kadar kooperatiften sonra sorumlu olacakları hususunda bir hüküm konabilir. Ortakların tek başına sorumlu olacakları miktar kooperatifteki paylarının tutarı ile orantılı olarak da gösterilebilir.

İflâsın sonuna kadar bu sorumluluk iflâs idaresi tarafından ileri sürülür.” hükmü, 81. maddenin ikinci fıkrasında, “Konut yapı kooperatifleri, anasözleşmede gösterilen işlerin tamamlanması ve ferdi mülkiyete geçilip konutların ortaklar adına tescil edilmesiyle amacına ulaşmış sayılır ve dağılır. Ancak tescil tarihinden itibaren 6 ay içerisinde usulüne uygun şekilde anasözleşme değişikliği yapılarak kooperatifin amacının değiştirilmesi halinde dağılmaya ilişkin hüküm uygulanmaz. Konut kooperatiflerinde yapı kullanma izninin alınmasını müteakip en geç bir yıl içinde ortakların Kat Mülkiyeti Kanunu'na göre ferdi münasebet işleri sonuçlandırılır.” hükmü mevcuttur.

IV- Değerlendirme: Yukarıda yeralan hükümlerden de anlaşılacağı üzere, kooperatif, bir özel hukuk tüzel kişisidir. Bu tüzel kişinin faaliyetleri; kooperatifin amacı ve çalışma

179

konuları ile sınırlıdır. Konut yapı kooperatiflerinde kâr elde etme amacı yoktur. Amaç, ortakların konut sahibi olmasıdır. Bu amaca ulaşılabilmesi için yapılan tüm faaliyet, kooperatif ortaklarını belirli ekonomik menfaatlerini, karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumaya yöneliktir. Konut yapı kooperatiflerinde, belirtilen amaca yönelik konut üretim maliyetinin finansmanı, ortakların ödemeleri veya alınan kredilerle sağlanmaktadır. Kooperatifler Kanunu’nun 19. maddesinin 3. fıkrasında, “Her kooperatifin iştigal mevzuuna göre kredi talepleri bankalarca, müesseselerce veya şirketlerce öncelikle karşılanır.” hükmü gereği kooperatifler kredi kullanabilecektir.



“Sözleşmelere ilişkin olarak Borçlar Hukukumuza egemen olan ilke, “sözleşme serbestisi ilkesi”dir. Bu ilke Borçlar Kanunu’nun yukarıda yeralan 19 uncu, kısmen de 11 inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile sözleşme serbestisinin (özgürlüğünün) sınırları çizilmektedir. Buna göre, kanunda belirtilen sınırlar içinde, kişiler diledikleri bir sözleşmeyi, diledikleri biçim ve kapsamda ve diledikleri kişilerle yapabilirler. Kişiler, kanunların emredici kurallarına, ahlâka, kamu düzenine ve kişilik haklarına uymak koşuluyla sözleşme özgürlüğünden yararlanırlar. (…………….., Özel Borç İlişkileri, Ankara 1998, Shf:7)”

Sözleşme serbestisi ilkesi gereği, taraflar, yapacakları sözleşmenin konusunu ve kapsamını serbestçe tayin edebilirler.

“Borçlular arasında teselsül (dayanışma), borçlulardan her birinin, sözleşme veya kanun uyarınca, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olduğu, fakat borçlulardan birinin borcu ifası ile diğerlerinin de borçtan kurtulduğu bir birlikte borçluluk durumudur.

Borçlular arasında teselsülde, alacaklı, borçlulardan her birine karşı birbirinden bağımsız alacak haklarına sahiptir. Ancak, borç bir defa ifa edileceğinden, borcun bir defa ifasıyla bütün alacaklar (borçlar) sona ereceğinden, bu alacak hakları, alacaklının malvarlığında tek alacak olarak yer alır. Alacakların (borçların) bu bağımsız niteliği nedeniyle, müteselsil borçluların borçları içerik, ifa yeri, ifa zamanı bakımından birbirinden farklı olabilir. Bu borçlardan biri veya birkaçı rehin hakkıyla garanti edilmiş bulunabilir.

Borçlular arasında teselsül, bir hukukî işlemden (genellikle sözleşmeden) veya kanundan kaynaklanır. Sözleşmeden doğan teselsül, tarafların açık veya zımnî iradelerine dayanabilir. (…………………, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1990, Shf: 352, 353)”

Görüş konusu hâdisede de; Vakıfbank tarafından, konut yapı kooperatiflerinin inşaatlarını bitirmek amacıyla hızlı bitirme kredisi kullandırılmaya başlanıldığı; kredinin, noter onaylı taahhütname ve vekâletname vererek adına kredi kullanılmasını kabûl eden, payına düşen kredi borç tutarını üstlenen ve bu hususta üyeler adına her türlü sözleşme imzalanması ve ipotek tesis edilmesi yetkisini kooperatif yönetimine veren üyeler adına kooperatife kullandırıldığı; kredi kullanma ve gayrimenkule ipotek tesis edilmesi hususunda genel kurul kararının alındığı; ekte yeralan resmî senede göre ipotek tesis edildiği; inşaatı devam eden kooperatife inşaat tamamlanıncaya kadar hızlı bitirme kredisi kullandırılacağı; kura zaptına göre halen hak sahibi olan, konutlar tamamlanıp adlarına tescilden sonra malik konumuna geçecek olan üyelerin, konutlarına isabet eden hızlı bitirme kredisi borç tutarını ileride Banka’dan konut kredisi alarak tasfiye etmek istemesi durumunda her bir konut için yeniden ipotek tesis etmemek ve Banka’nın ve Tapu Sicil Müdürlüklerinin iş yoğunluğunun artırılmamasının sağlanmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır.

Medenî Kanun’un 881. maddesine göre, ipoteğe konu taşınmazın borçlunun mülkiyetinde olması gerekmemektedir. Gayrimenkul maliki, üçüncü kişinin borcu için

180

gayrimenkulünü rehnedebilmektedir. Kaldı ki; görüş konusu hâdisede, lehine kredi kullanılacak olan kooperatifin ortağıdır. Kooperatifler Kanunu’nun yukarıda yeralan hükümlerine göre, ana sözleşmeye kooperatifin borçlarından ortağın sınırsız ve şahsen sorumlu olacağı hüküm altına alınabilecektir.

Kooperatifler Kanunu’nun 19. maddesinin 3. fıkrasına göre, kooperatifin iştigal mevzuuna göre kredi kullanabilmesinin mümkün olduğu ve amacı, ortaklarının konut ihtiyacını karşılamak olan yapı kooperatiflerinin tüzel kişiliklerinin de bulunduğu dikkate alındığında, inşaatı bitirmek (amaca ulaşmak) için kredi kullanmaları tabiîdir.



Borçlar Hukuku’na hakim olan sözleşme serbestisi ilkesi (özellikle sözleşmenin içeriğini serbestçe tayin) ve müteselsil sorumluluk hükümlerine göre, kooperatiflerin ortakları ile yapacakları sözleşmede; kooperatifin ortak adına kredi çekebileceği ve bu borçtan ortağın müşterek ve müteselsil sorumlu olacağı kararlaştırılabilir. Ayrıca yukarıda belirtildiği üzere, kooperatifin borcundan ortağın şahsen ve sınırsız sorumlu olacağına dair ana sözleşmeye hüküm de konulabilmektedir.

Konut kuraları çekilmiş ve ortağın adına isabet edecek bağımsız bölüm belirlenmiş; ortağın kooperatifle lehine kredi kullanılması hususunda sözleşme yapılmış ve sözleşmeye müştereken ve müteselsilen sorumluluk şartı konulmuş; kredi kullanılması için genel kuruldan yetki alınmış; ortağın lehine kredi kullanılması için kooperatif yönetim kuruluna vekâletname (yetki) vermiş olması durumunda, ipotek taleplerinin karşılanmasında İdaremiz yönünden bir sakınca bulunmadığı düşünülmektedir.

V- Sonuç ve görüş özeti: Netice olarak; Daire Başkanlıklarının görüşüne iştirak edilmekte; yani, yukarıda belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde, (müşterek ve müteselsil sorumluluk şartı ile borcun üstlenilmesi, kredi kullanılması hususunda genel kurul kararı ve lehine kredi kullanılması için yönetim kuruluna vekâletname verilmesi) Kooperatifler Kanunu’nun ve Medenî Kanun’un belirtilen hükümleri, Borçlar Kanunu’na hakim sözleşme serbestisi ilkesi ve müteselsilen sorumluluk hükümleri gereğince; kooperatifin ortağı lehine kredi (hızlı bitirme kredisi) kullanabileceği düşünülmekte olup, konu hakkında açıklanan hususlar dikkate alınarak 3045 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereğince Başkanlığınızca görüş soran Banka’ya neticenin bildirilmesi gerekmektedir.



181



Sayı : B.09.1.TKG061-647-03-01-07-909/ / /2007Konu : İlamın infazı



İlgi yazınız ve eklerinin incelenmesi neticesinde:

Bornova İlçesi, Kazımdirik Mahallesi 294 ada 21 parsel sayılı taşınmaz maldaki kat irtifakıyla yükümlü zemin kat 1 nolu meskene ayrılan 5/40 arsa payının, İzmir 5.Sulh Hukuk Mahkemesince verilen 21/02/2006 tarihli ve 2005/10 satış sayılı yazılarına istinaden ihale alıcısı ……………………….. adına tescili istemi;

Taşınmaz malın kaydında Bornova 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 03/07/2002 tarihli, E.2002/990 ve K.2002/696 sayılı kesinleşmiş mahkeme kararının bulunduğu yolunda belirtme bulunması ve bu kararın iptaline yönelik mahkeme kararının mevcut olmadığı gerekçesiyle reddedilerek, Başkanlığınızın 12/09/2006 tarihli ve 2006/24 sayılı kararıyla ret işleminin onandığı, anlaşılmaktadır.

Bilahare, ihale alıcısı tarafından belirtmenin dayanağı mahkeme kararındaki taraflar aleyhine açılan “Tapu kaydındaki şerhin terkini” davasında, İzmir 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin 12/06/2007 tarihli, E.2006/453 ve K.2007/218 sayılı kararıyla, tapu kaydındaki Bornova 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 03/07/2002 tarihli, E.2002/990 ve K.2002/696 sayılı kesinleşmiş mahkeme kararının varlığı yolundaki şerhin terkinine karar verildiği ve bu kararın 26/06/2007 tarihinde kesinleştirilmesini müteakip, 18/07/2007 tarihli ve 10724 yevmiye numarasıyla tapu kaydından terkin edildiğinden,

İzmir Tapu ve Kadastro Bölge Müdürlüğünün Başkanlığınıza hitaplı 30/07/2007 tarihli, 6577 sayılı yazılarında ve şerhin terkinine ilişkin mahkeme kararının gerekçesinde de belirtildiği üzere; lehine şerh verilen şirket şerhin dayanağı mahkeme kararının tescil edilmesinden ve diğer haklardan, hem 14/03/2006 tarihli protokolle hem de İzmir 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin huzurunda feragat ettiğinden,

Başkanlığınız ve Bölge Müdürlüğünün görüşlerinde belirtildiği gibi, İzmir 5.Sulh Hukuk Mahkemesince verilen 21/02/2006 tarihli ve 2005/10 satış sayılı yazılarına istinaden ihale alıcısı Hasan Bektüzün adına tescil edilmesine -başkaca bir sakıncası yoksa- bir hukuki engel kalmadığı düşünülmekle birlikte, yapılacak işleme ilişkin olarak takdir Başkanlığınıza aittir.

Bilgilerinizi rica ederim.

182


EK : İlgi yazınız eki dosya (iade)



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-1002/ /12/2007Konu : Vakıf Şerhi


İlgi : a) 27/09/2007 tarihli ve 103-3864 sayılı yazınız,b) 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge.

I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele : Başkanlığınızın ilgi (a) yazısında;

Mersin İli, Merkez, Nüzhetiye Mahallesinde kain 88 ada 25 parsel 1227,95 m2 miktarındaki “Kurtuluş Mektebi ve arsası” vasfındaki ve tapu kayıtlarında mülkiyeti Mersin İl Özel İdaresi adına kayıtlı taşınmaz malın, Başbakanlık Vakıflar Genel Müdürlüğü adına tescil talebinin yerine getirilmesi istenildiği,

Mersin İl Özel İdaresinin 24/03/2006 tarih M 33 0 İÖİ 0 00 00 00/5-6/2065 sayılı yazılarında 88 ada 25 parselin tapu kütük fotokopisi ve evveliyatı kayıtlarını gösterir kütük fotokopileri incelendiğinde bu yerin 20 pafta, 88 ada 1 parsel ile 20 pafta 110 ada 16 parsel ve 20 pafta, 88 ada, 24 parsel numaralı taşınmazlardan oluştuğu, vakıf kaydının sadece Maliye Hazinesinden satın alınan 88 ada 1 parseldeki 273/360 hisse üzerinde iken, tevhitten çok sonra vakıf şerhi Nüzhetiye Mahallesi 20 pafta, 88 ada, 25 numaralı taşınmazın 930/1227 hissesi üzerine konulmuş olduğu, bu şerhin hiçbir dayanağının olmadığı, Mersin İl Özel İdaresi adına kayıtlı Nüzhetiye Mahallesi 20 pafta 88 ada 25 parsel numaralı gayrimenkulün Vakıf kökenli olmadığına ve bu nedenle de Vakıflar Genel Müdürlüğü adına tescil edilmemesi gerektiğine dair itiraz ettikleri,

Bu durumda; işlemin sonuçlandırılabilmesi için; Mersin İli, Merkez, Nüzhetiye Mahallesi, 88 ada 1 parsel tapu kütüğü incelendiğinde Nev’i 273/360 hissesinin zemini Bezmialem Valide Sultan Vakfından geldiği, Mersin İli, Merkez, Nüzhetiye Mahallesi, 88 ada 25 parselin tapu kütüğü incelendiğinde 930/1227 hissesinde Zemini Valide Sultan Vakfından geldiğinden, belirtilen hisse bakımından mı yoksa sözkonusu taşınmazın tamamından mı vakıf tarafından vücuda getirilmesi sebebiyle tescil talebinin karşılanması gerektiği yada konunun yargı kararıyla mı çözümlenmesi gerektiği, hususlarında Müşavirliğimiz görüşünün sorulduğu anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır.


Genel Müdürlüğümüz Merkez ve Taşra Birimlerinin Hukuk Müşavirliğinden görüş istenilmesine ilişkin usul ve esasları düzenleyen ilgi (b) Genelgenin 5. maddesinin, “Görüş

183

istenen konu ayrıntılı bir biçimde açıklanmak ve incelemeler sonucu hukuki açıdan tereddüde düşülen ve anlaşılmayan hususun ne olduğu açıkça ve ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle, talepte bulunan birimin konu hakkındaki görüşü ile gerekli bilgi ve belgeleri de talebe ekleyerek, görüş istenilmesi” hükmüne aykırı olarak Başkanlığınız görüşünün bildirilmediği anlaşılmakla, bundan böyle ilgi (b) Genelge hükümlerine uygun olarak mutlaka Başkanlığınız görüşünün de bildirilmesi icap etmektedir.




İlgi (a) yazınızda da belirtildiği üzere, 7044 Sayılı Kanunun 1 inci maddesi, “Aslında vakıf yoluyla vücuda gelip de muhtelif kanunlar veya sair suretlerle Hazine, belediyeler veya hususi idarelerin mülkiyetine geçmiş bulunan muhafazası gerekli tarihi ve mimari kıymeti haiz eski eserlerin mülkiyeti tekrar Vakıflar Umum Müdürlüğüne devrolunmuştur.” hükmünü getirmiştir.

ASLINDA VAKIF OLAN TARİHİ VE MİMARİ KIYMETİ HAİZ ESKİ ESERLERİN VAKIFLAR GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE DEVRİNE DAİR 7044 SAYILI KANUNUN UYGULANMA ŞEKLİNİ GÖSTEREN TÜZÜĞÜN 2. maddesi: “Vakıflar Genel Müdürlüğüne devri gereken eserlerin aslında, mülhak veya mazbut olup olmadıklarına bakılmaksızın, vakıf yoluyla vücuda gelmiş olmaları esastır.

Bu eserlerin vakıf yoluyla vücuda geldikleri ve muhafazası gerekli tarihî ve mimari kıymetli eski eserlerden bulundukları; vakfiyeler, vakıf veya tapu kütüklerindeki kayıtlar, kadastro tesbit evrakı, fermanlar, beratlar, atîk senetler, yoklama kayıtları, kitabeler, tarihî kayıtlar, müze kayıtları, Millî Eğitim Bakanlığı Eski Eserler ve Müzeler Genel Müdürlüğünce tutulan anıtlar sicilindeki kayıtlar ile mülkname, temessük, tefviz, hazinei hassa, mütevelli, mültezim, sipahi senetleri gibi senetlerden biri veya bir kaçı ile tesbit edilir. Ayrıca, bir eserin tarihî ve mimari kıymeti haiz muhafazası gerekli, eski eserlerden olup olmadığı hakkında Vakıflar Genel Müdürlüğü Abide ve Yapı İşleri Dairesi Başkanlığının uygun mütalâası alınmak lâzımdır.” hükmünü, 3. maddesi ise: “Devir konusu eserlerin vakıf yoluyla vücuda geldiklerini, muhafazası gerekli tarihî ve mimari kıymetli haiz eski eserlerden bulunduğunu gösteren belgeler, bu eserlerin Vakıflar Genel Müdürlüğü adına tapu kütüğüne tescili talebi ile mahallî tapu sicil muhafızlığına tevdi edilir.

Mahallî tapu sicil muhafızlığı tarafından, devre konu eseri mülkiyetinde bulunduran Hazine, belediye veya özel idareye durum bildirilir ve belirtilecek süre içinde bir itiraz olmadığı takdirde Vakıflar Genel Müdürlüğü adına tescil işlemi yapılır.

Devir konusu eseri mülkiyetinde bulunduran idare; bu eserin muhafazası gerekli tarihî ve mimari kıymeti haiz eski eserlerden bulunduğunu tesbit eden belgelere itiraz ettiği takdirde 5805 sayılı kanun uyarınca kurulmuş olan Gayrimenkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kuruluna, eserin vakıf yoluyla vücuda geldiğini tesbit eden belgelere itiraz etmesi halinde ise, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğüne başvurulur.

Gayrimenkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulunun mütalâası ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün talimatı Vakıflar Genel Müdürlüğünün görüşüne uyduğu takdirde mahallî tapu sicil muhafızlığınca tescil işlemi yapılır. Gerek Vakıflar Genel Müdürlüğü, gerek devre konu eseri mülkiyetinde bulunduran idare, Gayrimenkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulu ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün mütalâası ve talimatı üzerine yapılan işleme karşı

184

genel hükümler dairesinde kanuni yollara başvurabilirler.” hükmünü içermektedir.

Buna göre; 7044 Sayılı Kanun ve uygulama şeklini gösteren tüzük hükümleri uyarınca Vakıflar Genel Müdürlüğü adına tescil edilecek taşınmaz malın anılan Kanunun yukarıda açıklanan maddesi kapsamına girebilmesi için;

a) 7044 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde açıklandığı üzere vakıf yoluyla vücuda gelip muhtelif kanunlar ve sair suretlerle Hazine, Belediyeler veya hususi idarelerin mülkiyetine geçmiş olması,

b) Üzerindeki eski eserin vakıf tarafından yapılmış olması,T.C.


c) Tarihi ve mimari kıymeti haiz eski eser olması,

Gerekmektedir.


Mütalaa konusu olayda, ilgi (a) yazınızdan, Tapu ve Kadastro 12. Bölge Müdürlüğünün 02/06/2005 tarihli ve B021TKG1120001-106/785 sayılı yazısı ve eki belgelerinde yapılan inceleme neticesinde;

Mersin İli, Merkez, Nüzhetiye Mahallesinde bulunan, mülkiyeti 88 ada, 25 parsel, 1227,95 m2 miktarındaki “Kurtuluş mektebi ve arsası” vasfı ile kayıtlı taşınmazın, Mersin İl Özel İdaresi Müdürlüğü adına kayıtlı olduğu,

88 ada, 25 parselin tapu kütük fotokopisi ve evveliyatı gösterir kütük fotokopileri tetkik edildiğinde; 20 pafta, 88 ada, 25 parselin aşağıda belirtilen 3 ayrı parselin tevhit edilmesi sonucu;

1) 20 pafta, 88 ada, 1 parsel gayrimenkulun yüzölçümünün 715 M2, 87/360 hissesinin, Vilayet Hususi İdaresi adına, 273/360 hissesinin Maliye Hazinesi adına kayıtlı olduğu ve bu hissenin zemininde Bezmialem Valide Sultan Vakfından şerhi bulunduğu, Çankaya İlkokulu olarak kullanılan binanın Maliye Hazinesine ait 273/360 hissesinin İl Özel İdaresi tarafından satın alındığı,

2) Çankaya İlkokulu, bahçesi olarak kullanılan Nüzhetiye Mahallesi 20 pafta, 110 ada, 16 parselde 314,95 M2 yüzölçümlü arsa ise Mersin İl Özel İdaresi adına 12/06/1984 tarihinde hükmen tescil edildiği,

3) Yol olarak kullanılan, 20 pafta, 88 ada, 24 parsel, 198 m2 yüzölçümlü arsa trampa edinme sebebi ile Mersin İl Özel İdaresi adına tescil edilerek,

Oluştuğu gözlenmiştir.

Buna göre, Vakıflar Genel Müdürlüğünün Mersin İli, Merkez, Nüzhetiye Mahallesinde kain 88 ada 25 parsel nolu taşınmazın üzerindeki yapının, Vakıflar Genel Müdürlüğü adına tescil talebinin karşılanması için vakıf tarafından vücuda getirilmesi gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen hususlar ve ilgili mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Mersin İli, Merkez, Nüzhetiye Mahallesinde kain 88 ada 25 parsel 1227,95 m2 miktarındaki “Kurtuluş Mektebi ve arsası” vasfındaki taşınmaz malın vakıf yoluyla vücuda gelmemesi, vakıf kaydının sadece 88 ada 25 parseli oluşturan üç parselden biri olan 88 ada 1 parselin 273/360

185

hissesi üzerinde bulunması, tevhit neticesinde halihazırda 88 ada 1 parselin ortadan kalkmış olması ve vakıf şerhinin 88 ada, 25 parselin vücuda gelmesinden çok sonra konulmuş olması sebebiyle, konunun yargı yoluyla çözümlenmesinin gerektiği düşünülmektedir.





Sayı : B.09.1.TKG.061.647.03.01.07.1105/ /12/2007 Konu : Mirası reddeden mirasçının veraset belgesinde miras payının gösterilip gösterilemeyeceği



I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazı ve eklerinden; Bornova İlçesi, Erzene Mahallesi, 8193 ada 3 parselde kayıtlı taşınmazın 312/2584 hissesi …………………… adına kayıtlı iken, İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 17/05/2007 tarihli ve E. 2007/563, K. 2007/527 sayılı veraset belgesinden, adı geçen malikin 06/03/2005 tarihinde dul olarak öldüğü; geriye mirasçı olarak çocukları………………………………….. ve ……… ………………. kaldığı; bunlardan ……………………………. murisin mirasını red ettiğinin İzmir Ahkami Şahsiye 4. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 25/03/2005 tarihli ve E. 2005/644, K. 2005/580 sayılı kararından anlaşıldığı; yine mirasçı ………………….., çocuğu ……… ………… velayeten hareketle aynı Mahkeme’nin 15/05/2005 tarihli ve E. 2005/1426, E. 2005/1292 sayılı kararı ile muris ………………………. kalan mirası kayıtsız şartsız red ettiğinin belirtildiği; mirası reddin hukuki sonuçlarının terekenin bölüştürülmesi sırasında gözetilmesi ve bu durumlar yok sayılarak miras paylarını gösterir biçimde hüküm tesis edilmesi gerektiği belirtilmek suretiyle, murisin mirasının (2) pay itibar edilerek (1) payın …………………………’na ve (1) payın da ………………………… aidiyetine karar verildiği; İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 15/06/2007 tarihli ve E. 2007/563, K. 2007/527 sayılı tavzih kararında ise, “…………………………… ve ……………………. muristen kalan mirası kayıtsız ve şartsız reddettiği, tereke mevcudu yönünden bu mirasçıların mirasçılıklarını kaybettikleri anlaşılmakla, paylaşma sırasında …………………………. ve mirası red ile …………………………… ait payların diğer mirasçı …………………….. ait olacağının tespitine” şeklinde karar verildiği; sözkonusu taşınmazdaki hissenin (tek mirasçı olarak) ………………………. adına intikalinin talep edilmesi üzerine, talebin karşılanıp karşılanmayacağı hususunda ilgili Tapu Sicil Müdürlüğünce tereddüde düşülmesi üzerine konu ile ilgili Müşavirliğimiz görüşlerinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır.

II- Görüş istenen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: İlgi yazılarında, mirası red ile ilgili Medenî Kanun hükümlerine yerverildikten sonra;

a) Anılan taşınmazın İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 17/05/2007 tarihli ve E.

186

2007/563, K. 2007/527 sayılı veraset belgesinde belirtilen miras hisseleri (1/2’şer) uyarınca intikal işleminin yapılarak beyanlar hanesine de, “…………………………. tarafından mirasın reddedildiği”nin belirtilmesi,

b) İbraz edilen veraset ilamı ve tavzih kararında (terekenin bölüştürülmesi sırasında) paylaşma sırasının Tapu Sicil Müdürlüğünce tespiti mümkün olmadığından son durum mirasçıların tespiti mirasın reddine ilişkin kararında birlikte değerlendirilmek suretiyle ……… ……………………. tek mirasçısı olduğunu gösterir yeni bir veraset belgesinin ibrazı halinde talebin karşılanması gerektiği,

yönünde görüş belirtilmiştir.



III- Konuyla ilgili Kanun ve diğer mevzuat hükümleri: Mütalaa konusu hâdisenin (özetle, mirası reddeden mirasçının veraset belgesinde mirasçı olarak gösterilip gösterilemeyeceği), öncelikle mirasın reddi, mirasın reddinin sonuçları, mirasçılık (veraset) belgesinin ne olduğu, hangi durumlarda talep edileceği, hükmün tavzihinin neticeleri bakımından incelenmesi gerekmektedir.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 605. maddesinde, “Yasal ve atanmış mirasçılar mirası reddedebilirler.

Ölümü tarihinde mirasbırakanın ödemeden aczi açıkça belli veya resmen tespit edilmiş ise, miras reddedilmiş sayılır.” hükmü, 606. maddesinde, “Miras, üç ay içinde reddolunabilir.

Bu süre, yasal mirasçılar için mirasçı olduklarını daha sonra öğrendikleri ispat edilmedikçe mirasbırakanın ölümünü öğrendikleri; vasiyetname ile atanmış mirasçılar için mirasbırakanın tasarrufunun kendilerine resmen bildirildiği tarihten işlemeye başlar.” hükmü, 609. maddesinde, “Mirasın reddi, mirasçılar tarafından sulh mahkemesine sözlü veya yazılı beyanla yapılır.

Reddin kayıtsız ve şartsız olması gerekir.Sulh hakimi, sözlü veya yazılı ret beyanını bir tutanakla tespit eder.Süresi içinde yapılmış olan ret beyanı, mirasın açıldığı yerin sulh mahkemesince özel

kütüğüne yazılır ve reddeden mirasçı isterse kendisine reddi gösteren bir belge verilir.

Tutanağın ve kütüğün nasıl tutulacağı tüzükle düzenlenir.” hükmü, 610. maddesinde, “Yasal süre içinde mirası reddetmeyen mirasçı, mirası kayıtsız şartsız kazanmış olur.

Ret süresi sona ermeden mirasçı olarak tereke işlemlerine karışan, terekenin olağan yönetimi niteliğinde olmayan veya mirasbırakanın işlerinin yürütülmesi için gerekli olanın dışında işler yapan ya da tereke mallarını gizleyen veya kendisine maleden mirasçı, mirası reddedemez.

Zamanaşımı veya hak düşümü sürelerinin dolmasına engel olmak için dava açılması ve cebri icra takibi yapılması, ret hakkını ortadan kaldırmaz.” hükmü, 611. maddesinde, “Yasal mirasçılardan biri mirası reddederse onun payı, miras açıldığı zaman kendisi sağ değilmiş gibi, hak sahiplerine geçer.

Mirası reddeden atanmış mirasçının payı, mirasbırakanın ölüme bağlı tasarrufundan arzusunun başka türlü olduğu anlaşılmadıkça, mirasbırakanın en yakın yasal mirasçılarına kalır.” hükmü, 618. maddesinde, “Ödemeden aciz bir mirasbırakanın mirasını reddeden

187

mirasçılar, onun alacaklılarına karşı, ölümünden önceki beş yıl içinde ondan almış oldukları ve mirasın paylaşılmasında geri vermekle yükümlü olacakları değer ölçüsünde sorumlu olurlar…” hükmü mevcuttur.

Türk Medenî Kanunu’nun “Mirasçılık belgesi” başlıklı 598. maddesinde ise, “Başvurusu üzerine yasal mirasçı oldukları belirlenenlere, sulh mahkemesince mirasçılık sıfatlarını gösteren bir belge verilir.

Mirasçı atamaya veya vasiyete ilişkin ölüme bağlı tasarrufa mirasçılar veya başka vasiyet alacaklıları tarafından kendilerine bildirilmesinden başlayarak bir ay içinde itiraz edilmedikçe, lehine tasarrufta bulunulan kimseye, sulh mahkemesince atanmış mirasçı veya vasiyet alacaklısı olduğunu gösteren bir belge verilir.



Mirasçılık belgesinin geçersizliği her zaman ileri sürülebilir.Ölüme bağlı tasarrufun iptaline ilişkin dava hakkı saklıdır.” hükmü yeralmaktadır.

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun “Hükümlerin Tavzihi” başlıklı 455. maddesi, “Hüküm müphem ve gayrivazıh olur veya mütenakız fıkraları ihtiva ederse icrasına kadar iki taraftan her biri iphamın tavzihini ve tenakuzun ref'ini istiyebilir.” şeklindedir.

IV- Değerlendirme: İlgi yazı ve eklerinden; Bornova İlçesi, Erzene Mahallesi, 8193 ada 3 parselde kayıtlı taşınmazın 312/2584 hissesi ……………….. adına kayıtlı iken, İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 17/05/2007 tarihli ve E. 2007/563, K. 2007/527 sayılı veraset belgesinden, adı geçen malikin 06/03/2005 tarihinde dul olarak öldüğü; geriye mirasçı olarak çocukları ……………………………………. ve ………………………….. kaldığı; bunlardan …………………. murisin mirasını red ettiğinin İzmir Ahkamı Şahsiye 4. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 25/03/2005 tarihli ve E. 2005/644, K. 2005/580 sayılı kararından anlaşıldığı; yine mirasçı …………………………., çocuğu …………………….. velayeten hareketle aynı Mahkeme’nin 15/05/2005 tarihli ve E. 2005/1426, E. 2005/1292 sayılı kararı ile muris ……………………… kalan mirası kayıtsız şartsız red ettiğinin belirtildiği; mirası reddin hukuki sonuçlarının terekenin bölüştürülmesi sırasında gözetilmesi ve bu durumlar yok sayılarak miras paylarını gösterir biçimde hüküm tesis edilmesi gerektiği belirtilmek suretiyle, murisin mirasının (2) pay itibar edilerek (1) payın ……………………….. ve (1) payın da …………………. aidiyetine karar verildiği; İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 15/06/2007 tarihli ve E. 2007/563, K. 2007/527 sayılı tavzih kararında ise, “………………….... ve …………………… muristen kalan mirası kayıtsız ve şartsız reddettiği, tereke mevcudu yönünden bu mirasçıların mirasçılıklarını kaybettikleri anlaşılmakla, paylaşma sırasında …………… ve mirası red ile …………………. ait payların diğer mirasçı …………. ait olacağının tespitine” şeklinde karar verildiği; sözkonusu taşınmazdaki hissenin (tek mirasçı olarak) ………………………… adına intikali talebinin karşılanıp karşılanmayacağının görüş konusu edildiği anlaşılmaktadır.

Mirasın reddi, mirasçılık sıfatını kazanmak istemeyen, kendisi için tehlikeli gören mirasçıya tanınmış bir haktır. Red sonucu mirasın açıldığı andan itibaren mirasçılık sıfatı kaybedilir. Yasal mirasçılardan biri, mirası reddederse onun payı, miras açıldığı zaman kendisi sağ değilmiş gibi diğer mirasçılara intikal eder. ( 743 sayılı M.K. md. 551 ) En yakın mirasçıların tamamı tarafından reddolunan miras Sulh Mahkemesince iflas hükümlerine göre tasfiye edilir. (743 sayılı M.K. md. 551) En yakın kanuni mirasçılardan maksat doğrudan doğruya mirasçılık sıfatını kazanan mirasçılardır. (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 12/09/2005 tarihli ve E. 2005/7014, K. 2005/12350 sayılı kararı)

188

Görüşe konu olayda da; …………………. kendi adına ve velayeti altındaki ……… …………..adına, muris ……………………… kalan mirası reddetmiş; bu durum İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 17/05/2007 tarihli ve E. 2007/563, K. 2007/527 sayılı veraset belgesinde ve aynı kararın 15/06/2007 tarihli tavzihinde belirtilmiştir.

İhtilâfa düşülen ve talebin karşılanmamasına sebep olan husus, mirası reddeden mirasçı …………………………….’nun İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen veraset belgesinde 1/2 paylı olarak mirasçı gösterilmesidir.

“Mirasçılık belgesi, muris ile mirasçılar arasındaki kanunî veya ölüme bağlı tasarrufla oluşan bağı; mirasçıların, mirasın açıldığı anda sağ olduklarını veya cenin olup sağ doğdukları; Türk Kanunları’na göre mirasçı olmaya hak ehliyetlerinin bulunduğunu ve Türk Kanunları’na göre terekedeki payları gösterir.



Hukukumuzda (mansup mirasçılar için olanlar hariç) özel bir düzenleme ile belirlenmeyen veraset belgesi, çekişmesiz yargı yolu ile mahkemelerce verilmekte olup (H.U.M.K. md. 8 ); unsurlarından biri üzerinde ihtilâf halinde, çekişmeli yargı yolu ile iptali ve doğrusunun düzenlenmesi mümkündür. Bir yargı işlemi olması sebebiyle; hakim, düzenleme sırasında tüm Türk Kanunları’nı gözetmek zorundadır. ( H.U.M.K. md. 76 ) (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 28/12/1994 tarihli ve E. 1994/2-625, K. 1994/905 sayılı kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24/03/2004 tarihli ve E. 2004/2-184, K. 2004/166 sayılı kararı).” Burada görüş konusu hâdisedeki veraset belgesinde (mirasçılar arasında) bir ihtilâf da bulunmamaktadır.

Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre, “mirasçılık belgesi istemek, maddi bir olayın varlığını ikrar ile kişiler arasındaki irs ilişkisini tespit ettirmekten ibarettir. İsteğin bu niteliği itibariyle mahkemeye başvurmak, mirasçının ne bir hakkının yitirilmesine ne de mirasçılık durumunda bir değişiklik meydana getirir.

Mirastan ıskat, mahrumiyet sebepleri yada mirasın reddi veya mirastan feragat sözleşmesi hallerinin bulunması, mirasçılık belgesi istemeye engel değildir. Iskat (TMK. m. 457), mahrumiyet (TMK. m. 520 ), red (TMK. m. 545 ) ve feragat ( TMK. m. 475 )’in “hukuki sonuçlarının terekenin bölüştürülmesi sırasında gözetileceğine” işaret edilmek suretiyle ve bu durumlar yok sayılarak miras paylarını gösterir biçimde hüküm kurulması gerekmektedir. (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 13/05/1976 tarihli ve E. 1976/3899, K. 1976/4138 sayılı kararı, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 27/05/2002 tarihli ve E. 2002/6298, K. 2002/7780 sayılı kararı, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 14/07/2003 tarihli ve E. 2003/8439, K. 2003/10727 sayılı kararı, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 10/11/2003 tarihli ve E. 2003/14536, K. 2003/15192 sayılı kararı, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 12/04/2004 tarihli ve E. 2004/3085, K. 2004/4600 sayılı kararı, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 21/02/2005 tarihli ve E. 2005/1048, K. 2005/2427 sayılı kararı)”

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 19/03/1997 tarihli ve E. 1997/2065, K. 1997/3033 sayılı kararında daha açık olarak, “mirastan ıskat ve mahrumiyet sebepleri, ya da mirasın reddi veya mirastan feragat sözleşmesi hallerinin bulunması veraset belgesi istemeye engel değildir (Y2.H.D.nin 22.10.1992 tarihli 8958-10142 sayılı kararı ). Iskat ( MK. m.457 ), mahrumiyet (MK. m.520 ), red ( MK. m.545 ) ve feragat ( MK. m.475)’in “hukuki sonuçlarının terekenin bölüştürülmesi sırasında gözetileceğine ve mirasçılık sıfatının tereke mevcuduyla sınırlı olarak yitirilmiş sayılacağına” işaret edilmek suretiyle payların gösterilmesi gerekmektedir.” denilmektedir.

Görüş konusu olayda da; İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi Yargıtay’ın yukarıda

189

belirtilen yerleşmiş içtihatlarına göre veraset belgesi tanzim etmiş; yani, mirasın reddinin hukukî sonuçlarının terekenin bölüştürülmesi sırasında gözetileceğini belirtmiş ve mirasın reddi yok sayılarak miras paylarını gösterir biçimde hüküm tesis edilmiştir.

Veraset belgesi istemek, maddî bir olayın varlığını ikrar ve kişiler arasındaki irs ilişkisini tespit ettirmekten ibarettir ( Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi'nin 21.6.1951 günlü 4448/4712 sayılı kararı). İsteğin bu niteliği bakımından mahkemeye başvurmak mirasçının ne bir hakkının yitirilmesine, ne de veraset durumunda bir değişiklik meydana getirilmesine yol açar. Aksi düşünülürse çeşitli sakıncalar da çıkabilir. Meselâ üç aylık süre ( M.K. md. 546 ) geçmeden veraset belgesi alan mirasçının mirası reddetmek hakkından yoksun sayılması sonucu çıkar. (M.K. md. 550 ). Oysa veraset belgesi her zaman bir terekenin paylaştırılmasına katılmak veya terekeye sahip çıkmak gibi sebeplerle alınmaz. Miras bırakanın öldürülmesi sebebi ile manevî tazminat davası açmak ( B.K. md. 47 ), dul, yetim aylık veya ikramiyesi almak



(5434 sayılı Kanunun 68, 89 ), bir vakfın «Tevliyetinin tevdihini» sağlamak, M.K.’nun 610. maddesi gereğince emeğinin karşılığı tazminat isteyebilmek gibi sebep ve düşüncelerle de veraset belgesi alınabilir. Bu bakımdan veraset belgesi almak hiçbir bakımdan mirası reddetmek hakkını yitirmez. Hatta mirası reddeden mirasçının bile yukarıda yazılı sebeplerle veraset belgesi istemesi mümkündür. (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 13/05/1976 tarihli ve E. 1976/3899, K. 1976/4138 sayılı kararı)

Veraset belgesi, her zaman terekeye sahip çıkmak, başka bir anlatımla mirası kesin olarak iktisap etmek (kabullenmek) iradesini gösteren bir davranış değildir. Sözgelimi, emekli-dul-şehit aylığı almak veya Medenî Kanunun 610. maddesi gereğince emeğinin karşılığı olan tazminatı isteyebilmek ya da miras bırakanın öldürülmesi sebebi ile manevî tazminat davası ( B.K. md. 47) açabilmek, terekenin defterinin tutulmasını (M.K. md. 559) isteyebilmek veya herhangi bir vakıf sebebi ile "tevliyete hak kazandığını" tesbit ettirmek amacı ile ve daha benzeri birçok sebeplerle veraset belgesi almak mümkündür. Bu bakımdan böyle bir belgenin alınması için Mahkemeye başvurmak, mirası red hakkının yitirilmesine veya borca batıklık iddiasında bulunmak hakkının ortadan kaldırılmasına yol açmaz. (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 27/03/1979 tarihli ve E. 1979/1027, K. 1979/2645 sayılı kararı)

Ayrıca, Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere, veraset belgesi her zaman bir terekenin paylaştırılmasına katılmak veya terekeye sahip çıkmak gibi sebeplerle alınmaz. Örneğin, murisin terekeye dahil olmayan herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan almakta olduğu maaşı talep etmek için de mirası reddeden mirasçı veraset belgesi talep edebilir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 21/3/1975 tarihli ve E. 1975/2452, K. 1975/2679 sayılı kararı da; “Mirası reddeden kişinin miras payı, hayatta değilmiş gibi kendi mirasçılarına geçer (M.K. 551 ). Olayda (V) nin çocukları, mirası reddettiklerine göre, bunların füruu var ise ölenin kardeşleri mirasçı olamaz. Bu çerçevede bir araştırma yapılmamış olması bozmayı gerektirdiği gibi, red sebebiyle mirasçılık keyfiyetinin ispatı halinde sadece durumun tespiti ile yetinilmesi gerekirken veraset belgesinin iptâl edilmesi de Usul ve Kanun’a aykırıdır.” şeklindedir.

Diğer taraftan İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi’nce verilen veraset belgesi 15/06/2007 tarihli karar ile tavzih edilmiştir.

Bilindiği üzere, H.U.M.K.’nun 455. maddesi hükmüne göre açıklama (tavzih), bir hükmün anlaşılmayacak biçimde (müphem) bulunması veya açıklıkla anlaşılamaz (gayri vazih) ve çelişik (mütenakız) fıkraları taşıması durumunda hükümdeki gerçek anlamın

190

meydana çıkarılması amacıyla başvurulan bir yoldur. Hükmün açıklanması (tavzihi) yoluyla, verilen hüküm sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez. (Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin 24/04/2003 tarihli ve E. 2003/3852, K. 2003/4858 sayılı kararı)

15/06/2007 tarihli tavzih kararında da, (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin yukarıda belirtilen 19/03/1997 tarihli ve E. 1997/2065, K. 1997/3033 sayılı kararına uygun olarak) “………………………. ve ………………………… muristen kalan mirası kayıtsız ve şartsız reddettiği, tereke mevcudu yönünden bu mirasçıların mirasçılıklarını kaybettikleri anlaşılmakla, paylaşma sırasında ……………… ve mirası red ile ……………….. ait payların diğer mirasçı ……….. ……………. ait olacağının tesbitine” şeklinde açık olarak belirtilmiştir.

Şu halde, görüş konusu hâdisede; ………………………. ve …………………. muris ……………………….. mirasını reddetmekle mirasçılık sıfatını tereke mevcuduyla sınırlı olarak yitirmiş sayılacaklarından Bornova İlçesi, Erzene Mahallesi, 8193 ada 3 parselde



kayıtlı taşınmazın muris ……………………… ait 312/2584 hissesinin İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 17/05/2007 tarihli ve E. 2007/563, K. 2007/527 sayılı veraset belgesi ve aynı Mahkeme’nin 15/06/2007 tarihli ve E. 2007/563, K. 2007/527 sayılı tavzih kararı doğrultusunda başkaca bir engel olmaması kaydı ile …………. adına tescilinin mümkün olduğu sonucuna varılmaktadır.

V- Sonuç ve görüş özeti: Yukarıda açıklanan maddî ve hukukî sebepler muvacehesinde ve etraflıca yerverilen Yargıtay kararları çerçevesinde; …………… ve …………………. muris ………………….. mirasını reddetmekle mirasçılık sıfatını tereke mevcuduyla sınırlı olarak yitirmiş sayılacaklarından Bornova İlçesi, Erzene Mahallesi, 8193 ada 3 parselde kayıtlı taşınmazın muris ……………….. ait 312/2584 hissesinin İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 17/05/2007 tarihli ve E. 2007/563, K. 2007/527 sayılı veraset belgesi ve aynı Mahkeme’nin 15/06/2007 tarihli ve E. 2007/563, K. 2007/527 sayılı tavzih kararı doğrultusunda başkaca bir engel olmaması kaydı ile diğer mirasçı ……………………. adına tescilinin mümkün olduğu düşünülmekte olup, konu hakkında açıklanan hususlar dikkate alınarak 3045 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereğince Başkanlığınızca mahalline talimat verilmesi gerekmektedir.



191



Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-1106/ /2007Konu :


İlgi: 26/10/2007 tarihli ve 61-4208 sayılı yazınız,


Güzelbahçe ilçesi Karamanderesi mevkiinde bulunan 859 ada 4 parsel sayılı taşınmazın 165/3924 hissesinin maliki 1956 doğumlu ………………………. Ankara 16.Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından verilen 07.11.1999 tarih ve 1999/1322-1412 esas-karar sayılı kesinleşmiş mahkeme kararına istinaden annesi …………………….. velayeti altına konulmasına ve söz konusu velayet kararında, "velinin mahcurun taşınmazının bağışlanması, vakfedilmesi yada üçüncü bir kişinin borcu için ipotek edilmesi konulan hariç velayet hakkından kaynaklanan diğer tüm tasarrufları herhangi bir koşula yada hakim iznine muhtaç bulunmaksızın yerine getirmekte ve mahcuru temsil etmekte serbest ve yetkili olduğuna" karar verildiği, ……… ……… da iş bu taşınmazın satışı için Altındağ 4.Noterliğinden velayeten hareketle vermiş olduğu 30.05.2007 tarih ve 14990 sayılı vekaletname ile Av…………………. vekil tayin ettiği, yapılacak satış işleminde velayet hakkı ile vesayet hakkı uygulamalarından hangisinin uygulanacağı hususunda mahallinde tereddüt hasıl olduğu belirtilerek, konuya ilişkin Müşavirliğimiz görüşünün bildirilmesi istenmektedir.


Yukarıda bahsedilen velayet kararına istinaden kısıtlı ………….. adına velayeten hareketle annesi …………….. verdiği vekalet ile (Vekaletnamede yapılacak satış işleminin Medeni Kanunun 327 ve 356. maddeleri kapsamı dışında olduğu belirtildiğinden) talep edilen satış işleminin, vekil tarafından 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 327, 356, maddelerindeki amaca ilişkin olmadığının beyan edilmesi halinde, velayet hükümleri uyarınca hakim iznine ihtiyaç bulunmadan

192

ve Medeni Kanunun 456 ve 480. maddelerinde belirtilen, vasinin kural olarak iki yıl için atanması ile vasilik görevi uzatılmadığı takdirde sürenin dolmasıyla sona erer hükümleri göz önünde bulundurulmadan velayet hükümleri gereğince yerine getirilmesi gerektiği, şeklinde görüş bildirilmiştir.


Medeni Kanunumuzun hükümlerine göre küçüklerin ve mal varlıklarının bakım ve korunmalarını sağlamak için onların malları ve şahısları üzerinde ana-babanın sahip oldukları görevlerin ve hakların hepsine birden velayet denmektedir. Velayet sadece ana ve babaya tanınmış bir iktidardır. Vesayet vasi ile sulh ve asliye mahkemesi'nin oluşturduğu bir teşkilattır. Vesayet hakkı ise, velisi bulunmayan küçüğe tayin edilen vasinin ve ergen olmasına rağmen kanundaki sebeplerden (M.K. 405, 408) biriyle hacir altına alınmış kimseye tayin edilen vasinin mutlak hakkıdır (M.K. 404, 445, 447 ).



Ancak, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 419. maddenin son fıkrası (Kısıtlanan ergin çocuklar kural olarak vesayet altına alınmayıp velayet altında bırakılır . ) şekliyle ifade edilmiş bulunmaktadır. Bu hükmün buyurucu nitelikte olduğu açıktır. Hal böyle olunca, böyle bir durumda vasi tayin kararı velayet altına konulma anlamında değerlendirilmelidir.

Soru konusu olayda, ……………….. akıl hastalığından ötürü hacir altına alınınca, kendisine annesi ……………… vasi tayin edilmesi Ankara 16.Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından verilen 07.11.1999 tarih ve 1999/1322-1412 esas-karar sayılı kararla kararlaştırılmıştır. Bu durum karşısında, yukarıda değinilen Medeni Kanunun 419. maddesi hükmünün gözardı edilemeyeceği açıktır. Başka bir deyişle sorunun asıl çözüm maddesi, 419. madde olması gerektiği düşünülmekle birlikte, Medeni Kanunun Velayetin Kaldırılmasına ilişkin 348. maddesinde, “Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hakim aşağıdaki hallerde velayetin kaldırılmasına karar verir:

1. Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi.

2. Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması.

Velayet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu nedenle, kısıtlı ……….. adına velayeten hareketle annesi ……………. verdiği vekalet ile talep edilen satış işleminin, vekil tarafından 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 327, 356. maddelerindeki amaca ilişkin olmadığının beyan edilmesi halinde ve velayet altındaki kısıtlı için de geçerli olduğu düşünülen Medeni Kanunun Velayetin Kaldırılmasına ilişkin 348. maddesi kapsamında, 1999 yılında verilen velayet hakkının devam edip etmediğinin ve Murat Kılıçpğlu’nun kısıtlılık halinin sürüp sürmediğinin tespiti ile, Başkanlığınız görüşüne uygun olarak velayet hükümleri uyarınca gereğinin yerine getirilmesi gerektiği düşünülmektedir.


Yukarıda belirtilen nedenlerle, kısıtlı …………….. adına velayeten hareket eden annesi

193

…………………… verdiği vekalet ile talep edilen satış işleminin, vekil tarafından 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 327, 356. maddelerindeki amaca ilişkin olmadığının beyan edilmesi halinde ve Medeni Kanunun Velayetin Kaldırılmasına ilişkin 348. maddesin uyarınca velayet hakkının devam edip etmediğinin tespiti sonucunda, Başkanlığınız görüşüne uygun olarak velayet hükümleri uyarınca gereğinin yerine getirilmesi gerektiği düşünülmektedir.



TEFTİŞ KURULU BAŞKANLIĞI

194



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-804/ / /2007Konu : Sözleşme.

TEFTİŞ KURULU BAŞKANLIĞINA

İlgi: a) 16/6/2007 tarihli ve 31507/46 sayılı İnceleme Raporu. b) Teftiş Kurulu Başkanlığına yazılan 27/08/2007 tarihli ve 4340 sayılı yazımız. c) Teftiş Kurulu Başkanlığının 29/08/2007 tarihli ve 4082 sayılı yazısı, d) İdari Mali İşler Dairesi Başkanlığının 03/09/2007 tarihli ve 2800 sayılı yazısı. Genel Müdürlüğümüz taşra teşkilatı için ihale yolu ile alınması düşünülen 100 adet küçük kapasiteli IP telefon santralı ihalesi ile ilgili olarak hazırlanan teknik şartnameye itiraza yönelik iddialar üzerine, konu hakkında Müfettişlikçe yapılan inceleme sırasında,Genel Müdürlüğümüz Eğitim, Fotogrametri ve Arşiv Dairesi Başkanlıkları binalarına kurulan Ericcson MD.110 ISDN sayısal telefon santrali ile ilgili olarak, İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığına ile santrali kuran Delta İletişim Santralleri San. Ve Tic. Ltd. Şti arasında imzalanan telefon santrali sözleşmesine tesadüf edilmesi üzerine, sözleşmenin 2. maddesinin son cümlesi Kurumumuz tarafından geleceğe yönelik olarak yapılmış bir taahhüt olarak görülmüş ve bu durumun ileride yargıya intikal etmesi halinde Kurumumuzu sıkıntıya sokabileceği ilgi (a) raporda ifade edilmiştir.

İlgi (d) yazı ile sözkonusu sözleşmenin 2. maddesi “ …Müşteri kurulacak olan

Ericcson telefon santralinden ve Voip Bağlantısından Memnun kalırsa Mevcut Bölge Müdürlüklerine ve Taşra Teşkilatlarına Ericcson telefon santrali kurdurtacak ve bu sayede bütün TKGM birimleri birbirlerini ücretsiz arayacak ve santrallerin kontrolleri Genel Müdürlükten yapılacaktır” ibaresinin sözleşme metninden çıkartılmasının ilgili firma tarafından uygun görüldüğü belirtilerek sözkonusu ibarenin sözleşme metninden çıkartılmasının sözleşmenin geçerliliğini etkileyip etkilemeyeceği konusunda görüşümüz sorulmaktadır.

Bilindiği gibi ilgi ( b) yazımızla bu konuda ayrıntılı olarak görüşümüz bildirilmiştir.

195

İlgi (a) İnceleme Raporunda, ileride yargıya intikal etmesi halinde Kurumumuzu sıkıntıya sokacağı belirtilen sözleşmenin yukarıda bahsedilen bölümünün, ilgili firmanın sözleşme metninden çıkarılmasını kabul etmesi üzerine, bu ibarenin sözleşme metninden çıkarılmasının sözleşmenin diğer maddelerini etkilemeyeceği düşünülmektedir.





Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-902/ / /2007Konu : Atama

TEFTİŞ KURULU BAŞKANLIĞINA


I.Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazı ve eklerinin incelenmesinden; Türkiye Halk Bankası İzmir Bölge Koordinatörlüğünde görev yapmakta olan ………………… 4046 sayılı Kanun uyarınca İzmir İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü emrine Araştırmacı olarak atandığı, adı geçenin bu atama işleminin yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle Türkiye Halk Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğü, Kültür ve Turizm Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı aleyhine açtığı davada İzmir 3. İdare Mahkemesince verilen 03/05/2007 tarihli ve E.2006/1976 sayılı kararla yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, bilahare Devlet Personel Başkanlığınca Hüseyin Ölmez’in İdaremize Müfettiş (Ö) olarak atanmasının teklif edilmesi üzerine İdaremizin 08/08/2007 tarihli ve 27271 sayılı yazısında, …………………. 5620 sayılı Kanunda ifade edilen süre şartını taşımamasının atamasına engel olduğu hususunun Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği, ancak anılan Kurumdan cevaben alınan 09/08/2007 tarihli ve 14700 sayılı yazıda, söz konusu atama işleminin 5620 sayılı Kanunla bir ilgisinin bulunmadığı ve mahkeme kararı gereği tesis edilen bir işlem olduğu ifade edilerek gereğinin yapılmasının istenmesi üzerine, Başkanlığınızın ilgi yazısı ile, teklif konusu edilen atama işleminin yapılmasında gerek mahkeme kararının konu ve mahiyeti itibariyle ve gerekse 5620 sayılı Kanun hükmü karşısında tereddüt oluştuğundan, konunun hukuki yönden değerlendirilerek görüşümüzün bildirilmesi istenmiştir.

II. 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgeye göre yapılan inceleme ve neticesi: 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgemiz hükümlerine göre hukuki açıdan tereddüde düşülen veya anlaşılamayan hususun ne olduğu belirtilmiş olmakla birlikte konuya ilişkin Başkanlık görüşünün bildirilmediği gözlenmiştir.

III. Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları: Bilindiği üzere, Anayasanın 138/4. maddesi, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare,

196

mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmünü taşımaktadır.

2577 sayılı İYUK’un 28/1 maddesi, “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez. Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir.” hükmündedir.

Diğer taraftan, 4046 sayılı Kanunun 22/2. maddesi, “Nakle tabi personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kazanılmış hak aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlık tarafından kırkbeş gün içerisinde ataması teklif edilir. 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının (özelleştirme kapsamındaki kuruluşlar hariç) mevcut boş kadro veya pozisyonlarına da ihtiyaçlar doğrultusunda atama teklifi yapılabilir. Bu



personelden 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte olanlar ile burada sayılan unvanlarla çalışan diğer statülerdeki personelin atama teklifleri Araştırmacı unvanlı kadrolara yapılır. Ancak (1) sayılı cetvelde yer alan, mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucunda göreve alınanların atama teklifleri, söz konusu görev unvanına uygun kadrolara yapılır. Devlet Personel Başkanlığı tarafından gönderilen atama teklif yazısının atamayı yapacak kamu kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren otuz gün içerisinde bu kurum ve kuruluş tarafından atama işlemlerinin yapılması zorunludur. Naklen atanan personel hakkında geçici 9 uncu madde hükümleri dikkate alınır.” hükmünü taşımaktadır.

5620 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi ise, “Mesleğe özel yarışma sınavı ile giren ve belirli süreli meslek içi eğitimden sonra özel bir yeterlik sınavı sonucu müfettişliğe atanarak 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (1) sayılı cetvelde yer alan müfettiş veya başmüfettiş unvanlı kadrolarda görev yapan veya yapmış olanlardan, 4046 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılan nakil işlemleri sebebiyle 21/7/2005 tarihinden önce söz konusu kadrolara atanmamış ve halen nakledildikleri kadrolarda çalışanlar, istekleri halinde, 30 gün içinde çalışmakta oldukları kurum aracılığıyla 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca müfettiş kadrolarına atanmak üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Bu şekilde yeni bir kadroya atananlardan, haklarında şahsa bağlı hak ve/veya fark tazminatı uygulaması devam eden personelin 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin altıncı fıkrasındaki hakları devam eder. Ancak, bu madde uyarınca yapılan atamalar ilgililerin şahsa bağlı haklarının ve fark tazminatının tespitine esas önceki kadro ve pozisyonlarının ücretlerinin artırılması veya şahsa bağlı haktan yararlanma süresinin yeniden başlaması sonucunu doğurmaz.” hükmünü amirdir.

IV-Değerlendirme: Soru konusu edilen olayda, Hüseyin Ölmez’in 4046 sayılı Kanun uyarınca İzmir İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü emrine Araştırmacı olarak atanmasına dair işleminin yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle Türkiye Halk Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğü, Kültür ve Turizm Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı aleyhine açtığı davada İzmir 3. İdare Mahkemesince verilen 03/05/2007 tarihli ve E.2006/1976 sayılı yürütmeyi durdurma kararı üzerine İdaremize Müfettiş (Ö) olarak atanmasının yönündeki Devlet Personel Başkanlığı teklifinin 5620 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi karşısında hukuka uygun olup olmadığı hususunda tereddüde düşüldüğü anlaşılmaktadır.

197





Bilindiği üzere, İdare Hukukunda iptal kararlarının, dava konusu işlemi ortadan kaldırarak işlemden önceki durumu geriye getiren kararlar olduğu kabul edilmektedir. Bu kararlar uygulanırken kararların gerekçeleri dikkate alınarak İdareler en geç 30 içinde işlem tesis etmek zorundadır. Aynı hususlar yürütmenin durdurulması kararları içinde geçerlidir.

Olayda, Hüseyin Ölmez tarafından açılan davada verilen yürütmeyi durdurma kararının gerekçesi incelendiğinde, adı geçenin kariyerinde özel yarışma sınavı sonucu ile girilen müfettişlik görevinin bulunduğu dikkate alınarak, 4046 sayılı Kanunun 22. maddesine aykırı olarak Araştırmacı olarak atanmasının hukuka aykırı bulunduğu görülmektedir. 2/3

Bu nedenle, söz konusu davada davalı konumunda bulunan Devlet Personel Başkanlığının Anayasanın 138/4 ve 2577 sayılı İYUK’un 28/1 maddeleri uyarınca adı geçenin Müfettiş unvanlı bir kadroya atanmasını teklif etmesi zorunludur.

5620 sayılı Kanunla getirilen düzenlemede ise, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (1) sayılı cetvelde yer alan müfettiş veya başmüfettiş unvanlı kadrolarda görev yapan veya yapmış olanlardan, 4046 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılan nakil işlemleri sebebiyle 21/7/2005 tarihinden önce söz konusu kadrolara atanmamış ve halen nakledildikleri kadrolarda



çalışanların istekleri halinde, 30 gün içinde çalışmakta oldukları kurum aracılığıyla 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesi uyarınca müfettiş kadrolarına atanmak üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirileceği düzenlenmiş olup, bu düzenleme ile daha önce kariyer mesleklerde görev yapmış veya yapmakta iken, farklı kadrolara atanmış olanlardan yeniden kariyer mesleklere atanmak isteyenlere belli sürelerle çalıştıkları kurumlara başvurma olanağı getirilmiş olup, bu yasa hükmünün soru konusu edilen olayla bir ilgisi bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, 4046 sayılı Kanunun 22. maddesinin 2. fıkrasında yer alan Devlet Personel Başkanlığı tarafından gönderilen atama teklif yazısının atamayı yapacak kamu kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren otuz gün içerisinde bu kurum ve kuruluş tarafından atama işlemlerinin yapılması zorunludur hükmü karşısında, İdaremizin Devlet Personel Başkanlığınca yapılan atama teklifi doğrultusunda işlem yapmak zorunda olduğu sonucuna varılmaktadır.

V-Sonuç ve görüş özeti: Yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri doğrultusunda, Hüseyin Ölmez’in Devlet Personel Başkanlığı teklifi doğrultusunda atanması gerektiği düşünülmektedir.



198

YABANCI İŞLER DAİRESİ BAŞKANLIĞI

199



Sayı :B.09.1TKG061-647-03-01-07-104 2007Konu : 1135 sayılı Kanun

YABANCI İŞLER DAİRESİ BAŞKANLIĞINA


I- Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: Başkanlığınızın ilgi yazısında (özetle); "Yugoslav Fedaratif Halk Cumhuriyeti tarafından, millileştirilen Türk emlakine toplu miktarda bir bedel ödendiği, 1135 sayılı Kanun gereğince hak sahipliğinin tespiti ve –tazminat- dağıtımının Maliye Bakanlığı Takdir ve Tevzi Komisyonu Başkanlığı’na verildiği ve İdaremizin de sözkonusu komisyonun üyesi olduğu” ifade edildikten sonra, aynı ilgi yazıda, “1135 sayılı Kanun’un 11.maddesine göre hak sahibi olanlara tazminatın %80’inin avans (ön ödemeli) olarak ödeme yapıldığı, %20’sinin bankada nemalandırıldığı, ancak, bazı hak sahiplerinin çeşitli nedenlerle avans (ön ödeme) olarak belirlenen hakkının %80’ini almadığı, bu meblağın %20’lerle birlikte nemalandığı ve nemalanmış tutarın belirlenen hak sahiplerine dağıtımı aşamasında komisyon üyeleri arasında farklı görüşlerin ortaya çıktığı, tevziinin ne şekilde yapılacağı konusunda -mevzuatta- açık bir hüküm bulunmadığı”, belirtilerek, Müşavirliğimiz görüşlerinin istenildiği anlaşılmakla gerekli inceleme yapılmıştır.

II- Görüş istenen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayıı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: Başkanlığınızın ilgi yazısında, “…1135 sayılı Kanun’un 11. maddesine göre hakkı tespit edilenlere hakkının %80’i avans (ön ödemeli) olarak ödeme yapılmış, %20’si bankada nemalandırılmıştır. Ancak, bazı vatandaşlar çeşitli nedenlerle avans (ön ödeme) olarak belirlenen hakkının %80’ini alamamıştır. Bu meblağ %20’lerle birlikte nemalandırılmıştır.

Belirlenen süre içerisinde hak sahipliği kesinleşmiş olması nedeniyle, nemalanmış tutarın belirlenen hak sahiplerine dağıtımı aşamasında komisyon üyeliri arasında farklı görüşler ileri sürülmüştür.

%80 avans (ön ödeme) tutarını alamayanlara avansın, nemalanmadan tahakkuk ettiği tarihteki miktar olarak ödenmesi, bu paranın bloke edilmeyip, toplu parayla nemalandırılmış olması hakkaniyet ilkesine aykırı olduğu, ….

Ancak, takdir komisyonu, ilişikte gönderilen 1135 sayılı Kanun ve yönetmelikte belirlenen görev ve yetkiye haizdir. Kanunla takdire fevkalede yetki verilmiş iken, tevzide açık bir hüküm

200

bulunmamakta, 10. maddesinde, ödememin şekli, usulleri yönetmelikte belirtilir denilmekte iken, yönetmelikte tevzi hakkında şekil ve usule değinilmemiştir

Bu itibarla, tevzinin ne şekilde yapılacağı konusunda açık bir ifade bulunmadığından, yönetmeliğin tadil edilmesinin yerinde olacağı düşünülmekte …” olduğu ifade edilerek Müşavirliğimizden görüş sorulması üzerine; keyfiyet hukukî yönden incelenmiştir.

III- Konuyla ilgili mevzuat hükümleri ve yargı kararları: Bilindiği üzere; 1135 sayılı Türk Vatandaşlarına Ait Olup Yugoslav Federatif Halk Cumhuriyetince Millileştirilmiş Bulunan Mal Hak ve Menfaatlerin Tasfiyesi Hakkında Kanun’un “Tazminat olarak dağıtılacak para” başlıklı 8. maddesinin birinci fıkrası, “Hak sahiplerine dağıtılacak para 7050 sayılı Kanunla tasdik olunan Tazminat Anlaşmasına göre, Yugoslav Federatif Halk Cumhuriyetinin vermeyi yükümlendiği 3.750.000 Birleşik Amerikan Dolarının tutarı olan ve iki millî bankaya yatırılmış olan Türk Parası ile bunun faiz ve sair gelirlerinin toplamıdır.” hükmü, “Tazminatın ödeme şekli” başlıklı 10. maddesi, “Takdir ve Tevzi Komisyonunca, hak sahiplerinin tamamı tespit ve 9 uncu madde gereğince alacakları tazminat ve tutarları bulunduktan sonra ödemeye başlanır.



Bulunacak kıymetlerin toplamı 8 inci maddede belirtilen tazminattan fazla olduğu takdirde bu alacaklardan belirli oranda indirme yapılır.

Ödenecek tazminat miktarı Takdir ve Tevzi Komisyonu tarafından karara bağlandıktan sonra, tespit olunun tazminat hak sahibi veya ilgilisine ödenir. Ödemenin şekli usulleri yönetmelikte belirtilir.” hükmü, “Önceden ödeme” başlıklı 11. maddesi, “4 üncü maddenin (b) fıkrasında yazılı Yugoslav resmî makamlarından verilmiş ve usulüne göre onanmış belge ve kararların asıl ve örnekleri ile aynı maddenin (a) ve ( c ) fıkralarında yazılı belgeler tamamlandığı takdirde, Komisyonca hak sahibi olduğu saptananlara 9 uncu madde hükümlerine göre gerek kesin ve gerek geçici olarak saptanacak tazminat alacaklarının,a) 50.000 Türk Lirasını geçmeyen kısmının tamamı,b) 50.000 Türk Lirasını geçenlerin % 80'i, 10 uncu maddedeki esaslara bakılmaksızın ön ödeme olarak ödenir.” hükmü yer almaktadır.


- Yugoslav Fedaratif Halk Cumhuriyeti tarafından, millileştirilen Türk emlakine karşılık olarak toplu miktarda 3.750.000 Amerikan Doları’nın (37.500.000-TL) Türkiye Cumhuriyeti’ne ödendiği,

-1135 sayılı Kanun gereğince hak sahipliğinin tespiti ve –tazminat- dağıtımının Maliye Bakanlığı Takdir ve Tevzi Komisyonu Başkanlığı’na verildiği ve Kanun’un 11.maddesine göre hak sahibi olanlara ödenecek tazminatın; 50.000- Türk Lirasını geçmeyen kısmın tamamının ödeneceği, 50.000-Türk Lirasını geçenlerin ise ancak, %80’inin ön ödeme olarak ödeneceğinin hüküm altına alındığı,

-Hak sahiplerinin %20 oranındaki bakiye tazminat alacaklarının ise bankada nemalandırıldığı,

-Hak sahiplerinden bazılarının ön ödemelerini zamanında aldığı, bazılarının geç aldığı bazılarının ise ön ödemelerini almadığı, ön ödemelerini geç alan veya hiç alamayan hak sahiplerinin ön ödeme tutarlarının da T.C Ziraat Bankası Maliye Bürosu’nda bulunan vadeli hesapta nemalandırıldığı,

Ancak, Takdir ve Tevzi Komisyonu’nun tevzie ilişkin görevi hususunda mevzuatta herhangi bir düzenlememin olmaması yanında nemalanmış tazminatın belirlenen hak sahiplerine dağıtımı aşamasında ana para ile birlikte faizin de ödenip ödenmeyeceği hususunda komisyon üyeleri arasında farklı görüşlerin ortaya çıktığı,

hususları tespit edilmiş olup, görüşe konu olayda,

1-Takdir ve Tevzi Komisyonu’nun tevzie ilişkin görevi hususunda yasal bir boşluk bulunması sebebiyle Komisyonun tevzie ilişkin görevi hususunda nasıl bir düzenlemenin yapılacağı,

201

2-Hak sahiplerine anapara ile birlikte faizin ödenip ödenemeyeceği,

hususları sorulmaktadır.


1) Takdir ve Tevzi Komisyonu üyeleri arasında faiz ödemesi konusundaki görüş ayrılığının esasını, “faiz konusunda 1135 sayılı Kanun ve ilgili yönetmeliklerde herhangi bir düzenlemenin olmadığı” oluşturmakta ise de; 1135 sayılı Kanun’un 8. maddesinin birinci fıkrasında, hak sahiplerine dağıtılacak tazminatın nelerden oluştuğu hüküm altına alınması yanında “faiz” de hak sahiplerine dağıtılacak tazminatın bir parçası olarak tarif edilmiştir. Kaldı ki, 8. maddenin birinci fıkrası, tazminatı “faiz ve sair gelirlerinin toplamıdır” şeklinde hüküm altına alması da göstermektedir ki, kanun koyucu faiz dışında tazminata eklenecek bir geliri de “sair gelirler” ifadesi ile hüküm fıkrasına eklenerek hak sahiplerinin herhangi bir hak kaybının önlenmesi amaçlanmıştır.



1135 sayılı Kanun’un 8. maddesinin birinci fıkrasında, hak sahiplerine dağıtılacak tazminat toplamının “faiz ve sair gelirlerinin toplamıdır” hüküm kurulması ile birlikte doktrinde faiz kavramının, belli bir miktar parayı belli bir süre kullanmaktan mahrum kalmanın karşılığı olarak tanımlanmasına karşılık İdaremizin de üyesi bulunduğu Maliye Bakanlığı Takdir ve Tevzi Komisyonu’nun tereddüde düştüğü hususa bir anlam verilememiştir.

Ayrıca, Yugoslav Federatif Halk Cumhuriyetince hak sahiplerine ödenmek üzere Devletimize ödenen paraya hak sahiplerinin hissesi oranında malik olması ve sözkonusu paranın bankada nemalandırılması sebebiyle hak sahiplerine yapılacak ödemelerde, anapara yanında faizi ile birlikte -hatta başka tazminata eklenen başka gelir kalemleri varsa- ödenmesi hakkaniyet gereği olduğu gibi hukuki ihtilafların da önlenmesine yardımcı olacağı düşünülmektedir.

2) Takdir ve Tevzi Komisyonu tarafından, Komisyon’un takdire ilişkin görevleri hususunda mevzuatta hüküm bulunmasına rağmen Komisyon’un tevzie ilişkin görevi hususunda kanun veya yönetmelikte herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı ve bu konuda tereddüde düşüldüğü ifade edilmiş ise de; 1135 sayılı Kanun’da Takdir ve Tevzii Komisyonu’nun görevleri tek tek sayılarak değilde -dolaylı olarak- “Tazminatın ödeme şekli” başlıklı 10. maddesinde hüküm altına alınmıştır. 10. maddenin birinci fıkrasında, “Takdir ve Tevzi Komisyonunca, hak sahiplerinin tamamı tespit ve 9 uncu madde gereğince alacakları tazminat ve tutarları bulunduktan sonra ödemeye başlanır.” hükmü, aynı maddenin üçüncü fıkrasında, “Ödenecek tazminat miktarı Takdir ve Tevzi Komisyonu tarafından karara bağlandıktan sonra, tespit olunan tazminat hak sahibi veya ilgilisine ödenir.” hükmü de göstermektedir ki, takdir ve tevzi görevi farklı komisyonlara değil -ismi takdir ve tevzi kavramlarının bir araya getirilmesi ile oluşturulan- tek bir komisyonda birleştirilmiştir. Ayrıca, 1969 tarihinden bu yana değişik tarihlerde Takdir ve Tevzi Komisyonu’nun yaptığı ödemeler de göz önüne alındığında, bu konuda herhangi bir ihtilafın bulunmadığı açıkça görülmektedir.

Diğer taraftan, Türk Vatandaşlarına Ait Olup Yugoslav Federatif Halk Cumhuriyetince Millileştirilmiş Bulunan Mal, Hak ve Menfaatlerin Tasfiyesi Hakkındaki 1135 sayılı Kanun’un 1988 sayılı Kanunla Değişik 5 inci ve Aynı Kanunun 6 ve 10 uncu Maddeleri İle İlgili Yönetmelik’in 1135 sayılı Kanun’un 5., 6. ve 10. maddelerini açıklayan bir yönetmelik olması da göstermektedir ki, Kanun’un 10. maddesi, Takdir ve Tevzi Komisyonunun görevlerini hüküm altına alan bir maddedir.

V. Sonuç ve görüş özeti: Yukarıda açıklanan maddî ve hukukî sebepler karşısında; hakkında mütalâa sorulan hâdisede; Takdir ve Tevzi Komisyonu’nun takdir görevi yanında tevzi görevinin de bulunduğu ve hak sahiplerine yapılacak ödemelerde, ön ödemelerini geç alan veya ön ödemelerini hiç almayanlara ödeme yapılacağı zaman nemalanmış miktar üzerinden ödemenin yapılmasının gerektiği düşünülmektedir.

202




Tapu Ve Kadastro Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliği

Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-608/ …/07/2007Konu : Alman uyruklunun zilyetlikle taşınmaz mal iktisabı.

YABANCI İŞLER DAİRESİ BAŞKANLIĞINA


I. Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazınız ve eklerinden; Mersin ili, Mut ilçesi, Narlıdere köyünde sürdürülen kadastro çalışmaları sırasında tapu ve vergi kaydı bulunmayan bir taşınmazın yaklaşık 20 yıl önce Alman uyruklu Hort Ludwig Bode tarafından satın alındığı ve üzerine bu kişi tarafından ev yaptırıldığı muhtar, bilirkişi ve satıcının beyanlarından anlaşılmakla, zilyetliğe dayalı olarak Alman uyruklu Hort Ludwig Bode adına kadastro tespiti yapılıp yapılmayacağına ilişkin Müşavirliğimiz görüşünün bildirilmesinin istenildiği anlaşılmaktadır.

II. Başkanlığınızın 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: Konuya ilişkin Başkanlığınız görüşünün; 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 35.maddesi hükmünde yabancılara zilyetlik veya harici satış yoluyla taşınmaz edinim hakkı tanınmadığı, dolayısı ile zilyetliğe dayanılarak Alman uyruklu şahıs adına kadastro tespiti yapılmasının yabancılık yönünden mümkün olmadığı, tespitin kimin adına yapılacağının ise kadastro müdürlüğünce değerlendirilmesi gerektiği yönünde olduğu belirtilmiştir.

III. Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararlarının değerlendirilmesi: 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 35.maddesi 4916 ve 5444 sayılı Kanunlar ile değişikliğe uğramış olup, bu değişikliklerden önceki hali şu şekildedir:

“Tahdidi mutazammın kanuni hükümler yerinde kalmak ve karşılıklı olmak şartiyle yabancı hakikî şahıslar Türkiye'de gayrimenkul mallara temellük ve tevarüs edebilirler.”

2644 sayılı Kanun’un 35.maddesi önce 03/07/2003 tarihli ve 4916 sayılı Kanun ile değişikliğe uğramış ve “Karşılıklı olmak ve kanuni sınırlamalara uyulmak kaydıyla, yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde taşınmaz edinebilirler. Karşılıklılık ilkesinin uygulanmasında, yabancı devletin taşınmaz ediniminde kendi vatandaşlarına veya

203

yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerine tanıdığı hakların, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına veya ticaret şirketlerine de tanınması esastır.

Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık olmayan devlet vatandaşlarının kanuni miras yoluyla edindikleri taşınmazlar ile kanuni kısıtlamalara tabi alanlardaki taşınmazlar, intikal işlemleri yapılarak tasfiye edilir ve bedele çevrilir.

Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin otuz hektardan fazla taşınmaz edinebilmesi Bakanlar Kurulunun iznine tabidir. Kanuni miras yoluyla intikal eden taşınmazlar için bu hüküm uygulanmaz. Yabancı uyruklu gerçek kişilerin, kanuni miras dışında ölüme bağlı tasarruflar yoluyla otuz hektardan fazla taşınmaz edinebilmesi de Bakanlar Kurulunun iznine bağlıdır. İzin verilmez ise, fazla miktar tasfiye edilerek bedele çevrilir.



Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde bu ülkelerin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri lehine, taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tesis edilmesi halinde karşılıklılık şartı aranmaz.

Kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından, bu maddenin uygulanmayacağı yerleri belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir.” şeklini almıştır. 4916 sayılı Kanun ile aynı zamanda yabancı gerçek ve tüzel kişilerin köylerde taşınmaz mal edinmesini yasaklayan 442 sayılı Köy Kanunu’nun 87.maddesi de yürürlükten kaldırılmıştır. 442 sayılı Kanunun 87.maddesinin 4916 sayılı Kanun ile kaldırılmasından sonra, 2644 sayılı Kanun dışında, kanuni sınırlama olarak yabancıların askeri yasak bölge ve güvenlik bölgelerinde taşınmaz mal edinemeyeceklerini öngören 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu kalmıştır.

4916 sayılı Kanun’un Anayasa Mahkemesi’nin 14/03/2005 tarih, E.2003/70, K.2005/14 sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine, 35.madde 29/12/2005 tarihli ve 5444 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenmiş halen geçerli olan aşağıdaki şeklini almıştır.

“Yabancı uyruklu gerçek kişiler, karşılıklı olmak ve kanuni sınırlamalara uyulmak kaydıyla, Türkiye'de işyeri veya mesken olarak kullanmak üzere, uygulama imar planı veya mevzii imar planı içinde bu amaçlarla ayrılıp tescil edilen taşınmazları edinebilirler. Sınırlı ayni hak tesis edilmesinde de aynı koşullar aranır. Yabancı uyruklu bir gerçek kişinin ülke genelinde edinebileceği taşınmazlar ile bağımsız ve sürekli nitelikte sınırlı ayni hakların toplam yüzölçümü iki buçuk hektarı geçemez. Bu fıkrada belirtilen koşullarla, yüzölçümü miktarını otuz hektara kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri, ancak özel kanun hükümleri çerçevesinde taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazlar üzerinde sınırlı ayni hak edinebilirler.

Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri lehine Türkiye'de taşınmaz rehni tesisinde birinci ve ikinci fıkralarda yer alan kayıt ve sınırlamalar aranmaz.

Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketleri dışındakiler Türkiye'de taşınmaz edinemez ve lehlerine sınırlı ayni hak tesis edilemez.

204

Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık olan devlet vatandaşlarının kanuni miras yoluyla intikal eden taşınmazları için birinci fıkrada belirtilen kayıt ve sınırlamalar uygulanmaz. Ölüme bağlı tasarruflarda yukarıdaki fıkralarda belirtilen kayıt ve sınırlamalar uygulanır. Türkiye Cumhuriyeti ile arasında karşılıklılık olmayan devlet vatandaşlarının kanuni miras yoluyla edindikleri taşınmaz ve sınırlı ayni hakların intikal işlemleri yapılarak tasfiye edilir.

Karşılıklılığın tespitinde hukuki ve fiili durum esas alınır. Bu ilkenin kişilere toprak mülkiyeti hakkının tanınmadığı, ülke uyruklarına uygulanmasında, yabancı devletin taşınmaz ediniminde kendi vatandaşlarına tanıdığı hakların, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına da tanınması esastır.

Yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin; sulama, enerji, tarım, maden, sit, inanç ve kültürel özellikleri nedeniyle korunması gereken alanlar, özel koruma alanları ile flora ve fauna



özelliği nedeniyle korunması gereken hassas alanlarda ve stratejik yerlerde kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinemeyecekleri alanları, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının tescile esas koordinatlı harita ve planları içeren teklifi üzerine belirlemeye ve yabancı uyruklu gerçek kişilerin il bazında edinebilecekleri taşınmazların, illere ve il yüzölçümüne göre binde beşi geçmemek üzere oranını tespite Bakanlar Kurulu yetkilidir. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlık bünyesinde ilgili idare temsilcilerinden oluşan komisyon tarafından, bu madde uyarınca Bakanlar Kuruluna verilen yetkiler dahilinde çalışmalar yapılmak suretiyle kamu kurum ve kuruluşlarının bu kapsamdaki teklifleri incelenip değerlendirilerek Bakanlar Kuruluna sunulur.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra belirlenecek askeri yasak bölgeler, askeri ve özel güvenlik bölgeleri ile stratejik bölgelere ve değişiklik kararlarına ait harita ve koordinat değerleri Milli Savunma Bakanlığınca geciktirilmeksizin Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlığa verilir.”

Yukarıdaki fıkralarda belirtilen bölgeler içerisinde kalması nedeniyle kamulaştırılması gereken ya da tapu sicilinde şerh verilmesine gerek duyulan parsellere ilişkin bildirimler ilgili idarelerince tapu sicil müdürlüklerine yapılır.

Bu madde hükümlerine aykırı edinilen veya kanuni zorunluluk dışında edinim amacına aykırı kullanıldığı tespit edilen taşınmazlar ile sınırlı ayni haklar, Maliye Bakanlığınca verilecek süre içerisinde maliki tarafından tasfiye edilmediği takdirde tasfiye edilerek bedele çevrilir ve bedeli hak sahibine ödenir.”

En son düzenlemeye göre, yabancı gerçek kişilerin Türkiye’de taşınmaz mal edinmeleri;

a) Karşılıklı olmak,

b) Kanuni sınırlamalara uymak,

c) İşyeri veya mesken olarak kullanmak,

d) Uygulama imar planı veya mevzii imar planı içinde, işyeri ve mesken olarak kullanım amacıyla ayrılıp tescil edilmiş olmak,

e) Ülke genelinde toplam 2,5 hektarı geçmemek,

205

f) İl yüzölçümüne göre Bakanlar Kurulunca belirlenen oranı geçmemek,

şartlarına bağlanmıştır. Düzenleme ile yabancıların mülk edinimi karşılıklılık, coğrafi konum, kullanım amacı ve miktar açısından sınırlandırılmıştır.

5444 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrası 35.maddenin 7.fıkrasıyla, Bakanlar Kurulu’na, yabancı uyruklu gerçek kişiler ile yabancı ülkelerde kendi ülkelerinin kanunlarına göre kurulan tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerinin; sulama, enerji, tarım, maden, sit, inanç ve kültürel özellikleri nedeniyle korunması gereken alanlar, özel koruma alanları ile flora ve fauna özelliği nedeniyle korunması gereken hassas alanlarda ve stratejik yerlerde kamu yararı ve ülke güvenliği bakımından taşınmaz ve sınırlı ayni hak edinemeyecekleri alanları belirleme yetkisi verilmiştir.



Şu durumda, yabancı gerçek kişiler karşılıklılık şartını sağlasa bile;

1) Askeri yasak bölge ve güvenlik bölgelerinde taşınmaz mal edinemeyeceklerdir.

2) Uygulama imar planı veya mevzii imar planı içinde işyeri veya mesken amacı dışında bir amaca tahsis edilen taşınmazları edinemeyeceklerdir.

3) İmar planı içinde işyeri veya mesken olarak tahsis edilmiş bir taşınmazı işyeri veya mesken dışında bir amaçla kullanmak üzere edinemeyeceklerdir. (Örneğin, bir işyerini kilise olarak ya da bir meskeni bir vakfın merkezi olarak kullanmak üzere edinemeyeceklerdir.)

4) Bakanlar Kurulu’nca kamu yararı ve Ülke güvenliği açısından yabancıların taşınmaz mal edinmelerinin yasaklandığı bölgelerde taşınmaz mal edinemeyeceklerdir.

5) İl bazında, il yüzölçümünün binde 5’inden, Bakanlar Kurulunca aksi kararlaştırılmamışsa Türkiye genelinde toplam 2,5 hektardan fazla taşınmaz mal edinemeyeceklerdir.

Hukuk sistemimizde gayrimenkul iktisap şekilleri üç başlık altında toplanabilir:

1) Satış, trampa, hibe, ölünceye kadar bakma akdi v.b. gibi mülkiyeti nakledici sözleşmeler yoluyla,

2) Miras yoluyla,

3) Zamanaşımıyla, diğer bir ifadeyle zilyetlikle.

35.maddenin ilk halinde ve değişikliklerinde, “gayrimenkul mallara temellük edebilirler.”, “taşınmaz edinebilirler” ifadeleri kullanılmış, edinim şekli sınırlandırılmamıştır. Yani, edinimin sözleşme yoluyla mı, miras yoluyla mı ya da zilyetlik yoluyla mı olacağı belirtilmemiştir. Dolayısı ile, kanunun lafzından edinim şekliyle ilgili bir sınırlama getirilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, yukarıda maddeler halinde sıralanan yabancıların taşınmaz mal edinim koşullarının tüm iktisap şekillerini kapsadığı kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, karşılıklılık şartını sağlayan yabancı gerçek kişi, kanunda belirtilen coğrafi konum, miktar ve kullanım amacı sınırlamalarına uyarak zilyetlik yoluyla Türkiye’de taşınmaz mal edinebilecektir.

206

Nitekim, Batı Almanya ile Ülkemiz arasında zilyetlik yoluyla taşınmaz mal edinimi konusunda karşılıklılık bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddeden ilk derece mahkemesinin kararı, Yargıtay 8.Hukuk Dairesi’nin 21/10/1986 tarih, E.1986/9681, K.1986/10741 sayılı kararı ile “…gayrimenkul iktisabında Almanya ( Federal Almanya ) ile aramızda anlaşmaya dayanan karşılıklılık vardır. ( Karşılıklılık ) mütekabiliyet için iki Devlet arasında mutlaka bir sözleşme bulunması da şart değildir. Karşılıklılık bazen fiili şekilde de olabilir. Anlaşma olmamasına rağmen bir Devlet diğer Devletin vatandaşlarına kendi ülkesinde taşınmaz edinme imkânı veriyor ve bunu fiilen gerçekleştiriyorsa mütekabiliyet var demektir…

…Bu madde Türkiye'de bulunan bir taşınmazın zilyetlik ve zamanaşımı yolu ile hangi

koşullar altında kazanılabileceğini göstermektedir.



Mütekabiliyet şartına uygun olarak, bir Türk Vatandaşı Almanya'da akdi şekilde, ya da zamanaşımı yolu ile taşınmaz edinebilmektedir. Olağanüstü zamanaşımı yolu ile kazanma koşulları her iki ülkenin mevzuatına göre değişik olsa bile, bu durum karşılıklılık ilkesinin uygulanmasına engel teşkil etmez.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma kararına uymayarak önceki kararında direnen mahkemenin kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10/04/1989 tarih, E.1988/8-556, K.1989/69 sayılı kararı ile “Batı Alman uyruklu olan davacı zamanaşımı yoluyla Türkiye'de taşınmaz edinebilir. Bu hususta her iki ülke arasında mütekabiliyet vardır. Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen özel daire bozma kararına bu nedenle uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi Usul ve Yasa’ya aykırıdır. Direnme kararı bozulmalıdır.” denilmek suretiyle tekrar bozulmuştur.

Bu durumda, soru konusu edilen olayda, Almanya ile Ülkemiz arasında zilyetlik yoluyla taşınmaz mal edinimi konusunda karşılıklılığın bulunup bulunmadığının Dışişleri Bakanlığı’ndan sorularak alınacak cevaba göre hareket edilmesi gerekmektedir. Burada, karşılıklılığın hukuki durum yanında fiili durumu da yansıtması, yani hukuki düzenlemelerde var olan hakkın fiilen de Türk vatandaşları tarafından kullanılabilmesine dikkat edilmelidir. Zira, Yargıtay pek çok kararında karşılıklılığın kanuni ve fiili olması gerektiğine hükmetmiş(Bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10/02/1993 tarih, E.1992/2-717, K.1993/39 sayılı kararı, Yargıtay 2.Hukuk Dairesi’nin 11/02/1992 tarih, E.1992/1217, K.1992/1514 sayılı kararı.), bu görüş 5444 sayılı Kanun’un açık hükmüne de yansımıştır.

Şayet, Almanya ile Ülkemiz arasında zilyetlik yoluyla taşınmaz mal edinimi konusunda karşılıklılığın bulunduğu sonucuna ulaşılırsa, ikinci adımda zilyetlik şartlarının oluşup, oluşmadığı irdelenmeli, sonra da 2565 sayılı Kanun’da ve 35.maddede yer alan coğrafi konum, kullanım amacı ve miktar sınırlamalarına bakılmalıdır.

Karşılıklılık ve zilyetlik şartları sağlandığı, ancak taşınmaz imar planı içinde kalmadığı, kullanım amacı kanunda belirtilenin dışında olduğu veya kanunda belirtilen miktar sınırı aşıldığı takdirde önümüze iki seçenek çıkmaktadır.

1) Bunlardan biri, 35.maddede belirtilen konum, kullanım amacı veya miktara ilişkin şartların sağlanmadığı gerekçesiyle Alman uyruklu adına tespit yapmamaktır. Bu durumda, 20 yıldır adı geçen tarafından kullanılan taşınmazın kimin adına tespit edileceği gündeme gelecektir. İzlenecek yollardan biri Maliye Hazinesi adına tespit yapmaktır ki, bu yolda Alman uyruklunun zilyetliği göz ardı edilmektedir. Aynı zamanda, Alman uyruklunun bu taşınmaz için

207

ödediği parayı kimin tazmin edeceği sorusu da gündeme gelecektir. “Zarar Maliye Hazinesi tarafından ödensin, sonra da Türk vatandaşına rücu edilsin.” denilebilirse de, geçen 20 yıl boyunca paranın değer kaybı, önceki maliklerin ölmüş olma ihtimali, mirasçılarına ulaşmanın güçlüğü, dava zamanaşımı v.b. gibi sebeplerle bu çözüm pratikte uygulanma kabiliyeti az bir çözüm olacaktır.

Diğer yol, tapu ve vergi kaydı olmayan bu araziyi önceden kullanan Türk vatandaşı için zilyetlikle kazanım şartları oluşmuşsa, Türk vatandaşı adına tespit yapmaktır. Bu durumda, Türk vatandaşına taşınmaz üzerinden haksız bir kazanç elde etme imkanı sağlanmış olacaktır. Her ne kadar, Alman uyruklunun ödediği parayı satıcıdan dava yoluyla talep edebileceği düşünülse de, birinci yolda belirtilen nedenlerle bu çözümü uygulamak da zor olacaktır.



2) İkinci seçenek Alman uyruklu adına tespiti yapıp, kadastronun kesinleşmesinden sonra taşınmazın tapu siciline tescilini müteakip, Tapu Sicil Müdürlüğü’nce ilgili Malmüdürlüğü’ne Alman uyruklu adına kayıtlı söz konusu taşınmazın yabancıların taşınmaz edinimine izin verilen bölge dışında kaldığı ya da izin verilen miktarın aşıldığı veya edinimin kanunda belirtilen kullanım amacına uygun olmadığı gerekçeleriyle tasfiyesi istenilecektir. Tasfiyeyi yapan Malmüdürlüğü taşınmaz malın bedelini Alman uyrukluya ödeyecektir.

İkinci seçenekte ifade edilen çözüm, tapu sicilinin güvenilirliği, pratikte uygulanılabilirlik ve hak kayıplarının en aza indirilmesi açısından birinci seçenekte ifade edilenden daha uygundur. Zira, karşılıklılık şartını sağlayan, zilyetlikle kazanım koşullarını yerine getiren Alman vatandaşına, Türkiye Cumhuriyeti Devleti olarak “Zilyetliğini tanıyoruz ve bu taşınmaz için ödediğin parayı koruyoruz. Ancak, kanunlarımıza göre bu taşınmazı edinmen mümkün olmadığından, tescilden sonra tasfiye edip bedelini sana ödüyoruz.” demek, “Bu taşınmazı edinmen kanunlar karşısından zaten mümkün değildi. Onun için senin adına tescil edemiyoruz. Zararını Maliye Hazinesi’nden ya da satıcıdan tahsil et.” demekten daha doğru bir yaklaşımdır. Bu çözüm, 35.maddede belirtilen şartlara aykırı edinilen ve kanuni zorunluluk dışında kullanım amacına aykırı kullanıldığı tespit edilen taşınmazların Maliye Bakanlığı’nca verilecek süre içinde malik tarafından tasfiye edilmediği takdirde, Bakanlıkça tasfiye edilip bedelinin hak sahibine ödeneceğini öngören 35.maddenin son fıkrasına da paralel bir çözümdür.

Dışişleri Bakanlığı’ndan alınacak cevapta Alman uyrukluların zilyetlikle taşınmaz mal edinmelerinin mümkün olmadığı bildirildiği takdirde, karşılıklılık olmadan zilyetlikle taşınmaz edinimini hiçbir şekilde mümkün olmayacağından durumun Kadastro Müdürlüğü’nce değerlendirilerek Maliye Hazinesi veya önceki malik adına tespit yapılabileceği değerlendirilmektedir. Bu uygulama karşılıklılık ve zilyetlik şartının sağlandığı, ama diğer şartların sağlanmadığı durumlarda ortaya çıkabileceği yukarıda ifade edilen sakıncaları bertaraf etmemekle birlikte, kanunun açık hükmü ve çeşitli Yargıtay kararları(Bkz. Yargıtay 2.Hukuk Dairesi’nin 23/11/2004 tarih, E.2004/13816, K.2004/13771 sayılı kararı) karşısında mütekabiliyet olmadan Alman uyruklu adına tespit ve tescil yapılmasının mümkün olmadığı düşünülmektedir.

IV. Sonuç ve görüş özeti: Mersin ili, Mut ilçesi, Narlıdere köyünde sürdürülen kadastro çalışmaları sırasında tapu ve vergi kaydı bulunmayan bir taşınmazın zilyetliğe dayalı olarak Alman uyruklu Hort Ludwig Bode adına kadastro tespiti yapılabilmesi için, Ülkemiz ile Almanya arasında zilyetlik yoluyla taşınmaz mal edinimi konusunda karşılıklılık olduğunun

208

Dışişleri Bakanlığı’nca bildirilmesinden sonra 2644 sayılı Kanun’un 35.maddesinde sayılan ve yukarıda ayrıntılarıyla ifade edilen şartların sağlandığının tespit edilmesi gerekmektedir.

Karşılıklılık ve zilyetlik şartları sağlanıyor ancak, 35.maddede belirtilen coğrafi konum, kullanım amacı ve miktara ilişkin şartlar sağlanamıyorsa, kadastro tespitinin yine Alman uyruklu adına yapılmasının uygun olacağı, daha sonra taşınmazın tasfiyesi için Malmüdürlüğü’ne bilgi verilmesi gerektiği düşünülmektedir.



Şayet, karşılıklılık şartı sağlanmıyorsa, diğer edinim koşulları irdelenmeden tespitin Mut Kadastro Müdürlüğü’nün değerlendirmesine göre, Maliye Hazinesi veya önceki zilyet adına yapılabileceği düşünülmektedir.



EKLER:1) Yargıtay 8.Hukuk Dairesi’nin 21/10/1986 tarih, E.1986/9681, K.1986/10741 sayılı kararı.2) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10/04/1989 tarih, E.1988/8-556, K.1989/69 sayılı kararı.3) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10/02/1993 tarih, E.1992/2-717, K.1993/39 sayılı kararı.4) Yargıtay 2.Hukuk Dairesi’nin 11/02/1992 tarih, E.1992/1217, K.1992/1514 sayılı kararı.5) Yargıtay 2.Hukuk Dairesi’nin 23/11/2004, tarih, E.2004/13816, K.2004/13771 sayılı kararı.

209

GENEL MÜDÜRLÜK MAKAMI

210



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-205/ / /2007Konu :

GENEL MÜDÜRLÜK MAKAMINA

İlgi: Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğünün 01/03/2007 tarihli ve 993 sayılı yazısı.

İlgi de kayıtlı olan yazı, 02/03/2007 tarihli derkenar talimatla Müşavirliğimize gönderilmiş olup yapılan inceleme neticesinde;

İlgi yazıda, geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklılık kararı verilmesi ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat uyarınca gerekli işlemlerin tamamlandığı ayrıntısıyla ifade edildiğinden, bu aşamada ilgili şirket vekili tarafından verilen ve geçici teminatın iadesi talebine ilişkin olan 23/02/2007 tarihli dilekçe üzerine İdaremizce idari yönden yapılacak herhangi bir işlem bulunmadığı sonucuna varılmıştır.


Ali Ramazan ACAR Ι. Hukuk Müşaviri

211



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-408/ /…./2007Konu : Veri Paylaşım Sistemi Alımı.


İlgi : 12/04/2007 tarihli ve 84 sayılı yazı.

Genel Müdürlüğümüz Özel Kalemince Genel Müdürlük Makamına hitaben yazılan ilgi yazıda, TAKBİS Veri Paylaşım Sistemi oluşturulmasına yönelik hazırlanan komisyon raporu ve teknik şartnamenin 12/04/2007 tarihinde Genel Müdürlük Makamına arz edildiği ve veri paylaşımı yapılacak kurumlardan kaynak temini konusundaki görüşmelerin sürdürülmekte olduğu belirtilerek, bu durum sonuçlanıncaya kadar söz konusu alımın komisyon raporunda önerildiği gibi Kamu İhale Kanununun 22/c maddesi kapsamında Havelsan A.Ş.den doğrudan temin yöntemi ile yapılıp yapılmayacağı hususunda görüşüne başvurmak üzere ilgi yazının Hukuk Müşavirliğine havalesi talep edilmiş ve Genel Müdürlük Makamının 12/04/2007 tarihli oluru ile ilgi yazı ve eklerinin Müşavirliğimize havale edilmesi üzerine gerekli inceleme yapılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 18. maddesinde ihale usulleri; a) Açık ihale usulü,b) Belli istekliler arasında ihale usulü,c) Pazarlık usulü,

olarak sayılmıştır.

15/08/2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4964 sayılı Kanunla 4734 sayılı Yasa’nın 18. maddesinde değişiklik yapılarak “doğrudan temin” ihale usulleri arasından çıkarılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 22. maddenin (c) fıkrası, “Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması” hükmünde olup, bu fıkra kapsamında yapılacak alımlarda ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temin usulüne başvurulabilir.

212

Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIX- Doğrudan Temine İlişkin Açıklamalar” bölümünde “Yukarıda belirtilen hükümler uyarınca 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen hallerde ihtiyaçların; Kanunun 18 inci maddesinde sayılan ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyulmaksızın; ilan yapılmadan, teminat alınmadan, ihale komisyonu kurma ve anılan Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak temin edilmesi mümkün bulunmaktadır.

Söz konusu hükümler uyarınca anılan maddede belirtilen nitelikteki ihtiyaçların karşılanmasında kolaylık sağlanması amaçlanmış olmakla birlikte, ihtiyacın niteliğine göre, ilan yapılması, teminat alınması, ihale komisyonu kurulması, isteklilerde belirli yeterlik kriterlerinin aranması ile şartname ve sözleşme düzenlenmesi gibi hususlar idarelerin takdirindedir.



Bu madde kapsamında alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda, alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarelerin takdirindedir. Buna karşılık, 22 nci maddenin (c) bendi kapsamında yapılan alımlarda ise madde metninde belirtildiği üzere sözleşme yapılması zorunludur.

Diğer taraftan 22 nci maddeye göre ihtiyaçların karşılanmasında onay belgesi düzenlenmesi, onayı takiben ihale yetkilisince görevlendirilen kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılması ve buna ilişkin belgelerin dayanakları ile birlikte onay belgesine eklenmesi zorunludur. İdarelerce gerekli görülmesi halinde, fiyat araştırmaları, ilgili uygulama yönetmeliklerinde yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin esas ve usuller çerçevesinde yapılabilir.

Diğer taraftan 22/06/2005 tarihli ve 25853 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yönetmelik değişiklikleriyle 4734 sayılı Kanunun 22 nci Maddesinin (a), (b), (c) bentleri kapsamında idarece yapılacak alımlarda kullanılmak üzere, “4734 sayılı Kanunun 22 nci Maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Form” eklenmiştir (KİK026.0/M-H). Anılan form hazırlanırken formdaki dipnot belirlemelerine özellikle dikkat edilmesi gerekmektedir. Buna göre alımın gerçek veya tüzel tek kişiden yapılma sebepleri ayrıntılı, net ve objektif bir biçimde ortaya konacak, Kanunun 22 nci maddesinin anılan bentlerinde belirtilen hükümlerin uygulanabilir olmasını sağlayan sebepler detaylı olarak yazılacak, bunlara ilişkin belgeler de anılan forma eklenecektir. Ayrıca mal alımlarıyla ilgili olarak; ihtiyacın niteliği, ihtiyaç konusu malın ayrıntılı teknik özellikleri ve ne amaçla kullanılacağı, anılan amacı en az aynı verimlilik, etkinlik ve fonksiyonellikle karşılayabilecek diğer ürünlerin-modellerin-markaların vb. bulunup bulunmadığının tespitinin yapılıp yapılmadığı ve bulunmuyorsa nedenleri, ihtiyaç konusu malı satan başka firmaların olup olmadığı gibi hususlara yer verilecektir.” açıklaması yapıldıktan sonra, aynı bölümün “D.4734 sayılı Kanunun 22 nci Maddesinin (c) bendi Uyarınca Mal ve Hizmetlerin İlk Alım Yapılan Gerçek veya Tüzel Kişiden Temini” alt başlığında, “4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi uyarınca, mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması mümkün bulunmaktadır.

213

Bu kapsamda yapılacak alımlarda, Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet, saydamlık, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile Kanunun temel alım usullerinin gereği olarak; daha önce sözleşmeye bağlanmış asıl işin kapsam ve miktarının, idarenin ihtiyacını karşılayacak şekilde tespit edilmesi; toplam süreleri üç yılı geçmemek üzere asıl sözleşmeye dayalı olarak yapılacak alımların ise, ihtiyaca ilişkin asıl sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımıyla ilgili olarak önceden öngörülmemekle birlikte ihtiyacın gereği olarak ortaya çıkmasına ve tamamlayıcı nitelikte bir alım olmasına dikkat edilmesi gerekmektedir.Temine konu olacak mal ve hizmet alımları arasında kabul edilebilir doğal bir bağlantı bulunmalıdır.

Bu saptamaların idarelerin teknik birimlerince yapılması esas olmakla birlikte konu ile ilgili kuruluşlardan teknik yardım alınması da mümkün bulunmaktadır. İdareler ihtiyaçlarının temin edilmesinde saydamlığı, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kamu kaynaklarının verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür. Bu zorunlulukların idarece saptanması durumunda, yapılacak alımlarda; ihale komisyonu kurma ve 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu



bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilebilecektir. İdare ile yüklenici (ilk alım yapılan gerçek ve tüzel kişi) arasında asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek sözleşmelerin süreleri 3 yılı geçmeyecektir.

İhtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, kamu kaynaklarının verimli şekilde kullanması için 4734 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak ihale usulünün belirlenmesine ve ihale dokümanında yapılacak düzenlemelere ilişkin yetki ve sorumluluk idarelerin takdirinde bulunduğundan; ihtiyaçların 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi kapsamında temini için, alımı gerçekleştirilecek mal ve hizmetin, mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanmasının zorunlu olduğunun idarelerin teknik birimlerince ya da ilgili kuruluşlardan teknik yardım alınarak saptanması gerekmektedir.

Yukarıdaki esaslar çerçevesinde; alınacak mal veya hizmetin mevcut ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyum ve standardizasyonunun sağlanmasının zorunlu olduğu idarelerin teknik birimlerince ya da ilgili kuruluşlardan teknik yardım alınarak saptanması halinde, bu mal ve hizmetler ilk alım yapılan gerçek ya da tüzel kişiden 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendi kapsamında alınabilir.

İdareler 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (c) bendinin uygulamasında, 4734 Sayılı Kanun’un 22 nci Maddesinin (a), (b), (c) Bentleri Kapsamında Tek Kaynaktan Temin Edilen Mallara/Hizmetlere İlişkin Formu (KİK026.0/M-H) kullanacaklardır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Buna göre, bir mal veya hizmetin Kamu İhale Kanununun 22/c maddesi kapsamında doğrudan temin yöntemi ile alınabilmesi için,

-Daha önce sözleşmeye bağlanmış asıl işin kapsam ve miktarının idarenin ihtiyacını karşılayacak şekilde tespit edilmesi,

-Asıl sözleşmeye dayalı olarak yapılacak alımların ise, asıl sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımıyla ilgili önceden öngörülmemekle birlikte ihtiyacın gereği olarak ortaya çıkması ve

214

tamamlayıcı nitelikte bir alım olması, temine konu mal ve hizmet arasında doğal bir bağlantı bulunması,

-Alımı gerçekleştirilecek mal ve hizmetin, mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumunun ve standardizasyonunun sağlanmasının zorunlu olduğu,

hususlarının İdarelerin teknik birimlerince ya da ilgili kuruluşlardan teknik yardım alınarak tespit edilmesi gerekmektedir.

Bu koşulların gerçekleşmesi durumunda, 22/c maddesine göre ihtiyaçların karşılanması için onay belgesi düzenlenmesi, onayı takiben ihale yetkilisince görevlendirilen kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılması ve buna ilişkin belgelerin dayanakları ile birlikte onay belgesine eklenmesi gerekmektedir. Ayrıca, bu madde kapsamında yapılacak alımlarda süresi üç yılı geçmeyecek şekilde sözleşme düzenlenmesi de zorunludur.



İlgi yazı ekinde Müşavirliğimize gönderilen TAKBİS Veri Paylaşım Sistemi komisyon raporunda, projenin amacı, kapsamı ve hizmet verilecek kurumlar hakkında bilgi verildikten sonra, sistemin en önemli bileşenini yazılımın oluşturduğu, söz konusu sistemin TAKBİS’i tamamlayan bir alt sistem olarak kabul edildiği, donanım kaynakları ve yazılımların TAKBİS ile entegreli çalışmak zorunda olduğu belirtilmiş ve Havelsan firmasının halen Kurumumuzda devam eden projelerdeki başarılarından ve deneyiminden bahsedilerek, sonuç bölümünde, teknik bilgisi, kurumsal yapısı, geniş ve güçlü personel yapısı, e-devlet projelerindeki deneyimleri ve VPS’nin TAKBİS projesi ile entegreli bir yapıda olması gerektiğinden hareketle, VPS’nin Havelsan tarafından gerçekleştirilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir ifadelerine yer verilmiş ise de, söz konusu komisyon raporunda yapılan açıklamaların, bir mal veya hizmetin Kamu İhale Kanununun 22/c maddesi kapsamında doğrudan temin yöntemi ile alınabilmesi için gerekli olan koşulların varlığını tespit etmekte yeterli olmadığı, daha çok VPS’nin Havelsan’dan alınmasının faydalı olacağına dair değerlendirmeler yapıldığı görüldüğünden, düzenlenecek yeni bir raporla 22/c kapsamında yapılacak alımlar için gerekli olan koşulların tam ve eksiksiz olarak gerçekleştiği tespit edilmeden, VPS projesinin Kamu İhale Kanununun 22/c maddesi kapsamında doğrudan temin yöntemi ile alınamayacağı,

Diğer taraftan, daha önce Müşavirliğimize gönderilmiş olan TAKBİS-2 teknik şartnamesinin 5. bölümünde, tapu kadastro bilgilerinin kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilere elektronik ortamda güncel olarak aktarılması işinin TAKBİS-2 kapsamında olduğu belirtildiğinden, VPS projesi ile TAKBİS-2 projesi arasında mükerrerlik olup olmadığının da teknik birimlerce tespit edilmesi gerektiği düşünülmektedir.



215



Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-607/ / /2007

Konu :Araç kiralama İşi İhalesi hk.


Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğünden alınan 05/06/2007 tarihli ve 2647 sayılı yazı ve eklerinin incelenmesinden, anılan Müdürlük tarafından 4734 sayıl Kamu İhale Kanunu çerçevesinde 04/06/2007 tarihinde yapılan “Binek Tipi Hizmet Aracı Kiralanması İşi” ihalesinin gerçekleştirildiği, ihale dokümanını satın alan firmalardan Besttur Tur.Taş.Otom.Gıda Ürün Tem.Hiz. İletişim San.ve Dış Tic.Ltd.Şti. vekili Feysel Yakşı tarafından İdaremize 04/06/2007 tarihli şikayet dilekçesi verildiği, söz konusu dilekçede, ihaleye ait şartnamelerde, kiralanması düşünülen araçların marka, model, motor hacmi ve renginin belirlenmesinin Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliğine aykırı olduğu, yapılan bu belirlemelerin rekabeti engelleyici ve isteklileri yanıltıcı duruma sebebiyet vermesi nedeniyle ihalenin iptal edilmesinin gerektiğinin ileri sürüldüğü ve bu şikayet dilekçesinin gereği yapılmak üzere Makamlarınızın 05/06/2007 tarihli derkenar talimatları ile Müşavirliğimize havale edildiği anlaşılmıştır.

1-Bahse konu şikayet başvurusu öncelikle şekle ilişkin olan “İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin” 5,6 ve 8. maddeleri yönünden incelenmiştir.

Yönetmeliğin 5. maddesinde bir hak kaybına veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adaylar ve isteklerinin, ihale sürecindeki bütün işlem ve eylemlerle ilgili olarak, İstekli olabileceklerin ise ancak ihale ilanında ve ihale ve ön yeterlik dokümanlarında yer alan hususlar ve bu hususlarla idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında, şikayet yoluna başvurabilecekleri belirtilmekte olup, 6. maddesinde İdareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihten itibaren 15 gün olduğu ifade edilmiş,

8. maddesinde ise, “Başvurular, idare veya Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde;- Başvuru sahiplerinin, vekil veya temsilcilerinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi,

216

- Başvuru konusu ihale,- İhaleyi yapan idare ve adresi,- Şikayet edilen veya incelenmesi istenilen durumlar, sebepleri ve dayandığı deliller,- Şikayet edilen veya incelenmesi istenilen durumun farkına varıldığı tarih veya tebliğ,

ilan veya bildirme tarihi, gösterilir.

Şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerine, temsile yetkili olduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örnekleri eklenmesi zorunludur. Ayrıca ihale dokümanlarını satın alındığı veya ihaleye teklif verildiğine ilişkin belgelerle şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerine eklenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Müşavirliğimizce yapılan inceleme de, şikayet dilekçesinin ekleriyle birlikte, anılan Yönetmeliğin 5,6 ve 8. maddelerinde belirtilen şekle ilişkin kurallara uygun olduğu görülmüştür.



2-Şikayete esas olan hususa gelince, İhale dokümanı üzerinde yapılan incelemede, İdari şartnamenin “Makine ve Teknik Ekipmana İlişkin Belgeler” başlıklı 7.3.2. maddesinde “istekliler ihale konusu işte çalıştıracakları taşıtların marka,model,motor hacmi ve rengini belirten listelerini ihale dosyasında sunacaklardır” ifadesinin yer aldığı,teknik şartnamede de kiralanacak araçlarda istenilen teknik özelliklere ve diğer genel şartlara yer verildiği görülmektedir.

Bilindiği üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “şartnameler” başlıklı 12.maddesinde“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmüne yer verilmiş, Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliğinin 24.maddesinde de kanunda yer alan bu hususlar aynen tekrar edilmiştir.

Söz konusu şikayet dilekçesi İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 12.maddesi uyarınca değerlendirilip rapor hazırlanması amacıyla Makamlarınca Müşavirliğimize havale edilmiş ise de;

Şikayet konusunun, teknik şartnamede belirlenen ve kiralanacak araçların taşıması istenen teknik özelliklerin rekabeti engelleyici olup olmadığı ve teknik şartnamede yer verilen

217

ifadelerin isteklileri yanıltıcı bir özellik taşıyıp taşımadığı hususu göz önüne alındığında, bu tür teknik bir değerlendirmenin Müşavirliğimizce yapılmasının mümkün olmadığı görülmektedir.

Örneğin; teknik şartnamede bazı araç markaları ismen zikredilerek “ve muadili” ifadesine yer verilmiştir.Yine teknik şartnamede araçların “1600 cc motor gücü ve 70-115 hp arası” olması gerektiği belirtilmiştir.Yukarıda belirtilen 12.madde de Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebileceği ifade edildiğine göre, vaki şikayetin bu türden işlerin uzmanı, teknik ve ilgili personel tarafından incelenerek,araç markası belirtmek için kanunun aradığı “ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunup bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olup olmadığı” şartının mevcut olup olmadığının tespiti gerekir.Yine teknik şartnamede yer alan motor gücü ve benzeri diğer teknik belirlemelerin, rekabeti engeller bir nitelikte olup olmadığının ve isteklileri yanıltıcı bilgi içerip içermediğinin yine uzman ve teknik bir personel tarafından tespit edilmesi teknik bir zorunluluktur.Keza teknik şartnamede belirtilen araç renklerinin ve araçların model yılının tespitinin hangi kriterlere göre yapıldığının da yine ilgili teknik personel tarafından değerlendirilmesi gerektiği muhakkaktır.



Bilindiği üzere, İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin “İdareye Şikayet” başlıklı 12.maddesinde İhalelere ilişkin olarak adayların, isteklilerin veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye şikayette bulunacakları ve bu şikayet üzerine İhale yetkilisinin, şikayeti bizzat yapacağı veya işin niteliğine göre bir veya birden fazla raportöre yaptıracağı inceleme sonuçlarına göre, şikayetle ilgili kararını vereceği hükme bağlanmıştır.

Sonuç olarak;yukarıda ayrıntısıyla açıklanan nedenlerle, Makamlarının 05/06/2007 tarihli derkenar talimatı üzerine Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünce Müşavirliğimize gönderilen ve Müşavirliğimizce İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin ilgili maddelerine göre şekil yönünden incelenerek uygun bulunan 04/06/2007 tarihli şikayet dilekçesinin, anılan Yönetmeliğin 12.maddesi kapsamında ihale konusu işte uzman ve teknik bir personel tarafından esas yönünden incelenmek üzere teminen Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğümüze gönderilmesini tensiplerinize arz ederim.

A. Ramazan ACAR I. Hukuk Müşaviri

O L U R…/06/2007

Mehmet Zeki ADLIGenel Müdür V.

218

TAPU VE KADASTRO BÖLGE MÜDÜRLÜKLERİ

219



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-803/ …/07/2007Konu : Karar düzeltme talebinin reddi üzerine Yargıtay tarafından verilen para cezası.

TAPU VE KADASTRO XIII.BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜNE GAZİANTEP


I. Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazınız ve eklerinden; Elbistan 1.Asliye Hukuk Mahkemesi’nde görülen tapu sicilinde isim düzeltme davasında Elbistan Tapu Sicil Müdürlüğü aleyhine verilen kararın Hazine Avukatlığı’nca temyiz edilmesi ve sonrasında karar düzeltmeye gidilmesi sonucu Yargıtay 14.Hukuk Dairesi’nin 15/05/2007 tarih, E.2007/4974, K.2007/5676 sayılı kararı ile 160 YTL para cezasının düzeltme isteyenden tahsiline karar verildiği, Elbistan Malmüdürlüğü’nün 09/07/2007 tarihli ve 118 sayılı yazısı ile söz konusu para cezasının Elbistan Malmüdürlüğü veznesine yatırılmasının istenildiği, Yargıtay’ca hükmedilen 160 YTL’lik para cezasının İdaremizce mi, yoksa Malmüdürlüğü’nce mi ödeneceğine ilişkin Müşavirliğimiz görüşünün bildirilmesinin istenildiği anlaşılmaktadır.

II. Bölge Müdürlüğünüzün 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgemiz hükümleri uyarınca konuya ilişkin Bölge Müdürlüğünüz görüşüne ilgi yazınızda yer verilmiştir.

İlgi yazınızda; adli davalardaki mahkeme harç ve masraflarının ne şekilde ödeneceğinin Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü’nün 22/03/2004 tarihli ve 5003 sayılı yazısı ile Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü’nün 11/03/2005 tarihli ve 8600 sayılı yazılarında açıklandığı, buna göre İdaremizin de içinde bulunduğu genel bütçe içindeki dairelere ait hukuk, ceza davaları ile her türlü icra takiplerinde bu daireleri temsil görevi 4353 sayılı Yasanın 18.maddesi uyarınca Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü’ne bağlı Hazine avukatlarına ait olduğundan, bu dairelerin taraf olduğu davalar ile icra takiplerinde ödenmesi gereken mahkeme harcı ve

220

masraflarının Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü merkez ve taşra birimlerinin bütçesinde yer alan ilgili tertipteki ödenek kullanılmak suretiyle ödenmesi gerektiği kanaatine varıldığı, ayrıca 492 sayılı Harçlar Kanunu 13/j maddesi uyarınca İdaremizin, bu Kanuna ekli 1 ve 3 sayılı tarifelerde belirtilen bütün harçlardan müstesna olduğu ifade edilmektedir.

III. Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları: 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun “Harçtan Müstesna İşlemler” başlıklı 13.maddesi aşağıdaki şekildedir:

“Aşağıda yazılı mevzular harçtan müstesnadır:

a) Değeri “50 Yeni Türk Lirasını” geçmeyen dava ve takipler, (Ticari senetlere ait takipler hariç)

b) Vasi tayini ve azli, hâkimin reddi talebinin kabulü ve hâkimin istinkâfına ait kararlar,

c) Ayda “100 Yeni Türk Lirasını” geçmeyen nafakalara ait dava ve takipler, “Birden fazla kişiler lehine nafakaya hükmedilmesine dair ilamlarda her kişi lehine hükmedilen miktar müstakil olarak nazara alınır.”



d) İcra ve İflas dairelerinin kusuru yüzünden yanlış yapılmış olan işlemlerin ıslahı ve iptaline dair tetkik mercileri kararlariyle, bu iptal veya ıslah dolayısiyle yeniden yapılacak işlemler,

e) Ticaret sicilinde re'sen yapılan düzeltmeler,

f) İcra tetkik mercilerinin cezaya mütedair kararlariyle bu kararların temyizi işlemleri,

g) İcra ve İflâs Kanununun 270'nci maddesine göre yapılacak defter tutma işlemleri,

h) Yetkili makamların istiyecekleri ilâm ve sair evrak suretleri,

i) Kamu adına C.savcıları tarafından hukuk mahkemelerine açılan davalar,

j) Genel Bütçeye dahil idarelerin bu Kanunun 1 ve 3 sayılı tarifelerine giren bütün işlemleri,

(Yukarıdaki işlemlerin hesaplanacak harçlarının, Genel Bütçeye dahil idarelerin haklılığı nispetinde karşı taraftan tahsiline ilgili merciince karar verilir.)”

4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin Ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine Ve Merkez Ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişikliklerin Yapılmasına Dair Kanun’un “Adli Mercilerde Temsil” başlıklı 18.maddesi;

“Umumi muvazene içindeki dairelere ait hukuk ve ceza davalarında ve her türlü icra takiplerinde bu daireler mahkemeler, hakemler, icra daireleri ve dâva ve icra işleriyle alakalı sair merciler nezdinde temsil vazifeleri Maliye Vekaletine bağlı Hazine avukat ve yardımcı avukatları tarafından görülür.

Hukuk müşavirleriyle müşavir avukatlar ve muhakemat müdürleri dahi bu salahiyeti

221


kullanabilirler.

Hazine avukatı bulunmıyan yerlerdeki dâva ve icra işlerinde bu daireler amirleri tarafından temsil olunur.” hükmünü amirdir.

Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü’nün 22/03/2004 tarihli ve 5003 sayılı yazısının “Tanımlar” başlıklı bölümünde;

“İlama bağlı borç:- Bir mahkeme kararı ile genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerce

ödenmesine hükmedilen ana para, faiz, tazminat, ceza ve yargılama giderleri gibi her türlü ödemenin tamamını,

…ifade eder.…Mahkeme Harcı ve Masrafları: Genel Bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin

taraf olduğu davalarda, dava sonuçlanıncaya kadar dava ile ilgili olarak yapılması zorunlu olan ve diğer tarafa ödeme külfeti yüklenen her türlü gideri ifade eder.” denilerek devamında 26/03/2004 tarihinden sonra ortaya çıkan ilama bağlı borçların kurumların kendi bütçelerinin borcun kaynaklandığı mevcut veya yeni açılacak ilgili hizmet tertiplerinden ödeneceği,



mahkeme harç ve masraflarının da yine ilgili kurumların hukuk müşavirlikleri veya bu hizmetleri yürütmekle görevli diğer birimleri altında mevcut veya yeni açılacak hizmet tertiplerinden ödeneceği ifade edilmiştir.

Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü’nün 11/03/2005 tarihli ve 8600 sayılı yazısında ise, mahkeme harç ve masrafları yönünden yukarıdaki yazının aksine, genel bütçe içindeki dairelere ait hukuk, ceza davaları ile her türlü icra takiplerinde bu daireleri temsil görevi 4353 sayılı Yasa 18.maddesi uyarınca Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü’ne bağlı Hazine avukatlarına ait olduğundan, bu dairelerin taraf olduğu davalar ile icra takiplerinde ödenmesi gereken mahkeme harcı ve masraflarının Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü merkez ve taşra birimlerince, bütçesinde yer alan ilgili tertipteki ödenek kullanılmak suretiyle ödeneceği, 26/03/2004 tarihine kadar ödenmek üzere Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü’ne intikal ettirilmemiş olan ilama bağlı borçların kendi kurum bütçelerinin borcun kaynaklandığı mevcut veya yeni açılacak ilgili hizmet tertiplerinden ödeneceği açıklanmıştır.

28/03/2006 tarihli ve 2006/6 sayılı genelgemizde, 492 sayılı Harçlar Kanunu 13/j maddesi uyarınca İdaremizin, bu Kanuna ekli 1 ve 3 sayılı tarifelerde belirtilen bütün harçlardan müstesna olduğu, adli davalardaki mahkeme harçlarının Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü merkez ve taşra birimlerince, mahkeme masraflarının ise Maliye Bakanlığı’nca ödeneceği belirtilmiştir.

IV. Değerlendirme: Konuya ilişkin mevzuat düzenlemeleri aktarılırken vurgulanmaya çalışıldığı üzere, adli yargıdaki davalarda ve bu davalar sonucu verilecek kararlar üzerine İdaremizce yapılacak harcamalar;

1) İlama bağlı borçlar,

2) Mahkeme harçları ve masrafları,

222

olmak üzere iki başlık altında toplanabilir.

İlama bağlı borçlar; bir mahkeme kararında yerine göre davacı veya davalı tarafından ödenmesine hükmedilen anapara, faiz, tazminat, ceza ve yargılama giderlerini kapsamaktadır.

Mahkeme harçları ve masrafları ise, 492 sayılı Kanuna ekli 1 ve 3 sayılı tariflerde belirtilen başvurma harcı, celse harcı, karar ve ilam harcı gibi harçlar ile posta ücreti, bilirkişi ücreti, keşif ücreti, vekalet ücreti gibi masrafları ifade etmektedir. Bununla birlikte, mahkeme masrafları mahkeme harçlarını da kapsayan bir üst kavram olarak değerlendirilmelidir. Nitekim, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 423.maddesinde karar harçları da mahkeme masrafları, diğer bir ifadeyle yargılama giderleri içinde sayılmıştır.

İdaremiz genel bütçeli bir idare olduğu için 492 sayılı Kanun’un 13/j maddesi uyarınca mahkeme harçlarından müstesnadır, ama yargılama giderlerinden müstesna değildir. İlama bağlı borçların, aleyhine hüküm kurulan tarafça ödeneceği ise açıktır.

Bu durumda, adli yargıdaki davalarda İdaremizce yapılacak harcamalar, harçlar dışındaki yargılama giderleri ve ilama bağlı borçlardan ibarettir. Yukarıda açıklandığı üzere yargılama giderleri Maliye Bakanlığı’nca, ilama bağlı borçlar ise İdaremizce ödenecektir.



Burada tartışılması gereken husus, karar düzeltme başvurusunun reddi üzerine Yargıtay’ca verilen para cezasının niteliğidir. Daha açık bir ifadeyle, bu para cezası harç mı, yoksa yargılama gideri midir?

Yargıtay’ca verilen bu para cezasını harç olarak nitelendirmeye imkan bulunmamaktadır. Zira, 492 sayılı Kanunu’na ekli tarifelerde harçlar tahdidi olarak sayıldığından, bu tarifelerde yer almayan karar düzeltme isteminin reddi üzerine verilen para cezasının harç olarak kabulü mümkün değildir.

Bu durumda karar düzeltme cezasının yargılama gideri olduğu açıktır.

Söz konusu yargılama giderinin hangi idarece ödeneceği konusuna gelince, burada ikili bir ayrıma girmek zarureti vardır.

1) Şayet yargılama sürerken ödenecek bir yargılama gideri söz konusu ise, bu ödeme Maliye Bakanlığı’nca yapılacaktır. Nitekim, 2006/6 sayılı Genelgemizde de, mahkeme masraflarının Maliye Bakanlığı bütçesinden ödeneceği belirtilmiştir.

2) Yargılama gideri, davanın İdaremiz aleyhine sonuçlanması üzerine ilama bağlı bir borç haline geldikten sonra ödenecek ise, ödeme İdaremiz bütçesinden yapılacaktır. Zira, Maliye Bakanlığı’nın yukarıda bahsedilen yazılarında ilama bağlı borçların, idarelerin kendi bütçelerinin ilgili hizmet tertiplerinden ödeneceği açıklanmıştır. İlama bağlı borçların ilgili idare tarafından ödenmesi konusunda herhangi bir ihtilaf ya da tereddüt bulunmamaktadır. Nitekim, İdaremizin uygulaması da bu yöndedir.

Soru konusu edilen olayda, davalı İdaremiz, Hazine Avukatlığı’nca temsil edilmiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilerek davacının baba adının düzeltilmesine karar verilmiş, bu karar temyiz edilmiş, temyiz başvurusunun reddi üzerine karar düzeltme

223

başvurusunda bulunulmuş, karar düzeltme başvurusunun reddiyle birlikte 160YTL’lik para cezasına hükmedilmiştir. Söz konusu para cezasına yargı kararıyla hükmedildiği için, bu para cezası ilama bağlı borç niteliği kazanmıştır. Bu nedenle, para cezasının Elbistan Tapu Sicil Müdürlüğü’nce ödenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

V. Sonuç ve görüş özeti: Yargıtay 14.Hukuk Dairesi’nin 15/05/2007 tarih, E.2007/4974, K.2007/5676 sayılı kararı ile hüküm altına alınan 160 YTL para cezasının Elbistan Tapu Sicil Müdürlüğü’nce ödenmesi gerektiği düşünülmektedir.


Ayhan DOĞU Genel Müdür a.I.Hukuk Müşaviri V.



Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-1007/ / /2007Konu : Çankırı II.Grup Sayısal Kadastral

Harita Yapım İşi

TAPU VE KADASTRO I.BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜNEANKARA

İlgi: 08/10/2007 tarihli ve 253/889 sayılı yazınız.

I-Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: Bölge Müdürlüğünüzün ilgide kayıtlı yazısında;

........... Harita İmar Planlama İnş. Taah.ve Tic. Ltd. Şti. ile İdaremiz arasında Çankırı II.Grup Sayısal Kadastral Harita Yapım İşi için sözleşmenin 23/05/2005 tarihinde 449.914,00 YTL bedel üzerinden yapıldığı,

24/08/2006 tarihli ve 2006/023 sayılı dilekçeleri (yazınız ekinde gönderilmemiştir.) ile, işin % 120 nin üzerinde olacağının anlaşıldığı, % 120’den fazla olan kısmının bila bedelle yapılacağının taahhüt edildiğinin ifade edildiği,

Bunun üzerine, Genel Müdürlük Makamının 16/10/2006 tarihli ve 11064 sayılı Olur’u ile, tahmini parsel sayısında %35’lik bir artış olduğu 175 gün süre uzatımı verildiği, anılan dilekçeye istinaden işin fazladan yapılacak %20’lik kısmının bedeli karşılığında ve %20 nin üzerinde kalan kısmın ise bila bedelle yapılması işinin aynı yükleniciye verildiği,

02/10/2007 tarihli Hizmet İşleri Kabul Tutanağı ve eklerine (yazınız ekinde ekleri gönderilmemiştir.) göre, işin 612.645,00 YTL tutarında gerçekleştiği bununda yaklaşık fazladan %36’lık iş artışına tekabül ettiği, işin tamamlandığının bildirildiği,

Ancak, kabul tutanağının yüklenici İsmail YELMENOĞLU tarafından “Fazlaya ilişkin

224

yasal haklarımız saklı kalmak kaydıyla” ibareli şerh koymak suretiyle imzalandığı,

Neticede, yüklenicinin kendi taahhüdünün hilafına şerh düşmesi sebebiyle kabul tutanağına Onay (Olur) verilip verilmeyeceği hususunun soru konusu edildiği, Müşavirliğimiz görüşüne başvurulduğundan gerekli inceleme evveliyat dosyası (Aynı iş aynı firmanın iş artışı yapılıp yapılamayacağına ilişkin olarak Kadastro Dairesi Başkanlığına verdiğimiz görüşe ilişkin dosyamız) olduğu da tespit edilerek yapılmıştır.

II-Görüş isteyen birimin 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı Genelge hükümlerine göre yaptığı inceleme ve neticesi: Bu genelgemizin “…1- Bölge Müdürlüklerimiz ve Tapu Sicil Müdürlükleri İle Kadastro Müdürlüklerince, hiyerarşi takip edilerek ve merkezdeki ilgili ana hizmet birimleri marifetiyle, merkez birimlerimiz tarafından ise doğrudan, … görüş istenilmesi gerekmektedir.” hükmü uyarınca doğrudan karşılaşılan sorunun ilgili birim olan Kadastro Dairesi Başkanlığına intikal ettirilmesi, gerekiyorsa anılan daire başkanlığımızın tereddüt edilen hususu kendi görüşlerini de bildirerek Müşavirliğimize iletmesi gerekirken doğrudan Müşavirliğimizle yazışma yapıldığı anlaşılmıştır. Zira, Kadastro Dairesi Başkanlığımıza aynı konunun evveliyatıyla ilgili olarak 13/07/2005 (13/07/2006 olacak) tarihli ve 707/3713 sayılı yazımızla gerekli görüş verilmişti.




Bilindiği üzere;4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 40.maddesine göre, idarenin işi ekonomik açıdan en avantajlı şekilde yaptırması esastır

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5.maddesinde, İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu belirtilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 30/07/2003 tarih, 4964 sayılı Kanun’un 46.maddesi ile değişik "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlıklı 24.maddesi ise; "Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak

mümkün olmaması, Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur…." şeklindedir

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 53.maddesinin (b).fıkrasının 2. bendine dayanılarak hazırlanan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan hizmet işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esas ve

225

usullerine ayrıntılı biçimde yer verilmiş ve İdarelerce yapılacak sözleşmelerin eki ve ayrılmaz parçası olarak kabul edilmiştir.

Anılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 53.maddesinde de; "Birim fiyat sözleşmelerde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle sözleşme konusu işte bir iş artışının zorunlu, artışa olması halinde konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas iş tanımı içinde kalması,b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün

olmaması,şartlarıyla sözleşme bedelinin %20'sine kadar oran dahilinde, sözleşme ve ihale

dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılması konusunda idare yetkilidir. Bu durumda işin süresi, bu artışla orantılı olarak işin ilgili kısmı veya tamamı için uzatılır.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur….” hükümleri yer almıştır.

Aynı hükümlere, İdari Şartname'nin 51. maddesinde ve sözleşmenin 30.maddesinde de yer verilmiştir.

Ayrıca, Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin “Kabul tutanağının düzenlenmesi” başlıklı 9 ncu maddesinin son fıkrası “… Muayene ve Kabul Komisyonu, yaptığı inceleme ve muayene sonunda işi kabule hazır bulduğu takdirde kabul tutanağını yeterli sayıda



düzenler. Bu tutanak yüklenici tarafından imzalanır.”, 11 nci maddesi “ Kabul tutanağı yetkili makam tarafından onaylandıktan sonra geçerli olur ve kabul işlemi tamamlanmış olur…” hükmündedir.

IV-Değerlendirme Ve Sonuç : Öncelikle, Kadastro Dairesi Başkanlığımıza aynı konunun evveliyatıyla ilgili olarak 13/07/2005 (13/07/2006 olacak) tarihli ve 707/3713 sayılı yazımızla görüş verildiği, bu görüşte ise;

“…Belirtilen düzenlemelerde, birim fiyat üzerinden yapılan hizmet alım sözleşmelerinde öngörülmeyen durumlar nedeniyle ortaya çıkan ilave işin, belli şartlar altında, sözleşme bedelinin %20’sine kadar olan oran dahilinde artırılması suretiyle ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılması konusunda idareye yetki tanınmıştır.

Buna göre, ilave işin aynı yükleniciye yaptırılabilmesi için,1) İşin sözleşmeye esas proje içinde kalması,2) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün

olmaması,3)İlave iş nedeniyle sözleşme bedelinde yapılacak artışın sözleşme bedelinin %20’sini

geçmemesi4)Bunlara ilaveten iş artışının sağlanabilmesi için yapılan en fazla %20 lik bu artış ile işin

tamamlanabilmesinin de öngörülmesi şartlarının gerçekleşmiş olması gerekmektedir.Sayısal kadastral harita yapım işlerinde artışa konu işin, sözleşmeye esas proje içinde kalıp

kalmadığının ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmadığının tespiti şüphesiz İdarenin vereceği bir kararla ortaya çıkacaktır.

Yukarıda sayılan şartların bulunmaması ya da en fazla %20 oranında yapılacak artış ile işin tamamlanamayacağının tespit edilmesi durumunda ise, 4735 sayılı Kanunun 24.maddesinin 3.fıkrasında da açıkça ifade edildiği üzere herhangi bir artışa gidilmeden işin genel hükümlere göre tasfiyesi cihetine gidilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır. Ancak bu durumda işin tamamının

226

ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. İlgi yazıda (Kadastro Dairesi Başkanlığının 12/07/2006 tarihli ve 6947 sayılı görüş istem yazısı), gerek Çankırı 1. grup ve gerekse Çankırı 2.grup sayısal kadastral harita yapım işlerinde iş artışlarının kanunun öngördüğü sınır olan %20 oranından fazla olduğu, %20 oranında yapılacak bir iş artışına rağmen işlerin tamamlanamayacağı belirtilmiş olduğundan, iş artışı sağlanabilmesi için yukarıda sayılan şartların sağlanmadığı görülmektedir.

…4735 sayılı Yasa’nın emredici nitelik taşıyan 24.maddesi, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 53.maddesi ve İdari şartname ve sözleşme hükümleri gereğince, soru konusu edilen olayda, işlerin Kanunda öngörülen %20 oranında iş artışı yapılmak suretiyle tamamlanamayacağının belirtilmesi nedeniyle, teslim alınan işlerin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi şartıyla işlerin, iş artışı yapılmaksızın genel hükümlere göre tasfiyesi yoluna gidilmesinin uygun olacağı…” bildirilmiş,

Ancak, ilgi yazınızdan anlaşıldığı kadarıyla; yüklenicinin 24/08/2006 tarihli ve 2006/023 sayılı taahhüt dilekçesi üzerine, Genel Müdürlük Makamının 16/10/2006 tarihli ve 11064 sayılı Olur’u ile, tahmini parsel sayısında %35’lik bir artış olduğu 175 gün süre uzatımı verildiği, anılan dilekçeye istinaden işin fazladan yapılacak %20’lik kısmının bedelli ve %20 nin üzerinde kalan kısmın ise bila bedelle yapılması karşılığında işin aynı yükleniciye verildiği, 02/10/2007 tarihli Hizmet İşleri Kabul Tutanağı ve eklerine (yazınız ekinde ekleri gönderilmemiştir.) göre, işin 612.645,00 YTL tutarında gerçekleştiği bununda yaklaşık fazladan %36’lık iş artışına tekabül ettiğinin ve işin tamamlandığının bildirildiği, kabul tutanağının imza aşamasında komisyon üyelerimizce tutanağın imzalandığı, yüklenici İsmail YELMENOĞLU tarafından ise



“Fazlaya ilişkin yasal haklarımız saklı kalmak kaydıyla” ibareli şerh koymak suretiyle bu tutanağın imzalandığı, dolayısıyla yüklenicinin kendi taahhüdünün (dilekçe) hilafına şerh düşmesi sebebiyle kabul tutanağına Onay (Olur) verilme aşamasında tereddüt yaşandığı bildirilmektedir.

Yukarıda belirttiğimiz Kadastro Dairesi Başkanlığımıza aynı konunun evveliyatıyla ilgili olarak verilen 13/07/2005 (13/07/2006 olacak) tarihli ve 707/3713 sayılı görüşümüze karşın, %20 den fazla iş artışının öngörüldüğü bu harita yapım işinin aynı yükleniciye taahhüt dilekçesine istinaden verildiğinden ve yüklenici tarafından işin tamamlandığı bildirildiğinden (kabul komisyon üyelerince de imzalandığı),

Yüklenicinin iyi niyetli davranmayarak “işin fazladan yapılacak %20’lik kısmının bedelli ve %20 nin üzerinde kalan kısmın ise bila bedelle yapılması” taahhüdüne aykırı olarak anılan tutanağa yazdığı “Fazlaya ilişkin yasal haklarımız saklı kalmak kaydıyla” şerhinin kaldırılmasının sağlanması, aksi halde bu tutanak üzerine; İdaremizce bu şerhin yüklenicinin taahhüdüne aykırı davranması nedeniyle kabul edilmediğinin ve işin sadece teknik olarak tamamlanması sebebiyle kabul edildiğinin yazılması suretiyle Olur verilip verilmemesi hususunda, Kadastro Dairesi Başkanlığıyla gerekli yazışma yapılarak birlikte karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.


Ali Ramazan ACAR

227

Genel Müdür a. I. Hukuk Müşaviri



Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-1010/ / /2007Konu :

TAPU VE KADASTRO 1. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜNE


İlgi yazınız ve eki dilekçenin incelenmesinden, G.M.K. Bulvarı 60/8 Maltepe/ANKARA adresinde ikamet eden ………………. T.A.Ş acentesi ………………….. Döner Sermaye Müdürlüğüyle yapılacak protokolle 1.000,00 YTL bağış karşılığında Çankaya 1. Bölge Müdürlüğünün girişinde veya uygun bir yerinde sigortacılık hizmetinde bulunmak istediği, iş bu talebin karşılanmasına yasal bir engel bulunup bulunmadığı konusunda bilgi verilmesi istenmektedir.

13/12/2007 tarihli ve 6019 sayılı yazımızla Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğünden Çankaya Tapu Sicil Müdürlüğü hizmet binasına ait kira sözleşmesinin gönderilmesi istenmiş, Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünün 14/12/2007 tarihli ve 6838 sayılı yazıları ekinde gönderilen Kira Sözleşmesinin incelenmesinde; Çankaya 1. Bölge Müdürlüğü hizmet binasının mülkiyetinin Türk Eğitim Vakfına ait olduğu ve adı geçen vakıfla Döner Sermaye İşletme Müdürlüğümüz arasında 26/01/2000 tarihinde yapılan kira sözleşmesine dayalı olarak gayrımenkulün kullanılmakta olduğu görülmüştür.

Söz konusu kira sözleşmesinin Kiralananın Kullanım Şekli, Devir ve Başkasına

228

Kullandırma Yasağı başlıklı 9 ncu maddesinde “Kiralanan yer T.C. Başbakanlık Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü birimleri olarak kullanılacaktır. Kiracı, kiralananı başkasına devir edemez, tamamını veya bir kısmını başka gerçek veya tüzel kişilere kullandıramaz….” Hükmü yer almaktadır.

Kira sözleşmesinde yer alan bu hüküm karşısında adı geçen sigorta acentesinin talebinin karşılanmasının uygun olmadığı düşünülmektedir.


A.Ramazan ACAR Genel Müdür a.

I. Hukuk Müşaviri

MALİYE BAKANLIĞI

229



Sayı : B.09.1TKG061-647-03-01-07-106/ / /2007Konu :

MALİYE BAKANLIĞIBAŞHUKUK MÜŞAVİRLİĞİ VE MUHAKEMAT

GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE

İlgi : a) 21/12/2006 tarihli ve 150-1936/38632 sayılı yazı, b) 06/06/2001 tarihli ve 1707 sayılı yazı,

c) 10/08/2001 tarihli 3216 sayılı yazımız.

İstanbul Muhakemat Müdürlüğünce Bakırköy 1. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğüne hitaben yazılan ilgi (a) yazıda; Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü tarafından Genel Müdürlüğümüz aleyhine Bakırköy Hakem Mahkemesinde açılan davada verilen 05/06/2003 tarihli ve E.2001/10, K.2003/2 sayılı kararla, 460,00.-YTL’nin İdaremizce davacıya ödenmesine karar verildiği ve karar gereğince davacı İdareye 560,00.-YTL’nin 15/11/2006 tarihinde ödendiği belirtilerek Hazine zararına sebebiyet veren kişi veya kişiler hakkında dava açılması isteniyorsa, sorumluların isim ve adreslerinin Müdürlüklerine bildirilmesi istenmiştir.

Konuyla ilgili işlem dosyasının incelenmesinden; davacı İdarenin ilgi (b) yazısında, Bakırköy İlçesi, Ataköy 5. Kısım 59 ada 5 parselde kayıtlı TA 3 Blok 37 nolu bağımsız bölümün satışı yapılması gerekirken sehven 59 ada 6 parselde kayıtlı TA 4 Blok 37 nolu bağımsız bölümün satışının yapıldığı, daha sonra durum fark edilerek gerekli düzeltmenin yapılmasının istenilmesi üzerine Bakırköy 1. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğünce yanlışlığın ancak trampa yoluyla düzeltilebileceğinin bildirildiği, yapılan trampa ile gerekli düzeltmenin sağlandığı belirtilerek, Kurumları tarafından trampa işlemi için ödenen 920.000.000.-TL harç bedelinin iadesinin talep edildiği,

230

Genel Müdürlüğümüz Tasarruf İşlemleri Dairesi Başkanlığınca verilen ilgi (c) cevabi yazıda, her ne kadar Bakırköy İlçesi, Zeytinlik Mahallesi 59 ada 5 parsel sayılı A3 Blok 37 nolu bağımsız bölümün satışı için yetki verilmiş ise de, İstanbul Bölge Müdürlüğünüzün 27/01/1997 tarihli ve 969 sayılı yazılarında 59 ada 6 parsel sayılı TA 3 Blok 37 nolu bağımsız bölümün satışının talep edildiği ve yazı ekinde de 59 ada 6 parsel sayılı TA 4 Blok 37 nolu bağımsız bölüme ait tapu senedinin ibraz edildiği, kurumunuz yetkilisinin katılımı ile düzenlenen 18/02/1997 tarihli, 540 yevmiyeli satış işleminin dayanağı resmi senette 59 ada 6 parsel sayılı taşınmaz malda kat mülkiyetine ayrılan TA 4 Blok 37 nolu bağımsız bölümün satışa konu edildiğinin belirlendiği, resmi senet ile dayanağı olan evrakı müsbiteler arasında mübayenet olması halinde asıl olan resmi senet olacağından ve söz konusu resmi senette tarafların irade beyanlarına uygun olarak düzenlenip okunmak ve imzaları tekemmül ettirilmek suretiyle oluşturulduğundan İdaremizce yapılabilecek bir işlem bulunmadığı, yine talebiniz doğrultusunda ilgili tapu sicil müdürlüğünce yapılan söz konusu bağımsız bölümlerin trampa işlemi nedeniyle 492 sayılı Harçlar Kanununa ekli 4 sayılı tarifenin 20/a pozisyonuna göre tahakkuk ve tahsil edilen harçların iadesinin mümkün olmadığı bildirilmiştir.



Bunun üzerine, davacı idare tarafından trampa işlemi sırasında ödenen 920.000.000.-TL harcın tahsili istemiyle İdaremiz aleyhine açılan davada, Bakırköy Yüksek Dereceli Hukuk Hakimliğince verilen 05/06/2003 tarihli ve E.2001/10, K.2003/2 sayılı kararda, her iki idarenin de kusurlu olduğu belirtilerek doğan zararının taraflar arasında paylaştırılmasının uygun olacağı gerekçesi ile 460.000.000.-TL’nin davalı idarece (Hazine) davacıya ödenmesine karar verilmiş ve bu karar gereğince 15/11/2006 tarihinde 560,00.-YTL davacı İdareye İstanbul Defterdarlığı Muhasebe Müdürlüğünce ödenmiştir.

Buna göre, her ne kadar söz konusu hakem kararında İdaremizin de kusurlu olduğu belirtilerek 460.-YTL’nin davacı idareye ödenmesine karar verilmiş ise de, satış işlemi sırasında düzenlenen resmi senedin tarafların iradelerine uygun olduğu hususunun taraflarca resmi senedin altına okudum ibaresi yazılmak ve imzalanmak suretiyle tevsik edilmiş olması, ortaya çıktığı iddia edilen 920.-YTL Hazine zararının trampa işlemi sırasında alınan tapu harcından kaynaklanması ve harcın da ilgili maliye kuruluşuna yatırılması, söz konusu karar gereğince İstanbul Muhasebe Müdürlüğünce ödenen 560.-YTL’nin, 920.-YTL trampa harcının yarısı olan 460.-YTL ile 100.-YTL vekalet ücretinden kaynaklanması nedeniyle olayda gerçek anlamda bir Hazine zararının bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, Bakırköy Yüksek Dereceli Hukuk Hakimliğinin 05/06/2003 tarihli ve E.2001/10, K.2003/2 sayılı kararı ile hüküm altına alınan ve 15/11/2006 tarihinde ödenen 560.-YTL’nin rücuen tahsili için İdaremiz personeli aleyhine davası açılmasına gerek bulunmadığı düşünülmekle birlikte, konunun bir kez de Bakanlığınızca incelenerek 4353 sayılı Kanun uyarınca görüşünüzün bildirilmesini arz ederim.

231


I. Hukuk Müşaviri

EK: Dosya



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-208/ / /2007Konu :

MALİYE BAKANLIĞIBAŞ HUKUK MÜŞAVİRLİĞİ VE MUHAKEMAT

GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE

Genel Müdürlüğümüz personeli ………………. hakkında, bakım arıza ücreti adı altında fazla ödeme yapılması nedeniyle 685,80 YTL kişi borcu çıkartılmış olup adı geçen 16/08/2006 tarihinde 150,00 YTL ödeme yaptıktan sonra bakiye kalan 535,80 YTL borcunu taksitlendirmeyi talep ettiğinden taksitlendirme hususunda makam onayı alınmış, ancak adı geçen taksitlerini ödeyerek alındı belgelerini ibraz etmemiştir.

Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 16/7 maddesi “… vadesinde ve faiziyle birlikte tamamen ödenmemesi halinde alacağın tamamı muaccel olur ve hükmen tahsili için gerekli işlemler başlatılır” denildiğinden Hazine alacağının hükmen tahsili için adı geçene ait takip dosyası ilişikte gönderilmiştir.

4353 sayılı Kanun uyarınca gereğinin yapılarak sonucundan bilgi verilmesini arz ederim.


232

I. Hukuk Müşaviri

EK: Dosya

KURUM DIŞI

233



Sayı : B.09.1.TKG061-647-03-01-07-402/ / /2007

Konu : ……………………..

VALİLİK MAKAMINAŞANLIURFA

İlgi: 22/03/2007 tarihli ve 498/545 sayılı yazınız.

I. Hakkında hukuki görüş sorulan mesele: İlgi yazınız ve eki belge örneklerinden, Şanlıurfa İli, ………….. İlçesi Tapu Sicil Müdürü iken yaptığı eylemler nedeniyle Şanlıurfa 1.Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanan …………………. hakkında, 11/07/2006 tarihli, E.2005/152 ve K.2006/329 sayılı kararla;

Rüşvet almak suçuna eksik teşebbüsten, bir yıl sekiz ay hapis ve 6945 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, 765 Sayılı Yasanın 219/son maddesi gereğince memuriyetten müebbetten menine, cezasının 647 Sayılı Yasanın 6.maddesi uyarınca ertelenmesine hükmedildiği,

Buna göre, 647 Sayılı Yasanın 6.maddesinin son fıkrasına istinaden disiplin cezalarının erteleme kapsamı dışında bırakılması gerektiğinden bahisle, memuriyetten men cezasının da erteleme kapsamında olmadığı kanaatleriyle, bu husustaki görüşümüzün bildirilmesi istenmektedir.

İlgi yazınızda ve eklerinde, söz konusu kararın kesinleşip kesinleşmediğine ilişkin herhangi bir bilgi bulunmadığından, mahkeme kararının yukarıda belirtildiği şekilde kesinleştiği

234

kabul edilerek buna göre değerlendirme yapılmıştır.

II. 26/12/2005 tarihli ve 2005/1614 sayılı genelgeye göre yapılan inceleme ve neticesi: Söz konusu mahkeme kararının kesinleşip kesinleşmediği bildirilmemiş, ayrıca ilgi yazınız ekinde eksik belge gönderilmesi nedeniyle anılan mahkeme kararı faks yoluyla temin edilerek buna göre değerlendirme yapılmıştır.

III.Konuyla ilgili anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuat hükümleri ile yargı kararları:

Bilindiği üzere; 657 Sayılı Kanunun 48/A maddesi, “Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır.

A) Genel Şartlar:

5. (Değişik Fıkra: 3697 - 10.1.1991) Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak…”,



Aynı kanunun 98/b maddesi, “Devlet memurlarının:

b) Memurluğa alınma şartlarından her hangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan herhangi birini kaybetmesi;

hallerinde memurluğu sona erer.” hükmünü taşımaktadır.

Yine, 647 Sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun (mülga) “Cezaların Ertelenmesi” başlıklı 6 ncı maddesi, “ (Değişik: 1712 - 3.5.1973) (Değişik 1. fıkra: 3506 - 7.12.1988) Adliye mahkemelerince para cezasından başka bir ceza ile mahkûm olmayan kimse, işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif para veya bir yıla kadar (bir yıl dahil) ağır hapis veya iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis veya hafif hapis cezalarından biriyle mahkûm olur ve geçmişteki hali ve suç işleme hususunda eğilimine göre cezanın ertelenmesi ileride suç işlemekten çekinmesine sebep olacağı hakkında mahkemece kanaat edinilirse, bu cezanın ertelenmesine hükmolunabilir. Bu halde ertelemenin sebebi hükümde yazılır….

Bazı suçlara ilişkin cezalar ile askerî suçlar ve disiplin suçlarına ilişkin cezaların ertelenemeyeceğine dair özel kanun hükümleri saklıdır.” hükmünde idi.

Diğer taraftan, ertelenmiş mahkûmiyetler hakkındaki Danıştay 1. Dairesinin 09.10.1991 tarihli ve E.1991/130, K.1991/301 sayılı istişari görüşünde, “…Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 25.01.1991 günlü Resmi Gazetede yayımlanan E.1990/2, K.1991/2 sayılı kararıyla ,…tecilde suç ayrımı yapılamayacağı, tecilin mahkumiyete bağlı ehliyetsizlikleri de kapsamına aldığı…bu nedenle tecil edilmiş mahkumiyet esas alınarak Devlet memurunun görevine son verilemeyeceği hükme bağlanmıştır….

657 Sayılı Kanunun 48 nci maddesinde memuriyete atanma niteliğinin kaybı üç nedene bağlanmıştır. Bunların ilk ikisi, Türk Ceza Kanunu`nun 12 nci maddesinde sayılan ve cezalar

235

arasında tanımlanan 6 aydan fazla hapis veya ağır hapis cezası ile hükümlülük, üçüncüsü ise, maddede sayılan suçlar nedeniyle, cezanın şekli ve süresi ayrımı yapılmadan alınan mahkûmiyet hükmüdür. 3697 Sayılı Kanun, yukarıda da belirtildiği gibi, tecil müessesesinin yargı kararları ile de benimsenen amacına uygun bir açıklık getirilmek üzere çıkarılmıştır. Bu amaç ile, tecil edilmiş 6 aydan fazla hapis ve ağır hapis cezaları ile hükümlülüğü memuriyet niteliğinin kayıp nedenleri arasından çıkarmış, ancak maddede tek tek sayılan suçlardan hükümlülüğün tecil edilmiş dahi olsa nitelik kaybına neden olduğunu açıkça belirtmiştir.

Sonuç olarak, 18.1.1991 tarihinden önce işlenen suçlar nedeniyle verilen tecil edilmiş mahkûmiyetlerin, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararı karşısında, cezanın süresi veya şekli, suçun nevi ayrımı yapılmadan Devlet memurunun görevine son verilmesini gerektirmeyeceği, bu şekilde görevine son verilenlerin de görevlerine dönebileceği, 3697 Sayılı kanunun yürürlüğe girdiği 18.1.1991 tarihinden sonra işlenen suçlarda ise, 657 Sayılı Kanunun 48 nci maddesinin ( A ) bendinin 5 inci fıkrasında sayılan suçlar dışındaki bir suç nedeniyle 6 aydan fazla hapis veya ağır hapis cezası alıp, bu cezaları tecil edilmiş olanların görevlerine dönebilecekleri yolunda görüş bildirilmesine ” karar verilmiştir

IV. Değerlendirme: Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yargı kararlarının birlikte

değerlendirilmesinde;

657 sayılı Yasa’nın 48.maddesinin A/5 fıkrasında, 18/01/1991 tarihinde yürürlüğe giren 3697 sayılı Yasa ile yapılan değişik ile maddede tek tek sayılan suçlardan hükümlü bulunmanın, ertelenmiş olsa bile Devlet memuru olmaya engel nedenler arasında sayıldığı anlaşılmaktadır.



Olayımızda, adı geçenin, ertelenmiş de olsa rüşvet almak suçundan mahkum olması (kesinleşmesi kaydıyla) ve bu suçun 657 sayılı Yasa’nın 48.maddesinin A/5 fıkrasında tek tek sayılan suçlar arasında belirtilmesi sebebiyle, memuriyet niteliğini kaybettireceği düşünülmektedir.

Öte yandan, yukarıda belirttiğimiz ertelenmiş mahkûmiyetler hakkındaki Danıştay 1. Dairesinin 09.10.1991 tarihli ve E.1991/130, K.1991/301 sayılı “…Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 25.01.1991 günlü Resmi Gazetede yayımlanan E.1990/2, K.1991/2 sayılı kararıyla,…tecilde suç ayrımı yapılamayacağı, tecilin mahkumiyete bağlı ehliyetsizlikleri de kapsamına aldığı…” istişari görüşüne göre;

647 Sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun (mülga) “Cezaların Ertelenmesi” başlıklı 6 ncı maddesi hükmüne istinaden mahkemece takdir hakkı kullanılarak, 765 Sayılı Eski Türk Ceza Kanununda fer’i ceza niteliğinde olan memuriyetten men cezasını da asıl ceza olan hapis cezasıyla birlikte ertelemiştir.

Danıştay 1. Dairesinin 09.10.1991 tarihli ve E.1991/130, K.1991/301 sayılı istişari görüşü ve genel uygulama göz önüne alındığında, mahkemece aksine bir hüküm verilmemişse asıl cezanın ertelenmesinin yanında fer’i cezanın da ertelenebileceğini kabul etmek gerekir. Bu yüzden, olayımızdaki, asıl cezayla birlikte fer’i ceza niteliğindeki memuriyetten men cezasının da ertelenmesinin mümkün olabileceğini düşünmekteyiz.

V. Sonuç ve Görüş :

Yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri karşısında;

Danıştay 1. Dairesinin 09.10.1991 tarihli ve E.1991/130, K.1991/301 sayılı “…Danıştay

236

İçtihatları Birleştirme Kurulunun 25.01.1991 günlü Resmi Gazetede yayımlanan E.1990/2, K.1991/2 sayılı kararıyla,…tecilde suç ayrımı yapılamayacağı, tecilin mahkumiyete bağlı ehliyetsizlikleri de kapsamına aldığı…” istişari görüşüne ve 647 Sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun (mülga) “Cezaların Ertelenmesi” başlıklı 6 ncı maddesi hükmüne istinaden, mahkemece takdir hakkı kullanılarak, 765 Sayılı Eski Türk Ceza Kanununda fer’i ceza niteliğinde olan memuriyetten men cezasını da asıl ceza olan hapis cezasıyla birlikte ertelemiştir.

Danıştay 1. Dairesinin 09.10.1991 tarihli ve E.1991/130, K.1991/301 sayılı istişari görüşü ve genel uygulama göz önüne alındığında, mahkemece aksine bir hüküm verilmemişse asıl cezanın ertelenmesinin yanında fer’i cezanın da ertelenebileceğini kabul etmek gerekir. Bu yüzden, olayımızdaki, asıl cezayla birlikte fer’i ceza niteliğindeki memuriyetten men cezasının da ertelenmesinin mümkün olabileceğini düşünmekteyiz.

Bunun yanında, 657 sayılı Yasa’nın 48.maddesinin A/5 fıkrasında, 18/01/1991 tarihinde yürürlüğe giren 3697 sayılı Yasa ile yapılan değişik ile maddede tek tek sayılan (zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma…gibi) suçlardan biriyle hükümlü bulunmanın, ertelenmiş olsa dahi Devlet memuru olmaya engel nedenler arasında sayıldığı anlaşılmakta olup,

Olayımızda da, adı geçenin ertelenmiş de olsa rüşvet almak suçundan mahkum olması (mahkeme kararının bu şekilde kesinleşmesi kaydıyla) ve bu suçun 657 sayılı Yasa’nın 48.maddesinin A/5 fıkrasında tek tek sayılan suçlardan birisi olması sebebiyle, adı geçene memuriyet niteliğini kaybettireceği, görüş ve kanaatine varılmıştır.



Ayrıca, anılan mahkeme kararının kesinleşmiş bir örneğinin ya da bu karar henüz kesinleşmemiş ise kesinleşmesini müteakip, gereği için İdaremiz Personel Dairesi Başkanlığına iletilmesi uygun olacaktır.

Bilgilerini ve gereğini arz ederim.

Ali Ramazan ACAR Genel Müdür a. I.Hukuk Müşaviri

237



Sayı : B.09.1.TKG.061-647-03-01-07-809/ …/08/2007Konu : Muhammet Fatih GÜNDÜZ.

DİYANET İŞLERİ BAŞKANLIĞINA

İlgi: a) 20/12/2006 tarihli ve 47960 sayılı yazımız, b) Van İl Müftülüğü’nün 22/03/2007 tarihli ve 614 sayılı yazısı, c) 30/03/2007 tarihli ve 13492 sayılı yazımız.

Van ili, Başkale ilçesi, Örenkale köyü İmam-Hatibi iken Başkanlığınızın muvafakatı ile Genel Müdürlüğümüze ataması yapılan Muhammet Fatih GÜNDÜZ’ün, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 94.maddesi uyarınca görevden çekilmiş sayılmasına ilişkin 25/04/2007 tarihli Başkanlığınız onayı 19/07/2007 tarihinde İdaremize ulaşmıştır.

Adı geçenin Başkanlığınızdaki dosyasının incelenmesinden de görüleceği üzere, Muhammet Fatih GÜNDÜZ’ün dilekçesi ve Başkanlığınızın muvafakatından sonra ilgi(a) yazımız ile ilgilinin görevinden ayrılmasında bir sakınca bulunmadığı takdirde, gerekli evrakın gönderilmesi ve Başkanlığınızda çalıştığı süre içinde hakkında yapılmış veya yapılacak herhangi bir adli ya da idari soruşturma bulunup bulunmadığının bildirilmesi istenilmiş, Van İl Müftülüğü’nün ilgi(b) yazısı ekinde alınan Başkanlığınızın 07/03/2007 tarihli ve 1799 sayılı muvafakatı üzerine, adı geçen 30/03/2007 tarihli İdaremiz onayı ile Akyurt Tapu Sicil Müdürlüğü’ne Sicil Katibi olarak atanmıştır. Adı geçen yeni görevine 01/05/2007 tarihinde başlamıştır. Gerek Başkanlığınızın 07/03/2007 tarihli ve 1799 sayılı muvafakat verme işleminde, gerekse Van İl Müftülüğü’nün ilgi(b) yazısında adı geçen hakkında yapılan adli ya da idari herhangi bir inceleme veya soruşturma olduğundan bahsedilmemiştir.

238

Bu kez 19/07/2007 tarihinde Akyurt Tapu Sicil Müdürlüğü’ne ulaşan ve adı geçenin görevden çekilmiş sayıldığına ilişkin işlemi içeren 25/04/2007 tarihli Başkanlığınız Oluru üzerine ne yönde işlem yapılacağı konusunda tereddüt hasıl olmuştur. 25/04/2007 tarihli Olur ilgiliye tebliğ edilmiş, ancak şu an için İdaremizce herhangi bir işlem tesis edilmemiştir.

Olayın gelişim safahatı gösterdiği üzere, adı geçenin görevden çekilmiş sayılmasına ilişkin olay 2006 yılının Eylül ve Ekim aylarında, adı geçen Başkanlığınız personeli olarak görev yapmakta iken gerçekleşmiştir. Adı geçenin 14/12/2006 tarihli talebi ve İdaremizin ilgi(a) muvafakat isteme yazısı üzerine Başkanlığınızca verilen 07/03/2007 tarihli ve 1799 sayılı muvafakata istinaden, kurumlar arası geçiş suretiyle 30/03/2007 tarihinde İdaremize ataması yapılmıştır.

Bu arada, adı geçen hakkında yapılan ve İdaremize bildirilmeyen incelemenin sonuçlanması üzerine, Başkanlığınızca ilgilinin müstafi sayılmasına karar verilmiştir. Müstafi sayılma işleminin tarihi 25/04/2007, yani İdaremiz atama işleminden sonraki bir tarihtir. Ayrıca, Başkale İlçe Müftülüğü’nün 11/12/2006 tarihli ve 477 sayılı işlemi ile adı geçene “uyarma” cezası verildiği tespit edilmiştir. Söz konusu yazıdan uyarma cezasının görev yerini terk etmekten ya da göreve gelmemekten dolayı verildiği izlenimi edinilmiştir.

Bilindiği gibi, 657 sayılı Kanun’da görevden çekilmiş sayılma disiplin suçu olarak düzenlenmiş olmayıp, idari bir işlemdir. Başkanlığınız İdaremize geçmesine muvafakat verdiği ve kurumlar arası nakil suretiyle ataması yapılıp, fiilen de İdaremizde görev yapan bir memur hakkında işlem tesis etmiştir.



Malumları olduğu üzere, İdareniz işlemine dayalı olarak İdaremiz tarafından bir işlem tesis edilmesi durumunda, İdaremiz işleminin usule ve hukuka uygun olmadığı iddiasıyla açılacak davaya İdaremiz muhatap olacaktır. Oysa, İdaremizce tesis edilecek olan işlemin dayanağı Başkanlığınızca tesis edilen 25/04/2007 tarihli işlem ve bu işlemin altlığı olan inceleme raporudur.

Bu itibarla, hatalı bir işlem tesis etmemek ve usul ve hukuk noktasında herhangi bir aykırılığa meydan vermemek için olayın Başkanlığınızca yeniden değerlendirilmek suretiyle adı geçen hakkında yapılan inceleme sonucunda düzenlenen inceleme raporu ve ekleri ile işlem dosyasındaki tüm belgelerin birer örneğinin Genel Müdürlüğümüz Hukuk Müşavirliğine ivedi gönderilmesini arz ederim.

Ali Ramazan ACAR Genel Müdür a. I.Hukuk Müşaviri

EKLER: 1) 30/03/2007 tarihli Atama Oluru örneği.2) 01/05/2007 tarihli ve 621 sayılı göreve başlama yazısı örneği.3) 25/04/2007 tarihli görevden çekilmiş sayılma işlemi örneği.

239

4) 11/12/2006 tarihli ve 477 sayılı yazı.

240

T · Web viewDiğer taraftan 3402 sayılı Kanunun 37. maddesinin 3504 sayılı Kanunla değişik...

Documents

Transcript of T · Web viewDiğer taraftan 3402 sayılı Kanunun 37. maddesinin 3504 sayılı Kanunla değişik...