INTRODUCTION I. PROBLEMATIQUE Au dpart, le commerce de la monnaie par les banques reposait essentiellement sur le principe de libert bancaire . Pour les conomistes du dix-huitime sicle, la libert bancaire allait de soi et, en consquence, la meilleure manire dorganiser le systme bancaire pour maximiser son efficacit, sa stabilit et sa justesse tait encore de le laisser s'panouir spontanment.1 En dautres termes, un rgime de banque libre tait cens assurer la stabilit des prix, non parce qu'une autorit en aurait dcid ainsi, mais parce que l'intrt propre des banques commerciales concurrentes qui constitueraient ce rgime les inciterait tendre vers ce rsultat.2 Lvolution des ides conomiques et certaines crises bancaires ont cependant milit pour la mise en place dautorits de contrle et de supervision dans la mesure o lhypothse de la main invisible devant assurer lautorgulation du march des services bancaires avait montr ses limites.3 En effet, selon le courant de pense dominant de l'conomie montaire de l'poque et des annes qui ont suivi, la concurrence bancaire non rglemente ouvrait la voie l'inflation conscutive une cration de la monnaie au-del de la demande. Aussi, fallait-il absolument qu'un organisme central restreigne ce pouvoir de cration de monnaie au niveau des banques commerciales, puisque les mcanismes du march en taient incapables par eux-mmes de rsorber toute expansion de la masse montaire. Outre le spectre de linflation, la plus grande crainte tait la ralisation du risque systmique conscutif la faillite de banques commerciales par un effet de dominos, cest--dire la faillite dune institution financire peut entraner en cascade celle dautres institutions. La limitation du pouvoir de cration montaire pour lutter contre la hausse des prix qui affecte le taux de change, le taux dintrt et le pouvoir dachat avait, trs tt un lien organique avec le contrle des risques pris par les banques. Ces considrations thoriques nont pas t la base de la suppression de la libert bancaire en France o la loi du 24 germinal an XI a supprim la libert bancaire avec comme seule justification la sousmission de billets de banque et sa limitation artificielle conscutive l'expansion du crdit 4. Cest donc moins la crainte de linflation et celle du risque systmique qui sont la base de la cration de la Banque de France. Sur le plan international, cest la crise de 1929 a pouss les Etats, au sortir de la 1 re Guerre mondiale, se doter dune banque centrale. Ainsi, le dbut des annes 19005 fut celle de linstitution des banques centrales ou dautorits de rgulation de la libert bancaire. Leurs pouvoirs portent notamment sur la mise en uvre des conditions daccs la profession bancaire, la dfinition des rgles prudentielles que doivent respecter les institutions financires, le contrle de lactivit des banques et la rpression des manquements constats dans la mise en uvre de la rglementation bancaire. Ds son accession lindpendance, la RDC stait dote, linstar de la France, dune banque centrale ayant notamment la mission de superviser lactivit des intermdiaires financiers dont les statuts sont actuellement ports par la loi n005/2002 du 07 mai 2002 relative la constitution, lorganisation et au fonctionnement de la Banque Centrale du Congo. Suivant les dispositions du Code Montaire et Financier franais issu de la loi n2007/212 du 20 fvrier 2007, la supervision des tablissements de crdit est confie 1

NATAF Ph., La libre concurrence bancaire en France (1796-1803, in Ami.du.laissezfaire.eu/nataf1.php5, accs du 18 mai 2009. 2 LAIDELER D., Le rgime de la banque libre et la Banque du Canada, in Revue de la Banque du Canada, 2005-2006, p.324. 3 Voy. LE MAUX L. Lmergence dune banque suprieure sous le rgime de la libert bancaire, in Recherche conomiques de Louvain, De Boeck, Vol. 70, 2004, pp. 193-221. HUMPHREY T. M. et KELEHER R. E., The lender of last resort: a historical perspective (Le prteur en dernier ressort: une perspective historique), in Working Paper, n84-03, Federal Reserve Bank of Richmond, p.43. 4 Expos des motifs de la loi du 24 germinal an XI. 5 Les tats-Unis s'taient longtemps accommods de l'absence d'une banque centrale, du moins jusqu'en 1913.

2institutions distinctes, savoir : le Ministre de lEconomie, la Commission bancaire, le Comit consultatif du crdit et le Comit des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement (CECEI). Au regard de ce qui prcde et la lumire de la crise financire qui affecte gravement le secteur bancaire de nombreux pays, il convient de se poser la question de savoir si les autorits de supervision franaises et congolaise disposent des moyens ncessaires pour atteindre les missions qui leur sont dvolues par le lgislateur et quelles sont les limites rencontres dans lexercice desdites missions et comment y remdier, notamment face une crise financire aigu et la transition des nombreuses conomiques vers les normes financires internationales, dont notamment les IFRS? Telles sont les questions que soulve la prsente tude, lesquelles, au regard de la crise actuelle du systme financier international, ne manquent pas dintrt. II. INTERET DU SUJET Lintrt du prsent travail est vident. Il est la fois thorique et pratique. Sur le plan thorique, il faut comprendre les missions, les modes daction et les pouvoirs reconnus aux autorits de supervision du secteur bancaire en France comme en RDC. Sur le plan pratique, il est question de faire ressortir les volutions possibles de la supervision bancaire en RDC au regard des avances significatives de la lgislation franaise en la matire et de la raction des autorits de supervision congolaise et franaises face la crise financire internationale. Il est question de proposer au lgislateur congolais et lautorit de rgulation du secteur bancaire, la BCC, des voies et moyens afin dadapter la lgislation congolaise aux nouveaux dfis savoir le blanchiment des capitaux, la prise des risques excessifs par les banques suite linnovation financire, linternationalisation des activits des banques, le faible taux de pntration bancaire et la mfiance des entreprises et des mnages vis--vis des institutions bancaires. La matire tant vaste, il importe den limiter le champ de recherche. III. DELIMITATION DU SUJET Le prsent travail sintressera aux droits franais et congolais de la supervision dans leur tat actuel. Il ne sinscrit pas dans une perspective diachronique. Il se borne lanalyse de lexistant, plus particulirement du droit positif de la supervision bancaire en RDC et en France. Les autres types dtablissements de crdit ne seront que traits que dune manire superficielle. Il ne sintressera pas galement la faillite des banques qui ncessite un examen particulier. En outre, la prsente tude na pas la prtention dexaminer toutes les rgles lies la mise en uvre de la politique montaire par la BCC ou par la Banque de France. Cette limitation est justifie suite la distinction qui doit tre faite entre la supervision des banques dont lobjectif est dviter le risque systmique et la politique montaire dont lobjectif est dassurer la stabilit des prix dans sa triple composante, savoir : la stabilit du taux de change, la stabilit des taux dintrts et la prservation du pouvoir dachat. La prsente tude se focalisera donc uniquement sur la supervision des banques. Pour rester cohrent, il convient dadopter une mthode juridique et sociologique. IV. METHODOLOGIE DE RECHERCHE La prsente tude adopte une double mthodologie : juridique et sociologique. La mthode juridique consistera, dune part, faire lexgse des textes qui organisent la supervision bancaire en France comme en RDC pour en dgager la porte et, dautre part, faire la comparaison entre le droit franais et le droit congolais de la supervision bancaire. La mthode sociologique, qui complte la mthode juridique, consistera examiner lintervention de chaque autorit de supervision dans son environnement socioconomique. Cette mthode permettra dapprcier chaque intervention dans son contexte et dviter le mimtisme, cest--dire les adoptions automatiques des dispositions de droit franais alors quelles ne sont pas applicables dans lenvironnement congolais.

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IV. ANNONCE DU PLAN Le prsent travail sarticulera sur deux chapitres. Le premier portera sur lexamen des conditions daccs la profession bancaire par les autorits de supervision congolaises et franaises. Lobjet de ce chapitre sera dexaminer les conditions auxquelles doivent satisfaire les fondateurs dune institution bancaire pour obtenir lagrment des autorits de supervision. Le second sintressera la mise en uvre des normes prudentielles de gestion des banques par les autorits de supervision congolaises et franaises ainsi que les sanctions attaches tout manquement constat dans le chef des banques.

CHAPITRE 1er. EXAMEN DES CONDITIONS DACCES A LA PROFESSION BANCAIRE EN DROITS CONGOLAIS ET FRANAIS Le principe de la libert de commerce est consacr par les constituants congolais et franais en tant quune libert fondamentale des individus.6 Cette libert stend galement au domaine bancaire en ce sens que la profession bancaire est, sous certaines conditions, ouverte tout le monde. Toujours est-il quil ne sagit pas dune libert qui postule la non-intervention de lEtat ; mais qui est encadre par des normes directrices et contraignantes pour des raisons videntes de stabilit du systme financier et de protection des pargnants contre des fondateurs des banques malhonntes, des gestionnaires sans exprience professionnelle et des commissaires aux comptes complaisants. Linterventionnisme tatique dans le domaine bancaire, en France comme en RDC, se manifeste par lexistence des autorits de supervision qui, compte tenu de la spcificit des activits bancaires et de la ncessit dassurer lquilibre conomique gnral, prcisent les conditions daccs des telles activits, rserves uniquement aux banques qui constituent la catgorie principale des tablissements de crdit. Ainsi, laccs la profession bancaire est-elle rglement ; la libert bancaire nest donc pas absolue. Laccession au statut de banque est matrialise par lagrment dlivr par les autorits de supervision, sous certaines conditions, aux socits commerciales constitues sous la forme des socits des capitaux (socit anonyme en France et socit par actions responsabilit limite en RDC). Les textes juridiques congolais et franais tendent lexigence dagrment aux fondateurs des banques, aux dirigeants appels grer la banque ainsi quaux commissaires aux comptes. Ils combinent ainsi les triples critres dhonorabilit, de comptence et dexprience professionnelle. Cette exigence constitue galement lapplication du principe de prcaution et ce, pour carter du systme bancaire les personnes juges indsirables. Dans ce premier chapitre, il sera question de sappesantir successivement sur les conditions daccs la profession bancaire en RDC (Section I) et sur les conditions daccs la profession bancaire en France (Section II). Section 1re. Conditions daccs la profession bancaire en RDC Les conditions daccs la profession bancaire sont dtermines en RDC par la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit. Cette loi est complte par les textes rglementaires pris par la BCC qui assure les missions dautorit de supervision. Dans la mesure o les banques sont des socits commerciales, leur constitution rpond pralablement aux conditions prvues par les textes qui rgissent ces socits, plus particulirement ceux qui prsident la constitution des SARL. La constitution dune banque est soumise des conditions de fond et de forme quil convient de respecter. En outre, certaines personnes, pour des raisons dhonorabilit, de comptence ou dexprience6

Article 35 de la Constitution de la RDC, art. de la Constitution de la France.

4professionnelle ne peuvent crer une banque ou en tre les gestionnaires. Il en va de mme des commissaires aux comptes. On examinera, dune part, lexamen de la demande pralable lexercice de la profession bancaire ( 1) et, dautre part, loctroi de lagrment par la BCC (2). 1. Examen de la demande dagrment Aux termes de larticle 10 de la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit, les tablissements de crdit viss par la prsente loi doivent, avant dexercer leur activit sur le territoire national, obtenir lagrment de la BCC. Lagrment est subordonn aux conditions dfinies aux articles 11 16 de ladite loi. Suivant les articles 15, 49 et 50 de la loi prcite, des personnes juges indsirables ne peuvent participer la cration ou la gestion dune banque. Ainsi, la mission de la BCC est dexaminer si les conditions fixes par la loi sont runies. On distingue ainsi des conditions de fond (A) et des conditions de forme (B). A. Les conditions de fond Lexamen des dispositions lgales et rglementaires montre que les conditions de fond sont dordre conomique et juridique7 qui doivent tre respectes en vue de lobtention de lagrment concernent dune part la banque en formation et, dautre part, ses fondateurs, ses dirigeants et les commissaires aux comptes. I. Les conditions imposes aux banques en formation Suivant les dispositions de larticle 11, alina 3, de la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002, les conditions de fond que doit runir une institution en vue dobtenir lagrment de la BCC sont au nombre de trois, savoir : - la forme sociale ; - la justification du capital minimum ; - limportance conomique et sociale de linstitution bancaire. a) La forme sociale Le lgislateur congolais exige que les banques soient constitues sous forme de socit par actions responsabilit limite (SARL), cest--dire celle dont le capital est constitu par voie de souscription dactions, titres en principe librement ngociables et dont les associs ne sont tenus au paiement des dettes sociales que sur leurs apports.8 Cette condition rsulte de dispositions de larticle 11, alina 2 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 aux termes duquel sous rserve des dispositions lgales spcifiques, les banques doivent tre constitues sous la forme de socit par actions responsabilit limite . Cette disposition renvoie qui aux textes rgissant les socits commerciales, en loccurrence le dcret du Roi-Souverain du 27 fvrier 2002 sur les socits commerciales soulve la question de lautorisation pralable des SARL par le Gouvernement dans la constitution des banques. En effet, aux termes de larticle 6 du dcret du Roi-Souverain du 27 fvrier 1887 sur les socits commerciales, nulle socit par actions responsabilit limite ne pourra se fonder au Congo quaprs avoir t autorise par dcret. Cette disposition commande que les fondateurs dune institution bancaire saisissent dabord le Ministre ayant lEconomie nationale dans ses attributions en vue de lobtention de la personnalit juridique. Ce Ministre examine si les conditions juridiques de constitution dune SARL sont runies et adresse une note technique au Prsident de la Rpublique9 en vue dobtention de lautorisation pralable qui confre la banque en formation sa personnalit juridique en tant que socit commerciale. Leffet juridique attach lautorisation de lExcutif est lexistence de la socit comme personne morale distincte des personnes qui lont constitue. En dautres termes, les services comptents de la BCC doivent sassurer que les fondateurs de linstitution bancaire ont obtenu au pralable lautorisation de lExcutif. Pour tre opposable tous, en loccurrence la BCC, lordonnance octroyant lautorisation de constitution est publie au journal officiel.7

Expos des motifs de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit, in J. O. RDC, n spcial, mai 2002, pp. 32-33. 8 LUKOMBE NGHENDA, Droit congolais des socits, Tome I, PUC, 1999, p. 204. 9 Nous sommes davis que cette prrogative revient au Chef du Gouvernement, le Premier ministre, qui doit agir par dcret.

5Dans la pratique, dans la mesure o le circuit pour obtenir cette autorisation peut savrer long et coteux pour les fondateurs des banques, la BCC examine la rgularit des statuts et autres pices annexes la demande pour donner son avis favorable avant mme lautorisation du Gouvernement. Cette politique vise justement faciliter la cration des banques au Congo et rduire les effets ngatifs conscutifs une double tutelle dans la cration des banques. Selon les recommandations du BECECO et de la BCC, lautorisation tant anachronique et lourde devrait tre supprime, du moins pour les banques commerciales10. Lorsque linstitution bancaire concerne a obtenu lautorisation souhaite, elle en informe la BCC, laquelle prend acte de lexistence de la banque dans la vie juridique. Il est vident que ladhsion envisage de la RDC lOHADA contribuera supprimer cet anachronisme qui gne la constitution des banques. Outre ladoption dun Acte uniforme relatif au droit bancaire, avec comme consquence luniformisation des conditions juridiques de constitution des banques, lActe uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique ne renferme aucune disposition impliquant lautorisation pralable des autorits gouvernementales dans la constitution des socits anonymes ; ce qui marque une vritable avance dans la cration des banques. Il convient de noter que les banques statut public doivent galement avoir la forme dune SARL dont lunique actionnaire est lEtat.11 Cette interprtation rsulte de la loi n 08/007 du 07 juillet 2008 portant dispositions gnrales relatives la transformation des entreprises publiques dont les articles 4 et 5 disposent respectivement que les entreprises publiques du secteur marchand sont transformes en socits commerciales soumises au rgime de droit commun et aux dispositions drogatoires de la prsente Loi et la socit commerciale vise aux articles 2 et 4 ci-dessus est une socit par actions responsabilit limite . La question qui se pose ici est celle de savoir si la BCC a le pouvoir de sopposer loctroi de lagrment si elle constate que la banque en formation ne runit pas les conditions de formation dune SARL. La loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 ne lui donne pas un tel pouvoir ; elle limite son intervention examiner la conformit de la demande aux exigences lgales. Nous sommes davis que dans ce cas prcis, elle est en effet lie par les termes de lautorisation de lexcutif porte par lordonnance prsidentielle 12qui est un acte administratif dont lopposabilit la BCC ne fait lombre daucun doute. Pour viter cet cueil du fait de la double tutelle dans la constitution de banque, dfaut dobtenir la suppression de lautorisation de lExcutif, la BCC et le Ministre charg de lconomie doivent mettre sur pied un cadre commun dagrment des banques, sous forme de guichet unique. Ce cadre aurait galement le mrite de rduire la lourdeur dans le traitement des dossiers dagrment. Une solution pourrait rsider dans une dlgation de pouvoir du Ministre charg de lconomie en faveur de la BCC lui permettant de traiter des deux aspects au mme moment. Quil sagisse dune banque statut public ou dune banque prive, la condition de capital minimum est de rigueur. b) Lexigence du capital minimum Les banques commerciales, ainsi que celles statut public, doivent disposer dun capital. Contrairement aux autres socits commerciales, le lgislateur pose la condition dun capital minimum et laisse la BCC en dterminer la hauteur, cest--dire le plancher.13 Suivant larticle 1er, alina 1er, de lInstruction n14 du 29 juillet 2003 aux banques, les banques sont tenues, au moment de leur [demande] dinscription sur la liste des banques agres, de disposer dun capital libr concurrence dun montant minimum de 10 millions de dollars amricains. Pour attester de la libration de ce montant, les fondateurs doivent produire, en annexe la demande dagrment, la preuve de

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Sminaire sur le climat des investissements en RDC, juillet 2003.FEC, Etat des lieux de lconomie congolaise 11 Voir LUKOMBE NGHENDA, Le droit des entreprises publiques, n de la rforme du 7 juillet 2008, PFDUC, Kinshasa, 2009, 958 p. 12 Nous avons observ une pratique contra legem qui consiste en loctroi de lautorisation pralable de constitution des SARL par le Prsident de la Rpublique. Cette prrogative est actuellement dvolue au Premier ministre tant entendu la sparation des fonctions entre le Chef de lEtat et le Chef du Gouvernement conformment la constitution du 28 fvrier 2006. 13 Art. 11, alina 3, de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit, J.O.RDC, nspcial, 50me anne, 20 janvier 2009.

6libration du capital minimum par les actionnaires par une attestation dun dpt dans une banque de renomme du montant dudit capital en vue de la constitution de la banque .14 La notion de banque de renomme nest pas dfinie par lInstruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques concernant les conditions dagrment des banques et de leurs dirigeants ainsi que de modification de leurs situations statutaires. On doit supposer que cette notion recouvre celle dune banque solvable. Ensuite, il se pose le problme dagrment des banques qui font appel public lpargne au moment de leur constitution.15 Enfin, dans la mesure o les banques doivent justifier dun capital minimum [entirement] libr , la loi n002/2003 du 02 fvrier 2003 droge aux dispositions de lArrt royal du 22 juin 1926 portant conditions dautorisation des socits par actions responsabilit limite. Aux termes de larticle 1er de lArrt royal sus voqu en effet, le capital social doit tre intgralement souscrit et chaque action doit tre libre dun cinquime au moins par un versement en numraire ou par un apport effectif en vue de lobtention de lautorisation pralable. Autrement dit, pour autoriser la constitution dune banque, lautorit comptente doit sassurer que la totalit du capital a t libre et non pas le cinquime des actions souscrites per capita. Il faut convenir que lexigence dun capital minimum est lie la mise en uvre des instruments de gestion prudentielle des tablissements de crdit dans la mesure o les dettes constitues par les dpts devant servir au crdit ont comme contrepartie le capital social ou plus globalement les fonds propres. Le capital de la banque est donc une couverture contre une chute de la valeur des actifs qui peut entraner son insolvabilit.16 La formulation de larticle 14 de lInstruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques appelle lobservation selon laquelle les apports des actionnaires en vue de la constitution dune banque seront toujours, pour le montant de 10.000.000 USD du capital rglementaire, en numraires. Les fondateurs peuvent disposer des fonds plus importants que le minimum fix par la BCC ; tout dpend de la nature des activits vises. Autrement dit, le capital social doit tre en adquation avec lactivit vise ou, comme le prcise lArrt royal du 22 juin 1926 portant conditions dautorisation des socits par actions responsabilit limite, il faut que lavoir social [de la socit par actions responsabilit limite en constitution] soit proportionn lobjet de la socit .17 Cette condition renvoie les autorits comptentes pour accorder lautorisation, en ce qui concerne les banques, aux dispositions de lInstruction n14 du 29 juillet 2003 aux banques. Ainsi, il y aurait un lien de ncessit entre le capital et limportance conomique et sociale de linstitution bancaire concerne. c) Limportance conomique et sociale de linstitution bancaire La notion dimportance conomique et sociale de linstitution bancaire nest pas dfinie par la loi ou les textes rglementaires dicts par la BCC. Selon les informations recueillies auprs des services de la BCC, cette notion va de soi dans la mesure o les fondateurs des banques runissent les moyens financiers dont ils ont besoin en fonction de la taille des activits vises. Labsence de spcialisation 18 des banques donne cette notion une importance relative. La distinction entre banques de dtail, banques universelles et banques dinvestissement et des projets est ignore en droit congolais, de mme que la segmentation des mtiers (banque agricole, banque hypothcaire ou banque spcialise dans le crdit documentaire). Toutes les banques dveloppent ainsi les mmes mtiers et offres des produits similaires Lexpos des motifs de la loi n003-2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit prcise tout le moins que pendant linstruction du dossier dagrment, la Banque Centrale vrifie si limplantation de ltablissement de crdit rpond un besoin conomique vident .1914

Article 2, 5me tiret, de lInstruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques concernant les conditions dagrment des banques et de leurs dirigeants ainsi que de modification de leurs situations statutaires. 15 Il existe une rglementation gnrale sur lappel public lpargne contenue dans la partie III de lO-L n72-004 du 14 janvier 1972 relative la protection de lpargne et au contrle des intermdiaires financiers. 16 MISHKIN F, e.a., Monnaie, banque et marchs financiers, 7me d., Pearson Education, Paris, 2004, p. 236. 17 Art. 1er, 5, de lArrt Royal du 22 juin 1926 portant conditions dautorisation des socits par actions responsabilit limite. 18 Le pays a connu nanmoins lexprience des banques spcialises : Banque de crdit agricole, CNCEI et actuellement de Mining Bank. 19 Expos des motifs de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit, J.O, nspcial, 50me anne, 20 janvier 2009, p. 46.

7Selon larticle 2, 9me, la demande dagrment doit tre appuye dun programme dactivits indiquant la contribution la satisfaction dun besoin conomique local ou gnral dcrivant le genre et le volume des oprations envisages et comprenant des prvisions appuyes par des bilans et comptes dexploitation sur une priode de cinq annes dmontrant la rentabilit du projet. A la lecture de cette disposition, il apparat que la notion dimportance conomique et sociale de linstitution bancaire est rductible sa rentabilit projete. Cette approche nest pas justifie. Il nous semble que limportance conomique de linstitution bancaire se traduit par son impact sur le taux de pntration bancaire du fait de la sous bancarisation du pays qui est de 5% pour une population estime plus de 60.000.000 dhabitants20 et les effets attendus au niveau de la distribution du crdit dans les diffrents secteurs conomiques. Par contre la notion dimportance sociale est difficilement applicable aux banques ; moins quon sen tienne uniquement aux bnfices attendus dans le domaine de lemploi, lequel nest pas dmontrer et ne peut logiquement influencer loctroi de lagrment. A lanalyse, cette notion concerne dautres tablissements de crdit dont notamment les coopratives dpargne et de crdit et les caisses dpargnes. En dfinitive, larticle 3 de lInstruction n18 du 04 dcembre 2007 concernant les conditions dagrment des banques et de leurs dirigeants ainsi que de modification de leurs situations statutaires prcise que la BCC apprcie laptitude de la banque requrante raliser ses objectifs de dveloppement dans des conditions compatibles avec le bon fonctionnement du systme bancaire et qui assurent la clientle une scurit satisfaisante. Cette Instruction reprend ainsi son compte les termes de la loi.21 Conscient de lactivit internationale des banques et de la possibilit de transmission transfrontire des effets ngatifs des risques encourus par une banque, le lgislateur prcise que lorsque lagrment est sollicit par un tablissement de crdit qui est une filiale dun tablissement de crdit agr dans un pays tranger, la BCC consulte, avant daccorder lagrment, les autorits de supervision bancaire du pays dorigine en vue de sassurer notamment de la crdibilit de ltablissement de crdit . Pour rester cohrent dans sa politique dexclusion des personnes indsirables de la profession bancaire, le lgislateur soumet galement les fondateurs, les dirigeants et les commissaires aux comptes de la banque en formation certaines conditions. II. Les conditions incombant aux fondateurs, dirigeants et commissaires aux comptes La loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit exclut certaines personnes de la profession bancaire comme fondateurs ou dirigeants. Cette condition stend galement aux commissaires aux comptes. a) Lagrment des fondateurs et des dirigeants des banques Dans la mesure o larticle 14 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 exige que les fondateurs et les dirigeants de banque rpondent des conditions dhonorabilit, de comptence et dexprience professionnelle, la BCC a lobligation de veiller que ces conditions sont effectivement runies. Ces conditions sont dfinies larticle 15 de la loi prcite aux termes de duquel : Sans prjudice des dispositions lgales relatives aux socits commerciales, nul ne peut directement ou indirectement : - proposer au public la cration dun tablissement de crdit ; - administrer, diriger ou grer un tablissement de crdit ; 1. sil a t condamn pour infraction la prsente Loi ou la rglementation de change ; 2. s'il a t dclar en faillite et na pas t rhabilit, mme lorsque la faillite a t ouverte dans un pays tranger ; 3. s'il a t condamn en Rpublique Dmocratique du Congo ou ltranger comme auteur, complice, ou pour tentative de lune des infractions suivantes : a. faux monnayage ; b. contrefaon ou falsification de billets de banque, deffets publics, dactions, dobligations, de coupons dintrts ; c. contrefaon ou falsification de sceaux, timbres, poinons et marques ; d. faux et usages de faux en critures ; e. corruption de fonctionnaire public ou concussion ; f. vol, extorsion, dtournement ou abus de confiance, escroquerie ou recel ;20 21

FEC, Etat des lieux de lconomie congolaise, FEC, 2007, p. 5. Art. 12, alina 2, de la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002.

8g. banqueroute, circulation fictive deffets de commerce ; h. mission de chque sans provision ; i. blanchiment des capitaux ; 4. s'il a t condamn pour crime de droit commun et pour infraction assimile par la loi lune de celles numres ci-dessus ; 5. sil a pris part ladministration, la direction ou la gestion courante dun tablissement de crdit dont la dissolution force a t ordonne ou dont la faillite a t dclare . Pour sassurer si les fondateurs et les dirigeants de la banque en formation rpondent la condition conditions dhonorabilit, de comptence et dexprience professionnelle, lInstruction n14 du 29 juillet 2003 aux banques exige que leurs curriculum vitae et les extraits de casier judiciaire des concerns soient joints la demande.22 On notera que, compte tenu de la formulation utilise par le lgislateur, les personnes qui encourent les interdictions prvues larticle 15, 1, de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 ne peuvent invoquer une rhabilitation ou une mesure damnistie. Lhonorabilit des dirigeants des banques peut facilement tre prouve par lextrait du casier judiciaire obtenu auprs des autorits congolaises comptentes. Dans un contexte de corruption et de complaisance, ce filet de scurit ne peut pleinement jouer son rle. Lorsque le demandeur de lagrment au titre de dirigeant nest pas congolais, seule la coopration judiciaire pourrait permettre la BCC daccder des informations fiables sur sa moralit. Par contre, la notion de comptence est difficile dfinir. Il nous semble que le lgislateur a vis lexprience professionnelle et la formation universitaire lesquelles doivent disposer les dirigeants des banques exercer correctement leur mandat et ce, suivant les rgles de la profession. Enfin, la triple condition dhonorabilit, de comptence et dexprience professionnelle doit stendre aux personnes dsignes par le Prsident de la Rpublique pour grer les banques statut public. La jurisprudence de la BCC ntant pas mise la disposition du public, il nest pas possible dapprcier la porte de ces notions et leur influence dans le processus dagrment des fondateurs et des dirigeants des banques. Lorsque la banque projete sera gre par une personne morale, ses tats financiers certifis des trois derniers exercices comptables sont exigs. Dans le silence de lInstruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques, la certification peut tre le fait des commissaires aux comptes de la socit concerne ou des auditeurs externes. Les commissaires aux comptes peuvent tre tents de prsenter une situation financire qui nest pas fidle la ralit. Pour viter ce biais, la BCC devrait exiger uniquement des tats certifis par des auditeurs externes pour la fiabilit de linformation communique. En outre, lInstruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques devra soumettre les reprsentants de la personne morale qui dirige une banque aux conditions dhonorabilit, de comptence et dexprience professionnelle. La BCC sassure galement de la qualit et de linfluence des actionnaires au sein dune banque. Pour ce faire, dune part, la banque qui sollicite lagrment doit fournir des informations financires sur les actionnaires qui dtiennent au moins 5% du capital ou des personnes qui ont apport la banque leur garantie. Lorsque la banque se constitue par appel public lpargne, elle communique la BCC lensemble des documents quelle est tenue dapporter la connaissance du public. Sil ny a pas appel public lpargne, il est joint uniquement la demande la rpartition de lactionnariat de la banque et lidentit des principaux actionnaires, les documents comptables sociaux du dernier exercice et lidentit des actionnaires dtenant une fraction des droits de vote infrieure 5% mais suprieure 0,5%.23 Dautre part, lorsquaucun actionnaire ne dtient plus de 50% des droits de vote, les actionnaires doivent dsigner lun parmi dentre eux, qualifi dactionnaire de rfrence ncessairement un groupe bancaire ou financier, qui sengage envers la BCC participer la dtermination effective de lorganisation, lorientation et la surveillance effective de la gestion de la banque.24 Il faut se garder de croire que lagrment des fondateurs et des dirigeants nintervient quau moment de la demande dagrment de la banque concerne. Au moment de la prise de participation dans le capital dune banque ou de la dsignation des nouveaux dirigeants, la BCC sassure de la qualit des actionnaires majoritaires, de ceux qui peuvent exercer une influence notable dans son fonctionnement et de nouveaux dirigeants. En dautres termes, la modification des lments pris en compte pour loctroi de lagrment dont la composition de lactionnariat, lhonorabilit des actionnaires et des dirigeants, la comptence et22 23

Art. 2, de lInstruction n14 du 29 juillet 2003 aux banques. Art. 4, (i), de lInstruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques 24 Art. 5 de lInstruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques.

9lexprience des nouveaux dirigeants est subordonne lautorisation pralable de la BCC dans les conditions dfinies aux articles 10, 15,16, 17, 18, 19, 20 de lInstruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques. La question qui se pose en examinant les conditions dhonorabilit, de comptence et dexprience professionnelle des dirigeants des banques est celle de savoir si la BCC ne dispose pas dun large pouvoir dapprciation ou est dans une situation de comptence lie. Peut-elle passer outre le fait quun dirigeant ne runit pas ces trois critres ? Nous sommes davis que la BCC doit tirer les consquences qui simposent lorsquun dirigeant propos par les actionnaires ne remplit pas les conditions cumulatives dhonorabilit, de comptence et dexprience professionnelle. Il en va de mme pour lagrment des commissaires aux comptes. b) Lagrment des commissaires aux comptes Le droit commun des SARL en RDC, largement tir du droit compar franais et belge 25, prvoit un organe de contrle de telles socits : les commissaires aux comptes personnes physiques ou personnes morales. La dsignation des commissaires aux comptes est de la comptence des actionnaires runis en assemble gnrale. Larticle 49 de la loi n03/2002 du 02 fvrier dispose cet effet que lassemble gnrale des actionnaires, () de chaque tablissement de crdit est tenue de dsigner en qualit de commissaire aux comptes soit deux personnes physiques, soit une personne morale parmi celles agres par la Banque Centrale et, ce pour une dure de trois ans renouvelable26. Aux termes de larticle 51 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002, la BCC peut, sous certaines conditions, dsigner doffice un commissaire aux comptes. Cette dsignation doffice vaut agrment. LInstruction n19 du 05 fvrier 2008 concernant les dispositions relatives au commissariat aux comptes des tablissements de crdit fixe les conditions dagrment des commissaires aux comptes. Elle complte ainsi les dispositions de la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002. En effet, aux termes de larticle 49, alina 2, de la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002, les conditions dagrment [des commissaires aux comptes] sont : 1. pour les personnes physiques: avoir la nationalit congolaise; tre rsident en Rpublique Dmocratique du Congo; exercer une activit professionnelle indpendante dans le domaine du contrle comptable; tre affilie une organisation professionnelle reconnue. 2. Pour les personnes morales: tre de droit congolais et capital dtenu en majorit par des Congolais; tre gre par des nationaux; exercer une activit professionnelle indpendante dans le domaine du contrle comptable; tre affilie une organisation professionnelle reconnue. La discrimination des personnes de nationalit trangre ne nous semble pas justifie. En effet, sagissant des professions librales qui ne concourent pas lexercice dun service public, comme le corps des avocats par exemple, cette discrimination nerve le principe de la libert des affaires garanties tant aux trangers quaux nationaux par la Constitution.27 La BCC dispose dun large pouvoir dapprobation des commissaires aux comptes dsigns par les actionnaires en assemble gnrale. Les critres auxquels elle se rfre pour ce faire sont : la moralit, la comptence, la nationalit, labsence des dchances encourues pour avoir commis les infractions ou les manquements prvus larticle 15 de la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002 et lindpendance du commissaire aux comptes qui ne doit pas se trouver dans les liens de subordination avec ltablissement bancaire concern. Pour prserver cette indpendance, deux solutions cumulatives sont prvues par le lgislateur : le montant de la rmunration des commissaires aux comptes est fix par la banque en accord avec la BCC 28 et labsence dun lien de dpendance avec la banque concerne ou un intrt quelconque dans cette banque.29 A ces conditions de fond auxquelles doivent satisfaire les banques en formation, leurs fondateurs, leurs dirigeants et leurs commissaires aux comptes sajoutent des conditions de forme non moins importantes.25 26

LUKOMBE NGHENDA, op. cit., p. 21 Art. 50 de la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002. 27 Art. de la Constitution de la Rpublique Dmocratique du Congo. 28 Art. 52, alina 2, de la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002. 29 Art. 53, alina 2 de la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002.

10B. Conditions de forme Les conditions de forme dans le processus dagrment des banques, des fondateurs et dirigeants des banques, des commissaires aux comptes sont fixes par lInstruction n18 du 29 juillet 2003 et lInstruction n19 du 05 fvrier 2008. I. Conditions de forme dans lagrment des banques, de leurs fondateurs et dirigeants Larticle 2 de lInstruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques concernant les conditions dagrment des banques et de leurs dirigeants ainsi que de modification de leurs situations statutaires exige notamment : - une lettre de demande dagrment rdige en franais et adresse au Gouverneur de la BCC ; - la rsolution de lassemble gnrale constitutive de la nouvelle socit et celle de lassemble gnrale extraordinaire des associs des personnes morales actionnaires les autorisant prendre part au capital de la banque ; - le numro didentification nationale et le registre du commerce de lentreprise requrante ; - loriginal des statuts notaris de lentreprise requrante ; - la preuve de la libration du capital minimum par les actionnaires dans une banque de renomme du montant dudit capital en vue de la constitution de la banque ; - la liste des actionnaires et dirigeants ; - les lments permettant dapprcier les conditions dhonorabilit et de comptence des dirigeants et actionnaires (curriculum vitae et extrait de casier judiciaire des personnes physiques, tats financiers certifis des trois derniers exercices comptables des actionnaires personnes morales) ; - pour les personnes physiques et morales trangres, lattestation de lautorit de supervision bancaire du pays dorigine quelles remplissent les conditions pour tre agres dans ledit pays ; - un programme dactivits indiquant la contribution la satisfaction dun besoin conomique local ou gnral, dcrivant le genre et le volume des oprations envisages et comprenant des prvisions appuyes par des bilans et comptes dexploitation sur une priode de cinq annes dmontrant la rentabilit du projet ; - un organigramme dtaill indiquant clairement lorganisation et des lignes de responsabilit au sein de la future banque ; - la description des moyens techniques et financiers quelle prvoit de mettre en uvre lappui de son programme dactivits. Les services comptents de la BCC ouvrent un dossier dans lequel sont placs tous les documents. Le dpt du dossier entrane le paiement des frais de dpt fixs 2.000.000 FC constants pour les banques et 750.000 FC constants pour les dirigeants.30 Lexigence de ces frais de dpt nerve le principe de la gratuit des services publics et manque de base lgale dans la mesure o la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 dont larticle 10, alina 2, prcise que les conditions dagrment des banques sont fixes aux articles 11 16. Ces articles ne font pas rfrence aux frais de dpt. Sans doute, dans la mesure o la loi n003/2002 du 02 fvrier 200231 ainsi que la loi n005/2002 du 07 mai 2002 relative la constitution, lorganisation et au fonctionnement de la BCC32lui permet ddicter la rglementation applicable aux tablissements de crdit, peut-on infrer quelle peut exiger la rmunration des services lis lagrment des banques. Cette explication nest pas cependant satisfaisante au regard des dispositions de larticle 12 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 qui doit sinterprter restrictivement. Il en va de mme lorsque les frais de dpt sont exigs au moment du dpt du dossier des commissaires aux comptes agrer par la BCC. II. Les conditions de forme dans lagrment des commissaires aux comptes Les lments fournir par les commissaires aux comptes agrer par la BCC sont prvus par les articles 7 et 8 de lInstruction n19 du 05 fvrier 2008 aux banques. Il sagit dune fiche des renseignements remplis par le reprsentant statutaire de la banque concerne. A cette fiche sont notamment30 31

Tarifs et Conditions des oprations, BCC, janvier 2009, p. 12. V art. 36, alina 2, loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. 32 V art. 18, 4me tiret, de la loi n005/2002 du 07 mai 2002.

11joints une copie certifie conforme des statuts de la banque pour les commissaires aux comptes personnes morales, une dclaration sur lhonneur, le curriculum vitae, une note faisant tat de lexprience professionnelle et une autre dtaillant les moyens organisationnels, humains et techniques, etc. Le dpt des dossiers des commissaires aux comptes en vue dagrment sont assortis du paiement des frais de dossiers fixs 750.000 FC constants. Les services de la BCC remettent au dposant une attestation de dpt de dossier complet qui est sans incidence sur la suite donner la demande. Cette attestation produit nanmoins un effet juridique majeur comme on le verra en examinant loctroi de lagrment. 2. Octroi de lagrment Aprs avoir examin la demande de la banque en formation, la BCC a lobligation de se prononcer. Son silence ne pourrait tre interprt comme un refus. Sa dcision est loctroi sous forme de dcision ou le refus, sous certaines conditions, de lagrment sollicit. A. Dlai doctroi de lagrment. Il serait une inscurit juridique de ne pas fixer de dlai de traitement de dossier dagrment des banques. On notera que plus le dlai est long plus les banques vont avoir des pertes du fait de limmobilisation des fonds. Aussi, le lgislateur a prcis que la BCC dispose dun dlai de 90 jours compter de la date de la rception du dossier pour statuer et se prononcer 33. En droit, ce dlai commence courir compter de la dlivrance de lattestation de dpt de dossier complet.34 Ce dlai tant de rigueur, il nest pas susceptible de prorogation, sauf peut-tre pour cas de force majeure comme une grve, une meute, etc. Il en rsulte que le non-respect par la BCC de ce dlai peut engager sa responsabilit. Cependant, il sera difficile dobtenir une rparation parce que la loi considre le silence de la BCC comme un cas dagrment tacite35 contrairement au principe selon lequel le silence de ladministration vaut rejet. En clair, le refus doit tre exprs et motiv et, comme de bien entendu, les fondateurs intresss ont un droit de recours. Aux termes de larticle 12, alinas 2, 3 et 4, de la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002, il existe des conditions juridiques permettant la BCC doctroyer ou non lagrment sollicit. Avant tout, elle a lobligation de vrifier la conformit de la demande aux exigences de la loi. Il sagit donc dun contrle de lgalit et non dopportunit. La loi prvoit galement un contrle dopportunit dans la mesure o elle permet la BCC dapprcier laptitude de linstitution bancaire raliser ses objectifs de dveloppement dans les conditions que requirent le bon fonctionnement du systme bancaire et la scurit des dposants. Pour les commissaires aux comptes, la dcision doctroi de lagrment ou, sil y a lieu, de refus de lagrment est notifie au commissaire aux comptes et ltablissement de crdit concern, 30 jours maximum compter de la date de rception du dossier complet de demande dagrment.36 Le silence de la BCC vaut-il rejet ou agrment ? Dans le silence des textes et pour rester cohrent, nous sommes davis que le silence de la BCC vaut approbation de la dsignation du commissaire aux comptes. En outre, la position adopte par les pouvoirs publics franais sur ce point selon lequel le silence de la Commission bancaire vaut approbation de la dsignation du commissaire aux comptes pourrait sappliquer en RDC titre de principe gnral de droit conformment lordonnance de lAdministrateur gnral au Congo du 14 mai 1886. Dans le cas o linstitution bancaire dsirant obtenir lagrment de la BCC ne fournit pas tous les documents demands en vue de loctroi, et par extension les commissaires aux comptes, la BCC est habilite recueillir tous les renseignements jugs utiles linstruction de la demande. Si la BCC est daccord avec les lments fournis par les fondateurs de linstitution bancaire lappui de leur demande, elle leur octroie lagrment sollicit dont il importe dexaminer la forme et les effets juridiques. B. Forme et effets juridiques de lagrment33 34

Art. 16, alina 2, de la Loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. Art. 2, in fine, de linstruction n18 aux banques 35 GERE KWAGALEME, Cours dintroduction au droit des tablissements de crdit, BCC, 2002, p. 36 Art. 11 de lInstruction n19 du 05 fvrier 2008 aux banques.

12La loi n003/2002 du 03 fvrier 2002 ne prcise pas la forme de lacte dagrment ni lorgane de la BCC habilit accorder lagrment. La prcision sur ce sujet vient de larticle 31 de la Loi n005/2002 du 7 mai 2002 relative la constitution, lorganisation et au fonctionnement de la Banque Centrale du Congo qui confre au Gouverneur de la BCC le pouvoir de signer seul ou avec dautres personnes les contrats conclus par la Banque, la correspondance et autres documents de la Banque , en loccurrence lacte dagrment qui est notifi par une dcision de la BCC aux intresss. Cet acte est ensuite publi, aux frais de linstitution bancaire concerne, au Journal officiel et dans au moins un des principaux organes de la presse nationale. Lacte dagrment dfinit le champ dactivits de linstitution requrante. Il est lacte de naissance de linstitution bancaire. En effet, dater de cet agrment, la banque concerne peut poser des actes de commerce reconnus aux banques par les dispositions des articles 3, 6, 7 et 8 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 sans craindre une poursuite pour exercice illgal de la profession de banquier et peut se prvaloir de son statut de banque. Suivant larticle 3, alina 1er, de la loi n03/2002 les banques sont les seuls tablissements de crdit habilits la fois et dune manire gnrale, recevoir du public des fonds vue, terme fixe ou avec pravis et effectuer toutes les autres oprations de banque. Les articles 7 et 8 de lInstruction n18 du 29 juillet 2003 aux banques prcisent que lagrment des tablissements financiers, en loccurrence les banques, peut tre assorti de certaines conditions dont le but est notamment de prserver lquilibre financier de la banque et le bon fonctionnement du systme bancaire. De mme, elle peut restreindre le champ dactions de la banque concerne certaines oprations. Ce pouvoir de la BCC, notre point de vue, pourrait notamment sappliquer aux oprations connexes prvues larticle 9 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002, savoir : les oprations de change ; les oprations sur or, mtaux prcieux et pices ; le placement, lachat, la gestion, la garde et la vente des valeurs mobilires et de tout produit financier ; le conseil et lassistance en matire de gestion de patrimoine, etc. En tout tat de cause, lagrment dune banque cre charge de la BCC lobligation dassurer la publicit de lagrment de linstitution concerne en insrant celle-ci dans la liste des banques agres. Selon le prescrit de larticle 17 de la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002, la BCC dresse et tient jour la liste des tablissements de crdit agrs auxquels est affect un numro. Cette liste ainsi que les modifications dont elle fait lobjet sont publies annuellement au Journal officiel. Le refus dagrment sera notifi au promoteur par la BCC.37 Il faut se rserver de croire que loctroi de lagrment est uniquement crateur de droit en faveur de la banque agre ; il cre galement des obligations. La banque agre dispose dun certain dlai pour amorcer ses activits. En application de larticle 22, troisime tiret, de la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002, la formule gnralement utilise consiste sommer les banques agres dbuter leurs activits dans le dlai dun an. Il importe de savoir si lagrment des banques par les autorits franaises de supervision rpond aux mmes exigences.

37

Article 16 in fine de la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit.

13Section 2. Les conditions daccs la profession bancaire en France Les conditions daccs la profession bancaire en France sont rgies par les directives europennes, la loi n2007/212 du 20 fvrier 2007 portant Code montaire et financier, les arrts du ministre charg de lconomie, les rglements de la Commission bancaire et les Instructions de la Banque de France. Ces conditions ne sont pas trs diffrentes de celles prvues en droit congolais, sous rserve de certaines spcificits. A lanalyse, les fondateurs des tablissements de crdit doivent adopter la forme dune socit des capitaux et doivent satisfaire certaines exigences dordre public. On examinera, dune part, lexamen de la demande pralable lexercice de la profession bancaire (1) et, dautre part, loctroi de lagrment par lautorit de supervision, le CECEI (2). 1. Examen de la demande pralable Lautorit franaise dagrment des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement, le CECEI, dispose de larges pouvoirs dans lapprciation des dossiers qui lui sont soumis. Elle sassure si les requrants runissent les conditions de fond (A) et de forme (B) exiges par la loi, lesquelles ne se distinguent pas fondamentalement de celles prvues en droit congolais. A. Conditions de fond Les conditions de fond qui doivent tre respectes en vue de lagrment psent sur linstitution bancaire elle-mme que sur les fondateurs, les dirigeants et les commissaires aux comptes. I. Conditions dagrment de la banque projete Il rsulte du Code montaire et financier que lagrment des banques repose sur des conditions dordre public. Il sy a ajoute galement des conditions subsidiaires, savoir : ladhsion au Fonds de garantie des dpts et la cration dune filiale pour les banques trangres qui simplante en France. a) Conditions principales Les conditions principales pour lagrment des banques en France sont : lexigence du capital minimum, un programme dactivit adquat et la forme sociale. 1 Lexigence dun capital consquent Larticle L511-11 du Code montaire et financier dispose que les tablissements de crdit doivent disposer d'un capital libr ou d'une dotation verse d'un montant au moins gal une somme fixe par le ministre charg de l'conomie . Cette exigence de capital minimum entirement libr est analogue celle prvue en droit congolais. La doctrine franaise fait la distinction entre capital rglementaire, cest-dire celui prvu par les textes lgaux et rglementaires et le capital conomique dans la mesure o le capital rglementaire qui intervient largement, comme on le verra, dans la dfinition des ratios prudentiels peut savrer insuffisant dans la couverture des risques bancaires.38 Larticle 2 du rglement n 92-14 du 23 dcembre 1992 relatif au capital minimum des tablissements de crdit, modifi par les rglements n 94-04 du 8 dcembre 1994, n 98-06 du 7 dcembre 1998, n 2000-10 du 8 dcembre 2000, et n 2002-13 du 21 novembre 2002 et par larrt du Ministre de lconomie, des finances et de lindustrie du 9 fvrier 2006 dispose que () sont considres comme capital, outre le capital social des tablissements assujettis, constitus sous forme de socit commerciale, () ainsi que les rserves dont la distribution est prohibe et les ressources qui peuvent leur tre assimiles. Suivant larticle 1er, litera a), du rglement n92-14 du 23 dcembre 1992 relatif au capital minimum des tablissements de crdit, les tablissements de crdit ayant leur sige social sur le territoire de la Rpublique franaise doivent disposer dun capital libr dun montant au moins gal 5 millions deuros pour les banques.38

OUNG V., Exigences de capital et cycles conomiques : une tude empirique sur les donnes franaises, in Bulletin de la Commission bancaire, n 28, Avril 2003, p.31.

14La fixation de ce montant nest pas arbitraire ; elle est conscutive des tudes dimpact qui ont permis aux autorits franaises de supervision de dfinir un montant du capital susceptible de prendre en compte les diffrents ratios financiers de prvention des risques bancaires. Ce montant permet ainsi aux banques de mettre sur pied un programme dactivit appropri. 2 Le programme dactivit de lentreprise requrante La banque en formation doit prsenter un programme d'activits pour chacun des services qu'il entend fournir au public. Cette condition est prvue larticle L532-2, alina 5, du Code montaire et financier qui prcise que la banque en formation doit disposer d'un programme d'activit pour chacun des services qu'elle entend exercer qui prcise les conditions dans lesquelles elle envisage de fournir les services et indique le type d'oprations envisages et la structure de son organisation. En effet, les proccupations dordre conomique et montaire constituent une autre raison aujourdhui dominante dintervention des pouvoirs publics dans lexercice de la profession bancaire. Le crdit est un facteur essentiel de lactivit conomique. Il est le moyen et la condition de cette activit et lon conoit que sa distribution ne laisse pas passive lautorit publique soucieuse de soutenir et dorienter la production et les changes.39 Aprs avoir examin le programme dactivit, les autorits de supervision vrifient ladquation de la forme juridique de lentreprise lactivit dtablissement de crdit. 3 La forme juridique Il nest pas licite dadopter pour lactivit bancaire nimporte quelle forme de socit. Il rsulte des dispositions du Code montaire et financier qui emploie le terme actionnaires que les banques doivent avoir, en France, la forme dune socit anonyme qui est une socit de capitaux ainsi dnomme parce que sa dnomination sociale ne rvle pas le nom des actionnaires, dont elle peut mme ignorer lidentit lorsque les titres de la socit sont au porteur. La socit anonyme, aux dires de GAVALDA et STOUFFLET, constitue selon une procdure assez minutieuse surtout lorsquelle fait appel public lpargne celle qui sera le plus souvent le cas des banques offre ses clients un gage intangible et substantiel.40 En effet, pour ces types de socit commerciale, la loi dfinit de manire rigoureuse les modalits de diffusion de linformation aux diffrentes parties prenantes : les actionnaires, les obligataires et le public intress et ce, la fin de lexercice social ou au moment dun appel public lpargne. Cette diffusion des informations financires permet aux pargnants et autres investisseurs de connatre la sant financire de la banque concerne. Outre la forme juridique, le Code montaire et financier exige fixe galement des conditions complmentaires. b) Les conditions complmentaires Ces conditions concernent la premire implantation en France des banques trangres et ladhsion au Fonds de garantie. 1 La premire implantation des banques trangres Limplantation des banques trangres en France pose le problme de lactivit internationale des banques. Cette question consiste savoir si la libert bancaire qui a le caractre dune norme de droit interne est encadre par des normes de droit international ou, si par ralisme, les autorits de supervision, prcisent les conditions dimplantation des banques trangres. En France, cette question est rgle par les dispositions des articles du Code montaire et financier et par la pratique adopte par le CECEI. Nous avons vu quen RDC, la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 exige simplement lavis favorable de lautorit de supervision trangre sans prciser si cette implantation se fera par le biais dune filiale ou dune succursale. Les banques franaises qui veulent tendre leurs activits ltranger sont tenues uniquement des obligations dclaratives. En plus, il nexiste pas, a priori, des discriminations entre banques trangres39 40

GAVALDA Ch. et STOUFFLET J., Le droit de la banque, PUF, Paris, 1974, p. 9. GAVALDA (Ch.) et STOUFFLET (J.), Le droit op. cit., p. 9.

15et banques franaises. Selon le CECEI, la cration en France dune banque trangre, que ce soit sous la forme dune succursale ou dune filiale, est soumise aux mmes conditions que celle dune banque franaise. Les autorits franaises veillent se conformer leurs engagements internationaux en accordant aux trangers un traitement en tous points comparable celui quelles appliquent aux nationaux. Dans le mme temps, sur base du principe de la rciprocit, elles restent attentives ce que les tablissements franais puissent bnficier, dans les pays dont sont originaires les tablissements qui souhaitent simplanter en France, de conditions effectives daccs et dexercice aussi satisfaisantes.41 Cependant, il existe une diffrence de traitement entre les banques qui bnficient dune exprience internationale confirme et dune situation financire de premier plan et qui sont originaires de pays garantissant un accs suffisamment libre leur march pour des tablissements de crdit franais et celles qui ne rpondent pas ces conditions. En effet, pour celles-ci, lors dune premire implantation, le CECEI pose le principe quelles aient constituer des filiales et non de succursales qui permettent dassocier leur capital un partenaire bancaire local susceptible de faciliter leur introduction auprs de la clientle franaise et de servir dactionnaire de rfrence42. Cependant, conformment une recommandation du Comit de Ble en juillet 1992, le CECEI veille de plus la clart des relations entre la maison-mre et la filiale franaise et souhaite, dune manire gnrale, que le capital de celle-ci soit directement dtenu par la maison -mre. Il naccepte pas, en revanche, dans le cadre de la lutte contre le blanchiment des capitaux, la dtention travers des holdings intermdiaires localises dans des pays qui ne garantissent pas une transparence suffisante du fonctionnement des socits installes sur leur territoire43, comme le sont les paradis fiscaux Les banques trangres qui simplantent en France sont, comme celles rsidentes, doivent adhrer au Fonds de garantie des dpts. 2 Ladhsion au Fonds de garantie des dpts Le Fonds de garantie des dpts est institue par larticle L 423-1 du Code des assurances et a pour objet dindemniser les dposants en cas dindisponibilit de leur dpt ou autres fonds remboursables.44 Pour certains auteurs, il est appel jouer un rle important dans le traitement des tablissements de crdit en difficult.45 Cette institution qui permet la mutualisation des risques bancaires vient des Etats-Unis et ce pour contourner la rsistance des dposants. En effet, les banques sont fragiles et vulnrables des pertes de confiance des dposants, cest--dire des rues bancaires qui se traduisent par des retraits massifs des dpts dans des circonstances particulires. Comme ce phnomne naffecte pas que les banques insolvables ; mais que, par contagion, il peut dgnrer en panique et atteindre aussi les banques solvables, il faut un filet de scurit pour viter leffondrement de tout le systme bancaire et financier.46 Le cot de sauvetage tant gnralement hors de porte des acteurs privs, les filets de scurit sont publics puisquils engagent les fonds de lEtat. La mise en place dun filet de scurit a t prcoce aux Etats-Unis et sest faite en labsence des banques centrales. Certains Etats fdrs avaient mis en place ds le dbut du XIXme sicle, le systme labor dassurance dpts, mais il a fallu attendre 1933 pour quun systme national soit conu et pris en charge par lEtat fdral.47 Un filet de scurit de scurit publique protgeant les dposants peut prvenir les retraits massifs ainsi que les paniques bancaires tout en permettant de surmonter la rticence des dposants confier leur argent au systme bancaire. Les franais ont galement adopt un tel dispositif de protection des

41 42

Rapport annuel 2007, CECEI, p. 54. Rapport annuel 2007, CECEI, p. 55. 43 Idem, p. 55. 44 MARWAN M. NSOULI, Recherche sur les critres dune banque centrale moderne, LGDJ - Montchrestien, Paris, 2003, p. 114. 45 GAVALDA (Ch.) et STOUFFLET (J.), Droit bancaire. Institutions. Comptes. Oprations. Services, Paris, Litec, 2002, p. 105. 46 MISHKIN F., e.a., op cit, p. 306. 47 MISHKIN F., e.a., op cit, p. 307.

16dpts.48 La crise financire actuelle a montr lutilit dun tel mcanisme dans le redressement des banques en difficults grce des fonds publics et dans la prservation de la confiance du public vis--vis du systme financier ; ainsi, les paniques bancaires constates lors de la crise financire en Asie du sud est ne sont produites en Occident. En effet, pour les observateurs avertis, parmi les sries des mesures adoptes, le 12 octobre 2008 Washington, par les ministres des Finances et les banquiers centraux du groupe des sept grands pays industrialiss(Allemagne, Canada, Etats-Unis, France, Italie, Japon et Royaume-Uni), assurer la solidit des programmes nationaux dassurance et de garantie des dpts pour viter la panique des dposants est sans doute la plus importante car il prend en compte le risque oprationnel et est seule capable dassurer un taux de confiance 99,99 % du risque oprationnel.49 En RDC, il nexiste pas de fonds pour protger les pargnants en cas de dfaillance des banques. Il est souhaitable que le lgislateur congolais adopte une telle technique dassurance pour prserver la confiance des pargnants vis--vis du systme bancaire congolais au regard des crises bancaires ayant entran la liquidation de nombreuses banques 50. Larticle 74 de la loi n03/2002 du 02 fvrier 2002 prvoit la possibilit pour la BCC de mettre en place un systme de protection des dpts qui peut concourir la mutualisation des risques. Cependant, la Banque mondiale tant peu favorable cette technique, il est craindre quelle soppose son adoption par lEtat congolais. En effet, selon des tudes menes par cette institution de Bretton Woods, ladoption dun systme public dassurance explicite des dpts saccompagne dune moindre stabilit bancaire et dune plus forte incidence des crises bancaires et provoque une tendance retarder le dveloppement financier dun pays.51 Cette situation est due moins lefficience dune telle technique qu la faiblesse institutionnelle de certains Etats mergents du fait de linefficacit de la rglementation et de la supervision bancaire allie une forte corruption.52 Autrement dit, lassurance dpt renferme un ala moral : dans la mesure o les banques, se sentant couvertes, prendront des risques excessifs. Outre lexamen des conditions de fond remplir par la banque en constitution, le CECEI, comme la BCC, sintresse aux conditions de fonctionnement du gouvernement dentreprise au sein des banques. A cet effet, les fondateurs, dirigeants, voire les commissaires aux comptes, doivent galement tre agrs. II. Lagrment des fondateurs, des dirigeants et des commissaires aux comptes des banques On examinera successivement les conditions dagrment des fondateurs et des dirigeants dune part et, dautre part, celui des commissaires aux comptes des banques en constitution. a) Agrment des fondateurs et des dirigeants des banques Cette condition exige que la banque en formation fournisse l'identit de ses actionnaires, directs ou indirects, personnes physiques ou morales et soit dirigs par des personnes ayant lhonorabilit et les comptences requises. Ces exigences prennent un relief particulier avec la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme dautant plus que des paradis fiscaux comme la Principaut de Monaco et Andorre sont proches du territoire franais. En effet, les actionnaires sont les associs dans le cadre dune socit anonyme. Cette condition se conoit aisment dans la mesure o les socits anonymes, en tant que socits de capitaux, ont la latitude de faire appel public lpargne et de mobiliser ainsi les fonds dautrui et connaissent de48 49

Ibidem.

LELE P., Crise financire des subprimes : Garantir la gestion actif-passif des banques pour restaurer la confiance , in Novopress, tir de http\\fr.novopres\info\economie, 20 mars 2008. 50 Les annes 1990-2000 ont t marques par la dsintermdiation bancaire dont la rforme montaire de 1998 a tent de rsorber les effets ngatifs. De nombreuses banques et coopratives dpargne et de crdit illiquides ont t mises en liquidation au grand dam des pargnants dont African Trade Bank, Banque la Confiance dOr, Banque Congolaise du Commerce Extrieur, Banque Continentale du Congo, Banque de Commerce et Dveloppement, Banque de Crdit Agricole, Compagnie Bancaire de Commerce et de Crdit, First Bank Congo Corporation Congo, Nouvelle Banque de Kinshasa, Union des Banques Congolaises, Crdit Luymas, etc. 51 Banque mondiale, Finance for Growth: Policy Choices in aVolatile World, World Bank and Oxford University Press, 2001, cite par MISHKIN F. e.a., op. cit., p.308. 52 MISHKIN F. e.a., op. cit., p.308.

17changement dactionnaires du fait que les actions ont la nature juridique des droits au porteur. Elles peuvent galement tromper le public et mobiliser les fonds des investisseurs traditionnels (particuliers, mnages ou entreprises) pour disparatre dans la nature. Cela revient dire quil existe toujours la probabilit que la constitution dune banque soit constitutive dactes de mise en excution dune escroquerie de grande chelle. Le CECEI apprcie la qualit de ces actionnaires au regard de la ncessit de garantir une gestion saine et prudente de la banque et si celle-ci est dirige effectivement par deux personnes au moins possdant lhonorabilit ncessaire et lexprience adquate leur fonction en vue de garantir sa gestion saine et prudente et qui nont pas des liens avec une entreprise terroriste ou de blanchiment de capitaux. Une telle exigence est justifie par plusieurs proccupations, dont notamment la protection du public, impliquant dabord que les entreprises qui traitent des activits financires avec des tiers disposent des qualits adquates, notamment dune comptence convenable et de moyens techniques et financiers suffisants et ne facilitent pas le recyclage de largent sale en faveur du crime organis. En dautres termes, la surveillance de la monnaie et du crdit, lassainissement du systme financier et la prservation du bon fonctionnement des marchs de capitaux imposent que les tablissements qui effectuent titre habituel des oprations de collecte de dpts ou de distribution de prts soient soumis un contrle particulier ; ce contrle stend galement aux commissaires aux comptes. b) Lagrment des commissaires aux comptes Lapprobation des commissaires aux comptes par la Commission bancaire est importante plusieurs titres : lintervention du commissaire aux comptes permet de desceller des dfaillances dans la gestion de la banque ; a contrario, un commissaire aux comptes malhonnte peut couvrir des irrgularits ou des oprations de blanchiment des capitaux. Aux termes de larticle D511-10 du Code montaire et financier, tout tablissement de crdit soumis au contrle de la Commission bancaire fait connatre la Commission bancaire le nom des commissaires aux comptes qu'il se propose de dsigner. Lorsque le commissaire aux comptes propos est une socit de commissaires aux comptes (), ltablissement de crdit prcise le nom du commissaire aux comptes associ, actionnaire ou dirigeant, responsable de la mission au nom de cette socit. Il informe la Commission bancaire de toute modification ultrieure de cette situation . Si la Commission bancaire l'estime ncessaire, elle peut demander des informations complmentaires par lettre recommande avec demande d'avis de rception adresse soit l'tablissement concern, soit au commissaire aux comptes propos. Dans ce dernier cas, elle en informe l'tablissement de crdit. Elle fixe dans sa demande d'informations complmentaires un dlai de rponse, lequel ne peut tre infrieur un mois. La Commission bancaire dispose d'un dlai de deux mois pour faire connatre la banque concerne son avis sur la proposition de dsignation du commissaire aux comptes. En l'absence de rponse de la Commission bancaire dans le dlai imparti, son avis est rput favorable. Elle ne peut mettre un avis dfavorable ou assorti de rserves sans avoir mis le commissaire aux comptes propos en mesure de faire connatre ses observations crites. L'avis dfavorable ou assorti de rserves est motiv. Il peut tre fond notamment sur le fait que le commissaire aux comptes propos ne prsente pas toutes les garanties d'exprience, de comptence ou d'indpendance ncessaires l'exercice de ses fonctions compte tenu de la personne responsable de la mission ou de la nature et des caractristiques de l'activit de la banque concerne. Contrairement au droit congolais, le critre de nationalit du commissaire aux comptes nest pas de mise. Lavis de la Commission bancaire est notifi par lettre recommande avec demande d'avis de rception la banque concerne et au commissaire aux comptes propos. Une copie de cette notification est adresse la compagnie rgionale dont est membre le commissaire aux comptes. Les dirigeants de la banque concerne communiquent l'avis de la Commission bancaire l'organe comptent pour dsigner les commissaires aux comptes.53

53

Art. D511-11 du Code montaire et financier.

18Au-del des conditions de fond que doivent runir la banque en constitution, ses actionnaires, dirigeants et commissaires aux comptes sajoutent certaines conditions de forme. B. Conditions de forme La loi franaise est cependant muette sur les conditions de forme pralable loctroi de lagrment. A la lumire des Rapports annuels de la Commission bancaire et du CECEI, il apparat clairement que les banques en formation doivent apporter la preuve de lexistence dun capital libr conformment aux dispositions rglementaires, de lhonorabilit et de la comptence de leurs dirigeants. Dans la pratique, le CECEI met la disposition des banques en formation des formulaires ad hoc, tlchargeables partir de son site Internet. Le dossier type dagrment est rempli en trois exemplaires et adress au secrtariat du CECEI. Il sagit dun document de plusieurs pages comportant plusieurs rubriques qui sont relatives lidentit des personnes charges de la prparation et de la responsabilit du dossier, lidentit de lentreprise, le programme dactivits, les lments de gestion et de contrle de lentreprise, les renseignements fournir par les apporteurs des capitaux, les renseignements fournir par les dirigeants, le montant du capital social, Lorsque les conditions de fond et de forme sont runies, la banque en formation peut obtenir lagrment du CECEI. 2. Octroi de lagrment Lagrment et les autorisations prvues par les dispositions lgislatives et rglementaires sont dlivrs par le CECEI. Le CECEI est soumis un certain dlai pour examiner la demande de la banque en formation. Lagrment produit des effets juridiques qui mritent dtre examins. A. Dlai doctroi de lagrment Une fois les conditions de fond runies, le CECEI statue dans un dlai du douze mois compter de la rception de la demande dagrment. Ce dlai est non susceptible de prorogation et ce, en vue dassurer une scurit juridique aux banques qui sollicitent lagrment. Le lgislateur franais prcise que le CECEI peut refuser lagrment lorsque lexercice de la mission de surveillance de lentreprise requrante est susceptible dtre entrav soit par lexistence de biens de capital ou de contrle directs et indirects entre lentreprise et dautres personnes physiques ou morales, soit par lexercice de dispositions lgislatives ou rglementaires dun Etat qui nest pas partie laccord sur lespace conomique europen et dont relvent une ou plusieurs de ces personnes.54 Dans ce cas, la banque en formation ne pourra pas voir le jour. Aussi, le CECEI peut refuser lagrment au regard de lhonorabilit des dirigeants, linadquation de leur exprience leurs fonctions ainsi que les conditions dans lesquelles les prestataires envisagent de fournir les services dinvestissement envisags. Si ces conditions sont satisfaites, la banque en formation bnficiera dun agrment qui produit des effets juridiques. B. Effets juridiques de lagrment Lagrment octroy peut produire des effets ex tunc dans le chef de la banque qui en est bnficiaire. En effet, du fait de lagrment, la banque concerne devient effectivement une institution bancaire en ce sens quelle peut poser tous les actes reconnus aux banques et figurera dans la liste des tablissements de crdit agrs. En dautres termes, elle jouira de tous les avantages et privilges que la loi pourra leur accorder et sera alors soumise des obligations lies lexercice de leur activit et devra se conformer aux instructions que leur donne lautorit de supervision en la matire. Comment en RDC, le bnfice immdiat de lagrment est linscription de la banque agre sur la liste des banques tenues par le CECEI. Lagrment constitue galement lautorisation de poser toutes les oprations de banque et celles connexes dans les limites dfinies par lacte dagrment.54

Art. L532-2 in fine, du Code Montaire et Financier franais issu de la loi n2007/212 du 20 fvrier 2007.

19Les banques agres sont cependant soumises la tutelle des autorits de supervision qui dfinissent les normes prudentielles de gestion des banques lesquelles feront lobjet du chapitre suivant.

CHAPITRE II. ANALYSE CRITIQUE DE LA MISE EN UVRE DES NORMES PRUDENTIELLES DE GESTION DES BANQUES EN DROIT CONGOLAIS ET EN DROIT FRANAIS Outre le contrle daccs la profession, la supervision des banques comporte deux aspects intimement lis qui sont la rgulation de lactivit des banques et lintervention du rgulateur en vue de corriger ou de faire corriger les dfaillances constates sous forme dinjonction ou de sanctions diverses, faisant des autorits de supervision une vritable magistrature conomique 55 sans remettre en cause le pouvoir des autorits judiciaires dans lapplication dautres sanctions. Lanalyse des diffrentes normes de supervision laisse apparatre deux observations majeures. Dune part, ces normes, essentiellement fondes sur la solvabilit et la liquidit des banques, intressent les fonds propres des banques, leur systme de protection interne et la communication dinformation financire aux autorits de supervision et aux diffrentes parties prenantes. 56 Ces normes ont un caractre de plus en plus prventif de manire viter les dfaillances bancaires et, plus globalement, dassurer la stabilit du systme financier dans son ensemble. Dautre part, la tendance est laccroissement de la responsabilit des banques dans la mise en uvre des systmes de contrle interne. Cette situation ne dresponsabilise pas les autorits de supervision qui ont la mission de faire respecter les rgles quelles dictent notamment par des contrles des banques. La mise en uvre des contrles et, ventuellement, lapplication des sanctions lendroit des banques dfaillantes font tat dune gradation dans la rpression. Les textes lgaux et rglementaires privilgient les mesures correctrices, lesquelles nont pas, proprement parler le caractre dune sanction. La nomenclature des sanctions proposes fait tat des sanctions disciplinaires et des sanctions administratives, sans prjudice du droit des recours des banques. Dans le prsent chapitre, il sera question danalyser la dfinition des normes prudentielles de gestion des banques (section I). Ensuite, et pour finir, il conviendra de sarrter sur la mise en uvre du pouvoir de contrle et de sanction des autorits de supervision (section II). Section 1 : Analyse critique de la dfinition des normes prudentielles et de gestion des banques en droit congolais et franais Le pouvoir des autorits de supervision se dcompose en deux volets : dune part, en appui au lgislateur, elles dfinissent les rgles prudentielles de gestion que les banques doivent observer et, dautre part, elles veillent aux respects desdites rgles. La dfinition des normes prudentielles et de gestion des banques commerciales repose sur trois composantes, savoir : les fonds propres des banques, leur systme de contrle interne et la qualit des informations fournies aux parties prenantes intimement lies. Les fonds propres servent de contrepartie aux dpts et de couverture aux diffrents risques pris par les banques commerciales. Comme dispositif avanc de contrle prudentiel, le contrle interne mis en place par les banques elles-mmes a pour objectif de rduire la survenance des diffrents risques inhrents au mtier de banquier. Il est galement exig des banques une large transparence dans leurs activits, notamment pour viter le blanchiment des capitaux et le financement des activits illicites transnationales comme le terrorisme, le narcotrafic ou le trafic dtres humains. On examinera, dune part, dexaminer les comptences des autorits de supervision (1) et, dautre part, la dfinition des normes prudentielles de gestion des banques en droit congolais et en droit franais (2).

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VAN OMMESLAGHE, Expos introductif , in Les autorits de contrle des marchs financiers, des assurances et de la concurrence. Bilan et perspectives , Actes du colloque de Bruxelles, CCJB-ULB, 25 mai 2000, sous la dir. Xavier DIEUX, Bruylant, Bruxelles, 2002, p.10. 56 Il est question de lexigence de communication financire lendroit des personnes qui peuvent exploiter les tats financiers des banques ainsi que tout autre document pertinent quelles publient comme un rapport annuel par exemple.

20 1. Les comptences des autorits de supervision La question qui se pose sur les comptences des autorits de supervision est celle de savoir si cette fonction peut tre exerce par une autorit unique ou mrite dtre dvolue plusieurs autorits. La solution retenue par le lgislateur congolais, et renforce par la pratique de la BCC, est celle de confier la fonction de supervision une autorit unique, la BCC. Ainsi, les mesures dexcution des textes lgaux sur les banques rentrent dans les comptences de la BCC. En France, ce pouvoir est partag entre le Gouvernement, la Banque de France, la Commission bancaire, le CECEI et le Conseil consultatif du crdit. A. Les comptences de la BCC Outre la Constitution de la RDC qui prcise que la BCC a notamment pour mission le contrle de lensemble de lactivit bancaire 57, deux textes lgislatifs dfinissent le pouvoir de supervision des banques de la BCC. La loi n005/2002 du 07 mai 2002 relative la constitution, lorganisation et au fonctionnement de la Banque Centrale du Congo dispose que la BCC dispose notamment du pouvoir d laborer la rglementation et de contrler les tablissements de crdit, les institutions de microfinance et les autres intermdiaires financiers .58 Ce pouvoir est mieux dtaill dans la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002 relative lactivit et au contrle des tablissements de crdit. En effet, outre lagrment des banques, de leurs dirigeants et de leurs commissaires aux comptes,59 Cette loi confre la BCC le pouvoir de dfinir le montant du capital rglementaire 60, les fonds propres des banques ainsi que les normes de gestion dont la finalit est de garantir la liquidit et la solvabilit des banques61. La BCC dfinit galement les conditions et les limites de prise de participation des banques dans dautres entreprises et a le pouvoir dautoriser certaines modifications statutaires des banques.62 La BCC recourt des instructions aux banques comme outil de communication juridique dans la mise en uvre de son pouvoir de supervision. Les diffrentes instructions sont individuellement communiques aux banques et, par la suite, publies au Journal officiel. Lorsque la BCC constate des manquements dans le chef des banques, elle a le pouvoir de prconiser des mesures de correction ou de sanctionner les manquements constats par des sanctions disciplinaires ou administratives. Elle a galement le pouvoir de transiger avec la banque dlinquante. 63 Cest donc au niveau de lapplication des mesures rpressives que la BCC partage ses comptences avec le parquet. Elle peut initier une action publique (la mise en uvre de laction publique nest ici soumise la plainte pralable de la BCC), elle peut comparatre dans un procs comme expert ou peut se constituer partie civile conformment larticle 83 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. Lexistence dune autorit unique ayant le pouvoir dagrment, de dfinition des normes prudentielles de gestion, le contrle des banques et la sanction des manquements constats pose le problme de limpartialit. Lidal aurait t dclater ce pouvoir entre deux autorits distinctes. La situation actuelle du pays et compte tenu de la taille du secteur bancaire congolais et de son dynamisme, le cot pouvant tre entran par cette sparation de fonction ne peut tre actuellement compens par les bnfices attendus. Ainsi, pour toutes ces raisons, en RDC, la BCC est lunique autorit de supervision charge ddicter la rglementation applicable aux banques, de veiller au respect de cette rglementation et de sanctionner les manquements constats.64 Le ministre des finances ne peut agir quindirectement, notamment en soumettant un projet de loi sur les banques la sanction du Parlement. Tel nest pas le cas en France.

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Art. 176, quarto, de la Constitution de la Constitution de la RDC du 18 fvrier 2006. Art. 6, 4me tiret, de la loi n005/2002 du 07 mai 2002 relative la constitution, lorganisation et au fonctionnement de la Banque Centrale du Congo, in J. O.RDC, n spcial, 20 janvier 2009. 59 Art. 10, 11 et 49 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. 60 Art. 11 de la loi de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. 61 Art. 24 et 25 de la loi de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. 62 Art. 29 de la de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. 63 Art. 84 de la de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002. 64 Art. 36 de la loi n003/2002 du 02 fvrier 2002.

21B. Le pouvoir de supervision en France Le pouvoir de supervision est partag entre plusieurs autorits franaises : celles ayant un pouvoir de rgulation (Ministre charg de lconomie, Comit de la rglementation bancaire, Commission bancaire), celles investies dun pouvoir dagrment (CECEI, Commission bancaire), celles investies dun pouvoir consultatif (Comit consultatif de la lgislation et de la rglementation financires) et celles investies dun pouvoir de contrle et de sanction (Commission bancaire). Le Code montaire et financier confre au Ministre charg de lconomie plusieurs prrogatives. Aux termes de larticle L611-1 du Code montaire et financier, le ministre charg de l'conomie arrte les rgles concernant notamment : 1. Le montant du capital des tablissements de crdit et les conditions dans lesquelles des participations directes ou indirectes peuvent tre prises, tendues ou cdes dans ces tablissements ainsi que dans les tablissements financiers, dfinis l'article L. 511-21, dtenant directement ou indirectement un pouvoir de contrle effectif sur un ou plusieurs tablissements de crdit ; 2. Les conditions d'implantation des rseaux ; 3. Les conditions dans lesquelles ces tablissements peuvent prendre des participations ; 4. Les conditions des oprations que peuvent effectuer les tablissements de crdit, en particulier dans leurs relations avec la clientle, ainsi que les conditions de la concurrence ; 5. L'organisation des services communs ; 6. Les normes de gestion que les tablissements de crdit doivent respecter en vue notamment de garantir leur liquidit, leur solvabilit et l'quilibre de leur structure financire ainsi que les conditions dans lesquelles ces normes sont respectes sur une base consolide, y compris en l'absence d'une entreprise mre ayant son sige social en France ; 7. La publicit des informations destines aux autorits comptentes ; 8. Les instruments et les rgles du crdit, sous rserve des missions confies au Systme europen de banques centrales par l'article 105, paragraphe 2, du trait instituant la Communaut europenne ; 9. Les rgles relatives la protection des dposants mentionnes l'article L. 312-4 ; 10. Les rgles applicables l'organisation comptable, aux mcanismes de contrle et de scurit dans le domaine informatique ainsi que les procdures de contrle interne . Le Ministre charg de lconomie nintervient cependant pas dans la mise en uvre du contrle des tablissements de crdit. Cette prrogative relve du CECEI qui est charg de prendre les dcisions ou d'accorder les autorisations ou drogations individuelles prvues par les dispositions lgislatives et rglementaires applicables aux tablissements de crdit et aux entreprises d'investissement, l'exception de celles relevant de la Commission bancaire. Tandis que, daprs le prescrit de larticle L613-1, la Commission bancaire est charge de contrler le respect par les tablissements de crdit des dispositions lgislatives et rglementaires qui leur sont applicables et de sanctionner les manquements constats, examine les conditions de leur exploitation et veille la qualit de leur situation financire et veille au respect des rgles de bonne conduite de la profession bancaire. Le Comit consultatif de la lgislation et de la rglementation financires, conformment larticle L614-2 du Code montaire et financier, donne des avis sur tout projet de loi ou d'ordonnance et sur toute proposition de rglement ou de directive communautaires avant son examen par le Conseil des Communauts europennes, traitant de questions relatives au secteur de l'assurance, au secteur bancaire et aux entreprises d'investissement, l'exception des textes portant sur l'Autorit des marchs financiers ou entrant dans les comptences de celle-ci. Les projets de dcret ou d'arrt, autres que les mesures individuelles, intervenant dans les mmes domaines ne peuvent tre adopts qu'aprs l'avis obligatoire du Comit consultatif de la lgislation et de la rglementation financires. Il ne peut tre pass outre un avis dfavorable du Comit consultatif de la lgislation et de la rglementation financires. La Banque de France, par le truchement de son Gouverneur, prside la Commission bancaire et le CECEI.65 Du fait des rgles de comptences, elle nintervient pas toujours, au mme titre que la BCC, dans la dfinition des normes prudentielles de gestion des banques.

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Art. L 612-3 et L 613-3 du Code montaire et financier.

222. Dfinition des normes prudentielles de gestion En droit congolais, le pouvoir de dfinition des normes prudentielles de gestion des banques est partag entre le lgislateur et les autorits de supervision, lesquelles bnficient dimportantes dlgations de pouvoir. Toutefois, en France, outre une multiplicit dorganes chargs de la rgulation de droit interne, linternationalisation de lactivit bancaire a galement conduit linternationalisation du pouvoir de supervision au niveau du droit communautaire europen. Toujours est-il que la finalit de normes prudentielles de gestion est de garantir la solvabilit et la liquidit des banques qui doivent respecter les diffrents ratios financiers, mettre sur pied un dispositif de contrle interne et disposer dun instrument adquat dinformations financires. A. Les normes prudentielles de gestion des banques en droit congolais Les normes prudentielles de gestion dictes par le lgislateur congolais et la BCC concernent les lments du bilan des banques, plus particulirement leurs fonds propres. Ces mesures sont compltes par lexigence faite aux banques davoir un dispositif de contrle interne, de fournir priodiquement des informations la BCC et de mettre sur pied un dispositif de lutte contre le blanchiment des capitaux.

I. Les mesures visant les lments du bilan des banques Les mesures qui visent le bilan des banques sont adosses sur les fonds propres, les actifs disponibles et les dettes vue et court terme. A partir de ces lments, la BCC dgage un certain nombre des ratios financiers pour mesurer la solvabilit des banques, leur degr de liquidit ainsi que le niveau de leur exposition diffrents risques bancaires. a) La dfinition des fonds propres prudentiels La notion des fonds propres nest pas dfinie par la loi n003/2002 du 2 fvrier 2002. Aux termes de larticle 3 de lInstruction n14 du 29 jui