SUB-TEMA 16: LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES

PRESENTACIÓN

OBJETIVO

Complementar los conocimientos sobre las medidascautelares del participante analizando aquellos que por su naturalezareal le da singular importancia y de esa manera proporcionar loselementos necesarios para el estudio de las medidas previstas en nuestroordenamiento jurídico.

CONTENIDO

A la luz de la doctrina interesa analizar los principios y criterios aobservar en la adopción de medidas cautelares reales en el procesopenal; asimismo, aquellos específicamente previstos en la ley, como elsecuestro del material probatorio. Para tal efecto se han seleccionadodos lecturas sobre el tema que corresponden a autores de reconocidoámbito doctrinario.

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SUB-TEMA 16: LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES.

Lecturas con preguntas guía:

Lecturas: • Coral Arangüena Fanego, "Teoría General de las Medidascautelares reales en el Proceso Penal Español", EditorialBosch, Barcelona, 1991, pp. 121-156.

• Cafferata Nores José, "Medidas de coerción en el nuevoproceso penal de la nación", Depalma, Buenos Aires, 1992,pp. 67-73.

¿Qué principios rigen la adopción de medidas cautelares?¿Qué efectos normativos deben reformularse sobre el embargoen el proceso penal peruano?

3. ¿Qué otras medidas cautelares son comúnmente ordenadas ennuestro procedimiento penal?

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Coral Arangüena Fanego, "Teoría General de las Medidas CautelaresReales en el Proceso Penal Español", Editorial Bosch, Barcelona,1991, pp. 121-1561.

CRITERIOS A OBSERVAR EN LAADOPCIÓN DELAS MEDIDAS CAUTELARES REALES

14. CRITERIOS A OBSERVAR EN LA ADOPCIÓN DE LASMEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL PROCESOPENAL.

El Órgano jurisdiccional competente, a la hora de acordar medidascautelares contra una persona (responsable criminal o tercero civilmenteresponsable), no sólo deberá tener presente la concurrencia de lospresupuestos necesarios para ello ("fumus boni iuris" y "periculum inmora"), sino que una vez efectuada dicha constatación deberá;seguidamente, cerciorarse de que la clase de medida que adopte y laintensidad de la misma están justificadas. Como señala GIMENO estanecesidad de justificación del acto instructorio adquiere relevanciaconstitucional si incide en el ámbito del libre ejercicio de los derechosfundamentales. En tal supuesto, como es el caso de las medidascautelares reales en lo que suponen de restricción a la libre disposiciónde los bienes por su titular (art. 33 CE), se hace obligado cumplir con elprincipio de proporcionalidad de la medida restrictiva con el finperseguido.

Además, y como otros criterios a observar en la adopción denuestras medidas, el órgano jurisdiccional deberá tener presente queéstas responden a un criterio de urgencia, lo que, amén de la celeridady simplicidad del trámite a seguir para su disposición, coimplica el quesean acordadas sumariamente y con ausencia de contradicción.

' Por razones didácticas han sido suprimidas las notas al pie.

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15. PROPORCIONALIDAD

15.1. Orígenes de este principio.

El llamado principio de proporcionalidad, es básicamente resultadode una elaboración doctrinal y jurisprudencia!, por obra del Tribunal deJusticia de las Comunidades Europeas (TJCE), Tribunal Europeo deDerechos Humanos (TEDH) y Tribunales Constitucionales de nuestroentorno europeo occidental, en especial el alemán federal. Dicha máximaconnota, en una primera aproximación, el criterio de lo razonable en laactuación de los poderes públicos. Es decir, y como precisa PEDRAZ,supone, como medio de protección de los derechos fundamentales dela persona, fijar los límites de la intervención del Estado en la búsquedade un equilibrio entre los intereses generales que aquél debe perseguiry los intereses básicos del individuo o grupos que sólo excepcional,taxativa y fundadamente pueden ser lesionados.

Ciertamente, el principio de proporcionalidad no es algo nuevo,puesto que ya fue objeto de consideración por autores como BECCARIA,MONTESQUIEU o Concepción ARENAL, entre otros, al hablar de lanecesaria proporción que debía mediar entre delitos y penas y, por otraparte, dicho principio se plasmó en la Declaración de los Derechos delHombre y del Ciudadano, en cuyo art. 8 se proclamaba que "la Ley nodebe establecer otras penas que las estricta y evidentemente necesarias".

Sin embargo, no es menos cierto que en la actualidad se ha venidollevando a cabo una reinterpretación y consiguiente generalización desu uso, como observa PEDRAZ, extendiéndose de la estricta proporciónentre pena y delito a la proporcionalidad en la fijación y aplicación, tantode aquella como de otro tipo de actuaciones, entre las que se encuentranlas medidas cautelares. Las razones de esta nueva situación hay quebuscarlas en el notable incremento y eficacia de que en la actualidadgoza la tutela de los derechos esenciales de los individuos, debidobásicamente a dos factores. Por un lado, al reforzamiento cuantitativo ycualitativo de los derechos humanos, producido tras la Segunda GuerraMundial, reforzamiento que se manifiesta en que los derechosfundamentales dejan de tener un mero valor programático al atendersea la necesidad de completar las declaraciones constitucionales de dichos

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derechos fundamentales con un sistema, en la mayoría de los casosjudicial, para hacerlas efectivas. Ello a obedecido a que el conceptoliberal de ley, entendida como expresión de la voluntad nacional, tiendea difuminarse y a aparecer como expresión de la voluntad gubernamentalaprobada por una mayoría solidaria en Cámara Legislativa, aunquemeramente deliberante o asesora. Esta transformación de la Ley conducea la toma de conciencia de la necesidad de proteger los derechosfundamentales, incluso, frente a la propia Ley. La vieja idea decimonónicade protección de la libertad "por la ley", tiende a ser sustituida por la dela necesidad de protección de las libertades "contra la Ley". Se ha pasadodel principio de legalidad al principio de constitucionalidad. Y estaevolución hace imprescindible, a la vez que posible, el fenómenoextraordinario de una autoridad susceptible de controlar la Ley y protegery potenciar los derechos fundamentales, control que, en todo caso, debehacerse en la forma jurídicamente regulado. El otro factor a que antesaludíamos, viene dado por la proliferación de Pactos Internacionalesdirigidos a la protección de tales derechos básicos e incluso a la creaciónde instancias judiciales supraestatales para su defensa como el T.E.D.H.

Consecuencia de esta nueva situación es que el principio deproporcionalidad, originariamente circunscrito al derecho policial yposteriormente expandido al conjunto del derecho administrativo, haampliado en la actualidad su campo de acción al terreno de los derechosfundamentales, y ha pasado de ser un "mero principio de derecho naturalde carácter programático" a constituir un "principio inherente al Estadode Derecho con plena y necesaria operatividad, en cuanto su exigidautilización se presente como una de las garantías básicas que han deobservarse en todo caso en el que puedan verse lesionados los derechosy libertades fundamentales".

15.2. Su concepto y alcance, en general.

A la hora de definir este principio de proporcionalidad, resultanaltamente clarificadoras las dos nociones que de él ha elaborado elTribunal Federal suizo. Según una concepción sumaria (o estricta), esteprincipio significaría que la medida adoptada debe permitir alcanzar elobjetivo por ella pretendido. Según una formulación más elaborada (oamplia), la medida adoptada debe ser adecuada para el logro del fin

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perseguido respetando lo más posible la libertad del individuo, de unaparte y, de otra, debiendo existir una relación razonable entre el resultadobuscado y los límites a la libertad necesarios para obtener este resultado.

Estas dos nociones reseñadas nos permiten afirmar, con KNAPP,que el principio de proporcionalidad se descompone en realidad en tres,llamémosles, subprincipios:

15.2.1. "Principio de adecuación".

En primer lugar, el "principio de adecuación" conforme al cual, lamedida adoptada debe ser adecuada o apta para alcanzar el objetivopretendido. Nos encontramos así con la proporcionalidad entre medio yfin, noción frecuentemente manejada tanto por nuestro TribunalConstitucional (T.C.), que habla de la exigida adecuación .o "congruenciaentre la medida prevista o aplicada y la procuración de dicho bienconstitucionalmente relevante", como por el Bundesverfassungsgerichtalemán (BVerfG), para quien un medio se considera adecuado al fin"cuando con su ayuda se favorece el resultado apetecido", T.J.C.E. parael cual, advierten NERI y PESCATORE, el principio de proporcionalidadse traduce en la exigencia de una adecuación estricta entre el fin legalque el legislador o la Administración Pública persigue y los medioselegidos para la realización de este fin y, finalmente, el TEDH paraquién el canon de proporcionalidad, que constituye un instrumento básicopara llevar a cabo el control sobre la conformidad o disconformidad dela actuación de los poderes estatales con el Convenio Europeo deDerechos Humanos, connota, entre otros extremos, que la medidaadoptada deba permitir alcanzar el objetivo pretendido.

15.2.2. "Principio de necesidad".

En segundo lugar, el "principio de necesidad" de acuerdo con elcual se trata de considerar si el fin de interés público perseguido exigeque sea la medida proyectada la que se adopte en el supuesto concreto.Es decir, se trata de responder al interrogante de si esa medida concretaes la precisa para asegurar el respeto de la Ley o del interés público yde si dicha medida no va más allá de lo estrictamente necesario paraser eficaz. Se trata, por tanto, de ponderar medida e interés público y,además, preguntarse, en caso de conflicto entre dos intereses públicos,

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si el interés público que será satisfecho con la medida acordada es demayor peso que el sacrificado por ella. Aparece así el principio deproporcionalidad en sentido concreto, como criterio operativo paracensurar cualquier intromisión en la esfera privada del individuo que noencuentre apoyo en la necesidad de protección de bienes o interesespúblicos y generales constitucionalmente sancionados. Se trata decensurar, en suma, la mayor relevancia de los intereses de la comunidada proteger, que hacen necesaria para alcanzar el resultado previsto, laadopción de esa determinada medida.

A esta cuestión se ha referido nuestro T.0 afirmando que "laConstitución no impide al. Estado proteger bienes constitucionalmentereconocidos a costa del sacrificio de otros bienes igualmentereconocidos, ya se trate de derechos fundamentales, ya de otros bieneso valores que gozan de la protección constitucional (...). En este marcoconstitucional el legislador puede imponer las limitaciones al contenidonormal de los derechos fundamentales que vengan justificados en laprotección de otros bienes constitucionales y sean proporcionados a lamisma, que no sobrepasen su contenido esencial", advirtiendo que "ladesproporción entre el fin perseguido y los medios empleados paraconseguirlo sólo puede dar lugar a un enjuiciamiento por este Tribunalcuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo einnecesario de derechos que la Constitución garantiza".

Por su parte, el T.J.C.E ha declarado la exigencia de que "los actosde las instituciones comunitarias no sobrepasen los límites de aquelloque sea apropiado para alcanzar el objetivo pretendido". Como destacóel Informe del Abogado General en la sentencia de 18 de marzo de1980, el respeto al principio de proporcionalidad "conlleva que la medidasea objetivamente precisa para obtener el resultado deseado, lo que(entre otros extremos) implica: ... que el efecto restrictivo sea necesariocon vistas a realizar el interés general...". En consecuencia "... a fin deestablecer si una disposición de derecho comunitario es conforme aprincipio de proporcionalidad importa verificar, en primer lugar, si losmedios puestos en práctica por dicha disposición para realizar supretendido objetivo, se corresponden con la importancia de tal objetivoy, segundo, si son necesarios para su logro...Cuando el principio deproporcionalidad y su respeto sean puestos en duda hace falta determinar

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ante todo el objetivo perseguido por una reglamentación a fin de apreciarsi los medios empleados para asegurar su respeto son o no excesivos...El principio de proporcionalidad no requiere únicamente examinar si enrelación al fin perseguido parecen adecuados los medios empleadossino, y lo que reviste más importancia... saber si las sanciones previstasen interés de un único fin son apropiadas en comparación a aquellasque deban garantizar que se alcanza otro fin más importante..."

Para el BVerfG, la máxima de proporcionalidad en cuanto exigenciaínsita en el Estado de Derecho, aparece como "expresión de la pretensióngeneral de la libertad del individuo frente al Estado, no siendosusceptibles (los derechos fundamentales) de ser restringidos desde lopúblico más que en la estricta medida en que fuere ineludible para laprotección de intereses generales". Consecuentemente con estosplanteamientos, el BVerfG en el enjuiciamiento de estas cuestionesentiende que cuanto más sensible sea la intrusión de una norma en laposición jurídica del individuo, más relevantes deberán ser los interesesde la comunidad que se hallen en colisión con ella y "cuanto másprofundamente afecte la invasión a formas básicas de expresión de lalibertad de acción humana, mayor será el cuidado con el que tendránque mensurarse los motivos aducidos para su justificación frente' a lapretensión fundamental de libertad del ciudadano". Los derechosfundamentales constituyen una "ordenación jerárquica de valores" dentrodel sistema de valores de la Constitución, en virtud de lo cual el BVerfGha llevado a cabo una aplicación diferenciada del principio deproporcionalidad en el ámbito de los derechos fundamentales, enatención a los distintos grados de protección de las garantíasfu mentales.

En lo que concierne al T.E.D.H., éste se ha pronunciado conbastante precisión sobre estos extremos, en lógica consonancia con sutarea l'é"'á-pticar e interpretar el C.E.D.H. Precisamente y en lo que esteConvenio supone de justo equilibrio entre salvaguardia del interés generalde la Comunidad y el respeto de los derechos fundamentales, el T.E.D.H.

exige que cualquier medida adoptada por los poderes estatales quesuponga una intromisión en esa esfera básica de los ciudadanos, precisa,para ser legítima y proporcionada, que sea "necesaria en una sociedaddemocrática". Respecto a qué ha de entenderse por medida "necesaria

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en una sociedad democrática", ha precisado el T.E.D.H. que no ha deinterpretarse el adjetivo "necesaria" como sinónimo de "indispensable",y que tampoco tiene la flexibilidad de términos como "admisible","normal", "útil", "razonable", u "oportuno". "Necesaria en una sociedaddemocrática" significa que, para estar de acuerdo con el CEDH, laintervención debe corresponder especialmente a "una necesidad socialimperiosa" y "ser proporcionada a la finalidad legítima perseguida".

15.2.3. "Principio de la subsidiariedad" (alternativa menosgravosa).

Por último, y como tercera exigencia o manifestación del criterio deproporcionalidad, el principio de subsidiariedad: se trata de responder ala pregunta de si aun siendo la medida en cuestión adecuada y necesaria,no existe otra que sea menos lesiva para el interés privado. Se trata deexaminar si la medida proyectada es la menos grave posible de cuantasse disponen para alcanzar eficazmente el resultado perseguido. Nosencontramos aquí con otra exigencia dimanante del principio deproporcionalidad: la alternativa menos gravosa. Es decir, que para cumplircon el citado principio, la medida no sólo debe ser apta y necesaria parala consecución del objetivo, sino que, además, esta finalidad de interésgeneral perseguida, no ha de poder ser alcanzada con otra medidaigualmente eficaz, pero que lesione con menor intensidad los interesesprivados. En este sentido se ha pronunciado en diversas sentencias elT.J.C.E., el Tribunal Constitucional alemán, y también nuestro T. C., elcual, por ejemplo, ha considerado no ajustado al principio deproporcionalidad, el arresto carcelario del quebrado, toda vez que lafinalidad de que éste se encuentre personalmente disponible para cuantoel proceso de quiebra demanda, puede lograrse con una medida menosrestrictiva como la de arresto domiciliario por el tiempo indispensablepara asegura la finalidad señalada.

15.2.4 Necesidad de motivación de la resolución.

Pero el principio de proporcionalidad, además de los trescomponentes básicos en que se desglosa, cuyo contenido y alcanceacabamos someramente de exponer, connota, según nuestro T. C., parasu efectivo reconocimiento, una última exigencia que se traduce en la

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necesidad de motivación de la resolución por la cual se adopte la medidarestrictiva del derecho fundamental en cuestión. Esta circunstancia hasido formulada por nuestro T. C., en los siguientes términos: "... todaresolución que limite o restrinja en ejercicio de un derecho fundamentalha de estar motivada" "de forma tal que se cumpla el fin esencial defacilitar a los interesados el conocimiento de las razones por las que selimita su derecho, y permitir, asimismo, la posterior fiscalización, en sucaso, de la legitimidad del acto mismo por los Tribunales de Justicia.Sin que sean suficientes, por tanto, indicaciones genéricas... de las cualesno puedan derivarse criterios para enjuiciar la ordenación yproporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho.... seimpone".

15.3. En particular, su alcance en relación a las medidascautelares.

Todo lo hasta aquí expuesto nos permite afirmar que el principiode proporcionalidad, aplicado a las medidas cautelares, supone quetales medidas: han de estar en adecuada relación con la entidad y talesmedidas: han de ser en adecuada relación con la entidad y trascendenciadel hecho que se imputa al inculpado; que, además, la medida enconcreto adoptada, sea precisamente la necesaria para alcanzar demodo eficaz el objetivo previsto, y, finalmente, que resultando la menosgravosa, sea susceptible de ser asumida por el sujeto pasivo de lamedida, el cual, en todo caso, tiene derecho a que la actuación quecontra él se acuerde, lo sea mediante resolución motivada que le permitatomar razón de los motivos por los- que se limita su derecho, posibilitandoasimismo, su eventual fiscalización por los Tribunales de Justicia.

15.3.1. Medidas cautelares personales.

Es cierto que en los últimos tiempos se viene hablando con relativafrecuencia del principio de proporcionalidad y las medidas cautelares. Basteobservar a este respecto la plasmación que en los más recientes textosprocesales de nuestro entorno ha tenido este principio de proporcionalidady valga así como muestra de ello, las continuas referencias que al mismose efectúan en el nuevo "codice di procedura penale" y que en el tambiénnuevo "Código de processo penal". Sin embargo, debe advertirse que esta

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reflexión sobre la vigencia del principio de proporcionalidad se ha centrado,si no de modo exclusivo, sí al menos prioritariamente, en las cautelarespersonales, medidas en las que por restringir uno de los derechos másesenciales del individuo, cual es la libertad personal, el test deproporcionalidad resulta de inexcusable aplicación. La explicación a talcircunstancia pudiera residir en que es independiente que el principio deproporcionalidad esté constitucionalmente consagrado o venga exigidoexpresamente por la Ley procesal penal para afirmar su exigibilidad comopresupuesto general a la hora de adoptar este tipo de medidas. Y ello porqueen materia cautelar personal, el criterio de proporcionalidad deriva suobligatoriedad del art. 18 del C.E.D.H., conforme al cual, "... las restriccionesque, en los términos del presente Convenio, se impongan a los citadosderechos y libertades no podrán ser aplicadas más que con la finalidadpara la cual han sido previstas". Este artículo, puesto en la relación con elart. 5 del expresado Convenio, en el que se contemplan las excepciones ala libertad y seguridad personales, imponen la obligación a los Estadoscontratantes (entre los cuales se encuentra el español), de que cualquieractuación que suponga una restricción a estos derechos, habrá de serlegalmente adoptada y ajustada a las finalidades admitidas en el art. 5 delC.E.D.H., gozando el T.E.D.H. de competencia para llevar a cabo el controlde la conformidad o disconformidad con el Convenio de la medida encuestión, empleando para ello, como instrumento básico, el canon deproporcionalidad. Téngase en cuenta, asimismo, que la imperatividad delC.E.D.H. se encuentra expresamente reconocida en nuestra C.E., la cualen su art. 10.2 establece que "las normas relativas a los derechosfundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, seinterpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los DerechosHumanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismasmaterias ratificados por España", los cuales, conforme al art. 96.1 C.E. "...una vez publicados oficialmente en España, formarán parte delordenamiento intemo...".

En consecuencia, la proporcionalidad de la medida cautelarpersonal acordada, no sólo podrá ser enjuiciada a través de los recursosordinarios que según la LECrim. procedan, sino que además cabe laposibilidad de recurrir en amparo ante el Tribunal Constitucional, por eljuego de los arts. 53.2 y 17.1 de la C.E., debiendo observarse que cuando

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el último de los artículos mencionados habla de "los casos y formaprevisto en la Ley", comprende también bajo este término lasprescripciones del C.E.D.H. y las interpretaciones que sobre el mismoha efectuado el T.E.D.H.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que el T.E.D.H. haextendido la demanda de proporcionalidad de la medida cautelarpersonal no sólo a la estricta aplicación o fijación de la medida encuestión, sino además a su duración, extensión, e incluso, a su ejecución,exigencias recogidas asimismo por el BVerfG, plasmadas en los recientestextos procesales penales portugués e italiano, y de las que, en ciertamedida, se ha hecho eco nuestro T.C. Nuestro Juez de las leyes hatenido en cuenta la imperatividad de este baremo, estimando vulneradoslos derechos del recurrente en amparo al serle impuesta una medidacautelar personal, cual es la fianza carcelaria, sin haber efectuadopreviamente el juicio de razonabilidad o proporcionalidad.

15.3.2. Medidas cautelares reales.

En lo que respecta a las medidas cautelares reales, ¿cuál es lavigencia del principio de proporcionalidad?. Ciertamente, aquí esimprescindible partir de la base de que no está explícitamente enunciadoen nuestra Constitución, y que la aplicación que de él se ha hecho pornuestro Tribunal Constitucional no ha sido todo lo rigurosa que debiera,no habiendo elaborado un concepto claro de este principio.

15.3.2.1 Consideración de la postura adoptada pornuestro Tribunal Constitucional en estamateria.

Sin embargo, en la jurisprudencia de nuestro Tribunal puedeadvertirse una evolución que va desde conceptuar al de proporcionalidadcomo "principio general del Derecho que, dada su formulación comoconcepto jurídico indeterminado permite un margen de apreciación",hasta plantearse si es un principio constitucional encajable, no ya en elartículo 25 C.E., como propugna el profesor GIMENO SENDRA", sinoen los arts. 1 y 10 de la misma, cuestión ésta que no llega a resolver,alegando que "no es un problema nada fácil". No obstante, en la misma

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sentencia en que alegó estas últimas consideraciones, señaló, asimismo,que "a los Tribunales de Justicia sólo les corresponde, según laConstitución, la aplicación de las leyes y no verificar si lbs mediosadoptados por el legislador son o no adecuados a esa finalidad, o si sono no adecuados en abstracto". Por consiguiente, a "sensu contrario",nuestro T.C., no deja de reconocer a los Tribunales ordinarios la facultadde ponderar la proporcionalidad o no de la medida en el momento de laindividualización judicial y, en consecuencia, adoptarla adecuándola ala finalidad perseguida y determinando su contenido y extensión enatención a las circunstancias del caso concreto.

A despejar algo más la cuestión ha contribuido una reciente sentenciaen la que nuestro Organo de justicia constitucional se ha pronunciado, aúncuando en términos algo imprecisos, sobre nuestra máxima, señalandoque se trata de un principio "no explícitamente enunciado en la Constitucióny sólo relevante, en ciertos casos, cuando lo que se denuncia es un tratoarbitrario o discriminatorio en las normas o en su aplicación", con lo cualparece dar pie a considerado, en cierto modo, subsumido en el art. 14 C.E.,que consagra el derecho de igualdad ante la Ley.

Las consecuencias dimanantes de la indefinida postura que haadoptado nuestro Tribunal Constitucional respecto al juego del canonde proporcionalidad, no son meramente teóricas. Así y por ejemplo,como advierte PEDRAZ, piénsese que en cuanto no ha construido esteprincipio de proporcionalidad y, en esa línea, no se ha pronunciado puessobre su naturaleza y consiguiente ubicación en el Ordenamiento, ellole va a dificultar su consideración y específica aplicación, como tambiénsu utilización diferenciada como correctivo del criterio de oportunidad.

Tal indefinición origina menos problemas tratándose de medidascautelares personales, ya que si éstas se adoptan con infracción delprincipio de proporcionalidad, nada empece para que aquella personacontra la cual se hubieren dispuesto pueda acudir en amparo ante elTribunal Constitucional denunciando la vulneración de dicho principio,por el juego de los arts. 53.2 y 17.1 de la C.E., ya que este último, alpreceptuar que "nadie puede ser privado de su libertad, sino con laobservancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en laforma previstos en la Ley", comprende también bajo este último término(ley) las prescripciones del C.E.D.H. en materia de proporcionalidad, y

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la doctrina que, sobre el mismo, ha sentado el T.E.D.H. Por el contrario,las medidas cautelares reales, al estar fuera tanto del campo de accióndel art. 53.2 C.E., como del C.E.D.H., no serían susceptibles de que laproporcionalidad de su adopción fuera enjuiciada en amparo por el T.C.,salvo que por este Organo se procediera a un pronunciamientoterminante sobre el alcance de nuestro principio, declarándolo incluido,bien en el art. 14 C.E., que al consagrar el de igualdad, excluiría, pordesproporcionadas, aquellas medidas cautelares cuya adopciónsupusiera un trato discriminatorio, bien en el art. 25 de la misma, queexigiría la debida proporción entre la medida cautelar, ya real, yapersonal, y la sanción (pecuniaria o de privación de libertad).

15.3.2.2. Manifestaciones del principio deproporcionalidad en la regulación legal de lasmedidas cautelares reales.

Pendiente esta clarificación por parte de nuestro T.C., cuyaimportancia es decisiva, como hemos visto, para las medidas cautelaresreales, debemos, sin embargo, mantener que respecto de estasmedidas, el principio de proporcionalidad está presente a lo largo detoda la regulación que sobre la materia se efectúa en nuestros textospositivos, si bien es cierto que no se alude a él de una manera expresa,al modo en que lo hace, por ejemplo, el Código procesal penal portugués,texto éste en el que - consideramos - se recoge más claramente lavigencia de este principio en relación a nuestras medidas.

Centrándonos en nuestro proceso penal, se observa que laproporcionalidad informa la actuación de las medidas cautelaresentendida como adecuación de la medida al fin previsto, toda vez quelas medidas cautelares reales persiguen el aseguramiento de laresponsabilidad pecuniaria derivada de la comisión del hecho punible y,a este respecto, el art. 589 LECrim., exige que el importe de la fianzaque se acuerde, no podrá bajar de la tercera parte más de todo el importeprobable de las responsabilidades pecuniarias. En consecuencia, serándesproporcionadas todas aquellas medidas que cuantitativamente nose ajusten a las previsiones del art. 589, bien porque excedanmanifiestamente de la tercera parte de la responsabilidad pecuniaria,bien porque resulten inferiores, o bien porque el cálculo se efectuó

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erróneamente al valorar las responsabilidades pecuniarias en exceso oen defecto.

La necesidad de la medida es obvia, ya que de no acordarse elaseguramiento de dichas responsabilidades, podría ser difícil alcanzarel fin previsto, que no es otro que la protección de los intereses delperjudicado por el delito y la satisfacción de los restantes conceptosque integran el contenido de la responsabilidad pecuniaria; a saber,costas y pena de multa.

Sin embargo, la necesidad de la medida está limitada por un criteriocualitativo y así se considera que sería desproporcionado, en caso deembargo, afectar bienes que gravarían en exceso y desde este punto devista cualitativo, al sujeto pasivo de la medida. En consecuencia, y deacuerdo con la remisión que a los arts. 1.448 y 1.449 L.E.C. efectúa elart. 589 LECrim., no podrá nunca embargarse el lecho cotidiano del deudor,cónyuge e hijos, las ropas del preciso uso de los mismo, el mobiliario,libros e instrumentos indispensables para el ejercicio de la profesión, artey oficio a que aquél pueda estar dedicado legalmente. En estos casos, elOrgano jurisdiccional deberá acudir al canon de proporcionalidad paraenjuiciar la indispensabilidad o no de todos estos medios y evitar acordarun embargo de bienes de estas características que pudiere considerarsedesproporcionado por excesivamente gravoso. Tampoco será embargableel salario, jornal, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que noexceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional; enel caso de que sean superiores, dichas retenciones de salarios, sueldos...,etc., deberán ajustarse a la escala que a estos efectos fija el art. 1.451L.E.C., por imperativo del art. 610 LECrim.

La alternativa menos gravosa está también presente en laregulación de las cautelares reales, toda vez que, de acuerdo con losartículos 589 y 615, en relación con el 597, todos ellos de la LECrim., sedeberá acudir con carácter previo a la exigencia de fianza en todas susmodalidades, y sólo en el caso de que ésta no se prestare, se podráproceder al embargo de bienes del imputado o, en su caso, del tercerocivilmente responsable".

Se concede así al sometido a la medida cautelar real la posibilidadde evitar la más gravosa del embargo de sus bienes, prestando la fianza

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exigida a estos efectos, dentro del plazo de un día, a contar desde el dela notificación del auto en que ésta se acuerde. Obsérvese que parahacer frente a dicha fianza, la LECrim., concede al sujeto pasivo, unaamplia gama de modalidades que van desde las tradicionales figurasde la personal, con los requisitos contenidos en los arts. 591 y 592LECrim., o bien la fianza pignoraticia constituida en metálico, efectospúblicos, acciones, obligaciones y valores mercantiles cotizables enBolsa, y demás bienes muebles, que se depositarán, según los casos,en la Caja General de Depósitos, en el Banco de España o cualquierotro establecimiento público al efecto, o bien al vecino con casa abiertaque se nombre como depositario (arts. 591, 593, 594, 600 y 601 LECrim.)y, como última de las enumeradas por el art. 591 LECrim., la fianzahipotecaria, otorgada por escritura pública o "apud acta" (arts. 591, 593,594 y 595 LECrim.). A estas modalidades del art. 591, se suman lasprevistas en el art. 784.5 del mismo texto legal: depósito del metálico enla Mesa del Juzgado, aval bancario y garantía de la entidad en quetenga asegurada la responsabilidad civil la persona contra quien se dirijala medida, formalizada por escrito o por comparecencia ante el Juzgadoo Tribunal, por los interesados o por persona que ostente la legítimarepresentación de la Entidad bancaria o aseguradora.

Sólo si no se presta la fianza en cualquiera de las modalidadesreseñadas, y en el plazo previsto a tal efecto por el art. 597 LECrim., sepodrá entonces proceder a hacer efectiva la medida que se reputa másgravosa para el sujeto pasivo, consistente en el embargo de sus bienesen cantidad suficiente para cubrir la fijada para hacer frente a lasresponsabilidades pecuniarias, en el auto de fianza y embargo.

Manifestación también de la alternativa menos gravosa es lalimitación que en el art. 785.8 c) se impone para proceder a la intervencióndel vehículo de motor, intervención que sólo podrá ser acordada paraasegurar las responsabilidades pecuniarias en tanto no conste acreditadala solvencia del inculpado o del tercero responsable civil; por tanto,prestada por estos sujetos fianza o bien, embargados sus bienes encantidad suficiente para cubrir las responsabilidades en cuestión, deberáprocederse al alzamiento de la intervención que, en su caso y al amparodel art. 785.8 c), hubiera recaído sobre el vehículo.

Por último, también está presente, en nuestra LECrim., la exigencia

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de motivación de la resolución en la que se acuerdan medidas cautelaresreales por lo que suponen de limitación o restricción a un derechofundamental, cual es el de libre disposición de los bienes por su titular(art. 33 C.E.). Basta observar que la forma que debe revestir la resoluciónen virtud de la que se adoptan estas medidas, es la de auto (arts. 589,615, 621, 785.8. b), 790.6.111 y IV LECrim) y que, de acuerdo con arts.141 "in fine" LECrim. y 245.1.b) y 248.2 L.O.P.J., éstos deberán sersiempre fundados, conteniendo en párrafos separados y numeradoslos hechos y los razonamientos jurídicos, finalizando con la partedispositiva.

En cuanto al alcance de dicha motivación, deberá serlo, segúndetermina nuestro T.C., "en términos que hagan posible su control", demanera que no son suficientes las "...meras indicaciones genéricas...de las cuales no pueden derivarse criterios para enjuiciar la ordenacióny proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho... seimpone".

En consecuencia, los autos en que se acuerden medidascautelares reales deberán reflejar, como primer dato, los hechos quesirven de base para su adopción. Esto supone que deberán contener,necesariamente, el cargo esencial, es decir, el hecho que determina laimputación y la subsiguiente actuación de la tutela cautelar contra elresponsable criminal o, en su caso, contra el tercero civilmenteresponsable. En segundo lugar, el auto deberá contener el razonamientoo los motivos que han llevado al Organo jurisdiccional a adoptar la tutelacautelar real; esto es, deberá expresar las indagaciones y valoracionesque le han llevado a deducir de unos determinados datos fácticos laexistencia de los indicios racionales de criminalidad justificativos de sudecisión de decretar contra el responsable criminal la medida cautelaraseguratoria de las responsabilidades pecuniarias (art. 589 LECrim.) obien, tratándose del tercero civilmente responsable, los datos de loscuales, conforme a los arts. 20 a 22 C.P., pueda inferirse laresponsabilidad civil de esta persona por los hechos delictivos causadoso ejecutados por otra y generadores del daño que se trata de obviar através de la medida cautelar real dictada contra ese tercero (art. 615LECrim.). Por último, deberá fijarse en el auto la cantidad en que se leestiman las responsabilidades pecuniarias (o, en su caso, la

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responsabilidad civil exclusivamente), cantidad en virtud de la cual yconforme a lo prevenido en el art. 589 LECrim., deberá exigirse la fianzay, en su caso, el embargo de bienes suficiente para cubrir las dos terceraspartes de la misma.

Sólo así se podrá lograr el fin esencial de posibilitar a los afectadospor la resolución el derecho de defensa, a través de conocimiento delas razones por las cuales se limita su derecho y en la consiguienteposibilidad de ejercicio efectivo de los recursos que le pueda otorgar elordenamiento jurídico, permitiendo, además, el control de la actividadjurisdiccional a través de la fiscalización, en vía de recurso, por el Tribunalcompetente, de la adecuación o no de la medida acordada con lasexigencias del principio de proporcionalidad. Todo ello sin olvidar otrosobjetivos como la mayor confianza del ciudadano en la Administraciónde Justicia derivada de la corrección y justicia de la decisión judicial ydel esfuerzo del Organo jurisdiccional, que en ella se evidencia, porlograr una aplicación del Derecho vigente, libre de toda arbitrariedad y,por otra parte, todo esto coimplica una actividad de autocontrol del propioJuez que, en cierto modo, sirve a la elusión de posibles errores judiciales,finalidades a cuyo logro se dirigí, asimismo, la motivación de lasresoluciones.

15.4. Conclusión.

De todo ello resulta, no sólo que el principio de proporcionalidadinforma la regulación que, en materia de medidas cautelares reales,efectúa nuestra LECrim., sino además que constituye un principio a tenerindefectiblemente en cuenta por el Organo jurisdiccional, a la hora deacordar las mencionadas medidas.

Como ha señalado nuestro T.C., "la presunción de inocencia escompatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que seadopten por resolución fundada en Derecho, que cuando no es reglada,ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidadperseguida y de las circunstancias concurrentes, pues una medidadesproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar, sino quetendría un carácter punitivo en cuanto al exceso". Por consiguiente, losOrganos jurisdiccionales deberán hacer uso del canon deproporcionalidad a la hora de ponderar la razonabilidad o no de la medida

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en el caso concreto y, en consecuencia, adoptarla en adecuación a lafinalidad perseguida y determinando su contenido y extensión a la luzde las circunstancias concurrentes.

16. URGENCIA.

Otro esencial criterio que debe informar el procedimiento a seguirpara la adopción de medidas cautelares, es el de urgencia.

Desde una perspectiva material o de fondo, cabría mantener queel criterio de urgencia pertenece al ámbito del "periculum in mora". Osea, desde un punto de vista analítico, si pudiera llevarse a cabo ladisección de éste baremo, acaso sería factible afirmar que la "urgencia"no es más que una manifestación parcial del "periculum in mora", queconlleva la exigencia de que se adopte una medida cautelar antes deque recaiga la sentencia definitiva, porque el transcurso del tiempooriginaría el que pudiera frustrarse la satisfacción del interés patrimonialque connota la pretensión civil y las demás consecuencias económicasde la infracción penal.

Pero también la urgencia coimplica una consecuencia inmediata,y es la que se acuerde la medida cautelar lo más rápidamente posible;es decir, que se sustancie su concesión u otorgamiento, por elprocedimiento más acelerado que fuera factible. En esta línea es en laque el criterio de urgencia se relaciona con el de la sumariedad quetambién ha de observarse en la adopción de las medidas cautelares, yque analizaremos más adelante.

Desde lo dicho parece, por ende, que la urgencia posee entidadpropia para justificar su aislada consideración, máxime cuando, además,debe advertirse que dicho carácter no es exclusivo, obviamente, de lasmedidas cautelares, ya que puede predicarse, igualmente, de numerososprocedimientos, como por ejemplo, y para el ámbito civil, de losposesorios o interdictales.

Hecha la anterior salvedad, podemos ya destacar que el criteriodel urgencia a observar en el procedimiento para dispensar la tutelacautelar, se explica o justifica, habida cuenta de la función a la cual sehalla preordenada la citada tutela. Si la finalidad de las medidas

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cautelares consiste en garantizar la eficacia o los resultados prácticosde la resolución definitiva, previniendo los inconvenientes derivados dela requerida duración temporal del proceso, lógica y consecuente es larapidez o urgencia que procedimentalmente ha de presidir su adopción.

En nuestro proceso penal y con relación a las medidas cautelaresreales, esta nota de urgencia resulta claramente acreditada en cuantoque para su ordenación es bastante la decisión del Juez, a tenor del art.589 LECrim., siempre que concurran, a juicio de aquél, los presupuestosnormativamente previstos: "fumus boni iuris" y "periculum in mora".

Es exigible la urgencia también en los casos en que la medida seacuerda contra el tercero responsable civil, puesto que, según preceptúael art. 615 LECrim., sólo es menester que preceda instancia de partepara que el Organo jurisdiccional pueda ordenarlas. Esta adicionalexigencia ni siquiera es necesaria en todas las hipótesis, ya que en elprocedimiento más usual, esto es, el abreviado por delitos, regulado enel Título III del Libro IV de la LECrim., introducido por la L.0.7/1988, de28 de diciembre, tales medidas, diríjanse contra el imputado o contra eltercero responsable civil, son acordadas de oficio por el instructor enatención a lo dispuesto en el art. 785.8 b) y c) LECrim., adoptando portanto en este punto, idéntica solución a la que se seguía en los hoyderogados procedimientos de urgencia y enjuiciamiento oral por delitosdolosos, menos graves y flagrantes en virtud de los artículos 785.8 b) yc) y 793 LECrim. (según la antigua redacción dada por Ley 3/1967, de 8de Abril) y Disposición final primera de la L.O. 10/1980.

La nota de la urgencia, pues, está presente en el peligro de quedurante el transcurso del tiempo necesario para que se pronuncie laresolución final se produzcan hechos o se sucedan acciones que frustrenla eficacia de dicha resolución. Se tiende a eludir tal riesgo que, endefinitiva, constituye el fundamento último de las medidas cautelares, alque han de responder, si se quiere que lleguen a alcanzar sus finesprácticos, mediante su disposición sin demora, ya que, en otro caso, ladilación haría ilusoria la medida.

Adquiere, pues, pleno sentido aquella frase de CALAMANDREI:"Las medidas cautelares representan una conciliación entre las dosexigencias, frecuentemente enfrentadas, de la justicia, la de la celeridad

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y la de la ponderación: entre el obrar pronto pero mal, y el obrar bienpero tarde, las medidas cautelares tienden, ante todo, a obrar prontodejando que el problema del bien y del mal, esto es, de la justiciaintrínseca de la medida, sea resuelto más tarde con la necesariaponderación en las reposadas formas del proceso ordinario".

17. SUMARIEDAD

El procedimiento para la adopción de las medidas cautelaresreales, está presidido por la nota de la sumariedad, entendida en eldoble sentido de procedimiento abreviado, corto y de procedimientodonde el Organo jurisdiccional sufre una extraordinaria reducción en supoder de conocimiento, sin dejar de matizar que tal abreviación conllevauna limitación en los medios de ataque y defensa a utilizar parcialmente.

Esta característica es explicable teniendo en cuenta, de un lado,que tales medidas tienen como presupuesto no tanto el derecho, cuantola apariencia del mismo y, de otro, la urgencia con que deben serdispuestas y la consecuente provisionalidad en su mantenimiento.

Ya CALAMANDREI advirtió que si para acordar una medidacautelar fuere necesaria una cognición profunda y completa sobre laexistencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto de que se ocupala resolución definitiva, mejor sería ocuparse de esto y no complicar elproceso con una duplicidad de investigación que ni siquiera tendría laventaja de la prontitud. Por ello y para poder cumplir su función deprevención urgente, las medidas cautelares deben contentarse antesque con la existencia o certeza del derecho, que sólo podrá obtenerse através de largas investigaciones, con su apariencia, que puede resultara través de una cognición mucho más expeditiva y superficial que laordinaria. No hay que olvidar que, en el primer supuesto, si se exigierauna plenitud en la convicción judicial acerca de la existencia del derecho,procedería no ya la adopción de una medida cautelar, sino la realizaciónde aquél. Es en este sentido en el que, como vimos, la doctrina aludea la homogeneidad, pero no identidad entre medida cautelar y medidaejecutiva.

Todo ello ha hecho que se hable de una "summaria cognitio", "primafacie cognitio" o "semi plena probatio", para indicar la limitación que

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experimenta el conocimiento judicial en la adopción de medidascautelares reales, toda vez que se circunscribe a la apreciación de laconcurrencia de los presupuestos requeridos normativamente, esto es,de los ya examinados "fumus boni iuris" y "periculum in mora".

La concepción de la sumariedad por nosotros aceptada, suponeno coincidir plenamente con CALAMANDREI cuando señala que la"cognitio" cautelar resulta más superficial que la ordinaria. Estimamos,con SERRA, que la sumariedad no equivale a superficialidad, "por noafectar tanto a la profundidad del conocimiento, cuanto a los límitesdel objeto conocido", es decir, que lo que diferencia la cognición cautelarde la ordinaria o de la declaración es la especificidad del objeto avalorar en una y en otra, especificidad determinante de que la segundaexija una "cognitio" más extensa, por la mayor amplitud de su objeto,que la primera. Pero ello no supone que la primera, la cautelar, porestar limitado su objeto de apreciación, deba considerarse superficialo poco profunda. En esta línea, cabría decir que se adecúa la intensidaddel examen judicial al ámbito y trascendencia temporal de la medida.Precisamente, una de las máximas examinadas, la proporcionalidad,está determinando que la ponderación judicial se verifiquerazonablemente; o sea, se adecúe la consecuencia de la decisión alprocedimiento para llegar a la misma.

Tampoco sumariedad puede identificarse con automaticidad, yaque el Juez está obligado a verificar en cada caso concreto laconcurrencia de los presupuestos legales a que está condicionada laadopción de la medida cautelar.

Aplicando todas estas consideraciones a nuestro proceso penal,vemos cómo la sumariedad del procedimiento se traduce en que elconocimiento del Juez deberá ceñirse a la constatación de laconcurrencia de "indicios de criminalidad" o de "indicios deresponsabilidad civil", según se trate de adoptar una medida cautelarcontra el responsable criminal (art. 589 LECrim.) o contra el que sólolo sea civilmente (art. 615 LECrim.), en el sentido y con el alcance alque posteriormente nos referiremos, al realizar el análisis delsignificado de estas dos expresiones empleadas por nuestrolegislador procesal penal.

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18. AUSENCIA DE CONTRADICCIÓN.

Finalmente, esta sumariedad y urgencia predicadas de las medidascautelares, implican a su vez que tales medidas se acuerden "inauditaaltera parte", toda vez que en ningún caso se da audiencia a aquéllacontra la que se dispone la medida.

Como han advertido CARRERAS, MUÑOZ SABATÉ y CORTÉSDOMÍNGUEZ, ésta "sorpresividad" con que se adoptan las medidascautelares, se encuentra justificada en la misma finalidad y naturaleza oesencia de las medidas cautelares, ya que si lo que con ellas se persiguees asegurar la eficaz ejecución de la sentencia, "... la hipótesis de trabajode la que debemos partir es la maliciosa sustracción del demandado adicha ejecución, merced a la ventaja que le confiere el tiempo que durael proceso y el 'conocimiento' o 'convicción' de la 'inevitabilidad' de lasentencia"; por ello "se impone, como lógica consecuencia, que sepotencie el factor sorpresa y se tomen las medidas sin el conocimientodel que ha de sufrirlas".

De otro lado, la doctrina ha entendido que esta falta de audienciabilateral que preside la adopción de las medidas cautelares, no menoscaba,en modo alguno, el derecho de defensa constitucionalmente reconocidoen el art. 24 de nuestra Primera Norma, puesto que en todo caso se leconcede al sujeto contra el que se disponen, la posibilidad de pedir mástarde en incidente o en vía de recurso, bajo el principio de contradicción, sualzamiento por no concurrir los requisitos establecidos en la ley.

Este criterio que rige en el trámite a seguir para acordar medidascautelares, puede predicarse como nota común a las que se adoptan encualquier tipo de procedimiento, no sólo en el penal, si bien en éste sehallaría todavía más justificado, habida cuenta de la necesidad de restablecerla igualdad real de armas entre la víctima (y/o perjudicado), la cual sufre elgolpe por sorpresa, indefensa y desprevenida, y el imputado, como ya pusode manifiesto en su día, para justificar la ausencia de una plena publicidad,contradicción e igualdad en la fase de instrucción (en la cual se acuerdanprecisamente las medidas cautelares), ALONSO MARTÍNEZ.

Ante lo expuesto, es interesante observar que este criterio no puedeafirmarse, en cambio, con relación a las medidas que se adoptan en elarbitraje. Como claramente se desprende de la lectura del art. 50.3 de

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la Ley 36/1988, el legislador ha introducido, de modo totalmenteinapropiado, un trámite en el procedimiento para su concesión que, comoadvierte ORTIZ NAVACERRADA, repugna a la finalidad conceptual delas medidas cautelares: formulada por escrito la petición ante el Juezde Primera Instancia, acompañando copia del laudo recurrido enanulación, se prevé una comparecencia de las partes previa a la decisióndel Juez, con lo que el efecto sorpresa se ve totalmente anulado.

Centrándonos ya en lo que constituye el objeto de nuestrainvestigación, esto es, las medidas cautelares patrimoniales en nuestroproceso penal, lo primero que hay que señalar es que este criterio de la"ausencia de contradicción" fue ya advertido en nuestro derecho históricopor autores como HEVIA BOLAÑO, quien señalaba que "recibida ...sumaria información, resultando della culpa contra los culpados, porcualquiera presumpción, o preua aunque sea por un testigo menosidoneo, el Juez procede luego a prisión suya, y secuestro de sus bienes,en caso que en el delicto puede a yer confiscación dellos, o penapecuniaria sin ser necesaria para ello citación suya, por el riesgo de lafuga ...". También ALONSO DE VILLADIEGO sostenía que las medidascautelares reales eran decretables de plano, sin audiencia del imputado,que sólo se recibía posteriormente y así "si resultare culpado, enparticular de esta pesquisa general, debe proceder contra él, y avidainformación prenderle, y sequestrarle sus bienes por inventario,depositándolos en persona abonada; y luego tomarle su confesión alpreso, y hazerle cargo de la culpa que contra él resultare".

Esta circunstancia de la, denominémosla "sorpresividad", seevidencia en el sistema cautelar real diseñado por nuestra Ley procesalpenal en el que, como se desprende del enunciado de los arts. 589 y615 del referido cuerpo legal, no se escucha ni al responsable criminalni tampoco al civil para acordar contra ellos una medida de este tipo. Laobjeción que podría alegarse de que el art. 615 LECrim. concede alresponsable civil la posibilidad de excepcionar esta responsabilidad através del trámite incidental que en el citado artículo y en los dossiguientes se establece, resulta fácilmente rebatible. Las razones paraello son dos: en primer lugar, porque el art. 616 parece referirse a quedicho trámite se abrirá, en todo caso, una vez que la medida cautelar -fianza o embargo -, haya sido actuada; en segundo lugar, puede

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observarse cómo la efectividad práctica de este incidente es bastantelimitada, ya que, como dispone el art. 618 LECrim., el Juez "... resolverásobre las pretensiones formuladas siempre que pudiere hacerlo sinretraso ni perjuicio del objeto principal de la instrucción".

Por otra parte, a reforzar este argumento viene la circunstanciade que, en la práctica, el mayor número de causas por delito se tramitaa través del procedimiento abreviado introducido por L.O. 7/1988, de 28de diciembre, procedimiento éste en el que no se contempla de maneraexpresa un trámite semejante al del art. 616 LECrim., según sedesprende de la lectura del título III del libro IV de la LECrim.

Todo ello conduce a que pueda sostenerse como un aspectoderivado de la "summaria cognitio" del procedimiento, de laprovisionalidad de sus efectos y de la urgencia con que deben serdispuestas la concesión de estas medidas "inaudita parte".

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Cafferata Nores José, "Medidas de coerción en el nuevo procesopenal de la Nación", Depalma, Buenos Aires, 1992, pp. 67-73.

COERCIÓN REAL

Noción de coerción real.

Ya anticipamos que la coerción real es toda restricción a la libredisposición de una parte del patrimonio del imputado o de terceros, conel propósito de garantizar la consecución de los fines del proceso.Corresponde analizar ahora los actos en que puede exteriorizarse.

Secuestro.

El secuestro consiste en la aprehensión de una cosa por parte dela autoridad judicial, con el objeto de asegurar el cumplimiento de sufunción específica: la investigación de la verdad y la actuación de la leypenal.'

La ocupación de cosas por los órganos judiciales durante elcurso del procedimiento, puede obedecer a la necesidad de preservarefectos que puedan ser sujetos a confiscación (art. 231), cautelando detal modo el cumplimiento de esta sanción accesoria en caso de queproceda; o adquirir y conservar material probatorio (art. 231), útil a lainvestigación.

Es un acto coercitivo, pues importa una restricción a derechospatrimoniales del imputado o de terceros, ya que inhibe temporariamentela disponibilidad de una cosa que pasa a poder y disposición de la justicia.Limita el derecho de propiedad o cualquier otro en cuya virtud el tenedoruse, goce o mantenga en su poder al objeto secuestrado. Pero tambiénpodrá restringir derechos de otra índole, como, por ejemplo (art. 235), elde la inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados (C.N., art.

' Cfr.: José I. Cafferata Nores, El secuestro, cuaderno del Inst de Derecho Procesal,n° X, ps. 79 y ss.; Manzini, ob. Cit., t III, p. 711; L. Luchini, Elementos de procedenciapenal, p. 303.

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18), o afectar derechos no patrimoniales, como el que tienen los parientesde una persona muerta, cuyo cadáver está secuestrado, a exteriorizarsu afecto hacia el desaparecido por medio de las honras fúnebreshabituales.

Sólo se puede secuestrar cosas (comprendiéndose en talconcepto los cuerpos sólidos, líquidos y gaseosos), o documentos,aunque estén fuera del comercio (como el cadáver humano) 2 . Se aceptala posibilidad de secuestrar muebles y semovientes. Pero respecto alos inmuebles, y en ciertos casos a los muebles de gran tamaño (v.gr.,un vagón de ferrocarril), se discute su procedencia, optándose por unprocedimiento diferente: la clausura. Ésta podría ser considerada unamodalidad del secuestro, pues ambas son formas de ocupación de lascosas.

Pero no cualquier cosa puede ser secuestrada. Sólo podránserlo las relacionadas con el delito, o que "puedan servir como mediosde prueba", o estén sujetas a confiscación (art. 231).

Se puede secuestrar los instrumentos del delito o sus efecto&(aun cuando no estén sujetos a confiscación), comprendiendo estadenominación tanto los objetos intencionalmente usados paraconsumarlo o intentarlo, como los que se han obtenido mediante sucomisión, en forma directa (la joya robada) o indirecta (los objetoscomprados con el dinero sustraído). También aquellas . cosas cuyaposesión o uso constituye delito, y los objetos que tengan, en mayor omenor grado, alguna relación con la prueba del hecho delictuoso, setrate de cosas sobre las cuales ha recaído (v.gr., candado violentado), oque sin haber sufrido sus consecuencias contengan sus huellas (v.gr.,ropa ensangrentada) o las del autor (v.gr., alhajero con impresionesdigitales) o suministren referencias sobre la filiación (v.gr., un cabello),hábitos (v.gr., un cierto tipo de cigarrillos) o antecedentes de éste.

No estarán sometidas al secuestro las cosas no relacionadascon el delito. Como excepción a este principio la ley faculta al órganojudicial a ordenar el secuestro de escrituras de comparación

2 Sobre el punto, ver F Camelutti, Lecciones sobre el proceso penal, t. II, p. 195.

3 Ricardo Nuñez, Derecho penal argentino, t. II, p. 445. '

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(desvinculadas del delito), cuando sean necesarias para examinar ocotejar algún documento presumiblemente falso (art. 265). Tampoco lascosas o documentos que en sí mismas constituyan secretos políticos omilitares concernientes a la seguridad, medios de defensa o relacionesexteriores de la Nación (argumento de los arts. 232, in fine, C.P.P., y222, C. Penal), o que se hallen directamente relacionados con éstos.También se prohibe el secuestro de las cartas o documentos que seenvíen o entreguen a los defensores para el desempeño de su cargo(art. 237). Esta restricción está dirigida a garantizar el eficaz ejercicio dela defensa y constituye una consecuencia del secreto profesional.

El juez podrá efectuarel secuestro personalmente - en cuyocaso deberá ser asistido por el secretario (art. 121) -, estando facultadoa utilizar el auxilio de la fuerza pública (art. 120).

En caso de urgencia la ejecución de la medida podrá ser delegadaen un funcionario de la policía judicial (art. 231). Si bien el C.P.P., nocontiene una disposición expresa que atribuya a la policía la facultad desecuestrar, ello no significa que no la tenga, pues otras normas laconsagran implícitamente (v.gr., el art. 185, que le prohibe abrir lacorrespondencia que secuestre) Ver nota 61.

El art. 233 establece las pautas a que debe ajustarse y lasformas en que se debe realizar la, conservación de las cosassecuestradas. Serán inventariadas y colocadas bajo segura custodia adisposición del tribunal, la que se llevará a cabo de diferentes manerassegún sea la naturaleza de los objetos que se deba asegurar:

Si se tratare de documentos, serán firmados en cada unade sus hojas por el juez y el secretario, y se les pondrá el sello deljuzgado (art. 233).

Si fueren objetos de poco volumen, posibles de conservar,serán asegurados con las rúbricas y sellos mencionados en el párrafoanterior y custodiados en la caja de seguridad de la Secretaría o en lugaresespecialmente afectados a ese fin (por ejemplo, en un depósito judicial).

3) En caso necesario (art. 233), es decir, cuando se trate decosas cuya custodia o conservación fuere difícil o engorrosa (v.gr.,semovientes) se podrá ordenar su depósito (requiriendo fianza aldepositario).

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Se podrá disponer la obtención de copias o reproduccionesde las cosas secuestradas cuando éstas puedan desaparecer, alterarse,sean de difícil custodia o convenga así a la instrucción (art. 233).

Si fuera necesario remover los sellos, se verificará suidentidad e integridad. Concluido el acto, aquéllos serán repuestos ytodo se hará constar (art. 233).

g) El secuestro puede terminar antes de la resolución definitivadel proceso o después.

Puede cesar antes cuando los objetos sobre los cualesrecayó dejaron de ser necesarios, sea porque se comprobó sudesvinculación con el hecho investigado, o porque su documentación(copias, reproducciones, fotografías) tomó innecesaria su custodiajudicial. Pero si tales efectos pudiesen estar sujetos a confiscación,restitución o embargo, deberán continuar secuestrados hasta que lasentencia se pronuncie sobre su destino. Fuera de este caso, las cosassecuestradas serán devueltas a la persona de cuyo poder se sacaron,en forma definitiva o provisionalmente en calidad de depósito,imponiéndose al depositario el imperativo de su exhibición al tribunal siéste lo requiere (art. 238).

Pero cuando se deban restituir cosas secuestradas quehayan sido sustraídas hay que dárselas al damnificado, salvo que seoponga a ello el poseedor de buena fe de cuyo poder fueron habidas(art. 238). Si la persona de cuyo poder se obtuvieron era poseedor debuena fe, con derecho a la devolución del precio que había pagado porcomprarlas en un remate público o en casa de venta de objetossemejantes (art. 2768, C. Civil), es a ella a quien deberán serle restituídas.Si, al contrario, las poseía de mala fe, o si, haciéndolo de buena fe, notenía derecho a reembolso por no darse las condiciones del art. 2768del C. Civil, se deberá disponer su entrega al propietario. En caso decontroversia, regirá el art. 524.

3) La sentencia trae aparejada la cesación definitiva del secuestro,pues concluye el fin procesal de las cosas sometidas a él. Por tal causa,aquéllas serán devueltas a poder de quien las tenía, si no se ordenó sudecomiso o restitución, o embargo, salvo que, por ser de propiedad dequien resulte condenado, sean retenidas en garantía de los gastos y costas

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del proceso o de la responsabilidad pecuniaria impuesta (art. 523).

Si hubieran sido provisionalmente entregadas en depósito durantela tramitación del proceso, se notificará al depositario la entrega definitiva.Cuando las cosas secuestradas no hayan sido obtenidas de poder dedeterminada persona y después de un año nadie pruebe tener derechoa ellas, se dispondrá su decomiso (art. 525).

h) Puede también ocurrir que en cualquier estado de la causa sesuscite controversia sobre la restitución o la forma de ella. Si la contradicciónfuere aparentemente fundada, los interesados deberán ocurrir a lajurisdicción civil donde se resolverá sobre sus pretensiones (art. 524).

Orden de presentación.

Cuando el juez estime que el secuestro no es necesario, podrásimplemente ordenar que las cosas o documentos a que se refieren lospárrafos anteriores sean presentados por quienes los poseen, salvo queéstos deban o puedan abstenerse de declarar como testigos por razónde parentesco, secreto profesional o de Estado (art. 232).

Embargo.

El embargo es el acto de coerción real por el cual se establece laindisponibilidad de una suma de dinero u otros bienes determinados(muebles o inmuebles) con el fin de dejarlos afectados al cumplimientode las eventuales consecuencias económicas que pudieran surgir de lasentencia (pena pecuniaria, indemnización civil y costas). Talcumplimiento se llevará a cabo por el simple traspaso de lo embargado(si se tratara de dinero) o por su previa conversión en dinero mediantela ejecución forzada (si se tratara de otros bienes).

a) El embargo tiene como objetivo cautelar la aplicación de laley sustantiva cuando ésta se resuelva en términos de dinero. Desde elpunto de vista penal, podrá garantizar el cumplimiento efectivo de lasentencia que condene al imputado a una pena pecuniaria 4 (art. 518),

Previniendo el estado de insolvencia que haría ilusoria la posibilidad de ejecuciónforzosa. Ciaría Olmedo, ob. cit., t. 1/, p. 390

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caso en el cual afectará solamente los bienes de éste. Si se hubierededucido la acción resarcitoria (art. 14), estará dirigido a asegurar elpago de la indemnización civil (arL 518), pudiendo afectar también losbienes del civilmente demandado (art. 97). Y en ambas hipótesis podrágarantizar el pago de las costas (art. 518) del proceso (arts. 529 y ss.)

Solamente podrá ser dispuesto o ampliado por un órganojurisdiccional (arts. 518 y 519).

El embargo se dispondrá de oficio al dictarse el auto deprocesamiento (art. 518) sin caución alguna. Podrá ser aumentado asolicitud del actor civil (art. 519), sujeto a la fianza que el tribunal determine.

Antes del auto de procesamiento es posible tambiéndisponerlo, cuando hubiere peligro en la demora y elementos deconvicción suficientes que lo justifiquen (art. 518).

Durante el curso del proceso la medida cautelar podrá serlevantada (v.gr., si se revoca el auto de procesamiento), reducida (v.gr.,si se verifica que el daño causado con el delito sería sensiblementemenor al inicialmente estimado) o ampliada (v.gr., si se amplía elprocesamiento por un nuevo delito también reprimido con pena de multa).Estas posibilidades de variación devienen del carácter provisional delembargo, propio de todos los actos de coerción procesal.

En todo lo demás, regirá el Código Procesal Civil y Comercialde la Nación (art. 520).

g) Cuando el embargo fuese ordenado por el juez de instrucciónserá apelable, sin efecto suspensivo (art. 520).

33. Inhibición.

La inhibición es la decisión del tribunal que impide al afectado lalibre disposición de sus bienes, cuando sea necesario asegurar el efectivocumplimiento de las consecuencias económicas que presumiblementeimpondrá la sentencia (pena pecuniaria, indemnización civil y costas).Sus notas características son las siguientes:

impide la venta o gravamen de cualquier bien;

como se cumple mediante la inscripción de la orden

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respectiva en el registro correspondiente afectará principalmente laposibilidad de vender o gravar bienes inmuebles. También impedirá ladisposición de muebles de carácter registrable (v.gr., automotores)mediante las anotaciones pertinentes.

la inhibición es subsidiaria del embargo, pues se ordenarásólo cuando el imputado (o el demandado civil), no tuviera bienes, o loembargado fuese insuficiente para garantizar la pena pecuniaria, laindemnización civil y las costas (art. 518);

en lo demás, rigen las mismas disposiciones que para elembargo.

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ANEXO

ABREVIATURAS

A.J. • Anales Judiciales (Perú).

Art. • Artículo.

B.O.E. •. Boletín Oficial del Estado (España).

BVerfG • Bundesverfassungsgericht (Alemania).

C. 1° CC. • Cámara 1° (ó 2) de Apelaciones en lo civil o Comercialdel estado de...(Argentina).

CNCiv • Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil de laCapital Federal (Argentina).

C.Com. Código de Comercio.

C. de P.P. • Código de Procedimientos Penales.

C.P. • Código Penal.

C.P.P. • Código Procesal Penal.

C.E.E. • Comunidad Económica Europea.

C.E. • Constitución Española.

C.E.D.H. • Corte Europea de Derechos Humanos.

D.L. • Decreto Ley.

D.P. • Difficilions Probationes.E.O.M.F. • Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

Est. M.F • Estatuto de Ministerio Fiscal.

FJ • Fundamento Jurídico.

J.A. • Jurisprudencia Argentina. (Buenos Aires).

LECRIM : Ley de Enjuiciamiento Criminal.

L.O. • Ley Orgánica.

L.O.P.J. . Ley Orgánica del Poder Judicial.

L.O.T.C. • Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

M.F. • Ministerio Fiscal.

P.I.D.C.P. • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

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