Roj: STS 922/2016 - ECLI:ES:TS:2016:922

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 917/2015

Nº de Resolución: 205/2015

Fecha de Resolución: 10/03/2016

Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA

Tipo de Resolución: Sentencia

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SENTENCIA

Sentencia Nº: 205/2015

Fecha Sentencia : 10-03-2016

Ponente Excmo. Sr. D. : Antonio del Moral García

Recurso Nº: 917/2015

Segunda Sentencia

RECURSO CASACION Nº : 917/2015

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria

Señalamiento: 01/12/2015

Procedencia: Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de

Mallorca.

Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Escrito por : IPR

* El Tribunal de casación no queda vinculado por una petición unánime

de todas las partes pidiendo la anulación de la sentencia.

* Imparcialidad del Tribunal: no padece por un uso razonable y

moderado de la facultad de dirigir preguntas a los acusados o testigos para

esclarecer extremos que le parezcan precisados de alguna aclaración tras el

interrogatorio de las partes. Parahacer esa valoración hay que atender al

asunto concreto, a su complejidad, a la naturaleza de las cuestiones y forma

de hacerlas, a una comparación con elinterrogatorio de las partes (no es lo

mismo asumir el peso del interrogatorio o suplir la inactividad de la acusación

que completar algunos extremos o puntualizar cuestiones)

En principio hay que presumir la imparcialidad del Tribunal.

*Delito de torturas. Tipo omisivo del art. 176 CP . No es necesaria

relación jerárquica y ni siquiera de igualdad frente al autor directo de la

tortura ( art. 174 CP ).

Recurso Nº: 917/2015

*Atenuante de reparación. Cualificación. Una "sobreindemnización" no

basta para dotar a la atenuante de rango privilegiado.

*Principio de proporcionalidad de las penas: anclaje constitucional.

Art. 49.3 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales. Puede revisarse en

casación la individualización penológica cuando la motivación es inexistente,

insuficiente, incoherente o contraria a parámetros evidentes de

proporcionalidad.

Nº: 917/2015

Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral García

Fallo: 01/12/2015

Recurso Nº: 917/2015

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº:205 /2015

Excmos. Sres.:

D. Cándido Conde Pumpido Tourón

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral García

D. Juan Saavedra Ruiz

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos.

Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la

Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a de de mas de dos mil

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y

precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Saturnino Urbanoy

Erasmo Mauricio, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia

Provincial de Palma de Mallorca que les condenó como autores responsables de sendos

delitos de torturas graves y una falta de lesiones, los Excmos. Sres. Magistrados

componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se

han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y

Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García. Estando dichos recurrentes

representados por los Procuradores Sres. García San Miguel Hoover y González

Sánchez. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción núm. Ocho de los de Palma de Mallorca inició

Procedimiento Abreviado (Rollo 20/2013), contra Erasmo Mauricioy Saturnino Urbanoy

una vez concluso lo remitió a laAudiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección

Primera) que con fecha veinte de marzo de dos mil quince dictó sentenciaque contiene

los siguientes Hechos Probados:

<<PRIMERO.- En la madrugada del día 9 de Agosto, el acusado Erasmo

Mauricio, funcionario de la Policía Nacional con CP n° NUM000, Inspector del Grupo

Operativo de Motos, franco de servicio había estado cenando y consumiendo bebidas

alcohólicas junto con un grupo de compañeros y subordinados de su unidad en el

Paseo Marítimo de Palma de Palma. Después de hacer botellón se dirigieron todos al

local denominado Sarandonga sito en la misma avenida antes citada, donde hubo un

altercado entre algunos de dichos componente y otras personas, entre las que estaba

Felipe Luisy en el que resulto herido el funcionario con CP NUM001con una corte en la

mano. A unos pocos metros del local se hallaba un furgónpolicial que se dirigía al

Palacio de Marivent que se detuvo al ver que había unas personas que se perseguían.

El Subinspector de la UIP con número de CP NUM002preguntó lo que había sucedido y

tras comprobar la herida que tenía el funcionario detuvo a Felipe Luis. El acusado

Erasmo Mauriciose personó en el lugar y se identificó ante el Subinspector como

Policía, enseñándole su placa y emblema, diciéndole a que iría a Jefatura Superior a

"leerle la cartilla" al detenido, contestándole el Subinspector que no lo hiciera, que

estaba fuera de servicio, y que el detenido era suyo. Ordenó que éste fuera trasladado

a Son Dureta y después a las dependencias policiales, No obstante lo anterior Erasmo

Mauricioacudió a Jefatura al objeto de llevar a cabo su propósito. En las citadas

dependencias coincidió con el otro acusado, subordinado suyo en tanto que

Subinspector del mismo Grupo de Motos. Saturnino Urbano, (a quien en ocasiones se

le nombra como Corsario, por sus propios compañeros), el cual había finalizado el

servicio prestado esa madrugada en la Playa de Palma y estaba al corriente de lo

sucedido en el Sarandonga ya que el Funcionario de policía que resultó herido en el

Sarandonga era su compañero de piso.

Consta probado que Felipe Luisestuvo tranquilo durante el tiempo que

permaneció en Son Dureta razón por la cual estaba esposado por delante. Una vez que

el detenido llegó al garaje de la Jefatura, los funcionarios que habían efectuado el

traslado, indicativo Luna con n° de CP NUM003y NUM004, vieron a los dos acusados

que los estaban esperando en el parking. A y iniciativa de Saturnino Urbano, que iba

vestido de uniforme, se lo entregaron para su conducción y custodia, sabiendo que

Erasmo Mauricio, era Inspector del Cuerpo, sin sospechar el ánimo que guiaba a éste.

Una vez que se marcharon los Lunas, Erasmo Mauriciose abalanzó sobre el

detenido, cayendo éste al suelo junto con Corsario. Apareció un tercer interviniente,

que no ha sido juzgado, el cual propinó una patada a Felipe Luis. Una vez en el suelo

Erasmo Mauriciole golpeó y utilizando la pistola reglamentaria que portaba Saturnino

Urbanoen la pernera, marca Star modelo 28 PK nº de serie NUM005, que obtuvo de

modo no suficientemente aclarado, encañonó al detenido y le dijo "cabrón, tú le has

rajado la mano a un compañero mío y te voy a pegar un tiro y diré que ha sido en

defensa propia". Al jurarle el detenido por su mujer y por su hija que no había hecho

nada, Erasmo Mauriciole volvió a decir "te voy a pegar un tiro a ti otro a tu mujer y

otro a tu hija. Le colocó el cañón de la pistola en la cabeza junto al oído, y efectuó un

disparo en vacío, simulando una ejecución, tras lo cual le dijo que había tenido suerte

porque se le había encasquillado el arma y que no volvería a suceder. Cargó de nuevo

la pistola se la puso de nuevo en la cabeza y volvió a disparar, y así una vez más

disparando tres veces en total, todo ello mientras Felipe Luispermanecía esposado, sin

resistirse, y llorando, sin capacidad para reaccionar, siendo golpeado por Erasmo

Mauriciocon la pistola en diferentes partes de la cabeza y cuerpo. Corsariole quitó la

pistola y se la guardo en la funda. De nuevo Erasmo Mauriciose abalanzó sobre el

detenido y le siguió agrediendo hasta que llegó el Subinspector de la UIP quien avisado

de que había un problema y alarmado por los gritos que procedían desde el sótano,

bajo corriendo pudiendo ver como Erasmo Mauricioestaba encima del detenido y le

agredía con sus puños. Saturnino Urbanoestaba de pie, inmóvil, sin impedir la agresión

de que estaba siendo víctima Felipe Luisen su presencia. El Subinspector

inmediatamente detuvo la agresión y apartó a Erasmo Mauriciodel detenido.

Seguidamente engrilletó al Inspector por una mano al tiempo que le decía que estaba

detenido. Le pidió a Saturnino Urbanoque le ayudara a engrilletarlo y a detenerlo

negándose a hacerlo con el pretexto de que era su superior.

SEGUNDO.- Felipe Luispermaneció en las dependencias policiales, en las que

se procedió a tomarle declaración en calidad de detenido por un presunto delito de

atentado y lesiones, negándose a declarar ni a contar lo sucedido en la garaje por

temor a represalias, afirmando que lo haría en el Juzgado, si bien relató el episodio a

los funcionarios que le tomaron declaración.

Comoquiera que la pistola había dejado marcas en el rostro del detenido, oí

acusado Saturnino Urbanoprocedió a limar el cañón del arma, con el fin deevitar ser

descubierto, al saber que Felipe Luistenía intención de denunciarformalmente los

hechos y que se había iniciado una investigación interna sobre los mismos.

TERCERO- A consecuencia de lo relatado Felipe Luisresultó con lesiones

consistentes en hematoma en hombro derecho, en parrilla costal izquierda,

dermoerosiones en el cuello, en órbita izquierda, y en la frente; marcas circulares en la

zona mandibular y hemorragia en ojo izquierdo, para cuya sanidad precisó de una sola

asistencia médica, tardando en curar 15 días de los cuales 5 fueron impeditivos. Le ha

quedado como secuela trastornos neuróticos por estrés postraumático. Ha renunciado

a las acciones que le correspondían al haber sido indemnizado por los acusados en la

cantidad de45.000 euros antes del trámite de conclusiones provisionales.

No consta suficientemente acreditado que Erasmo Mauriciotuviera afectadas

sus facultades volitivas o intelectivas a causa de la ingesta de alcohol

CUARTO.- Los acusados son mayores de edad, carecen de antecedentes

penales. Estuvieron privados de libertad por esta causa desde el día 27 de Octubre de

2009 hasta el día 10 de Diciembre del mismo año>>.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

<<Fallo.- CONDENAMOS a Erasmo Mauriciocomo autor responsable de un

delito de torturas graves y como autor de una falta de lesiones ya definidos, con la

concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las siguientes

penas:

1.- Por el delito la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN conINHABILITACIÓN

ABSOLUTA durante el tiempo de NUEVE AÑOS.

2.- Por la falta de lesiones la pena de DOS MESES MULTA a razón de una cuota

diaria de SEIS EUROS con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de

libertad por cada (sic) cuotas impagadas.

CONDENAMOS a Saturnino Urbanocomo autorresponsable de un delito de

torturas omisivas y como autor de una falta delesiones ya definidos, con la

concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las siguientes

penas:

1.- Por el delito (sic) la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN conINHABILITACIÓN

ABSOLUTA durante el tiempo de NUEVE AÑOS.

2.- Por la falta de lesiones la pena de DOS MESES MULTA a razón de una cuota

diaria de SEIS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación

de libertad por cada cuotas impagadas.

A ambos el pago de las costas por mitad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma

se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal

Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días

contados a partir del siguiente a la última>>.

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por

quebrantamiento de forma infracción de ley y vulneración de precepto constitucional,

por los recurrentes que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda

del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,

formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los

motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Saturnino Urbano.

Motivo primero .- Por infracción de ley al amparo de losarts. 5.4 LOPJy852

LECrimpor vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que, en

ningún caso, pueda producirse indefensión reconocida en elart. 24.1 CE. Motivo

segundo .- No formalizado . Motivo tercero. - No formalizado. Motivo cuarto .- Por

infracción de ley al amparo de losarts. 5.4 LOPJy852 LECrimpor vulneración del

derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en elart. 24.2 CE.

Motivo quinto.- Por infracción de ley al amparo delart. 849.1 LECrimpor indebida

aplicaciónart. 176 CP. Motivo sexto.- Por infracción de ley al amparo delart. 849.1

LRCrim por indebida aplicación delart. 176 CPen relación con elart. 174 CP .

Motivoséptimo.- No formalizado. Motivo octavo.- No formalizado. Motivo noveno.-

Por infracción de ley, al amparo delart. 849.1 LECrimpor indebida inaplicación como

cualificada de la atenuante de reparación del daño delart. 21.5 CP, en relación con

elart. 66.1.2 CP. Motivo décimo.- Por infracción de ley al amparo delart. 849.1

LECrimpor indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas delart. 21.6

CP. Motivo décimo primero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo de

losarts. 5.4 LOPJy852 LECrimpor conculcación del derecho fundamental a la tutela

judicial efectiva delart. 24.1 CEen relación con losarts. 120.3 CE, así

como66.1.1ª,72,176y177 CP. Motivo décimo segundo. - Por infracción de precepto

constitucional al amparo de losarts. 5.4 LOPJy852 LECrimpor vulneración del principio

de proporcionalidad consagrado en elart. 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales

aprobado en Niza el 7 de diciembre de 2000, en relación con el valor superior de

justicia consagrado en elart. 1.1 CEy con el principio de igualdad reconocido en elart.

14 CE.

Motivos aducidos en nombre de Erasmo Mauricio.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo de losarts. 5.4 LOPJy852

LECrimpor vulneración del derecho fundamental a un procedimiento con todas las

garantías sin que en ningún caso, puede producirse indefensión, derecho fundamental

reconocido en elart. 24.1 CE. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo

delart. 849.1º LECrim. A tenor del relato de hechos declarados probados se denuncia

la indebida aplicación delart. 174 CP. Motivo tercero .- Por infracción de ley al

amparo delart. 5.4 LOPJpor vulneración del principio de presunción de inocencia.

Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo delart. 849 LECrimpor indebida

inaplicación como cualificada de la atenuante de reparación del daño delart. 21.5 CPen

relación con elart. 66.1.2 CP. Motivo quinto.- Por infracción de ley al amparo delart.

849 LECrimpor indebida inaplicación de la atenuante dilaciones indebidas delart. 21.6

CP.

Motivo sexto. - Por infracción de ley al amparo delart. 849.1 LECrimpor

indebida inaplicación de la atenuante de embriaguez delart. 21.1 en relación con elart.

20.2 CP.

4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los

recurrentes apoyando el primer motivo del recurso de D. Saturnino Urbanoy el

primer motivo de D. Erasmo Mauricioe impugnando el resto de los motivos .

En el trámite de instrucción de los respectivos recursos ambos recurrentes

formalizaron su adhesión al otro recurso; la Sala admitió el recurso, quedando

conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

5.- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día uno de

diciembre de 2015. Con asistencia de los letrados recurrentes D. Jaime Vicente

Campaner en defensa de D. Saturnino Urbanoque informó sobre los motivos de su

recurso. El letrado D. Carlos Enrique Portalo Prada en defensa de D. Erasmo

Mauricioinformó sobre los motivos de su recurso. El Ministerio Fiscal se ratificó en su

escrito e informe solicitando que se declare nula la vista de la Audiencia, e impugnando

subsidiariamente los restantes motivos. 6.- Con fechas 17 de diciembre de 2015, 2 y

23 de febrero de 2016 se dictaron sendos autos ampliando el plazo para dictar

sentencia en atención a la complejidad del tema objeto de estudio y la necesidad de

visionar la grabación de las largas sesiones del juicio oral a la vista de las alegaciones

efectuadas por las partes.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Dos recursos se articulan. Presentan un inocultable paralelismo,

pese a que hay aspectos singulares, lógica consecuencia de la distinta posición de cada

uno de los recurrentes a los que la sentencia atribuye conductas diferenciadas que

determinan una subsunción jurídica no idéntica. Pero la simetría en lo esencial

aconseja su examen conjunto secuenciado, intercalando o agrupando motivos de uno y

otro recurso en razón de su temática.

El primer motivo de ambos recursos es similar en su formato, en su fondo y en

su desarrollo argumentativo. De hecho uno de ellos se remite en varios pasajes al otro.

Se denuncian déficits de imparcialidad de quien presidía el Tribunal. El

enunciado invoca el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) alegable en

casación a través delart. 852 LECrim.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal ha apoyado el motivo. En consecuencia en

esta sede y momento procesales todas las partes unánimemente reclaman la nulidad

de la sentencia. Ninguna solicita su confirmación.

Esto nos lleva a plantearnos hasta qué punto estaría esta Sala vinculada por

esa unánime petición de las partes.

¿Es posible rechazar un motivo de casación promovido por condenados y

apoyado por la única acusación? ¿En qué medida juega el principio acusatorio en

casación? Aunque en este caso se trata de una petición de nulidad, lo que introduce un

matiz singular no despreciable frente a situaciones en que la coincidencia viene

referida a una cuestión sustantiva o de fondo que juega en beneficio del reo.

En la jurisprudencia de esta Sala el tema ha sido abordado pocas veces en

profundidad. La práctica no obstante es casi pacífica. Aunque no frecuentes, tampoco

son en absoluto insólitos los supuestos en que se rechazan recursos de casación del

reo que han merecido el apoyo del Fiscal sin oposición de ninguna otra parte. La

relativa inhabitualidad de esta situación obedece más bien a que es extraño que no

acompañe la razón de fondo al Ministerio Público cuando apoya un recurso de casación

de la parte pasiva, rectificando normalmente su posición en la instancia (vid. por ej.

laSTS 496/2013, de 13 de junio: uno delos motivos de la parte condenada contaba con

el apoyo del Ministerio Fiscal; sin embargo es rechazado por razones de fondo). No se

suele cuestionar la capacidad del Tribunal de casación para actuar de esa forma

separándose de lo propugnado de consuno por recurrente y recurrido (acusación

pública).

LaSTS 859/2013, de 21 de octubreaborda directamente esa temática

inclinándose decididamente por considerar intactas las posibilidades de este Tribunal

de estimar o no el recurso pese a no existir posiciones contradictorias en casación. Tal

sentencia venía, no obstante, acompañada de un voto particular. El razonamiento

desplegado en ella bebe en gran medida de la constatación de una previa doctrina

constitucional.

Esa práctica, implantada aunque poco teorizada en la jurisprudencia,

doctrinalmente viene justificada por la no vigencia del principio acusatorio en sede de

recursos (o, al menos, no en la forma y con las exigencias con que se desenvuelve en

la instancia). Está refrendada por el Tribunal Constitucional:SSTC 123/2005, de 8 de

junioy183/2005, de 4 de julio.

Decía laSTC 123/2005:

" 1. La cuestión concreta que plantea el presente amparo es si la configuración

constitucional del principio acusatorio incluye como una de sus garantías que en

la casación penal el órgano judicial quede limitado en sus pronunciamientos

por los motivos y las pretensiones concretas de las partes deducidas en dicho

recurso y si resulta posible constitucionalmente al órgano judicial de casación

desestimar el recurso contra la resolución condenatoria impugnada al margen

de una concreta solicitud de mantenimiento de aquélla realizada por

cualquiera de las partes procesales .

2. Esta cuestión ya fue abordada por este Tribunal, en relación con el recurso

de apelación, enla STC 283/1993, de 27 de septiembre , concluyéndose que

"cuando sólo el condenado es recurrente, elJuez, que evidentemente no podrá agravar

la condena por falta de acusación, no puede quedar privado de la facultad de

desestimar el recurso si la Sentencia, pese a lo alegado en segunda instancia, se

ajusta a Derecho, porque evidentemente ello no excede de los términos del debate ni

significa una extensión de los poderes de actuación de oficio del Juez en favor de una

parte, ni priva al recurrente del conocimiento de los términos de la acusación (ya

inmodificable), porque cualquier decisión queda delimitada por la corrección de los

pronunciamientos de la Sentencia, cuya revisión, repetimos, constituye el objeto de la

única pretensión de apelación. Una apreciación contraria impondría a la parte no

recurrente la carga de personarse obligatoriamente en la segunda instancia para evitar

que la simple apelación del condenado implicase automáticamente la revocación de la

Sentencia. Interpretación absolutamente formalista del principio acusatorio que no

puede ser admitida sin violentar la propia naturaleza de la apelación en el juicio sobre

faltas." (FJ 5). Posteriormente, y ya en supuestos de recurso de casación, esta misma

doctrina fue utilizada como fundamento para la inadmisión de recursos de amparo en

los AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3 ; 250/1994, de 19 de septiembre, FJ 2

, y 146/1998, de 25 de junio , FJ 4.

La existencia de estos precedentes, en los que se aporta un tratamiento

unitario para el recurso de apelación y para la casación penal, no impide, sin embargo,

que se vuelva sobre esta compleja cuestión en la presente resolución para profundizar

en su desarrollo y, especialmente, en lo que se refiere al recurso de casación. A ese

fin, su análisis sistemático exige abordar, en primer lugar, el alcance constitucional del

principio acusatorio y la delimitación y concreción del deber de congruencia entre

acusación y fallo; y, en segundo lugar, los posibles condicionantes de cómo se

proyecta el deber de congruencia en el recurso de casación.

3. Este Tribunal ha reiterado que el conjunto de derechos establecidos en el

art. 24 CE no se agota en el mero respeto de las garantías allí enumeradas,

establecidas de forma evidente a favor del procesado, sino que incorpora, además, el

interés público en un juicio justo, garantizado en el art. 6 del Convenio europeo de

derechos humanos (en adelante CEDH), que es un instrumento hermenéutico

insoslayable para la interpretación de los derechos fundamentales de nuestra

Constitución ( art. 10.2CE ); de tal modo que, en última instancia, la función del

derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el ámbito penal se

concreta en garantizar el interés público de que la condena penal resulte de un juicio

justo, que es un interés constitucional asentado en los principios del Estado de

Derecho y en los valores constitucionales de libertad y justicia ( art. 1.1 CE ; STC

130/2002, de 3 de junio , FJ 3).

En virtud de ello, aunque el principio acusatorio no aparece expresamente

mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal,

limitándose el art. 24.2 CE a consagrar una de sus manifestaciones, como es el

derecho a ser informado de la acusación, sin embargo, este Tribunal ya ha destacado

que ello no es óbice para reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos

derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de este principio

nuclear ( STC 174/2003, de 29 de septiembre , FJ 8), que trasciende el derecho a

ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales ( SSTC

19/2000, de 3 de marzo, FJ 4 , y 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 17). Así,

desde el más temprano recono cimiento de la dimensión constitucional de

determinadas garantías propias del principio acusatorio, en la jurisprudencia de este

Tribunal se ha incidido tanto en su vinculación con los derechos de defensa y a conocer

la acusación ( STC 12/1981, de 10 de abril , FJ 4), como en la exigencia de separar

la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio

del Juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado,

cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes

acusadoras e imputadas ( STC 54/1985, de 18 de abril , FJ 6).

Por tanto, determinados elementos estructurales del principio acusatorio

forman parte de las garantías constitucionales sustanciales del proceso penal, no sólo

en la dimensión expresamente reconocida por el art. 24.2 CE de que nadie pueda

ser condenado sin que se formule previamente una acusación de la que tenga

conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria, sino también en

su dimensión, implícitamente reconocida entre las garantías constitucionales en el

procedimiento penal, de que el objeto procesal sea resuelto por un órgano judicial

independiente e imparcial diferente del que ejerce la acusación (entre las últimas,

SSTC 35/2004, de 8 de marzo, FJ 7 ; ó 179/2004, de 18 de octubre , FJ 4), toda

vez que el derecho a un proceso con todas las garantías impone un sistema penal

acusatorio en el que el enjuiciamiento se desarrolle dialécticamente entre dos partes

contrapuestas, debiendo resolverse por un órgano diferente, consagrándose así una

neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales: la acusación, propuesta

y sostenida por persona distinta a la del Juez; la defensa, con derechos y facultades

iguales al acusador; y la decisión, que corresponde a un órgano judicial independiente

e imparcial, que no actúa como parte frente al acusado en el proceso contradictorio (

SSTC 3/1987, de 7 de mayo, FJ 2 ; ó 83/1992, de 28 de mayo ,FJ 1).

4. En atención a lo anterior, este Tribunal ha reiterado que una de las

manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con

todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud

del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado,

entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de

acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un

cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate

contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica

(por todas, SSTC 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2 , ó 40/2004, de 22 de marzo , FJ

2). De ese modo, este deber de congruencia implica que el juzgador está sometido

constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y

jurídico, que queda concretado en la pretensión establecida en el escrito de

calificaciones definitivas (por todas, SSTC 62/1998, de 17 de marzo, FJ 5 , ó

33/2002, de 13 de febrero , FJ 3).

El fundamento de esta exigencia de congruencia entre acusación y fallo ha sido

puesto en relación directa, principalmente, con los derechos a la defensa y a estar

informado de la acusación, con el razonamiento de que si se extralimitara el juzgador

en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferente a las

pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la necesaria contradicción

(por todas, SSTC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 , ó 40/2004, de 22 de marzo ,

FJ 2). Sin embargo, este deber de congruencia también ha encontrado su fundamento

en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el

enjuiciamiento penal se ha de desarrollarcon respeto a la delimitación de funciones

entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento (portodas, SSTC 302/2000, de

11 de diciembre, FJ 2 ; ó 35/2004, de 8 de marzo , FJ 7), puesto que, en última

instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la

acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas

constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo

solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una

pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con

todas las garantías.

Por tanto, la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras

y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio,

implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con

dicha pretensión, lo que responde a la necesidad no sólo de garantizar las posibilidades

de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre

los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano

de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 117 y

124 CE . De ese modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia

entre acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado no sólo por

la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los

elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de

que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo

funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden.

5. Ahora bien, partiendo de la base ya expuesta de cuál es el doble

fundamento constitucional del deber de congruencia entre acusación y fallo, es

necesario tener en cuenta dos aspectos relevantes para la determinación y concreción,

con carácter general, del alcance de dicho deber de congruencia, como son, por un

lado, que éste, como elemento estructural del principio acusatorio, no tiene un

alcance general en el procedimiento penal respecto de cualquier otra

pretensión sostenida por la acusación que no sea la estrictamente punitiva; y,

por otro lado, que incluso en el marco del ejercicio de una pretensión punitiva

el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano

judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación.

Ambos aspectos tienen una relación directa con el hecho, ya afirmado por este

Tribunal, de queexisten cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius

puniendi que no cabe desconocer (por todas, SSTC 153/1990, de 15 de octubre, FJ 3

, y 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5) y que afectan no sólo a cualquier eventual

pretensión, diferentes de la punitiva, que pueda ser deducida por las partes en el

marco del procedimiento penal, sino también a lo que es la pretensión punitiva

propiamente dicha reflejada en el escrito de acusación.

En efecto, que el reconocimiento del deber de congruencia entre acusación y

fallo, como una de las exigencias del derecho a un proceso con todas las garantías esté

vinculado con los derechos a la defensa, a conocer la acusación y con la delimitación

entre las funciones acusatorias y de enjuiciamiento, es suficientemente expresivo de

que su alcance queda limitado en exclusiva a lo que es la pretensión punitiva

concretada en los escritos de calificación definitiva. No cabe, pues, ampliarse a

cualquier otra pretensión de las partes personadas que, aun sustanciadas en

el procedimiento penal, no sean propiamente punitivas, toda vez que, respecto

de éstas últimas, no puede afirmarse quetengan como objeto elementos de la

acusación, sobre lo que deba darse la oportunidad de debatircontradictoriamente para

hacer efectivo el derecho de defensa. Tampoco cabe que el Tribunal, en caso de

pronunciarse de oficio sobre las mismas o en contra de las pretensiones de las

partes, asuma funciones que constitucionalmente le están vedadas...

... Por tanto, a la conclusión anteriormente alcanzada de que la vinculación

entre la pretensión

punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como

contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe

dictar una resolución congruente con dicha pretensión, debe añadirse también que

dicho deber de congruencia, atendiendo al propio fundamento de su reconocimiento

constitucional, no sólo no supone una estricta vinculación del fallo a la calificación

jurídica contenida en la pretensión punitiva, cuando pueda verificarse que en el debate

procesal la defensa tuvo la posibilidad de conocer y discutir sus elementos esenciales,

sino que, además, en su caso, ese deber de congruencia sólo puede predicarse de la

propia pretensión punitiva y no de ninguna otra deducida en el procedimiento penal,

en la medida en que, al no tener como objeto elementos de la acusación, los órganos

judiciales penales mantienen la posibilidad de un pronunciamiento de oficio e

incluso en contra de las pretensiones de las partes sin comprometer con ello

su posición de imparcialidad por la asunción de funciones acusatorias que le

están constitucionalmente vedadas .

6. A continuación deben analizarse los posibles condicionantes de cómo se

proyecta el deber de congruencia en el actual sistema de recursos penales, con

especial referencia al recurso de casación. Para abordar esta cuestión es preciso

atender a dos consideraciones previas que delimitan dicho análisis, como son, en

primer lugar, determinar cuál es el contenido esencial del derecho al recurso contra

sentencias penales condenatorias, en lo que se refiere a la necesidad de configurarlo

como un nuevo juicio o limitado a una función revisora; y, en segundo lugar,

determinar a cuál de ambos modelos responde la actual regulación de la casación

penal.

Este Tribunal ya ha reiterado en relación con el derecho al recurso contra

sentencias penales condenatorias dos ideas esenciales: la primera, que si bien no tiene

un reconocimiento constitucional expreso, queda integrado en el derecho a un proceso

con todas las garantías recogido en el art. 24.2CE , toda vez que dicha exigencia,

establecida en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (en

adelante PIDCP), ha quedado incorporada a las garantías constitucionales que

disciplinan el proceso penal a través de la previsión del art. 10.2 CE sobre que las

normas relativas a derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución

reconoce se interpretarán de conformidad con dicho texto (por todas, entre las

primeras, STC 42/1982, de 5 de julio , FJ 3; y, entre las más recientes, SSTC

80/2003, de 28 de abril, FJ 2 , y 105/2003, de 2 de junio , FJ 2). Y, la segunda,

que del propio tenor literal del art. 14.5 PIDCP , al establecer que "[toda persona

declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena

que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo

prescrito por la Ley", se desprende que no establece propiamente una doble instancia,

sino una sumisión del fallo condenatorio y de la pena a un Tribunal superior, sumisión

que habrá de ser conforme a lo prescrito por la Ley, por lo que ésta, en cada país,

fijará sus modalidades ( SSTC 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 , y 70/2002, de 3

de abril , FJ 7). Del mismo modo, el Protocolo núm. 7, de 22 de noviembre de 1984

, no ratificado por España, al Convenioeuropeo de derechos humanos, reconoce este

derecho en términos muy semejantes, haciendoreferencia en su art. 2.1, si bien con

las excepciones del art. 2.2, a que "[toda persona declarada culpable de una infracción

penal por un tribunal tiene el derecho a que su condena o sentencia sea revisada por

un tribunal superior. El ejercicio de este derecho, incluyendo los motivos por los cuales

puede ser ejercido, deberá estar regulado por ley".

Por ello, este Tribunal ha concluido, por un lado, que el derecho al recurso

contra sentencias penales condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con

todas las garantías del art. 24.2CE , a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP

, e incluso conforme a la jurisprudencia delTribunal Europeo de Derechos Humanos, en

relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm.7 del citado Convenio (

SSTEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia , y de 25 de julio de

2002, caso Papon c. Francia ), se debe interpretar no como el derecho a una segunda

instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal

superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la

correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la

imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC70/2002, de 3 de abril, FJ 7 , y

105/2003, de 2 de junio , FJ 2). Y, por otro, que la libertad de configuración por parte

del legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él el

fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDCP ,

lo que permite que en nuestro ordenamiento cumpla tal función en determinados

supuestos el recurso de apelación; y permite, asimismo, que dentro del ordenamiento,

y en los delitos para cuyo enjuiciamiento así lo ha previsto el legislador, sea la

casación penal el recurso que abra al condenado en la instancia el acceso a un

Tribunal superior (STC 37/1988, de 3 de marzo , FJ 5).

Por tanto, de lo expuesto cabe concluir, en primer lugar, que el derecho

fundamental al recurso contra sentencias penales condenatorias sólo alcanza a la

necesidad de que se configure legalmente un recurso que posibilite una revisión

íntegra de la condena y la pena y, en consecuencia, no es exigible constitucionalmente

que dicho recurso implique la celebración de un nuevo juicio íntegro; y, en segundo

lugar, que el legislador tiene libertad para establecer tanto cuál deba ser el Tribunal

superior como el modo en que éste haga efectiva la revisión de la condena y la pena y,

por tanto, el legislador tiene libertad de configurar el recurso bien como un nuevo

juicio, bien como una revisión del fallo condenatorio y de la pena.

7. A partir de lo anterior, y entrando en la segunda consideración previa

señalada de determinar a cuál de ambos modelos - repetición íntegra del juicio o

revisión de la condena- responde la actual regulación del sistema de recursos contra

sentencias penales condenatorias, debe ponerse de manifiesto que el ordenamiento

jurídico procesal penal español mantiene en vigor un régimen dual respecto de la

posibilidad de recurrir las sentencias condenatorias por delitos que no sean

competencia del Tribunal del Jurado, diferenciando unos supuestos en que cabe

recurso de apelación y otros en que lo procedente es el recurso de casación.

En efecto, a la espera de que, conforme a lo dispuesto en la disposición final

segunda de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley

Orgánica 6/1995, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 26 de diciembre), se

produzcan las modificaciones legislativas necesarias para hacer efectivo que la

apelación sea el recurso procedente contra cualquier tipo de sentencias penales

condenatorias, el sistema legal actual establece, por un lado, que contra las Sentencia

pronunciadas por los Juzgados de lo Penal lo procedente es el recurso de apelación y,

por otro, que contra las Sentencias pronunciadas en primera instancia por las

Audiencias lo procedente es el recurso de casación, por lo que en estos concretos

supuestos el recurso de casación cumple la función de garantizar el derecho

constitucional a la revisión de la condena y la pena.

En este contexto legal dual, la determinación de si el actual sistema de

recursos contra las sentencias penales responde al modelo de repetición íntegra del

juicio o de mera revisión, no tiene por qué tener una respuesta necesariamente

unívoca y común para ambos recursos ni, incluso dentro de cada uno de ellos, para

circunstancias tan dispares como pueden ser que la impugnación se dirija contra una

sentencia absolutoria o condenatoria, o que el fundamento de la impugnación aparezca

referido a los hechos, la calificación jurídica o la eventual concurrencia de

determinados defectos procedimentales... sino que, en cada caso, puede responder a

un modelo diferente, con todas las implicaciones que ello supone, y que sólo cabe

determinar a la vista de su concreta configuraciónlegal.

Así, por lo que respecta a la apelación contra sentencias absolutorias en que el

objeto de impugnación se refiera a cuestiones de hecho a partir de la apreciación de la

prueba por el órgano judicial de primera instancia, el Pleno de este Tribunal en la

reciente STC 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 11, ya ha señalado que en estas

circunstancias el recurso de apelación penal "tal y como aparece configurado en

nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad

quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho" y

que "[su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium,

con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena

jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que

respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la

determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar

y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (reiterado después, entre

otras muchas, en las SSTC 10/2004 y 12/2004, de 9 de febrero , FFJJ 6 y 3,

respectivamente), de lo que se ha concluido la necesidad de que el órgano judicial de

apelación sólo pueda corregir la valoración y ponderación de pruebas personales

respetando los principios de inmediación y contradicción a partir de su práctica a su

presencia en la celebración de una vista oral

... Por el contrario, el recurso de casación penal, atendiendo a su

configuración legal y, en todo caso, por lo que respecta al concreto motivo de

casación por infracción de ley en la calificación jurídica del hecho, no puede

afirmarse que responda al modelo de repetición íntegra del juicio, sino, más

propiamente, a un modelo estricto de revisión de la legalidad de la resolución

impugnada. Así, este Tribunal, ya desde antiguo, ha reconocido que el recurso

de casación es un recurso de cognición restringida que cumple una función

revisora ( STC 37/1988, de 3 de marzo , FJ 5); incidiendo en que está

al servicio de los intereses objetivos ligados a la necesaria depuración en

Derecho del obrar judicial, aunque destacando, igualmente, que "al

desenvolver esta función, protege también al justiciable, que contará, a su

través, con la posibilidad de someter el fallo en el que resultó condenado a un

'Tribunal superior'" ( STC 69/1985, de 6 de mayo , FJ 2)...

... Una vez desarrolladas las anteriores consideraciones debe entrarse

directamente en elanálisis de los posibles condicionantes de cómo se proyecta el deber

de congruencia en la resoluciónde los recursos contra sentencias penales

condenatorias, con especial referencia al recurso de casación, comenzando por señalar

que la afirmación genérica, ya reiterada por este Tribunal, de que las

exigencias del principio acusatorio, entre las que, lógicamente, cabría incluir

la de congruencia entre acusación y fallo, son de aplicación en la segunda

instancia (por todas, SSTC 28/2003, de 10 de febrero, FJ 4 , ó

35/2004, de 8 de marzo , FJ 2), no resulta en modo alguna contradictoria

con la posibilidad de concluir que la aplicación de las garantías propias de

este principio en la resolución de los recursos penales no puede ser mimética,

sino condicionada. Y ello por dos razones principales: la primera porque adecuar

las exigencias del principio acusatorio a la concreta configuración legal del recurso

penal en cuestión que resulte procedente no supone anular la vigencia de dichas

exigencias, sino adaptarlas, en atención a sus fundamentos constitucionales, a las

funciones que en el marco del procedimiento penal en su conjunto pueda tener dicho

recurso. Esta necesidad ha sido destacada por el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos al señalar en la Sentencia de 27 de marzo de 1998, caso KDB c. Países

Bajos, en relación con la aplicación en la segunda instancia de las reglas de un proceso

equitativo recogidas en el Convenio europeo de derechos humanos, que "[la manera

en que se aplique el art. 6 a los tribunales de apelación o casación depende de las

características especiales de cada procedimiento, tomando en consideración la

totalidad de la regulación procesal en el ordenamiento jurídico interno y el papel que

en el mismo desempeña el Tribunal de casación" (§ 35).

La segunda razón es que la afirmación genérica sobre la aplicación de las

exigencias propias del principio acusatorio a la segunda instancia, o que "es la

impugnación de una Sentencia lo que opera la investidura del Juez superior, que

determina la posibilidad de que éste desarrolle los poderes que tiene atribuidos, con la

limitación determinada por la pretensión de las partes" ( STC 40/1990 , de

12 de marzo, FJ 1), se ha producido, principalmente, en relación con la

proscripción constitucional de la reforma peyorativa. Esta prohibición, que si bien en

algunos casos se ha incluido como una más de las garantías del principio acusatorio,

aparece fundamentada tanto en la vulneración del derecho a conocer la acusación y la

prohibición de la indefensión, como en la exigencia de separación entre la acusación y

la función de enjuiciamiento imparcial inherente al principio acusatorio (entre otras,

SSTC 40/1990, de 12 de marzo, FJ 1 , ó 28/2003, de 10 de febrero , FJ 3). Sin

embargo, es una exigencia de aplicación no sólo en el ámbito penal, tanto al recurso

de apelación como al de casación, sino que, además, rige también para cualquier tipo

de recursos en cualquier orden jurisdiccional (en el orden civil, por todas, STC

250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3; y en el orden social, por todas, STC196/2003,

de 27 de octubre , FJ 5), ya que tiene un fundamento constitucional autónomo, en la

interdicción de la indefensión que consagra el art. 24.1 CE , basado en que "de

admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio, en perjuicio del

recurrente, la resolución impugnada por éste, se introduciría un elemento disuasorio

para el ejercicio del derecho constitucional a los recursos legalmente establecidos en la

Ley" (por todas, STC 28/2003, de 10 de febrero , FJ 3).

De ese modo, despejadas las posibles dudas sobre la necesidad de

hacer una aplicación condicionada de las exigencias del principio acusatorio y

el deber de congruencia en la resolución de los recursos penales, hay que

poner de manifiesto que este Tribunal, partiendo de las bases yaseñaladas de

que la garantía constitucional del deber de congruencia entre acusación y

fallo quedalimitado a la concreta pretensión punitiva, ha reiterado que la

existencia de una eventual exigencia constitucional de que el órgano judicial

que ha de resolver el recurso quede vinculado por las concretas pretensiones

de las partes deducidas en el recurso procedente, impidiendo con ello, en su

caso, la desestimación del recurso y con ello el mantenimiento de la

resolución recurrida, no puede ser ajena a una doble comprobación: por un

lado, debe comprobarse la naturaleza de la concreta pretensión que se deduce

en dicho recurso; y, por otro, si con dicho pronunciamiento del órgano

judicial, bien se ha impedido hacer efectivo el derecho de defensa o a debatir

los elementos de la acusación, bien se ha propiciado una pérdida de su

necesaria imparcialidad judicial por asumir funciones acusatorias que le están

constitucionalmente vedadas ( STC 283/1993, de 27 de septiembre , FJ

5; y AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3 , y 146/1998, de 25 de

junio , FJ 4, entreotras).

La comprobación, respecto de la naturaleza punitiva o no de las pretensiones a

deducir en el recurso penal, que permitiera hacer una traslación directa de las

exigencias del deber de congruencia entra acusación y fallo a dicho recurso, no resulta

independiente de la decisión legislativa de configurarlo siguiendo un modelo revisor de

la legalidad de la resolución impugnada o de repetición íntegra del juicio. Así, en un

recurso penal que siga el modelo de repetición íntegra del juicio, la cuestión que se

sustancia ante el órgano judicial ad quem es de nuevo el hecho imputado al recurrente

y su calificación jurídica y no el pronunciamiento que sobre este particular realizó el

órgano judicial de primera instancia. Esto es, lo que se ventila en un recurso de estas

características es nuevamente la pretensión punitiva. Ello implica, no sólo que en

ambas instancias el objeto de enjuiciamiento sea el mismo, sino que, además, en

principio, tanto el órgano judicial ad quem como las partes procesales se colocan en la

misma situación de enjuiciamiento y relación procesal, respectivamente, que tenían en

la primera instancia, propiciando, por tanto, de un lado, que sean de aplicación en este

recurso las mismas exigencias del principio acusatorio que en la primera y,

especialmente, tanto la necesidad de mantenimiento de la pretensión punitiva como el

deber de congruencia entre dicha pretensión y el fallo; y, de otro lado, y

consecuentemente con lo anterior, que no resulta fundamentada la confirmación de la

resolución recurrida al margen de lo solicitado por las partes, toda vez que dicha

resolución no es el objeto de enjuiciamiento en un recurso regido por el modelo de

repetición íntegra del juicio.

Por el contrario, en un recurso penal que siga el modelo de estricta

revisión de la legalidad de la resolución impugnada, como ya se ha

argumentado que ocurre con el recurso de casación penal cuando lo

impugnado sea la calificación jurídica del hecho enjuiciado, la cuestión que se

suscita ante el órgano judicial ad quem no es ya directamente la totalidad de

la delimitación fáctica y jurídica de los hechos imputados, sino la legalidad del

modo en que se ha resuelto en la resolución impugnada la calificación jurídica

del hecho. Dicho de otra manera, lo que se ventila en un recurso de estas

características no es una pretensión punitiva, que ya fue objeto de resolución

en la primera instancia, ni siquiera su mantenimiento, pues ya la pretensión

punitiva se agotó al concretarse en una primera respuesta judicial

condenatoria, sino una pretensión completamente diferente consistente en la

revisión de la legalidad de dicha respuesta judicial ( STC 283/1993 , de

27 deseptiembre, FJ 5; y AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3 ; y

146/1998, de 25 de junio , FJ 4). Elloimplica que tanto el objeto de

enjuiciamiento como, lógicamente, la posición del órgano judicial y de las

partes procesales en ambas instancias sea muy diferente, propiciando, tal

como ya ha afirmado este Tribunal, de un lado, que no tengan que ser de

aplicación de manera idéntica las exigencias del principio acusatorio y,

especialmente, tanto que no resulta necesario en un recurso penal que

responda al modelo estricto de revisión que las partes acusadoras reiteren y

mantengan la pretensión punitiva como que no sea posible hacer una

extrapolación directa de la exigencia del deber de congruencia entre la

pretensión punitiva y el fallo en el recurso para concluir que en éste el deber

de congruencia debe ser predicado entre las concretas pretensiones revisoras

de las partes deducidas en el recurso y el fallo. De otro lado,

consecuentemente con lo anterior, en estos casos no podría descartarse la

posibilidad de mantener la resolución recurrida al margen de lo solicitado por

las partes, toda vez que en el modelo de estricta revisión el objeto de

enjuiciamiento en el recurso es precisamente la legalidad de la resolución

recurrida ( STC 283/1993, de 27 de septiembre , FJ 5; y AATC

327/1993, de 28 de octubre, FJ 3 , y 146/1998, de 25 de junio , FJ

4).

Por tanto, una vez excluida la posibilidad de que pueda fundamentarse una

eventual interdicción constitucional para el Tribunal de casación de desestimar el

recurso contra la resolución impugnada en contra de las expresas pretensiones de las

partes personadas, derivada de una traslación directa de las exigencias del deber de

congruencia entre acusación y fallo al recurso de casación, por responder éste a un

modelo de estricta revisión de la condena y la pena, en que la pretensión que se

sustancia no es punitiva sino revisora; la existencia de una eventual interdicción

constitucional como la planteada por el recurrente en este amparo sólo podría hacerse

depender de si, con dicha actuación, el Tribunal de casación ha impedido de algún

modo hacer efectivo el derecho de defensa contradictoria, al no haber tenido

conocimiento de los términos de la acusación, o ha comprometido su imparcialidad

judicial al asumir funciones acusatorias que le están constitucionalmente vedadas.

9. En los supuestos como el que plantea el presente amparo en el que

el Tribunal de casación confirma la calificación jurídica dada al hecho

imputado en una previa resolución judicial condenatoria, incluso contra la

pretensión de cualquiera de las partes personadas, no cabe apreciar, sin

embargo, que se prive a la defensa de la posibilidad efectiva de conocer dicha

calificación jurídica, defendiéndose y debatiendo contradictoriamente la

concurrencia de sus elementos típicos en la casación, ni que el Tribunal de

casación asuma funciones acusatorias comprometiendo su imparcialidad

judicial.

En efecto, el hecho mismo de que la pretensión articulada en la casación sea la

revisión de la legalidad de la sentencia de instancia, máxime cuando se trata, como

ocurre en el presente caso, de impugnar la calificación jurídica del hecho, es expresivo

de que existe tanto un conocimiento efectivo de cuál es esa calificación cuya revisión

se insta como, por imperativo del deber de motivación de las resoluciones judiciales,

de las razones por las que se ha llegado a dicha calificación. Y, más allá de ello, de que

también se posibilita con la articulación del recurso de casación el debatir y contradecir

la legalidad de la resolución impugnada, incluyendo la labor de interpretación del tipo

penal aplicadoy de la subsunción en el mismo de la conducta enjuiciada.

Del mismo modo, tampoco cabe considerar que esta actuación implique un

desconocimiento de la estructura contradictoria en el recurso de casación, ya que,

insistiendo en que el objeto de dicho recurso es la revisión de la calificación jurídica

contenida en la resolución impugnada y no una pretensión punitiva, ello propicia, como

se ha señalado con anterioridad, que la relación entre las diversas partes intervinientes

ante este nuevo objeto de pronunciamiento y, por tanto, la estructura contradictoria

sea esencialmente diferente a cuando se enjuicia el ejercicio de una pretensión

punitiva. Así, la estructura contradictoria en esta segunda instancia ya no es

predicable de la relación entre quien ejerce una pretensión punitiva

(acusación) y quien se defiende de ella (acusado) para que sea resuelta por

un órgano judicial dentro de los límites en los que se establezca dicho debate;

sino de la relación entre quien ejerce una pretensión de revisión de la

legalidad de la resolución (recurrente) y los razonamientos de la resolución

impugnada (resolución de primera instancia), para que sea resuelta por un

órgano judicial superior dentro de los límites en que se establezca dicho

debate. Relación en la que no resulta necesaria para su perfección procesal la

actuación de ninguna otra parte procesal interviniente en la primera

instancia, si bien debe obligatoriamente posibilitarse -incluyendo al Ministerio

Fiscal, pero no ya como acusador, sino como defensor de la legalidad, de los

derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley ( art.

124.1 CE )- para la defensa de los intereses que le hayan sido reconocidos

en la resolución impugnada y en relación exclusivamente con los concretos

razonamientos contenidos en dicha resolución de instancia que hayan sido

recurridos .

Por tanto, no cabe sostener que la adhesión del Ministerio Fiscal a un

concreto motivo de casación fundado en infracción de ley por indebida

aplicación de una calificación jurídica impida la posibilidad de confirmación en

ese concreto aspecto de la resolución impugnada por faltar la necesaria

estructura contradictoria, una vez verificado que dicha estructura

contradictoria se mantiene entre la posición del recurrente y la motivación de

la resolución impugnada; y que la posición del Ministerio Fiscal, agotada, en

tales supuestos, su función acusatoria, que ya ha sido objeto de

pronunciamiento en la instancia, queda limitada en el recurso de casación

penal a su genérica defensa de la legalidad y del interés público.

Tampoco cabe considerar que la actuación del órgano judicial de casación,

confirmando la calificación jurídica del hecho imputado contenida en la resolución

impugnada, incluso contra la pretensión de cualquiera de las partes personadas,

comprometa su imparcialidad por asumir funciones acusatorias, ya que, incidiendo de

nuevo en que el objeto de dicho recurso es la revisión de la calificación jurídica

contenida en la resolución condenatoria impugnada y no una pretensión punitiva, ello

propicia, como se ha señalado anteriormente, que la situación del órgano judicial

frente a este nuevo objeto de pronunciamiento y, por tanto, los límites de la potestad

del ejercicio de su función jurisdiccional sea esencialmente diferente a cuando se

enjuicia el ejercicio de una pretensión punitiva. Así, la posición del órgano judicial de

casación ya no es la de resolver sobre la existencia o no de los presupuestos

necesarios para considerar incurso en responsabilidad penal al acusado, con la

obligación de respetar los límites en que se ha planteado dicho debate entre las partes

acusadoras y la defensa para no invadir funciones acusatorias; sino la de resolver

sobre la existencia o no de losmotivos para revisar la calificación jurídica de la

resolución de primera instancia, con la obligaciónde respetar los límites en que se ha

planteado dicho debate entre la parte recurrente y la resolución condenatoria

impugnada, para no extender sus funciones revisoras a aspectos para los que no haya

sido requerido por el recurrente en el concreto recurso interpuesto. Debate en el que el

resto de partes procesales no recurrentes, incluyendo el Ministerio Fiscal, tendrán que

tener la oportunidad de participar exponiendo su posición, de adhesión o impugnación,

pero que, en ningún caso, puede ser vinculante para el Tribunal de casación ni,

obviamente, es susceptible de modificar los términos del debate tal como quedaron

delimitados por el recurrente.

Por tanto, en la casación penal y, en todo caso, cuando el concreto motivo de

casación aparece referido a la calificación jurídica de un hecho, no existe, derivado de

una supuesta asunción de funciones acusatorias constitucionalmente vedadas al

órgano judicial de casación, impedimento constitucional alguno para confirmar la

calificación jurídica contenida en la resolución impugnada, incluso aunque esa

pretensión no sea sostenida por ninguna de las partes procesales, ya que el objeto de

pronunciamiento en este recurso no es una pretensión punitiva sino, precisamente, la

conformidad a derecho de dicha calificación, que es el elemento sobre el que la parte

recurrente establece el debate contradictorio con la resolución impugnada y, por tanto,

sobre el que el Tribunal de casación debe pronunciarse, ejerciendo una potestad

jurisdiccional que le es propia, conforme establece el art.117.3 CE ".

Podría estimarse que pese al valor legalmente otorgado a esos criterios (art.

5.1 LOPJ) y el rigor y profundidad con que se analiza la cuestión, es excesivamente

larga la cita de la doctrina constitucional. No sería una opinión desatinada o

extravagante en absoluto. Eso es precisamente lo que opinaban los Magistrados del

Alto Tribunal que formularon voto particular concurrente. Para ellos la cuestión era tan

palmaria que no merecía un discurso tan detenido y doctrinal. Las discrepancias de los

tres votos particulares discurren por esos derroteros. Se ceñían a puntos concretos de

la argumentación. Uno de ellos llega a afirmar que la fundamentación "parece

innecesariamente extensa y en exceso doctrinaria para la solución de un recurso, cuya

desestimación, a mi juicio, se imponía de principio con la claridad de lo obvio . Mi

preocupación, que explica la razón de este Voto, es que la lectura de la Sentencia más

que esclarecer un problema, a mi juicio inexistente, pueda inducir a duda sobre la

impecable constitucionalidad de un aspecto de nuestro sistema de recursos penales, y

ello sobre la base de planteamientos teóricos sin base constitucional inequívoca".

Añadía: " La cuestión que se planteaba en el recurso es si la adhesión del

Ministerio Fiscal al recurso de casación del condenado en la Sentencia de la Audiencia

Provincial vedaba al TribunalSupremo la posibilidad de desestimación del recurso, o si

le vinculaba a admitir la petición concurrente por mor del principio acusatorio.

Sólo desconociendo, o al menos poniendo en duda, la función

procesal del recurso, en relación con la desarrollada en la fase procesal

culminada en la Sentencia recurrida, puede llegarse a reproducir en el recurso

implícitamente los elementos en juego en la instancia, problematizando de

ese modo (aunque a la postre la solución del problema en la Sentencia sea, a

mi juicio, correcta) el alcance del principio acusatorio en la fase revisoria del

proceso, en el recurso contra la Sentencia de instancia.

Y concluía: " Creo que no existe la más mínima base en nuestro ordenamiento

procesal penal para equiparar las funciones del proceso en la fase conducente a la

sentencia condenatoria y en la fase revisoria del recurso, ni existe tampoco la más

mínima base para esa equiparación ni en nuestra Constitución, ni en los textos

internacionales utilizables ex art. 10 CE como criterios interpretativos de los

derechos establecidos en aquélla. Sólo discurriendo desde la clave conceptual teórica

del "principio acusatorio", y no desde la de los textos legales, rectores del proceso,

constitucionales e infraconstitucionales, pueden abrirse dudas que los textos legales no

permiten.

Y es la gratuidad del planteamiento de las dudas desde la clave

doctrinal inadecuadamente elegida, a mi juicio, la que me lleva al

razonamiento crítico que expongo, aunque la solución de dichas dudas a lo

largo de la extensa fundamentación de la Sentencia, me resulte a la postre

compartible".

En dirección parecida se mueven los otros votos: ninguna duda exteriorizan

sobre la solución asumida. Y ese es justamente el punto que conduce a la

discrepancia: eran innecesarios tantos y tan sinuosos meandros argumentativos para

lo que reputan una cuestión clara, nítida, indiscutible e indiscutida.

LaSTC 183/2005, de 4 de julioreiterará la doctrina con argumentación similar.

Una conclusión clara obtenemos: no hay óbice alguno para rechazar la petición

unánime de anulación de la sentencia por infracción del derecho a un juez imparcial a

la que nos enfrentamos.

TERCERO.- Sería la imparcialidad objetiva la que habría padecido.

Recuerdan los recurrentes algunos pronunciamientos jurisprudenciales tanto de

tribunales internos como supranacionales, que insisten en una máxima bien

conocida y muy repetida: en esta materia "incluso las apariencias tienen

importancia". La imparcialidad objetiva exige que los Jueces y Magistrados llamados a

enjuiciar un asunto se acerquen a su objeto sin prevenciones ni prejuicios y además

que no existan datos objetivos que pudieran alentar la percepción de que concurren

prevenciones o prejuicios. Es más correcto en el contexto de la jurisprudencia

constitucional anclar esta exigencia en el derecho a un proceso con todas las garantías

(recurso de Erasmo Mauricio) que en el derecho a la tutela judicial efectiva (recurso de

Saturnino Urbano). Así lo puso de manifiesto el Fiscal al informar en la vista. En todo

caso la mayor o menor exactitud de la concreta referencia constitucional carece de

toda repercusión.

La tacha de parcialidad viene ilustrada con la narración de varias secuencias de

la vista oral que reflejarían una hipertrofiada intervención de la Presidente,

sustituyendo "casi" -se llega a decir- o, en todo caso, completando y auxiliando la

labor del Ministerio Fiscal.

Elart 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanosy

Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal

independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (artículo 14.1), y la Declaración

Universal de los Derechos Humanos, (artículo 10). El Tribunal Constitucional ha

proclamado que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente

aludido, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías

delartículo 24.2 CE(por todas,STC 45/2006, de 13 de febrero).

En general la adopción por el Tribunal en el seno del propio juicio oral de

iniciativas tales como interrogatorios con sesgos inquisitivos; búsqueda militante de

pruebas incriminatorias suplantando a la acusación advertencias al acusado que

revelan prematura y anticipadamente una convicción sobre su culpabilidad; o en el

reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo automático, infundado e

irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación; apariencia de

"complicidad", connivencia o sintonía preexistentes con las posturas defensivas,

pueden implicar quiebra de la imparcialidad objetiva del Tribunal.

El Fiscal evoca lasSSTS de 26 de enero de 2011 (caso Otegui),de 2 de febrero

de 2011yde 18 de diciembre de 2014. El recurrente Saturnino Urbanorememora

lasSSTS 351/2012, de 7 de mayo,31/2011, de 7 de febreroó766/2014, de 27 de

noviembre.

Algunas ideas más generales facilitarían aproximarnos desde bases sólidas al

análisis de la denuncia formulada por los recurrentes. Son útiles las referencias

jurisprudenciales invocadas por Fiscal y recurrentes. Pueden completarse con otras

más recientes. LaSTS 721/2015, de 22 de octubrecontiene tanto interesantes

consideraciones generales como puntuales precisiones:

"Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 178/2014, de 3 de

noviembre , entre otras, el derecho a la imparcialidad del juzgador constituye una

garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que

condiciona su propia existencia.

Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, siendo la

recusación el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí

mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso

público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Pero en el caso actual no concurre

causa de recusación alguna, por lo que la parte recurrente basa exclusivamente su

alegación en su personal percepción de la actuación de la Presidenta del Tribunal

durante el juicio.

Como ha señalado la doctrina la imparcialidad, al margen de las garantías

institucionales que han de asegurarla, debe constituir un hábito intelectual y moral de

quien decide y se concreta en la total ausencia de interés personal o privado en el

resultado de la causa: nadie puede ser Juez de su propia causa y por ello nadie puede

ser Juez de una causa en la que el resultado le pueda ocasionarun provecho material o

moral, más allá de la satisfacción de hacer Justicia.

Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las

apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que

los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática.

Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le

resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas

sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un

observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo

caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales

están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la

imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que

alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que

fundamente su pretensión.

Durante el Juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud

neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a

los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan,

situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3

de junio ). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y

debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y

cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al

esclarecimiento de la verdad ( art 683 Lecrim ), así como de garante de la equidad,

el "fair play" y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las

preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( arts.709 y 850 4º Lecrim ).

Asimismo la propia norma procesal faculta al Presidente, por sí o a excitación

de los demás componentes del Tribunal, para dirigir a los testigos preguntas que

estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren ( art 708 Lecrim

). La práctica y la doctrina jurisprudencial extiende como sujetos pasivos de esta

actividad de solicitud de aclaraciones a los acusados ( STS 780/2006 , de

3 de julio), siempre con moderación y prudencia para evitar una actividad

inquisitiva encubierta ( STS538/2008, de 1 de septiembre o STS 31/2011, de 2 de

febrero ), y como sujetos activos al Ponente u otro Magistrado ( STS 1164/98, de 6

de octubre ), con autorización del Presidente".

Desde estas premisas generales la sentencia que reseñamos desciende ya en

particular al caso entonces examinado que, siendo diferente, presenta alguna analogía

con el planteado aquí:

"En el caso actual la parte recurrente alega parcialidad sobrevenida de la

Presidenta del Tribunal por estimar que se ha excedido en su función de dirección de

los debates en perjuicio de la defensa. Pero en realidad las intervenciones que se

relatan de la Presidenta están dirigidas a aclarar las preguntas, es decir a evitar

interrogatorios oscuros o confusos, impidiendo reiteraciones o desviaciones

impertinentes, o bien a solicitar concreción, lo que no solo entra dentro de sus

facultades presidenciales, sino de sus obligaciones, o a recordar a los testigos su

obligación de decir la verdad, lo que indudablemente constituye un comportamiento

neutro, que no favorece más que a la rectitud del proceso.

El juicio duró tres días, lo que implica una larga actividad de interrogatorios,

donde la laborpresidencial para concretar, aclarar y evitar digresiones puede ser

amplia...

... Analizada detalladamente la intervención de la Presidenta durante

la declaración del acusado, y constatado que no hay motivo alguno para

apreciar pérdida de imparcialidad, no es procedente desmenuzar

minuciosamente cada una de las intervenciones de la Presidencia durante los

tres días que duró el juicio, pues no es a ella a la que se está juzgando,

debiendo limitarnos a constatar que examinada atentamente su actuación se

aprecia que sus intervenciones se produjeron en ejercicio de sus facultades

de dirigir el debate y sin pérdida de imparcialidad alguna.

En concreto durante el interrogatorio de la víctima, la Presidenta veló porque

se respetase su

intimidad, en un tema muy delicado al afectar a su libertad sexual, procurando

impedir reiteraciones excesivas que pudiesen provocar una victimización secundaria.

Incluso admitió que la defensa aportase unas fotografías en el propio acto de la vista,

pese a ser cuestionada esta aportación por la acusación particular, y tener escasa

relación con la causa.

Durante los interrogatorios a los testigos, la Presidenta les recordó

reiteradamente que se encontraban bajo juramento de decir verdad, lo que forma

parte de sus obligaciones al observar que algún testigo incurre en contradicciones u

omisiones que susciten dudas sobre su veracidad, y solicitó las aclaraciones que estimó

pertinentes, siempre con moderación y prudencia, proporcionada a la complejidad y

dificultad de la cuestión enjuiciada. Los testigos están obligados a decir verdad,

por lo que no afecta a la imparcialidad que en ocasiones la Presidencia

reaccione cuando aprecie un comportamiento manifiestamente elusivo por

parte de un testigo, expresando de algún modo su perplejidad ante

reticencias o contradicciones evidentes que dificulten el conocimiento de la

verdad de los hechos y recordándoles su deber legal de veracidad.

Ha de recordarse que en un juicio oral de naturaleza criminal la labor

presidencial no solo esmuy relevante, sino que en ocasiones resulta muy compleja,

como conocen perfectamente quienes han vivido prolongadamente esa experiencia;

que el interrogatorio contradictorio en juicios difíciles como el ahora examinado puede

llevar a situaciones muy tensas, que no resultan sencillas de controlar, y que en el

ejercicio de su función los letrados pueden en ocasiones realizar preguntas capciosas o

sugestivas, que la Presidencia debe legalmente impedir, lo que le obliga a intervenir.

En consecuencia, no pueden aislarse las intervenciones presidenciales del

conjunto del debate para analizarlas microscópicamente y fuera de contexto,

ni evaluarse su imparcialidad en función del número de intervenciones que la

Presidencia realice respectivamente en los interrogatorios de la defensa o en

los de las acusaciones, pues como enseña la experiencia las pautas de los

interrogatorios son diferentes de unos Letrados a otros, y la forma de

responder muy distinta en unos y en otros testigos, por lo que la actuación de

quien dirige el debate también puede ser diferente respecto de unos u otros.

En el caso actual, además, la Presidenta da reiteradas explicaciones a la

defensa cuando ésta

se queja de que no se le permita insistir en determinadas preguntas, aclarando

que se trata de cuestiones que se han preguntado 15 o 20 veces, y ya han sido

respondidas, por lo que no es necesario repetirlas, lo que forma parte de su obligación

de impedir preguntas impertinentes, porreiteradas, y de evitar digresiones que no

conduzcan al esclarecimiento de la verdad.

Por lo que se refiere a la prueba pericial nos encontramos ante una situación

similar. No cabe apreciar pérdida de imparcialidad sobrevenida del Tribunal porque la

Presidencia trate de esclarecer una respuesta de los peritos o de solicitarles las

aclaraciones necesarias ( art 483 Lecrim ).

En definitiva, no cabe estimar la alegada pérdida de imparcialidad sobrevenida

del Tribunal, pues la intervención de la Presidencia en el ejercicio de sus funciones de

ordenación del debate no pone de relieve una posición predeterminada en favor de la

tesis acusatoria del Ministerio Fiscal y de la representación de la víctima, como alega la

parte recurrente.

Es cierto que la imparcialidad del Tribunal y la tutela del derecho de defensa

tienen una gran relevancia para garantizar un juicio con todas las garantías. Pero

también lo es que la Presidencia del Tribunal debe poder ejercitar su función de

ordenación de los debates y tutela de los derechos de las partes con la libertad y

autoridad necesaria para garantizar la buena marcha del juicio. La provocación artificial

de enfrentamientos desde una de las partes con la Presidencia de la Sala, por ejemplo,

cuestionando y sometiendo a debate sus decisiones, sin limitarse a discrepar y en su

caso formular la oportuna protesta, reiterando indefinidamente preguntas que ya han

sido declaradas impertinentes o interrumpiendo las intervenciones de la Presidencia,

no puede admitirse como un instrumento válido para, una vez generada la

confrontación, alegar pérdida de imparcialidad sobrevenida aprovechando las

intervenciones realizadas por la Presidencia para mantener el control del juicio".

CUARTO.- Volvamos al asunto que nos ocupa. Un examen detenido atento y

desapasionado -"imparcial"- de las fragmentarias incidencias de las que los recurrentes

quieren extraer la exagerada e interesada, aunque legítima desde el prisma del

derecho de defensa, conclusión sobre pérdida de la imparcialidad, y, sobre todo, la

incrustación de esos momentos en el contexto de todo el plenario nos impiden

adherirnos a tal valoración. El paciente y repetido visionado de la integridad de las

sesiones del juicio oral, y no solo de algunos momentos, revela en su conjunto una

actitud del Tribunal, y más en concreto de quien lo presidía, de exquisita corrección y

de una serenidad muy por encima de los mínimos estándares de cortesía exigibles en

toda función pública; hermanada armónicamente con un real ejercicio de las facultades

de dirección del debate de las que no se puede dimitir en aras de una incontaminación

quasi virginal que es inexigible, inviable y hasta improcedente si se la concibe como

pasividad o absoluta impermeabilidad o indiferencia frente al devenir de la actividad

probatoria y sus incidencias. El Presidente está llamado a ser algo más que una esfinge

casi silente, o encadenada a fórmulas mecanizadas (dar los turnos sucesivos, realizar

las advertencias legales) que podría desarrollar igualmente un aparato robotizado

debidamente programado. Imparcialidad no implica absoluta pasividad. La belleza de

la metáfora con que Alonso Martínez recoge esa posición que evoca uno de los

recurrentes, es compatible con situaciones como las que se traen a colación,

especialmente en juicios largos con algunas dosis de lógica tensión. La dirección del

acto reclama muchas veces intervenir, encauzar, advertir, completar, en algún caso

interrumpir... En esa imprescindible y no fácil tarea son admisibles estilos diversos.

Son asumibles por el sistema algunos nunca totalmente evitables errores si carecen de

relevancia significativa (repetir una pregunta, algún comentario que podría haberse

omitido, improcedentes aunque disculpables gestos de impaciencia ante la actitud de

algún testigo, un tono quizás aparentemente airado en algún momento fruto a veces

de un malentendido que luego se aclara... son incidencias tolerables, inherentes a la

condición humana, a las que nadie está totalmente sustraído. Pero ni son

necesariamente signo de parcialidad, ni han de interpretarse como tales, ni bastan

para anular un juicio. Pueden ser fruto de un determinado estilo o forma de dirigir el

debate. Para afirmar que se ha producido un desbordamiento tal de la función de la

Presidencia que ha degenerado en parcialidad, no basta cualquier presunto exceso o

desacierto. En principio ha de presumirse la imparcialidad (STEDH 24 de mayo de

1989, caso HAUSCHILDT )

Los pasajes seleccionados por el recurrente constituyen en algún caso

equivocaciones menores y en la mayoría simple manifestación de las facultades de

dirección que han de estar al servicio no solo del orden, sino también de una razonable

implicación en el esclarecimiento de los hechos que el Tribunal está llamado a

enjuiciar: esa es su responsabilidad.

El Fiscal de forma analítica y secundando el discurso de los impugnantes habla

de excesos cuantitativos (número de preguntas; ¡más de 20!) y cualitativas (tono

conminatorio, acritud, apostillas, juicios de valor "como ciudadana",....). Enfatiza los

comentarios sobre la "lealtad" profesional así como la referencia a los caracteres de

una "secta" en alusión al Cuerpo Policial. A esos momentos aludiremos enseguida.

Antes devienen pertinentes unas cuantas consideraciones previas para enmarcar el

análisis de esos fragmentos concretos, muy limitados si se comparan con la totalidad

de la vista.

a) No se puede identificar una rechazable "predisposición" contra la defensa,

con lo que es mera ordenación del debate, y, un lógico y profesional afán de aclarar

extremos relevantes y necesarios para el enjuiciamiento.

b) A lo largo de todo el discurso de los recurrentes transita, y aflora de vez en

cuando expresamente, la idea de que la Presidente estaría en cierta medida

contaminada por el estudio previo de la causa como demostrarían las preguntas que

formuló y como llegó a exteriorizar en algunos momentos aludiendo a que previamente

había leído varias veces una concreta declaración efectuada en sede policial. Se da a

entender que ese examen anticipado de las actuaciones sumariales sería perjudicial

pues alimentaría la aparición de prejuicios que se evidenciaron en el curso del

interrogatorio dirigido por la Presidencia a acusados y varios testigos. No puede

compartirse esa estimación: ciertamente es un desideratum, factible sólo en algún tipo

procesal (jurado), que quien va a juzgar no haya tenido el más mínimo contacto con el

material hasta ese momento y se limite a presenciar las pruebas practicadas en el

plenario, al que también podrán acceder en el momento y en las condiciones

adecuadas las diligencias practicadas durante la instrucción. Pero en el procedimiento

con Tribunales profesionales no es que ese "ideal" sea más o menos deseable, sino que

es llanamente inviable. Un proceso en que el órgano llamado a enjuiciar debe antes

resolver sobre la proposición de prueba, sobre la correcta conclusión del sumario y

sobre la apertura del juicio oral hace imposible que el Tribunal, llegue en esas

condiciones al inicio del plenario. En relación a quien ha de presidir el Tribunal además

imposibilitaría una adecuada dirección de los debates. Solo conociendo, no

exhaustivamente pero sí mínimamente, las líneas básicas de la investigación

desarrollada, la versión de los acusados, lo que declararon en su momento los testigos,

el contenido de la acusación, las periciales que obran en autos y que han de ser

reproducidas en el juicio, los documentos... se estará en condiciones de decidir sobre

la pertinencia de las pruebas propuestas y las que pueden ofrecerse en el acto; y sobre

muchas de las eventuales incidencias que pueden surgir durante la vista como

surgieron aquí: admitir la lectura de las declaraciones prestadas en fases previas a los

efectos delart. 714 LECrim, valorar la esencialidad de una testifical para resolver sobre

la suspensión o no del juicio ante la incomparecencia del testigo; la corrección y

utilidad de ciertas preguntas; evitar que el testigo o acusado sea confundido en el

interrogatorio mediante referencias sesgadas a lo que obra en autos; valorar si unas

manifestaciones aparecidas en el plenario han de ser catalogadas de inesperadas a los

efectos delart. 746 LECrim(tampoco fue totalmente lejana esa hipótesis en el asunto

que ahora examinamos), acordar sobre el orden más adecuado para la práctica de las

pruebas... y otros mil puntos imaginables. Aspirar a que el Presidente al Tribunal

comience las sesiones del juicio oral desconociendo el contenido de las actuaciones es

una quimera implanteable. Hay que confiar tanto en su oficio y profesionalidad, como

en la necesidad de motivar la valoración probatoria (que podría dejar en evidencia que

no se han respetado principios estructurales del proceso como es la necesidad de que

la prueba a valorar sea la practicada en el juicio oral) para evitar que ese obligado

examen previo degenere en prejuicios prohibidos que diluyan la esencialidad del acto

del juicio oral y la necesidad de que sea allí donde se despliegue toda la actividad

probatoria (aunque sea en ocasiones introduciendo por las pasarelas habilitadas al

efecto -arts. 714,730,726 LECrim, entre otros- algunas diligencias sumariales). Pero el

apunte de que la Presidente evidenció al dirigir el juicio que conocía las actuaciones

sumariales solo es demostrativo de que atendió diligentemente su obligación de

preparar el juicio oral situándose en condiciones idóneas para dirigir un debate que ni

se intuía sencillo, ni lo fue.

El ejercicio de visionar las densas sesiones del juicio oral haciendo el esfuerzo

mental de imaginar un Tribunal y en especial un Presidente ignorante de toda la

actividad instructora se antoja la prueba más contundente de que no podría ser de otra

forma.

c) Es contradictoria con el argumento analizado, la queja que aparece en uno

de los recursos centrada en que la Presidente parecía desconocer algunos datos (como

el hecho de que el atestado inicial era único y englobaba tanto el incidente en el

Sarandonga, como las lesiones del detenido, lo que tuvo que ser puesto de manifiesto

por el letrado en el curso de uno de los interrogatorios). Como lo es que, según puede

fácilmente colegirse, solo al enfrentarse a la tarea de redactar la sentencia advirtiese el

Tribunal que había recaído decisión de sobreseimiento respecto de conductas que

podrían revestir apariencia de falsedad o encubrimiento (irregularidades en la

confección del atestado) y que habían propiciado algunos comentarios de la Presidente

durante el juicio sobre la eventual necesidad de deducir testimonio lo que finalmente

se rechaza en la sentencia ante la evidencia de que el Fiscal no formuló acusación por

ellas.

d) Coexisten en la praxis del foro muy diferentes estilos de interrogar. Todos

son admisibles siempre que se muevan dentro de los estándares y reglas que marca la

ley y que no pueden ser conculcadas. Cada cual podrá mostrar sus preferencias por

uno u otro: inclinarse bien por la forma pausada, tranquila, sosegada al tiempo que

sistemática y completa y alejada no solo de toda estridencia, sino incluso del más

mínimo conato de discusión o expresión de escepticismo frente al interrogado, de la

que hizo gala la representante del Ministerio Fiscal; bien por el estilo sobrio, preciso y

concreto de uno de los letrados, huyendo del barroquismo o de reiteraciones o de todo

lo no estrictamente indispensable; o por el más envolvente y enfatizador del otro

letrado; o bien por las maneras más incisivas, que propician un diálogo vivo e

interactivo con el interrogado sin remilgos a la hora de exteriorizar las impresiones que

cada respuesta causa, del tipo de las exhibidas por la Presidente. Si no se desbordan

los cánones legales, todos esos estilos, siendo muy distintos, son válidos y legítimos.

Dependerán de cuestiones a veces vinculadas al propio temperamento; o, en el caso

de fiscales y letrados, a lo que reputen estrategia más eficaz al servicio de sus

pretensiones. No puede descalificarse a priori sin más alguna de esas técnicas.

Tampoco la más activa de la Presidente que, por eso, podría contrastar con la exhibida

por la representante del Ministerio Fiscal. No es señal necesariamente ni de mayor

beligerancia o combatividad ni de prejuicios, sino de estilos distintos, igualmente

correctos. Lo decisivo es que las preguntas de la Presidente emergiesen de una

plataforma de neutralidad y se revelasen como razonablemente necesarias para

esclarecer puntos debatidos.

e) En el conjunto de intervenciones o preguntas efectuadas por el Tribunal en

el curso de un juicio oral no es exigible que todos y cada uno de los comentarios e

interrogantes fuesen adecuados y suscribibles por cualquier tercer observador que

diseccione posteriormente el juicio en un laboratorio. Que se deslice algún comentario

menos afortunado, o alguna expresión o pregunta que en un examen ex post pueda

tildarse de innecesaria no es señal de parcialidad, ni desde luego determinará la

nulidad de un juicio. No es fácil dirigir un debate. Hay que resolver muchas incidencias

sobre la marcha y mantener cierta tensión para que no queden sin cerrar cuestiones

que luego pueden echarse en falta en trance de resolver. Y no puede pretenderse al

frente de un juicio un Presidente asimilable a un robot, sin carácter, sin sentimientos,

inhumano, vacunado frente a toda posible equivocación. Sí, en cambio, alguien que

desde la neutralidad ponga toda su capacidad al servicio de la función de juzgar una

función que desde que comienza el juicio ya está en acto y no solo en potencia; que ya

se está ejerciendo.

f) Por eso requerir explicaciones desechando versiones increíbles para

cualquiera; o poner de manifiesto aspectos contradictorios, son actuaciones que por sí

solas no indefectiblemente suponen prejuicios. Las intervenciones de la Presidente que

las partes resaltan ni implican prejuicio ni son muestra de parcialidad. Son fruto y

consecuencia de la necesaria y progresiva formación de juicio por parte de quien está

presenciando en actitud proactiva, que es la que se ha de adoptar por el juzgador, la

práctica de la prueba. El enjuiciamiento comienza en el propio acto del juicio oral,

aunque culmine con la deliberación y votación. A medida que se van desarrollando las

pruebas el Tribunal, atento a ellas, irá alumbrando sus propias evaluaciones y

formando progresivamente un criterio que luego deberá ser asentado reflexionado y

filtrado por el debate colegiado. Esa progresiva formación de juicio no es ausencia de

imparcialidad porque no es prejuicio: es ya parte del juicio. A esa idea se refiere en

algún momento concreto la Presidente: no está prejuzgando; está juzgando.

Decía a este respecto laSTS 918/2012 de 10 de octubre: "las sentencias en

definitiva "toman partido", totalmente o no, por alguna de las posiciones sostenidas

por las partes. Tiene que dar la razón a una u otra, enteramente o solo en algunos

aspectos. La "imparcialidad" en ese sentido se perderá en el momento en que se

produce el enjuiciamiento. Si la imparcialidad es según elDiccionario de la Real

Academia de la Lengua Española la "falta de designio anticipado o de prevención en

favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud", en el

instante en que se procede el enjuiciamiento, se esfuma la imparcialidad. Justamente

eso es lo que impide conocer por vía de recurso a quien ha "resuelto el pleito en

anterior instancia" ( art. 219.10ª LOPJ ), lo que no significa que fuese "parcial" al

adoptar la decisión anterior; sino que precisamente por adoptarla ya "ha tomado

partido". Lo que se prohíben son los "prejuicios", pero no los "juicios".

Necesariamente al ir presenciando la prueba cada miembro del Tribunal va

formándose un juicio sobre el asunto que, combinado con el de los demás

integrantes del Tribunal y tamizado y perfilado por el proceso de deliberación

conjunta, cristalizará en una decisión. Eso ya no es "prejuicio" prohibido, sino

"juicio" obligado. Dar algún pábulo a esa "parcialidad sobrevenida" que viene

a denunciar la recurrente conduciría al absurdo". (vid. IgualmenteSTS

289/2013).

Durante la vista el Tribunal va ya enjuiciando . Por eso, aunque sea deseable

una cierta contención, no genera problemas de nulidad exteriorizar alguna impresión

anclada en la prueba practicada. Mostrar extrañeza por una versión de los hechos que

nunca antes había aparecido y que aflora en el juicio es natural. No es obligado

esconder o disimular esa esperable impresión. El asombro o sorpresa ante lo

imprevisto es lo natural (se disimule o no).

g) Dilucidar sobre una pérdida de imparcialidad objetiva por virtud de las

preguntas efectuadas desde la Presidencia no es un tema puramente cuantitativo, o

aritmético como si hubiese un cupo de preguntas que no se pudiese rebasar. Esa

valoración ha de efectuarse ponderando la totalidad de las sesiones del juicio oral y no

examinando aisladamente un pasaje u otro. Dos preguntas pueden ser demasiadas

cuando eran innecesarias y revelaban un evidente prejuicio. Veinte pueden ser pocas

en un interrogatorio en que las partes han superado en mucho el centenar. Se tratará

de comprobar si son preguntas que eran pertinentes y se revelaban como necesarias y

útiles para esclarecer los hechos y no revelaban prejuicios infundados, sino afán de

enjuiciar con fundamento sin dejar flecos sueltos.

Es también admisible o, al menos, no determinante de la nulidad, que ante el

caos y desconcierto en la elaboración del atestado que se desprendía de algunos

testimonios (firmantes que no habían presenciado los hechos; declaraciones que se

omiten...) se exteriorice un sentimiento de abierto rechazo e incluso indignación.

Surgiría en cualquiera ante un relato de hechos que objetivamente son muy poco

tolerables. Seguramente era preferible la autocontención. Pero eso no conduce a la

nulidad, máxime cuando lo que se estaba reprobando no era la conducta de los

acusados sino de quienes comparecían como testigos; el clima de opacidad,

complicidad corporativa y ausencia de interés y transparencia que caracterizaron los

primeros tramos de la investigación. No hay inconveniente en confesar que el mismo

sentimiento de indignación aflora -como ciudadano, como jurista y también como

magistrado- al visionar esas secuencias de la grabación.

CUARTO .- Analicemos más atomizadamente las incidencias que enumeran las

defensas reiterando que son pasajes de escasa duración si se comparan con el tiempo

total de las varias y largas sesiones que fueron necesarias para culminar el plenario.

a) En relación al interrogatorio de Erasmo Mauricio, se dice que la Presidente

le formuló ocho preguntas (minutos 10:43 a 10:46). No son muchas, desde luego.

Especialmente si se comparan con el número no muy lejos de las doscientas, que le

dirigió la representante del Ministerio Fiscal (que ocuparon 46 minutos entre las 9:51 y

las 10:37 horas). Se dice que la Presidente valoraba las contestaciones en voz alta y

que introdujo en el interrogatorio medios probatorios todavía no practicados (pericial

del arma). Sobre este punto ya se ha efectuado alguna consideración. Que indagase si

existía concierto previo con Corsarioera muy pertinente: se considerará finalmente

hecho no probado, quizás también y precisamente a la vista del resultado de este

interrogatorio. Las preguntas no necesariamente son incriminatorias o exculpatorias.

Lo serán las contestaciones. Lo que puede perjudicar una posición procesal es la

manifestación del interrogado; no la pregunta si está correctamente formulada. Puede

considerarse más o menos relevante interrogar a este acusado por el limado posterior

del arma; pero no es signo de prejuicio, ni son preguntas impertinentes o capciosas.

Cabría de ahí haber surgido alguna respuesta favorable a Saturnino Urbano. Sí es

relevante que habitualmente la Presidente después de preguntar de oficio o atendiendo

a la petición de alguna parte concediese un nuevo turno a Fiscal y defensas por si

querían repreguntar.

b) En cuanto al interrogatorio de Saturnino Urbanose habla de 24 preguntas

dirigidas por la Magistrada que presidía el Tribunal. Eran útiles y se revelaban como

necesarias a la vista de lo sorpresivas que resultaban algunas de sus revelaciones. En

todo caso el interrogatorio de la Presidente no sobrepasó los siete minutos, frente a los

casi treinta minutos u once minutos del Fiscal y de su defensa, respectivamente. Se le

conminó -se dice- a que le convenciese de que decía la verdad: pero esa expresión en

el contexto en que aparece tiene una significación muy distinta a requerir pruebas de

inocencia. El acusado estaba introduciendo de manera novedosa e inesperada una

acusación muy concreta y nada ambigua frente a otro policía que estaba citado como

testigo y que hasta ese momento nadie había implicado en la agresión: resulta natural

en ese marco invitar a quien efectúa esa acusación (el acusado no está obligado a

decir la verdad, pero eso no le legitima para dirigir acusaciones falsas contra terceros)

a que avale esa acusación con elementos que la hagan verosímil. No se le está

pidiendo que justifique su inocencia, sino que ofrezca razones que hagan creíble esa

imputación que hasta ese momento no se había efectuado. Estaba en juego la

posibilidad de una suspensión (art. 746.6 LECrim: a ello se refirió la Presidente), y

redireccionar la causa apuntando a esa persona. No es que se le exigiese que

demostrase su inocencia, sino que aportase datos que permitiesen disipar las fuertes

dudas objetivas que surgen frente a una acusación de esa entidad que aflora en un

momento tan tardío. La lealtad corporativa no es para ningún observador neutral

explicación plausible de un silencio mantenido durante años cuyas consecuencias son

tan graves como un ingreso en prisión, y la suspensión de su condición profesional. Era

natural mostrar incredulidad ante esa explicación; era pertinente indagar si había una

explicación con mayor verosimilitud; y, pudiendo haberse ahorrado ese calificativo, con

la referencia a una secta no se estaban exteriorizando prejuicios frente a un cuerpo

cuya labor es ponderada con justicia en la sentencia para bien; sino subrayar que la

invocación de una lealtad de naturaleza sectaria , no casaba con las características y

valores del cuerpo policial lo que convertía en muy poco creíble esa justificación. No

era superfluo profundizar en las relaciones del acusado con Santos Lazaropara sopesar

la credibilidad de esa imputación que podía exigir decisiones trascendentes (la

suspensión; forma de interrogar al citado que estaba convocado como testigo; evaluar

la necesidad de deducir testimonio...). No es mostrar incredulidad sobre la inocencia,

sino sobre la acusación clara, inequívoca y muy concreta dirigida a otro funcionario.

Tampoco parece descaminado en ese marco esclarecer algunas cosas sobre el limado

del arma y su motivación (por vía de hipótesis, podía ser algo que como favor le

hubiese pedido el otro acusado). Entra dentro de la responsabilidad del Tribunal aclarar

esas cuestiones.

c) En lo que respecta a la víctima Felipe Luis, la Presidente tardó unos siete

minutos (que incluían una pertinente y esclarecedora demostración con el arma) en

completar con algunas preguntas el lógicamente largo interrogatorio efectuado por la

Fiscal (11.35 a 12:10) y las dos defensas (12:10 a 12:16 y 12:16 a 12:20,

respectivamente, según el minutado del soporte de la grabación). Las preguntas

directas y claras que le dirige a la víctima sobre la actuación de Saturnino

Urbanoresultaron muy beneficiosas para éste pues descartaban toda intervención

activa suya: las preguntas no pueden ser calificadas de incriminatorias. Las respuestas

sí. Y aquí resultaron abiertamente exculpatorias y han servido para que la Sala no

acepte en esos extremos la inicial versión de la acusación pública, y para despejar todo

tipo de dudas sobre una eventual intervención activa de Saturnino Urbano. Tampoco

revela nada más que interés por esclarecer al máximo los hechos (también en

beneficio de Saturnino Urbano) indagar si se podía contar con la grabación de la

conversación mantenida en su día entre la víctima y el acusado.

d) A conclusiones no muy dispares se llega examinando el resto de fragmentos

de algunas declaraciones de testigos fielmente transcritos por una de las defensas: son

preguntas tras las que no puede objetivamente adivinarse un prejuicio o un

preconcebido afán o esperanza de que fuesen contestadas en un sentido;

sencillamente interés por esclarecer cada punto. Hay ciertos juicios de intenciones

sobre el sentido de algunas preguntas a los testigos que destacan las defensas y que

son poco fundados.

e) Nada hay de anómalo en, tras oír relatar hechos que pueden revestir

caracteres de infracción penal y al finalizar una declaración, anunciar que se deducirá

testimonio para investigar ese episodio; como tampoco lo hay en replantear ese

anuncio en la sentencia al comprobar que no es procesalmente viable.

f) El interrogatorio del Policía Nacional con carnet profesional NUM006( Santos

Lazaro) estuvo condicionado desde el principio por la acusación que flotaba en el

ambiente que el primer día del juicio había dirigido contra él el acusado Saturnino

Urbano. Era necesario preguntar por eso; lo hubiesen hecho o no las partes. Quien

tiene que dictar sentencia sobre lo sucedido y formar juicio para decidir sobre la

culpabilidad o inocencia de los dos acusados no podía dejar que el testigo no hiciese el

más mínimo comentario a lo que se había dicho de él informándole previamente (art.

118 LECrim). Lo hace permitiéndole visionar la declaración de Saturnino Urbano: es

metodología no frecuente, pero totalmente válida. Tan válida como sería la lectura de

esas declaraciones. Más si, como se hizo luego, se quería realizar un careo lo que

obliga a conocer la versión del careado. Es verdad que hubiese sido conveniente

levantar al testigo el juramento a la vista de las acusaciones que pesaban contra él.

Pero no haberlo hecho así no solo no perjudica para nada a Saturnino Urbano, sino que

incluso en un juicio ex ante le beneficiaba. No está legitimado Saturnino Urbanopara

quejarse por ello.

Las intervenciones de la Presidencia se enmarcan en lo que son las facultades

razonables de dirección de los debates que la Ley le atribuye (arts. 683 y ss. y 709

LECrim). Quizás hubiese sido más correcto reprimir la verbalización de lo que no eran

un prejuicios, sino más bien juicios - bastante objetivos y compartibles, por cierto-.

Pero no se aprecia extralimitación en lo que es ejercicio ordinario de esas facultades de

dirección administradas con objetividad más allá de que pudiera entenderse que algún

comentario era innecesario y hubiera sido preferible que algunas impresiones

permaneciese en la invisibilidad o que fuera muy prescindible algún comentario.

No se aprecia extralimitación relevante en lo que es ejercicio ordinario de esas

facultades de dirección administradas con objetividad más allá de que pudiera

entenderse que algún comentario era innecesario o de que alguien fundadamente

pueda alegar que hubiera sido preferible que algunas impresiones se hubiesen

mantenido invisibles o pudieran haberse ahorrado alguna expresión.

Los dos primeros motivos de ambos recursos decaen.

QUINTO.- Los motivos segundo y tercero del recurso de Saturnino

Urbanoanunciados en su día respectivamente por la vía de losarts. 851.1º y852

LECrimno han sido formalizados, lo que nos coloca ante el motivo cuarto que da paso a

un asiduo invitado de la casación: el derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente combina las declaraciones no incriminatorias de la víctima (relató

que la agresión fue protagonizada por dos personas de paisano, entre las que no se

encontraba este acusado al que solo reconoce como el policía uniformado que le subió

desde el sótano tras conminar a los otros para cesar los golpes) con sus propias

manifestaciones exculpatorias (acepta que estuvo presente durante todo el episodio

pero ofrece una versión que excluye toda personal responsabilidad). Pero el

ensamblaje de lo que se extrae de unas y otras manifestaciones interrelacionado con

otros elementos objetivos y datos indiciarios permiten tejer una red suficiente tupida

como para soportar la versión fáctica plasmada en la sentencia.

Recordemos, antes que nada, que el recurrente está condenado por un tipo de

omisión: no impedir la acción intimidatoria y agresora desplegada contra Felipe Luis.

Eso (el no hacer) no está contradicho por la víctima, cuyas manifestaciones no son

discordantes frente a la tesis de la sentencia: se limitó a decir que durante la agresión

él solo vio a dos personas de paisano. No excluye que hubiese allí un agente

uniformado en actitud pasiva. Y es que la presencia de Saturnino Urbanodurante todo

el episodio no puede negarse de ninguna forma:

a) Así lo acepta el propio recurrente. El recepcionó al detenido.

b) El uso de su arma solo se explica desde esa hipótesis.

c) Que la víctima en esos momentos solo pudiese ver a dos personas, las que

le agredían, no es incompatible con la presencia de un tercero no advertida por el

detenido.

Puede entenderse acreditado, y así lo ha entendido la Sala, que una tercera

persona estaba allí e intervino activamente en la agresión (esa es la versión del propio

recurrente). Pero eso no excluye la presencia pasiva o incluso complaciente del

recurrente.

Lo que podría considerarse avalado por las declaraciones de la víctima

(agresión; intimidación con el arma; golpes), combinado con la presencia allí de este

recurrente, permite llegar sin grandes esfuerzos discursivos a lo que le atribuye la

sentencia: ni impidió ni hizo nada por impedir la agresión. El uso de su arma, el

desajuste entre sus explicaciones en el juicio oral tanto con los tiempos como con lo

manifestado por la víctima; su silencio cuando no solo conocía ya la imputación sino

que además estaba ingresado en prisión; el deliberado intento de modificar mediante

su limado el cañón del arma con el indisimulable propósito de evitar que fuese

asociada con la agresión; su asunción de la indemnización y la entrevista con la

víctima (que sugiere que se le invitó a modificar su declaración); sus relaciones

estrechas con quien había resultado herido en el incidente previo; así como el

sorprendente dato de que solo en el plenario aflore esta versión de los hechos, tan

difícil de admitir en algunos extremos (despojo de la pistola sin percatarse y uso por su

compañero que sería temerario si no le hubiese informado su titular de que estaba

descargada) y tan rotundamente desmentida con persuasivo desparpajo, por ese

supuesto tercer implicado que compareció sin alteración o nerviosismo visibles lo que

sería poco comprensible si fuesen ciertas las imputaciones que le dirigió el recurrente,

son todos elementos que cuestionan la fiabilidad de su explicación y permiten entender

justificadamente con el Tribunal a quo que su pasividad fue fruto de una decisión

consciente y, si no premeditada, sí al menos, asumida en aquél momento lo que es

suficiente para que le sea reprochable la conducta omisiva que sustenta su condena.

El relato que propuso la defensa para pasar al hecho probado de la sentencia

coincide en gran medida con el finalmente plasmado: es eso signo elocuente de que no

puede tildarse de ayuno de prueba. En lo esencial es justamente lo que la defensa

consideró probado.

La divergencia radica en que la defensa mencionaba un acometimiento de

Felipe Luishacia Erasmo Mauriciocuando lo divisa en el garaje de la Comisaría, así

como una reacción de Saturnino Urbanopara impedirlo, instante en que sitúa la

irrupción de un tercero que agrede a Felipe Luiscayendo al suelo ambos. Mientras

Saturnino Urbanointentaba evitar una nueva agresión de ese tercero -siempre según la

versión defensiva-, Erasmo Mauriciotomaría su arma, sin advertirlo. Ya después no

habría tenido tiempo de reaccionar ante la nueva agresión emprendida por Erasmo

Mauricio.

Esa versión exculpatoria queda desacreditada por el relato del denunciante en

quien no se detecta el más mínimo afán por inculpar al recurrente -antes bien, lo

contrario-. La narración de Felipe Luislleva a la Sala con toda corrección a no aceptar la

versión final ofrecida por Saturnino Urbano.

La presunción de inocencia no obliga a tener necesariamente por acreditada la

versión del acusado. Es obvio que su funcionalidad no llega hasta esa absurda

conclusión.

Si el hecho probado evita detallar en qué consistió la intervención de ese

tercero no enjuiciado es, y con toda justicia, para evitar prejuzgar; no porque no sepa

cómo resolver cuál era la actitud de Saturnino Urbano. Lo que atribuye a Saturnino

Urbanocabalmente es eso: no haber hecho nada. Esa omisión es lo que se le reprocha.

De ella nace su responsabilidad penal. La secuencia se prolonga lo suficiente como

para concluir que Saturnino Urbanopodía haber hecho algo. Si lo hubiese hecho no

habría pasado desapercibido a la víctima. Y, desde luego, Erasmo Mauricioalgo habría

manifestado en ese sentido en sus sucesivas declaraciones.

La pregunta que se hace el recurrente de forma retórica -¿pudo hacer más?-

debe contestarse afirmativamente: sí. Justamente por eso ha sido condenado porque

no hizo nada y pudo hacerlo. No solo se desprende así del relato de otros presentes

(víctima y coacusado) sino que además queda confirmado con su actitud posterior.

El agente que apareció en el último tramo de la agresión vio al recurrente

inmóvil mientras que el coacusado, furioso, golpeaba a la víctima. Inmóvil : sin que

sugiriese el más mínimo gesto encaminado a evitar lo que presenciaba. Es más:

mostró reticencias frente a la detención de Erasmo Mauricio.

Hay prueba suficiente y racionalmente valorada. No hay lesión de la presunción

de inocencia.

El motivo claudica.

SEXTO.- Para no romper la simetría de la secuencia analítica pasaremos a

estudiar el motivo tercero del otro recurrente formalizado por igual vía casacional y

con idéntico tema: presunción de inocencia. El propio recurrente en la vista del recurso

expresó que el adecuado orden lógico exigía tratar este motivo por presunción de

inocencia (tercero) antes que el segundo (formalizado por infracción de ley).

Considera Erasmo Mauricioque la condena vulnera ese derecho (presunción de

inocencia) del que es titular. La prueba blandida frente a él, en su opinión, sería

insuficiente.

Ninguna observación procede frente a las extensas consideraciones generales

sobre la presunción de inocencia que se consignan como preámbulo del razonamiento.

Y muy pocas observaciones frente a la proyección que el recurrente intenta efectuar de

esa doctrina al caso concreto.

Sostiene que las declaraciones de Felipe Luisno bastan para enervar la

presunción constitucional de inocencia.

Nada más lejos de lo asumible: la declaración de la víctima -que, además, ha

demostrado no ser proclive a exagerar los hechos o cargar las tintas; más bien la

hipótesis inversa- no solo es fiable, verosímil, y goza de sólidos visos de credibilidad,

sino que además está corroborada por abundantísimos elementos objetivos: las

lesiones padecidas, las fotografías obtenidas que las recogen con fidelidad, las

manifestaciones del coimputado Saturnino Urbano, y otra pléyade de indicios

(falsedades en el atestado inicial sobre comparecientes, limado del arma...).

No es acogible la queja. No es la casación marco propicio para una revaloración

de declaraciones personales para la que además es herramienta inhábil la presunción

de inocencia (vid.STC 133/2014: la revisión de la credibilidad de los testimonios

presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción

de inocencia). Menos aun en un supuesto como éste en que la declaración está avalada

entre otros muchos elementos, por la propia confesión parcial y sesgada del recurrente

que finalmente ha acabado por asumir en el plenario el incidente, el uso del arma y los

golpes a la víctima, aunque su narración trate compresiblemente de suavizar su propia

responsabilidad.

Las exigencias establecidas por la jurisprudencia para evaluar las declaraciones

de una víctima -persistencia, ausencia de móviles espurios, elementos corroboradores-

son simples indicadores y no requisitos de validez. No implican como pretende el

recurrente, que si se consigue identificar algún dato, indirecto o directo, que pueda

erosionar alguno de esos caracteres la testifical pierda su validez. Identificar alguna

discrepancia entre las sucesivas declaraciones -fácilmente explicables por razones

distintas a la insinceridad-, no aboca inevitablemente a la inutilizabilidad de ese

testimonio. Tampoco apuntar algún elemento externo que pudiera suponer

hipotéticamente menoscabo de su credibilidad (como la ingesta previa de bebidas

alcohólicas) lleva sin más a descalificar sus manifestaciones.

Es cierto que hay puntos oscuros: cómo vestían los agresores, reconocimientos

iniciales en fotografía, la frase " Ismael Isaacdéjalo" (que según aclaró en el juicio

pudo ser "vale, déjalo") y otras cuestiones menores; pero carecen de la trascendencia

que el recurso pretende asignarles. Llama la atención que el recurrente, que reclamará

para sí la atenuante de embriaguez, aspire a que la Sala confíe en su versión de los

hechos, y descalifique la del testigo por estar ebrio.

El motivo no puede estimarse.

SÉPTIMO.- Los motivos segundo del recurso de Erasmo Mauricioy sexto del

otro recurrente comparten también contenido: niegan la correcta subsunción de los

hechos en el art. 174 -presupuesto de la aplicación del art. 176 - por no apreciarse el

abuso de las funciones o cargo que exige tal tipo.

El motivo se canaliza a través delart. 849.1º LECrim. Pertenece al "abecé" de la

técnica casacional el dogma de que los hechos probados que figuran en la sentencia

son intocables cuando la impugnación discurre por esa puerta. Se deduce así no solo

de la propia dicción del precepto - dados los hechos que se declaren probados- sino

también, cristalinamente, de la causa de inadmisión configurada en elart. 884.3º

LECrim.

El cargo que ostentaba -inspector de policía- tiñe toda la actuación de Erasmo

Mauricio: sin ella sería impensable un suceso como el producido: está en el sótano de

las dependencias oficiales precisamente por ser inspector de policía; si no, difícilmente

hubiese logrado el acceso. La superioridad jerárquica sobre el otro acusado facilita la

agresión. El abuso del cargo - aunque no estuviese en ese momento de servicio- es

patente. Solo desde su posición de inspector de policía con destino en esa Comisaría se

puede concebir un episodio como el que motiva la condena. Sería inimaginable que un

particular hubiese podido llevar a cabo semejante acción. Eso es signo claro de un

abuso que fluye del mismo relato: el inspector hace gala de esa condición mientras se

desarrolla la agresión. No es relevante que el detenido no hubiese sido oficialmente

puesto a su disposición. Lo decisivo es que estaba a merced suya en las dependencias

policiales, situación fáctica a la que se arriba precisamente por su calidad de Inspector

de policía destinado en ese centro. Es tan voluntarista como inasumible deslindar,

como intentan los recurrentes, la condición de policía de la forma, lugar y momento en

que se desarrolla la acción: estar en aquél lugar, esperando al detenido, junto a quien

oficialmente lo recepciona que es su subordinado, y hacerse de facto cargo de él es

abusar de su condición policial, poniendo prerrogativas y facultades, que solo podía

ostentar por tal calidad, al servicio de su afán represaliador de tintes corporativistas.

Es abusar del cargo acudir por motivos personales al centro de trabajo pese a

estar franco de servicio para conseguir que el detenido quede de hecho a su

disposición y aprovechar esa situación para darle el escarmiento en el que estaba

empeñado y que ya había anunciado antes en el Sarandonga. Allí se identifica como

inspector exhibiendo su placa y emblema. Solo desde esa posición se entiende el ruego

de que le retuviesen allí pues iban a "hacerle algunas preguntas". La condición de

superior de Saturnino Urbano, condición no necesitada de explicitación, robustece esta

valoración. Que no se haya probado la connivencia entre ambos acusados que se

afirmaba en la pretensión acusatoria inicial, no diluye ese requisito típico delart. 174

CP. La cualidad de superior jerárquico frente al policía uniformado allí presente no es

neutra: se prevale de ella. Abusa de facultades anejas al cargo; no es un mero

aprovechamiento de su condición de policía.

Aunque no deja de ser una sutileza, se entiende la diferenciación que intentan

ambos recurrentes discriminando entre lo que sería abusar del cargo y el prevalimiento

de una superioridad fáctica a la que se ha accedido aprovechando el cargo. Solo

existiría abuso si se obra en el ejercicio de las funciones oficiales. En los casos en que

el cargo sitúa en circunstancias que favorecen la agresión habría prevalimiento o

aprovechamiento pero no en rigor abuso del cargo. En este caso Erasmo Mauriciose

habría aprovechado de su condición de integrante del cuerpo policial (accediendo a la

Comisaría) pero no había abusado de su cargo pues no agredió a su detenido, sino a

un detenido. Su custodia no le había sido confiada; ni oficialmente tenía relación o

vinculación alguna con él.

No compartimos esa artificiosa distinción; menos en un caso como éste. No se

trata de que quien es policía al margen de una actuación enmarcada en ese Cuerpo

aunque con la facilidad que le pueda reportar alguna de las facultades anejas a su

condición, haya agredido a un particular. No: es un inspector que conociendo que el

detenido -a quien desea "hacer preguntas" y "leer la cartilla"- es trasladado a la

Comisaria acude a esperarlo y accede a esas dependencias oficiales en esos precisos

momentos solo gracias a su condición de inspector de policía allí destinado. Cuando

llega conducido el detenido es puesto a disposición, en presencia suya, de quien es su

subordinado, lo que propicia la permisibilidad con que llevó a cabo su propósito

vindicativo. El otro acusado no hubiese tolerado a un particular esa agresión. Ni

siquiera se hubiese atrevido un particular a emprenderla en su presencia. Erasmo

Mauricioactúa como Inspector.

No puede vincularse la expresión abuso del cargo a una concepción burocrática

que exigiese que el detenido estuviese formalmente a su disposición. Tan encajable en

el art. 174 resulta la actuación del policía que teniendo a su disposición al detenido lo

agrede; como la de quien no teniendo en ese momento deber de custodia sobre un

concreto detenido, accede a la celda o a las dependencias donde se encuentra y le

golpea con ánimo de represalia. Es indiferente que no estuviese oficialmente bajo la

custodia de Erasmo Mauriciosino de su subordinado Saturnino Urbano. Lo relevante es

que fácticamente estaba a su disposición, situación a la que se había llegado solo en

virtud del cargo que ostentaba Erasmo Mauricio, del que abusó sin duda alguna.

OCTAVO.- Tampoco se aprecia la dificultad para entender cubiertos los demás

elementos -objetivos y subjetivos- del tipo.

No puede negarse la afectación de la integridad moral que encierra la

acción descrita, sometiendo a la víctima al propio capricho y llegando a provocar su

llanto desesperado ante la idea de una muerte inminente que le es anunciada con

credibilidad, advirtiéndosele que su asesinato quedará impune. Exigir que la Sala

explique más por qué entiende que esa acción es un atentado a la integridad moral

supone casi insultar la sensibilidad del lector. La reiteración del cruel simulacro -se

repite por tres veces- acentúa su perversidad.

Dice laSTS 957/2007, de 28 de noviembre, "... la integridad moral se configura

como una categoría conceptual propia, como un valor de la vida humana independiente

del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas

manifestaciones o al honor.

No cabe la menor duda que tanto nuestra Constitución como el CP. configuran

la integridad moral como una realidad axiológica, propia, autónoma e independiente de

aquellos derechos, y tan evidente es así que tanto el art. 173 como el art. 177 del

CP . establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones

a estos bienes de los producidos a la integridad moral. De aquí se deduce también que

no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los

otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos

que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes

personalísimos.

Resulta pues obligado delimitar el concepto penal de integridad moral que,

evidentemente, no cabe confundir con el derecho fundamental a la misma.

Una primera aproximación podría realizarse desde la idea de la dignidad de la

persona (art.

10 CE), pero esta resulta insuficiente porque la dignidad constituye el

fundamento ultimo de todos los derechos fundamentales y quizá el propio sistema de

garantías y libertades de un Estado de Derecho. El Tribunal Constitucional no fija un

concepto preciso de integridad moral pero si puede afirmarse que le otorga un

tratamiento autónomo de otras valoraciones, e interpreta un concepto desde la idea de

la inviolabilidad de la personalidad humana, es decir, el derecho a ser tratado como

persona y no como cosa. Así habla de "sensación de envilecimiento" o de "humillación,

vejación e indignidad". La STC 120/90 de 27.6 nos puede servir de paradigma de la

posición de dicho Tribunal al decir que el art. 15 CE . garantiza el derecho a la

integridad física y moral "mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona no

solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda

clase de intervención en esos bienes, que carezca del consentimiento del titular", así

pues, la inviolabilidad de la persona aparece como idea central en esta materia.

Todas estas consideraciones anteriores ponen de manifiesto que la idea de

integridad moral posee un reconocimiento constitucional (art. 15) y jurídico-penal

(arts. 173 y 177), que además supone la existencia de un bien jurídico, de un valor

humano, con autonomía propia, independiente y distinto de los derechos a la vida, a la

integridad física, a la libertad y al honor. Esto es, que la integridad moral configura un

espacio propio y por consecuencia necesitado, susceptible y digno de protección penal.

Y este espacio o ámbito propio, se define fundamentalmente desde la idea de la

inviolabilidad de la personalidad humana en el derecho a ser tratado como uno mismo,

como un ser humano libre y nunca como un simple objeto. En este sentido, el Tribunal

Constitucional viene vinculando -como ya hemos señalado- la integridad con la

inviolabilidad de la persona ( SSTC.120/90 , 137/90 y 57/94 ) y en la doctrina

científica se relaciona con los conceptos de "incolumidad eintegridad o inviolabilidad

personal".

Esta Sala, en Sentencia 3.10.2001 , analiza el concepto de integridad moral,

que es el bien jurídico protegido, declarando: "El art. 15 de la Constitución reconoce

a todos el derecho a la "integridad moral" y proscribe con carácter general los "tratos

degradantes". La integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de

dignidad por el solo hecho de serlo; esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido

de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La

garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la

proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de

algún menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente

previsto.

Igualmente laSTS 213/2005 de 22 de febreroprecisa que: "De acuerdo con lo

expuesto la integridad moral estaría compuesta por vía negativa por elementos

subjetivos , tales como los constituidos por la humillación o vejación sufrida por la

víctima que se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad,

pudiendo, además, concurrir la nota del dolor físico, y también por elementos objetivos

en referencia a la forma y modo en que se produce el ataque.

Ciertamente la descripción típica está formulada en términos amplios que

rozan por su imprecisión descriptiva con el principio de taxatividad penal.

En todo caso la nota que puede delimitar y situar la conducta dentro de la

órbita penal radica, por paradójico que parezca, en un límite que es a su vez difuso,

nos referimos a la nota de lagravedad "....menoscabando gravemente su integridad

moral....", nos dice el art. 173 del Código Penal , esta exigencia de gravedad, deja

claro que no todo trato degradante será típico conforme al art. 173, sino sólo los más

lesivos, ello nos reenvía a la práctica jurisdiccional de los Tribunales Internacionales y

de la Jurisdicción interna.

De ello se derivarían como elementos que conforman el concepto de atentado

contra la integridad moral los siguientes - STS 294/2003 de 16 de Abril -:

a) Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo.

b) La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico.

c) Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial

incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima.

Y todo ello unido a modo de hilo conductor de la nota de gravedad , lo que

exigirá un estudio individualizando caso a caso.

Como se recoge en la STS 824/2003 de 5 de Julio , se trata de un tipo

residual que recoge todas las conductas que supongan una agresión grave a la

integridad moral que no integran una afección mayor, y por el lado inferior, esa nota

de gravedad constituye el límite respecto de la falta del art. 620-2º -vejación injusta-.

Directamente relacionada con la nota de la gravedad está la cuestión de si se

exige una continuidad en la acción , es decir, si bastará una sola y aislada acción o se

requerirá una continuidad y persistencia en el tiempo, esto es una actitud.

Al respecto la jurisprudencia de la Sala ha puesto el acento --de acuerdo con el

tipo-- en la intensidad de la violación, lo que puede derivarse de una sola acción

particularmente intensa queintegre las notas que vertebran el tipo, o bien una

conducta mantenida en el tiempo.

En este sentido, la STS 489/2003 de 2 de Abril y las en ella citadas se

refieren a que "....Cuando en alguna sentencia nos remitimos a una duración notoria y

persistente expresamos que el quebranto de la integridad moral que exige al tipo como

resultado debe ser grave, conforme se exige en el art. 173, sin que se requiera que

este quebranto grave se integre en el concepto de lesión psíquica cuya subsunción se

encuentra en los tipos penales de las lesiones. La acción degradante se conceptúa

como atentado a la dignidad que, normalmente requerirá una conducta continuada .....

si bien nada impide que la acción degradante pueda ser cumplida con una acción que

presente una intensidad lesiva para la dignidad suficiente para la producción del

resultado típico....".

En efecto por trato degradante habrá de entenderse aquel que pueda crear en

las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad susceptibles de

humillarles de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral. El

núcleo de la descripción típica está integrado por la expresión «trato degradante», que

-en cierta opinión doctrinal- parece presuponer una cierta permanencia, o al menos

repetición, del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría

«trato» sino simplemente ataque; no obstante ello, no debe encontrarse

obstáculo, antes bien parece ajustarse más a la previsión típica, para estimar cometido

el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una

intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto;

es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de

degradante si tiene intensidad suficiente para ello".

LaSTS. 159/2011 de 28 de febreronos dice como "por la doctrina científica que

se relaciona la integridad moral con esta idea de inviolabilidad de la persona, y con los

conceptos de incolumidad e integridad personal.

De modo que, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, significativamente las sentencias dictadas en 18 de enero de 1978 (caso

Irlanda contra el Reino Unido ), que reprobó como degradante las llamadas cinco

técnicas utilizadas por los cuerpos y fuerzas de seguridad en el Ulster con los detenidos

del IRA a los que simultáneamente se les mantenía encapuchados, situados frente a

una pared, sometiéndoles a ruidos monótonos y continuos, sin consentirles dormir y

finalmente restringiéndoles severamente la dieta alimenticia.- Sentencias de 25 de

abril de 1978 (caso Tyrer ), de 6 de noviembre de 1980 (caso Guzzardi ), de 25

de febrero de 1982 (caso Campbell y Cossans ), de 7 de julio de 1989 ( caso

Soering ), de 20 de marzo de 1991 (caso Cruz Varas y otros) y de 30 de octubre

de 1991 (caso Vilvarajah y otros). El Tribunal Constitucional , por su parte, ha

declarado que las tres nociones recogidas en el art. 15 de la Constitución (torturas,

penas o tratos inhumanos y penas o tratos degradantes), son, en su significado

jurídico, "nociones graduadas de una misma escala" que en todos sus tramos

entrañan, sean cuales fueran los fines, "padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e

infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, y con esa propia intención de vejar y

doblegar la voluntad del sujeto paciente", SSTC 137/90 y 57/94 .

De acuerdo con lo expuesto, la integridad moral estaría compuesta por vía

negativa por elementos subjetivos, tales como los constituidos por la humillación o

vejación sufrida por la víctimaque se ve tratada de forma instrumental y desprovista

de su dignidad, pudiendo, además concurrir lanota del dolor físico, y también por

elementos objetivos en referencia a la forma y modo en que se produce el ataque..."

En cuanto al tipo subjetivo nos dice laSTS 601/2013, de 11 de julio:

"El Legislador, con buen criterio, ha querido sancionar de modo expreso como

tortura, los malos tratos policiales empleados no solo para obtener una confesión, sino

también como represalia o castigo. La tutela de la seguridad y de la integridad física y

moral de los ciudadanos, en un Estado de Derecho social y democrático como el que

afortunadamente tenemos en España, exige necesariamente que los abusos

policiales sean reprimidos severamente, tanto cuando van dirigidos a obtener

confesiones como cuando se ejercen como represalia o castigo, a través de

una violencia incontrolada que impone miedo, genera impunidad y determina

represión, pues son precisam ente quienes deben proteger a los ciudadanos

los que les agreden. Tomándose, además, la justicia por su mano en un

malentendido acto de compañerismo, que en este caso les condujo a maltratar a

pacíficos ciudadanos, una chica menor de edad y el joven que la acompañaba, que no

tenían nada que ver con la agresión sufrida por su compañero.

Jóvenes a los que detuvieron en una estación de tren, mientras esperaban

para volver a sus domicilios en los alrededores de Barcelona, y golpearon, insultaron,

arrastraron, amenazaron, amedrentaron hasta el extremo de simular arrojar al joven

bajo las ruedas del tren, patearon y vejaron, mientras la chica gritaba que era menor y

por favor llamaran a su padre, como se establece en el relato fáctico. Actuando los

agentes municipales condenados de un modo absolutamente intolerable e incompatible

con el ejercicio de la función policial en un Estado de Derecho, que tiene entre sus

funciones esenciales velar por el respeto de la integridad física y moral de sus

ciudadanos. Todo ello hasta que los acusados condujeron finalmente a los aterrados

jóvenes ante el compañero golpeado y el agente negó que hubiesen tenido nada que

ver con su agresión.

Los agentes policiales no pueden tomarse la justicia por su mano . El

Legislador, con buen criterio, ha reservado a los Jueces la sanción de los

comportamientos delictivos, y ha previsto expresamente que los atentados

contra la integridad moral de los ciudadanos, graves o no, sean calificados

como tortura cuando se realizan por la autoridad o sus agentes, abusando de

su cargo, si lo hacen con la finalidad de "castigar a una persona por cualquier

hecho que haya cometido o que se sospeche que haya cometido". Este

comportamiento integra, en nuestro ordenamiento, un delito del art 174 CP , tal y

como acertadamente ha apreciado la Audiencia Provincial de Barcelona, por lo que los

referidos motivos de recurso deben ser desestimados y la sentencia impugnada

confirmada".

El recurrente Erasmo Mauriciocuestiona que su acción estuviese presidida por

esa finalidad. Pero es evidente el propósito de escarmiento ("le leeremos la cartilla")

que movía al acusado. Una lectura objetiva y no interesada de los hechos probados

impide negar que esa fuese la idea que se erigió en motor de su actuación.

"Leer la cartilla" en el contexto en que aparece esa expresión en el hecho

probado significa lo que significa. Desde luego - discúlpese la ironía- no anuncia el

propósito de leer los derechos; tampoco simplemente que se le quería amonestar o

reprender severamente . No tiene sentido enzarzarse en el debate filológico al que

quieren llevar los recurrentes trayendo a colación los significados que oficialmente se

asignan a esa castiza locución. Anunciar en ese escenario que hay que leer la cartilla al

detenido; y trasladarse luego a la Comisaría para agredirle solo se puede interpretar

con lógica si suponemos un propósito vindicativo en el autor. Y es que, como se

comprueba también consultando significados figurados, esa expresión popular, además

de aludir a una reprensión severa, puede contener componentes de castigo. Leer la

cartilla además de amonestación, puede evocar el castigo. Proferida por un policía en

relación a un detenido al que se considera causante de las lesiones sufridas por un

compañero y seguida del suceso que describe el hecho probado "leer la cartilla"

exterioriza una finalidad de represalia que permite la incardinación de los hechos en

elart. 174 CP.

No puede, por fin, hipotetizarse con que Saturnino Urbanoactuase ignorando los

motivos que llevaban a Erasmo Mauricioa agredir al detenido (al que se imputaba la

agresión a su compañero de piso). Sería contradictorio con el contexto del hecho

probado.

Los motivos decaen.

NOVENO.- Por igual camino -art. 849.1º- el quinto de los motivos del recurso

articulado por Saturnino Urbanoestima mal aplicado elart. 176 CP .

Se pretende diferenciar entre presencia pasiva y "asentimiento" en relación a

los actos del otro recurrente. El delito del art. 176 exigiría lo segundo.

El motivo agrupa diversos argumentos tendentes tanto a negar la

incardinabilidad de los hechos en el art. 176 (el acusado no habría permitido la acción

del coacusado); como, subsidiariamente a considerar que, en todo caso, lo que habría

permitido sería una actuación que no merecerían la consideración de atentado grave a

la integridad moral (inciso penúltimo delart. 174.1 CP).

Resalta el impugnante el interés casacional de la primera de las cuestiones que

pone sobre el tapete. En eso le acompaña la razón: la jurisprudencia no es totalmente

homogénea al interpretar el art. 174 (singularmente a la hora de perfilar qué ha de

entenderse por permitir).

Diseccionemos el motivo.

A) En lo que atañe la primera cuestión el recurrente sostiene que el término

permitir que aparece en elart. 174 CPsería expresivo de una actitud de aprobación, de

asentimiento, que exige una cierta confluencia de voluntades, aunque sea instantánea,

espontánea, no pactada, tácita o implícita. Sería algo más que la mera omisión. Esta

exégesis es apoyada con argumentos de índole diversa:

i) Un argumento gramatical : En su primera acepción (DRALE) permitir se

predica de quien gozando de autoridad para ello, consiente que otros hagan o dejen de

hacer algo. Hay otras acepciones; pero esta sería la más congruente y la más acorde

con los principios que han de inspirar la interpretación de la ley penal (preferencia de

las interpretaciones restrictivas sobre las extensivas). Implicaría bien la necesidad de

dependencia jerárquica; bien, en opción menos estricta, aprobar o consentir la acción.

Ninguna de las dos interpretaciones sería capaz de abrazar la conducta de Saturnino

Urbano.

ii) Un argumento teleológico: Si el Código equipara la omisión a la acción (art.

176) estableciendo exactamente la misma penalidad, ha de exigirse algo más que el

simple no hacer: solo si se entiende la conducta típica -permitir- como precisada de

una cierta actitud de respaldo o asentimiento guardaría lógica esa absoluta

equivalencia de dos conductas muy diversas (agredir versus no impedir la agresión).

iii) Un argumento sistemático que se apoya en el art. 450

CP donde sí se tipifica la conducta de no impedir un delito, pero estableciendo

una penalidad más leve. No impedir sería menos que permitir.

B) En otro orden de cosas se explica que la omisión permisiva de Saturnino

Urbanoviene referida a la agresión final y no a todo el episodio vejatorio e

intimidatorio. El último tramo de la agresión no podría catalogarse como atentado

grave a la integridad moral (sí en cambio, los momentos iniciales con la reiterada

ejecución fingida). Saturnino Urbanopermitió los golpes finales, pero no la actuación

previa. Eso determinaría una responsabilidad mitigada de conformidad con la distinción

que efectúa elart. 174 CP.

Antes de analizar estos argumentos conviene recoger sin regatear espacio una

panorámica de los precedentes jurisprudenciales. Efectivamente no son del todo

uniformes.

a) LaSTS 718/2013, de 1 de octubre, que es citada en el recurso, aborda la

cuestión así:

"... el verbo típico del delito del artículo 176 es el de permitir , en referencia

precisamente al comportamiento de otro, tipificado, ese sí, conforme al artículo

174.2 todos ellos del Código Penal . Y permitir, según el Diccionario RAE, cuando no

se refiere a Autoridad, significa, en su segunda acepción No impedir lo que se pudiera

y debiera evitar. Es decir es un comportamiento pasivo, de omisión siquiera de omisión

de aquello que era debido hacer y no se hizo.

El tipo penal del artículo 176 se configura como un tipo de omisión

pura. Sin duda la decisión del legislador parte del juicio de equivalencia a que

se refiere el artículo 11 del Código Penal . Pero no lo remite al

momento de aplicación de la norma al caso. De ahí que no sea exigible en el

enjuiciamiento la constatación de una determinada posición de garante. El

legislador la subsume implícitamente al describir la situación típica del delito omisivo:

otras personas, diversas del sujeto activo del delito del artículo 176, llevan a cabo los

hechos previstos en los artículos anteriores, en este caso la del artículo 174.2, del

Código Penal .

En cuanto al sujeto activo del delito del artículo 176 se tipifica por su

condición de funcionario, concepto que se especifica en el artículo 24 del Código

Penal y respecto del cual damos por reproducido lo dicho en cuanto al recurso del

otro coacusado.

Desde el punto de vista subjetivo basta el conocimiento concreto del acto

típico del otro autor para dar por concurrente el dolo exigible. Cualquiera que fuera el

conocimiento que el recurrente tuviera de otros momentos de la relación entre el Sr.

Ambrosio Jaimey el menor víctima, el hecho que presencia, tal como se describe

probado, constituye por sí solo aquella situación típica constitutiva de la infracción del

artículo 174.2 del Código Penal .

Finalmente, como elemento del tipo omisivo, concurre también la posibilidad y

exigibilidad de un comportamiento obstativo como acción debida y esperada. En efecto

interferir la acción Don. Ambrosio Jaimeen protección de la víctima menor era de su

específica incumbencia en cuanto vigilante, sin que conste que, cuando menos,

interponerse e interpelar al agresor fuera conducta que implicara un riesgo que no le

fuera exigible por razón de su cargo"...

"...Un sector doctrinal califica la forma comitiva como de comisión por omisión,

añadiendo que el tipo presupone que la autoridad o funcionario quedan situados en la

posición de garantes que les hace responsables de los hechos perpetrados por los

autores directos, por omitir impedirlos pudiendo hacerlo. Sin embargo otros autores

matizan esta naturaleza estimando que no se trata de un caso de omisión

pura de garante expresamente tipificada, sino de una omisión referida al

resultado legalmente tipificada y que se equipara directamente por misma Ley

a la comisión. Por último no falta quien considera que puede apreciarse autoría (en

comisión por omisión) cuando el funcionario, teniendo la posibilidad de intervenir, en el

hecho (dominio "potencial") para evitarlo, no lo hace, en contra de lo que prescribe un

deber de actuar añadiendo, que se adopte un criterio formal para la determinación del

deber de garante que toma como fuente la Ley o una perspectiva material que

descanse en la función de protección que compete a ciertas personas no cabe dudar de

la posición de garante del funcionario judicial, policial o penitenciario y su conducta

debe ser calificada como autoríapor comisión por omisión y lo que se viene a tipificar

es la tolerancia con la tortura.

El núcleo de la conducta omisiva tipificada consiste en "permitir" lo que según

el DRAE significa "dar su consentimiento el que tenga autoridad competente, para que

otros hagan o dejen de hacer una cosa" y también "no impedir lo que pudiera y

debiera evitar".

Así, en el verbo nuclear se aprecian dos vertientes: de un lado, una dimensión

puramente omisiva (no impedir) y de otro lado, junto a la anterior, una dimensión

positiva (dar consentimiento) si bien referida al ámbito interno y no a una actuación

positiva. En definitiva "permitir" equivale a no impedir, no prohibir, pudiendo

hacerlo, los hechos en cuestión, de forma que el núcleo del tipo esta

constituido por el "tolerar" la realización de las conductas punibles.

Ahora bien destaca la doctrina los claros y evidentes matices

normativos de dicho verbo; se impide solo lo que se puede y debe evitar y

sólo consiente en ello quien tiene autoridad competente. Ello supone que el

que permite o tolera ha de tener una situación de preeminencia o

superioridad respecto del que realiza los actos típicos. En este sentido se

concreta a supuestos de superioridad en los que el superior ostenta siempre por el solo

conocimiento de la actuación delictiva del inferior un (con) dominio potencial del

hecho, dada la capacidad de intervención inmediata impidiendo la continuación de la

acción antijurídica. Con ello no se ignora que el tipo no exige explícitamente relación

de superioridad. Pero tal exigencia es implícita, ya que tan solo puede permitir aquel

que tiene autoridad respecto a los hechos realizados por otro de modo que forma parte

de "los deberes del cargo" la autorización o no de la actuación de las personas

jerárquicamente subordinadas a la actuación para impedir o perseguir los hechos

cometidos por otro".

En la jurisprudencia no existe una línea uniforme desde sentencias

como la 1614/2002 de1.10 , que considera que no se trata de una

conducta meramente auxiliadora de la tortura, sino que con su presencia,

aquiescencia en la acción e incumplimiento de los deberes de garantía

previstos en la norma reguladora de la función policial, omitió la conducta

debida realizando la conducta típica que es objeto del reproche penal, por

cuanto la posición de garante no surge de una situación jerárquica sino de la

propia Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y la misma Ley de

Enjuiciamiento Criminal, que señala los comportamientos debidos con

relación a personas detenidas y de la mera situación de detención que él

había dispuesto, surgiendo desde ese momento, las previsiones legales que

regulan los derechos y deberes de los detenidos y de los funcionarios de

policía con relación a estos y su presencia, formando parte del equipo que

investigaba, le colocó en situación de observancia de la norma mediante un

comportamiento debido para impedir las conductas antijurídicas que pudiera

observar, o la STS. 1809/2002 de 5.11 , que insiste en que el acusado

pudo no permitir a sus compañeros realizar lo que hicieron mediante la simple

indicación de su improcedencia y desacuerdo con las normas, actitud que le

era posible y pudo haber sido eficaz entre compañeros no relacionados entre

ellos jerárquicamente. Por tanto el acusado tuvo una posición de garante de

la no actuación de los otros, que no utilizó, permitiéndoles la realización de

las torturas y, consecuentemente, determinando que su omisión tenga cabal

encuadre en la figura típica del artículo176 del Código Penal .

No obstante otras sentencias, como la 294/2003 de 16.4 , se inclinan

porque el sujeto activo deeste delito ha de ser un superior jerárquico al que realiza el

atentado contra la integridad moral, "ladoctrina ha puesto de manifiesto que la

referencia a «otras personas hay que entenderla, en unainterpretación sistemática con

el art 773, como que en dicha expresión han de ser incluidas cualesquiera que realicen

los actos de tortura o de tratos vejatorios, sean funcionarios o no. Ahora bien, al ser

un acto omisivo el castigado por la ley, debemos entender implícito el

concepto de superioridad, y no la mera presencia pasiva, como consta en el

«factum», pues el deber inherente al cargo que se describe en el tipo,

acredita este requisito de superioridad frente a los autores del hecho

vejatorio, teniendo en cuenta que los hechos se producen en la calle, y se

enmarcan dentro de una detención policial, de la que Higinio Victory Arcadio

Argimiroparticipan, no constando dato alguno de superioridad ni de mando en

su actuación. El art. 1º.1 de la Convención contra la Tortura, de 1984, ya hacía

referencia en este sentido a que la tortura fuera infligida por otra persona con el

"consentimiento o aquiescencia" del funcionario, lo que resalta el concepto de

superioridad. La mención legal«permitiere» refuerza igualmente esta interpretación,

conforme al principio de taxatividad que rige el derecho penal, pues esa permisión

denota una posición (implícita) de superioridad, y no la mero omisión (con previo

acuerdo) a la que parece referirse el tipo que estaría cubierta en caso contrario por

simples consideraciones de garante, y que por el contrario no resultaría de la

expresi6n «permitiere» que inexorablemente adjetiva el precepto interpretado. Se

trata de un deber especial por el cargo que incumbe a los superiores sobre sus

subordinados, a los que ya se refirió esta Sala en Sentencias de 18Julio 1997 y 10

Diciembre 1996 .

Concretamente la primera de dichas Sentencias, la 1050/1997, de 18 Jul .

sienta la siguientedoctrina: "nos hallamos ante una norma penal, la del último párrafo

del art. 204 bis CP anterior y art . 176 del ahora en vigor, que constituye un

supuesto de comisión por omisión específicamente regulado en la Parte Especial de

dichos códigos al recoger los diversos supuestos del delito de torturas. Primero. la Ley

Penal nos define los distintos delitos de esta clase para lo que se refiere o las

conductas de las autoridades o funcionarios que materialmente los realizan y.

finalmente, se sanciona con las mismas penas que a tales autores materiales, o quien,

faltando a los deberes de su cargo, permite su realización. Aunque la doctrina discute

si con esta última tipificación penal nos hallamos ante una coautoría por omisión (que

existiría si entre unos y otros hubiera existido un acuerdo, aun tácito, para toles

torturas) o ante una participación por cooperación necesaria de carácter omisivo (por

el especial deber que por el cargo incumbe a los superiores sobre sus subordinados,

incumplido al tolerar los malos tratos), en cualquier coso lo Ley, al equiparar en las

penas o quienes materialmente torturan y a los Jefes que lo permiten, reputa

equivalentes unas y otras conductas: el especial deber de vigilancia y la superioridad

jerárquica justifican tal equiparación."

Y en la segunda Sentencia citada, la número 1034/996 de 19 Dic.: «nos

hallamos ante un delito de naturaleza omisiva, un supuesto de comisión por omisión,

con relación al cual la propia Ley Penal, después de regular las correspondientes

acciones que configuran las modalidades ordinarias de comisión de estos delitos, nos

ofrece una cláusula de equiparación del supuesto omisivo a las paralelas figuras

comisivas, en consideración al especial deber jurídico que incumbe a la autoridad o

funcionario que tiene bajo su concreta responsabilidad velar por las personas

detenidas.»

Y por otro lado, esta interpretación permite, si correspondiera, la sanción

disciplinaria de los hechos enjuiciados por la vía de la falta muy grave se describe en el

art. 27.3 c) de la Ley Orgánica2/1986, de 14 Mar. De Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

. En similar dirección STS. 891/2008 de 11.12 ,que precisa que el art. 5.3 b) de la

Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado impone a sus miembros "la

obligación de velar por la vida e integridad de las personas que detuvieran o se

encuentren bajo su custodia y respetarán el honor y la dignidad de las personas" pero

tal obligación que afecta a todos ellos no les convierte en garantes de los demás (art.

111), salvo por la posición orgánica del que ostenta el mando sobre todos ellos.

Ante esta discrepancia judicial habría que analizar el caso concreto para

constatar sí por las irregularidades del mismo, la conducta que se imputa al acusado

denota una actitud de permisividad respecto a los autores materiales cuando debió y

pudo impedir lo que en su presencia se estaba realizando, partiendo de que el agente

de la Guarda Urbana, Primitivo Amadeono ostentaba ninguna posición de mando

respecto del resto de los acusados, encontrándose en una situación de plena igualdad

jerárquica.

La respuesta ha de ser negativa con la consiguiente estimación del motivo.

En efecto descartado -por no recogerse en el factum - el acuerdo previo o el

surgido durante la ejecución, coautoria adhesiva o sucesiva, se trata de un incidente

que se produce en el curso de la detención de dos jóvenes en un espacio de muy corta

duración, abierto, andén de la Estación y no en las dependencias policiales, y en el que

intervienen al menos ocho agentes, y en el factum "no se detalla cual era la situación y

ubicación del recurrente en relación a cada una de las víctimas a fin de poder

concretarse si hubiera tenido posibilidad de intervención y de impedir el hecho delictivo

mediante una actuación activa. No olvidemos que la inacción cuando se estaba

obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto

positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la

no producción del resultado. En la comisión por omisión se imputa un resultado a una

persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando había ese

deber (norma prohibitiva) resultando equiparable a la realización activa del tipo penal.

Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito

impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde

valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la

comisión activa del tipo. En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece

dificultades, pues no se requiere, por regla general, una acción de cualidades

específicas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento. En los delitos

de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si

la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una

probabilidad rayana en la seguridad ( STS. 1061/2009 de26.10 ).

Y en el caso presente la extensión de la autoría a los agentes presentes, a los

que no se ha podido anudar ningún exceso o desviación del protocolo de actuación

previsto para estos casos, resulta harto difícil, al no tener la responsabilidad última de

decidir sobre la gestión de la situación creada y no constar de qué modo podrían haber

evitado los excesos imprevistos de sus compañeros.

b) LaSTS 294/2003 de 16 de abrilpor su parte, afrontaba esta temática desde

esta óptica:

...Dicho precepto (art. 176 CP) dispone que "se impondrán las penas

respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad o funcionario

que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los

hechos previstos en ellos".

La doctrina ha puesto de manifiesto que la referencia a "otras personas", hay

que entenderla, en una interpretación sistemática con el art. 173, como que en dicha

expresión han de ser incluidas cualesquiera que realicen los actos de tortura o de

tratos vejatorios, sean funcionarios o no. Ahora bien, al ser un acto omisivo el

castigado por la ley, debemos entender implícito el concepto de superioridad,

y no la mera presencia pasiva, como consta en el "factum", pues el deber

inherente al cargo que se describe en el tipo, acredita este requisito de

superioridad frente a los autores del hecho vejatorio, teniendo en cuenta que los

hechos se producen en la calle, y se enmarcan dentro de una detención policial, de la

que Alexis Ildefonsoy Ezequiel Fidelparticipan, no constando dato alguno de

superioridad ni de mando en su actuación. El art. 1º.1 de la Convención contra la

Tortura, de 1984, ya hacía referencia en este sentido a que la tortura fuera infligida

por otra persona con el "consentimiento o aquiescencia" del funcionario, lo que resalta

el concepto de superioridad. La mención legal "permitiere" refuerza igualmente esta

interpretación, conforme al principio de taxatividad que rige el derecho penal, pues esa

permisión denota una posición (implícita) de superioridad, y no la mera omisión (con

previo acuerdo) a la que parece referirse el tipo que estaría cubierta en caso contrario

por simples consideraciones de garante, y que por el contrario no resultaría de la

expresión "permitiere" que inexorablemente adjetiva el precepto interpretado. Se trata

de un deber especial por el cargo que incumbe a los superiores sobre sus

subordinados, a lo s que ya se refirió esta Sala en Sentencias de 18 de julio de 1997

y 19 de diciembre de 1996 .

c) Por su parte de la recienteSTS 19/2015, de 22 de eneroretenemos las

siguientes consideraciones que a su vez se hacen eco de otros precedentes:

"... no le es aplicable el art. 176 Cpenal del que se ha condenado a Federico

Gregorio, no porque carezca de antijuridicidad su silencio, sino porque en las concretas

condiciones en las que fue mudo espectador pasivo del atentado no grave contra la

integridad moral efectuado por el cabo primero, nopuede serle exigible una conducta

que incluso pudiera ser cercana al acto heroico , que como es obvio, nunca puede serle

exigido a persona alguna bajo la presión de la imposición de una pena. Las

circunstancias concretas en las que se produjeron los hechos son las siguientes :

1- El recurrente a la sazón tenía 22 años (exactamente menos un día).

2- Llevaba poco más de un mes ejerciendo sus funciones de miembro de la

Guardia Civil.

3- El otro recurrente, Higinio Victor, tenía a la sazón tenía 38 años, y además

era cabo primero de la G.C., cuestión relevante dada la rígida jerarquización de la

Guardia Civil.

4- También Abelardo Jacobo, vigilante de la playa era mayor en varios años al

recurrente.

5- Los hechos ocurren estando los tres, a las dos de la madrugada en la playa

de Magaluf , noconstando que en las cercanías existiesen más personas.

En esta situación, la propia sentencia , como ya hemos dicho, reconoce que

"....no fue capaz de enfrentarse u oponerse, siquiera tímidamente al cabo, pero que

tenía conciencia de la gravedad del suceso....".

Es de esta situación conflictiva y traumática de la que surge, en opinión de

esta Sala, no le era exigible otra actuación en términos jurídicos. Dicho más

claramente, se está ante una causa deexculpación en clave individual vía no

exigibilidad de otra conducta a la vista de las concretas circunstancias particulares a

que se ha hecho referencia.

Estimamos, y en ello se coincide con el diagnóstico del Tribunal sentenciador

que el recurrente se encontraba en una situación motivacional anormal en la que, a

pesar de ser miembro de la Guardia Civil, dada su evidente bisoñez y falta de

experiencia, y que el autor material del ilícito penal era su superior jerárquico, no le

era exigible por la presión excepcional en que se encontraba demandarle otro

comportamiento. Su actuación posterior, ya en el cuartel en base a la cual le condenó

el Tribunal de instancia, se produjo en otro escenario y con quebrantamiento de otras

normas jurídicas.

En definitiva las circunstancias que determinaron la anormalidad del proceso

motivador --por tanto exógena a la persona concernida-- son las que justifican la

doctrina de la inexigibilidad de otraconducta.

Un derecho penal democrático es un derecho a la medida de la mayoría de los

ciudadanos, no hay, como ya se ha dicho, una exigencia a la heroicidad. La no

exigibilidad de otra conducta excluye la responsabilidad penal, pero no la

antijuridicidad del hecho ni su prohibición. Es una situación límite en la que como tal,

se "disculpa" a la persona concernida de la respuesta punitiva, y fue esa situación en la

que se encontró el agente Federico Gregorio.

La propia jurisprudencia de esta Sala no ha sido ajena a esta construcción,

precisamente en relación al art. 176 del Cpenal .

La STS 1050/1997 de 18 de Julio de 1997 , citada en la sentencia

sometida al presente control casacional, consideró que para entender que el sujeto

consiente en el verbo nuclear del tipo "....permitiera que otras personas...." es preciso

que no tenga inferior rango que el sujeto principal, lo que es de especial significación

en un cuerpo militar --a pesar de su nombre-- tan rígidamente jerarquizado como la

Guardia Civil.

En el caso de dicha sentencia se trataba de la condena al Instructor y

Secretario del atestadoque consintieron las torturas infringidas al detenido por otros

funcionarios . Se dice en dicha sentencia que el especial deber de vigilancia y la

superioridad jerárquica justifican la equiparación punitiva prevista en el art. 176

Cpenal .

Ciertamente tal requisito de ser el sujeto del delito del art. 176 Cpenal de

igual o superior categoría que el autor material del delito, no es exigido por el tipo

penal y por otra parte la anterior sentencia quedó matizada en la posterior sentencia

de esta Sala nº 1809/2002 de 5 de Noviembre . También se trataba de un caso de

torturas infringidas en Comisaría a un detenido a presencia de otros agentes de igual

rango. Retenemos de dicha sentencia el siguiente párrafo del f. jdco. sexto:

"....La cuestión que en el presente caso se plantea en sí, con respecto

a este acusado, concurren los requisitos que el dicho artículo 176 establece.

Alguna resolución jurisprudencial de estaSala --sentencia de 18 de Julio de

1997 -- parece entender que, para poder "permitir", término que eltexto

legal utiliza, a alguien comisión de torturas es preciso ostentar superioridad

jerárquica sobre el torturador. Sin embargo, el texto del artículo 176 del

Código Penal no exige esa condición y habrá que atender en cada caso a

observar si la conducta concreta ha consistido realmente en una actitud de

permisividad respecto a los torturadores activos. Hay que señalar a este

respecto que en el Diccionario de la Lengua Española, en su segunda

acepción, se define el verbo permitir como "no impedir lo que se debiera y

pudiera impedir". Por tanto ha de observarse en este caso si el acusado que

ahora recurre debió y pudo impedir lo que en su presencia se estaba

realizando....".

"....Y también podía este acusado no permitir a sus compañeros

realizar lo que hicieron mediante la simple indicación de su improcedencia y

desacuerdo con las normas, actitud que le era posible y pudo haber sido

eficaz entre compañeros no relacionados entre ellos jerárquicamente....".

En todo caso no hay que olvidar que la razón de ser de la

equiparación de la pena del omitente con la del autor material está pensado,

precisamente, en evitar espacios de impunidad en delitos de una gravedad y

de muy difícil investigación, singularmente en relación al delito de torturas

del que el artículo contra la integridad moral tiene un valor residual.

La situación del cuadro de torturas a que se refieren las dos sentencias,

reflejan situaciones cualitativamente distintas del delito del art. 175 Cpenal , y de

forma más acusada si tenemos en cuenta las concretas circunstancias del caso

enjuiciado.

El art. 176 Cpenal constituye un delito de omisión propia ya que

castiga no la mera infracción de un deber genérico, sino la cooperación omisiva en un

hecho típico efectuado por otro fundado en lainfracción de un deber específico , de ahí

que la pena prevista sea la misma que al autor material dada su condición de garante,

ya sea superior jerárquico el omitente --lo que será lo más normal--, en el caso de los

jefes que consienten lo efectuado por sus subordinados, encontrándose aquéllos en

situación de especial garantes dado el deber de vigilancia y la superioridad jerárquica,

ya, incluso, en el caso deigualdad de categoría entre los autores materiales y los

omitentes o de subordinación de los omitentes alos autores materiales , si bien en

estos casos -- como ocurre en el supuesto enjuiciado--, hay que analizar si en concreto

el omitente se encontraba en condiciones reales de impedir y no permitir lo que

efectuaba, su superior jerárquico.

En el presente caso , estimamos que el recurrente se encontró en una

situación tal que no pudo impedir el atentado contra la integridad moral efectuado por

su superior. No le era exigible jurídicamente tal deber específico, por lo que no puede

ser condenado por tal delito del art. 176 delCpenal.

La actuación claramente delictiva que cometió el recurrente, y que aparece

expresada en la propia sentencia para justificar la condena del recurrente vía art. 176

Cpenal , fue la de no denunciarlos hechos , cuando se vio libre de la presión

ambiental en la playa, ya en el cuartel , primero firmó un informe, junto con el cabo

primero, totalmente inexacto, y después cuando efectuó su propio informe ya referido,

en el que, como ya se ha dicho "maquilló" los hechos ocultando la realidad de lo

ocurrido, esdecir no denunciando los hechos presenciados . Dicho informe fue

redactado por el recurrente a las22'15 horas del día 5, --los hechos ocurrieron sobre

las 5 horas del 5--, y cuando estaba en el cuartel, es en ese momento, cuando cometió

el ilícito claramente penal de no denunciar los hechos que presenciórespecto del que

como agente de la autoridad estaba ineludiblemente obligado. Cometió el delito del

art.408 del Cpenal , relativo a la omisión del deber de perseguir delitos que se

impone a la autoridad o funcionario que dejase de promover intencionalmente la

persecución de los delitos de que tuviese conocimiento por razón de su cargo. Esa y no

otra fue la acción antijurídica cometida por el recurrente.

Ahora bien, los hechos que integran este delito son diferentes de los del art.

176 del Cpenal del que ha sido condenado, y no siendo acusado de tal delito, es claro

que esta Sala no puede en esta sede casacional imponerle una condena que vulneraría

el principio acusatorio porque los elementos vertebradores de uno y otro delito no son

iguales , y en todo caso procedería inexcusablemente la audiencia del recurrente, lo

que no es posible en esta sede casacional como es bien sabido.

Volvamos al asunto que nos ocupa. De las dos opciones interpretativas

presentes en los precedentes reseñados hemos de optar por lo que es la postura más

reciente (abandonada ya la sostenida por lasSSTS 294/2003, de 16 de abriló601/2013,

de 11 de julioque el recurrente se preocupa por transcribir, aunque sin esconder las

sentencias menos favorables a su planteamiento) y por otra parte más acorde con la

filosofía del precepto y sus antecedentes y vicisitudes legales: no es necesaria una

relación jerárquica que sitúe al responsable del art. 176 por encima del autor directo

del art. 174. Eso llevaría a convertir casi en superflua la previsión pues el superior

siempre sería copartícipe del delito del art. 174. El legislador ha querido ensanchar con

elart. 176 las conductas sancionables equiparando ex lege, por expresa disposición

legal, la omisión a la acción. Serían menos las omisiones sancionables si se dejase

jugar a los genéricos preceptos de la participación(arts. 28 y ss CP) y la fórmula

general de la comisión por omisión (art. 11 CP). Elart. 176 recoge conductas omisivas

que no quedarían abarcadas por los dos artículos que le preceden ni siquiera en

combinación con losarts. 11y28 y ss. CP.

El principio interpretativo de vigencia (un precepto debe tener algún específico

ámbito de aplicación: un entendimiento que lo convierte en superfluo debe ceder ante

otros que le otorgan sentido) invita a inclinarnos por la otra acepción del vocablo

permitir: no impedir; y sus sinónimos (tolerar, no estorbar ni imposibilitar, permitir

algo que no se tiene por lícito, aunque sin aprobarlo expresamente, dejar hacer: no es

necesario aprobar, basta con tolerar). No es indispensable una aprobación interna o

externa, o un asentimiento o refrendo.

Basta con ser consciente de que se está desarrollando una conducta encajable

en el art. 174 y, teniendo la cualidad pública de que habla el art. 176, no hacer

deliberadamente nada por impedirla, aunque internamente pueda incluso reprobarse.

Cosa distinta en que en determinadas circunstancias la falta de asentimiento unida a la

incapacidad para una oposición eficaz pueda desembocar en una exención por falta de

exigibilidad como contempla unos de los recientes precedentes jurisprudenciales de los

que hemos transcrito algunos fragmentos más significativos (STS 19/2015).

Esta interpretación guarda armonía con el deber reforzado que se quiere

imponer a todo miembro de las fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para

impedir este tipo de conductas que el legislador está empeñado en erradicar. Por ello

no es incoherente la asimilación penológica que se hace, lo que no obsta a

diferenciaciones a través delart. 66 CP, como -se puede anunciar ya- haremos en este

caso. La equiparación tiene sentido desde un prisma de política criminal. El deber de

quien está integrado en alguna de las fuerzas y cuerpos de seguridad está intensificado

y por eso no puede su conducta quedar relegada a la tipicidad genérica delart. 450 CP.

En cuanto a la segunda línea de argumentación (la responsabilidad de este

recurrente se reduciría a tolerar los últimos golpes que quizás duraron escasos

segundos), hay que consignar una advertencia previa: el argumento no respeta el

sentido natural del hecho probado, forzándolo en una lectura pro domo sua. No lo

contradice abiertamente pero sí lo manipula introduciendo datos que no se han

declarado probados, lo que bien manejado por una brillante capacidad dialéctica unida

a una no inferior habilidad jurídica, permite a la dirección letrada del recurrente

presentar como hecho probado lo que en realidad no se deriva del factum. Elart. 884.3

LECrimnos obliga a filtrar de su argumentación toda adherencia fáctica ajena a la

convicción de la Sala.

Va mucho más lejos de lo que la Audiencia consideró probado, en efecto,

sugerir para aludir al tiempo durante el que el recurrente permaneció inmóvil viendo

como golpeaba a la víctima el coacusado que fueron unos instantes fugaces; tan

breves que no dejaban margen para la reacción. No es así: fue el tiempo suficiente

como para que quien no estaba allí, oyese los gritos, se desplazase hasta el lugar y

consiguiese que cesase la agresión sin contar, por cierto, con la colaboración de este

recurrente que continuó inmóvil. Que ese subinspector lo lograse nada más bajar es la

prueba clara de que nada impedía al recurrente, al menos, haberlo intentado. La

Audiencia asevera que se mantuvo inmóvil, con total pasividad ante la escena que

contemplaba.

No podemos escindir la acción en la forma que pretende el recurrente

distinguiendo las iniciales intimidaciones de sometimiento psíquico (disparos fingidos)

de los golpes finales. El recurrente está presente durante toda la acción. No es hecho

probado que no se percatase de ella: esta valoración es un añadido, que introduce con

habilidad el recurrente, no armónico con el factum. Basar el recurso en que Saturnino

Urbanoarrebató el arma a Erasmo Mauriciopara impedir que continuase con la agresión

psicológica, así como que si no lo hizo antes es porque estaba defendiendo a la víctima

frente a un segundo agresor; y que desde que se percató de los golpes finales hasta

que bajó el subinspector no tuvo ocasión de reaccionar por ser unos instantes

brevísimos y estar ocupado en volver el arma a su lugar, es introducir en el hecho

probado la propia versión interesada de los hechos que la Audiencia no reputó

probada. No es compatible esa forma de razonar con el cauce casacional utilizado.

Viene a reconocerlo así el recurrente al tener finalmente que argumentar que los

hechos probados han sido tendenciosamente construidos, lo que supone evidencia de

que el motivo no se atiene a las exigencias delart. 849.1º (en relación con elart. 884.3

LECrim).

El recurrente trata de explicar que no modifica el hecho probado, solo colma sus

lagunas: eso es un eufemismo. En un delito de omisión, rellenar laslagunas del hecho

probado es tanto como introducir de contrabando en el factum la conducta cuya

omisión está penada: es lo que sibilinamente hace el recurrente.

Cuando aparece el subinspector, Saturnino Urbanoestaba inmóvil: no se

describe ni siquiera una actitud o un ademán de disponerse a hacer algo. Está dejando

hacer. Saturnino Urbanotenía que haber hecho sencillamente lo que hizo el

subinspector cuando llegó. El subinspector de la UIP no permitió en contraste con el

acusado, lo que éste sí permitió .

Además la agresión que venía contemplando pasivamente aparecía no como

algo finiquitado sino con vocación de cierta continuidad. Finalizó por la intervención de

un tercero -con iguales medios y autoridad de los que gozaba el recurrente-, y no por

voluntad ni del agresor ni del recurrente. Es el episodio agresivo en su totalidad el que

hay que contemplar para calificarlo de atentando grave o leve sin que podamos

distinguir en su curso absurdamente acciones graves y otras leves; intimidaciones

susceptibles de ser catalogadas de graves; y otras no. Ha de ser valorado globalmente

y sin perder de vista que ni el otro acusado había dado por finalizada la lectura de la

cartilla , ni este recurrente parecía dispuesto a intervenir si la agresión se prolongaba o

pasaba de nuevo de los puñetazos y golpes a una persona esposada (por tanto a

merced del agresor, lo que tampoco permite minusvalorar su gravedad) a acciones con

mayores componentes vejatorios.

La diferenciación apuntada entre la conducta del art. 176 y la genérica comisión

por omisión sí nos llevará, no obstante, a reconsiderar la condena por la falta de

lesiones: el hecho probado no define con la suficiente nitidez las exigencias que

permitirían permiten equiparar respecto de las lesiones ocasionadas la conducta

omisiva con la activa. En este marco delictual (art. 11

CP) sí es necesario algo más que no viene afirmado con claridad en el hecho

probado. Estas valoraciones permiten orillar las quejas sobre la introducción por la

Sala de los elementos de la comisión por omisión que, se dice, la Fiscalía omitió.

Ciertamente -y eso refuerza la incardinabilidad en el delito del art. 176-

Saturnino Urbanohabía recibido a su cargo al detenido. Eso le sitúa en esa posición de

garante. Pero si allí en aquél momento otro agente de la autoridad hubiese estado en

ese lugar contemplando la escena le sería reprochable el mismo título de imputación

aunque él en concreto no hubiese recepcionado al detenido haciéndose cargo de él. No

sería en cambio cooperador en comisión por omisión de la falta.

El motivo ha de desestimarse salvo en un aspecto secundario no

expresamente solicitado pero implícito en el argumento y que es consecuencia natural

del razonamiento efectuado: la exclusión de la responsabilidad penal de este acusado

en la falta de lesiones. Su omisión encaja en elart. 176, (delito de omisión pura), pero

no están nítidamente definidas en el hecho probado todas las exigencias de la comisión

por omisión en relación a las lesiones producidas(art. 11 CP).

DÉCIMO.- Ambos recursos (motivos cuarto y noveno respectivamente; los

motivos séptimo y octavo del recurso de Saturnino Urbanohan sido renunciados)

reclaman la cualificación de la atenuante de reparación del daño delart. 21.5

CPque ha sido apreciada como simple u ordinaria.

Los acusados entregaron a la víctima en concepto de indemnización 45.000

euros que pretendían operar como compensación tanto por los daños físicos como por

los morales; incluyéndose además los honorarios de los profesionales que habían

intervenido como acusación particular.

El monto de la indemnización y la prontitud con que se realizó (antes de las

conclusiones provisionales) justificarían la cualificación de la atenuante con la

consiguiente repercusión penológica.

Se pone de relieve en apoyo de su pretensión que la cantidad ofrecida rebasa la

que, en un pronóstico racional, hubiese podido fijarse en sentencia. Igualmente se

enfatiza que exigía un esfuerzo relevante en los condenados que al estar

cautelarmente suspendidos carecían de ingresos por su desempeño profesional. Se han

buscado, en una labor defensiva encomiable, precedentes que pudieran guardar cierto

parecido para comparar las indemnizaciones acordadas judicialmente con el monto

aquí entregado.

No hay inconveniente en reconocer que estamos ante una cantidad

sensiblemente superior a la de previsible imposición.

Se fuerza el argumento aludiéndose a la petición de perdón por parte de

Erasmo Mauricio. Tal petición es muy insatisfactoria pues no acepta la integridad del

hecho. Desde la posición de una víctima una elemental condición del perdón para que

encierre capacidad sanadora de la herida moral es que nazca de una completa

aceptación de lo sucedido sin rebajarlo o deformarlo interesadamente (lo que incluso

puede ser una forma de agravar la ofensa).

El otro acusado arguye que ha reconocido el hecho. Esta aceptación -hay que

puntualizar- es no solo muy tardía sino que además se limita a lo que ya se resigna a

no poder negar con visos de verosimilitud, al tiempo que ofrece una versión sesgada

para salvar su responsabilidad.

Estas últimas puntualizaciones importan en principio poco. Confesión y

reparación son atenuantes diferenciadas. Ésta no exige aquélla. Cabe reparación sin

aceptación ni expresa ni tácita de los hechos.

Es asumible la observación -ya tópica- de que no es exigible un móvil altruista o

moral en el acto reparador. También la reparación guiada por intereses egoístas

(exclusivo propósito de beneficiarse de la atenuación) colma las exigencias legales,

establecidas más pensando en la víctima que como premio a una hipotética

rehabilitación o al pesar del autor. Es la pronta satisfacción de los intereses de la

víctima lo que alienta el legislador; no favorecer o propiciar un arrepentimiento que no

exige.

Estamos ciertamente ante una reparación íntegra (más aún, por encima de lo

esperable) y relativamente temprana o madrugadora: no se esperó como sucede con

frecuencia a las fechas inmediatamente anteriores al juicio oral. Ahora bien, eso no

basta para automáticamente asignarle la eficacia privilegiada que arrastraría a la

obligada degradación de la pena por debajo del mínimo legal. Que la indemnización

haya sido generosa no lleva ineludiblemente a la cualificación: será necesario valorar

otras circunstancias concurrentes y entre ellas también las motivaciones (y con este

quiebro en el discurso se rescatan parcialmente, a estos solos efectos y con una

dimensión muy secundaria, algunos de los elementos valorativos que antes habíamos

descartado: actitudes y móviles). Indemnizar a la víctima razonablemente e incluso

generosamente es causa de atenuación. Pero si se establece como axioma que la

sobre-indemnización siempre determina la cualificación estaríamos dando pábulo a

algo parecido a la compra de una degradación punitiva, con claro riesgo de propiciar

mercadeos o de que germinase una inadmisible privatización del derecho penal, nunca

aceptable y menos ante conductas como las aquí enjuiciadas en que junto a la víctima

directa, toda la colectividad se siente singularmente concernida pues generan una

indeseable e injusta desconfianza en una institución básica en un Estado de derecho

como son las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

La conducta colma cumplidamente las exigencias de la atenuante. Y lo hace de

forma total y a plena satisfacción. Es verdad que también reparaciones no íntegras y

más tardías pueden ser suficientes para la atenuante. Pero pese a ello no se detecta

ese plus de intensidad -que no puede estar basado exclusivamente en el monto alto o

en el factor cronológico- para otorgarle las privilegiadas consecuencias previstas en

elart. 66.1.2 CP. Además no ha ido acompañada de una más honda y sanadora

reparación moral que, no siendo exigible para la atenuante, es factor no desdeñable en

el momento de sopesar la procedencia de un efecto privilegiado. Este punto ha sido

también subrayado en el informe del Fiscal al oponerse a este motivo: la reparación se

redujo a los aspectos materiales.

Los motivos son desestimables.

UNDÉCIMO.- Un discurso común alienta también los motivos quinto y décimo

respectivamente de ambos recursos: la reivindicación de la atenuante de dilaciones

indebidas rechazada por la Audiencia. Además la reclaman como muy cualificada

(aspecto éste que en todo caso sería irrelevante: apreciándose ya otra atenuante no

variaría la regla penológica:art. 66.1.2º CP).

La atenuante fue solicitada por una de las defensas. No así por la otra, que se

limitó a impetrar la absolución. Eso no le priva necesariamente de legitimación para

invocarla en casación tras su condena.

Aunque es principio tradicional de la casación la prohibición de suscitar

cuestiones que no hayan sido planteadas en la instancia para salvaguardar el principio

de contradicción, existen excepciones (STS 657/2012, de 19 de julio). La alegación de

infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión es una de ellas.

No sirve aquí en cuanto la atenuante de dilaciones indebidas es un problema de

legalidad (STC 78/2013, de 8 de abril).

El derecho fundamental se viola por el proceso, no por la sentencia.

Otra excepción clásica viene conformada por la vulneración de preceptos

penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo. El ejemplo

paradigmático es la apreciación de una atenuante. Cuando la omisión de la invocación

en la instancia merece una explicación coherente desde la estrategia defensiva, más o

menos acertada, debe minorarse el rigor del postulado general de prohibición de

alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución podía

no reputarse coherente reclamar a su vez la atenuante; aunque no pueden dejar de

recordarse las conclusiones alternativas que permite laLECrim (art. 653) y que pueden

ser subsidiarias como expresamente se reconoce en la legislación procesal militar.

Nada impedía a la parte, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y

por tanto un debilitamiento, al menos subliminal, de su pretensión principal, combinar

la solicitud de absolución con el señalamiento de que en todo caso se habrían

producido dilaciones indebidas en el curso del proceso y por tanto, concurrían los

presupuestos de la atenuante. La jurisprudencia con toda lógica exige para dar cabida

a esta excepción a la doctrina de la cuestión nueva que la propia sentencia recoja, bien

en los hechos probados, bien en su fundamentación jurídica, la base de la atenuante

no discutida en primera instancia y que se trata de introducir por primera vez en el

recurso de casación.

No surge aquí ese problema pues el coacusado reclamó la atenuante, lo que

acaba por diluir todo inconveniente. Ambos recurrentes, y no solo quien la invocó

formalmente, están legitimados para pelear en casación por tal atenuante.

Con laSTS 385/2014, de 23 de abril de 2014podemos efectuar una genérica

aproximación a la atenuante "La atenuante de dilaciones indebidas a partir de

diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del

artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad

penal contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del

procedimiento, siempre que no sea atribuibleal propio inculpado y que no guarde

proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 razona la conveniencia de

otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante de dilaciones indebidas en la

necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial extendida. La atenuante

es de creación jurisprudencial. Sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los

pronunciamientos de esta Sala Segunda. Ahora se cuenta con unos requisitos legales

que obedecen a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos

proclama querer respetar.

No hay cuestión sobre la aplicabilidad de tal precepto de nueva planta. Las

exigencias del nuevo art. 21.6 estaban presentes en la doctrina jurisprudencial. No

puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Por

tanto se va a utilizar como parámetro de referencia la actual redacción del precepto

que exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad

de la causa. Mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad

a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21 ( STS 70/2011, de 9 de febrero

).

La atenuante exige, la concurrencia de una serie de elementos conformadores:

a) una dilación indebida, es decir no justificada; b) extraordinaria, en el sentido de

apartarse de los parámetros habituales; c) que sea intraprocesal, es decir, que

acaezca durante la tramitación del procedimiento; d) que no sea atribuible al

imputado; y e) que no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño

causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la

atenuante que aquel que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas

dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de

presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la

sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas

molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente.

Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento

perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente

es absuelto) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la

atenuante (sin perjuicio de que se puedan producir otras compensaciones a través de

instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 CP ).

Pero no siempre será así. Es más, en ocasiones esos retrasos solo perjudicarán a las

víctimas del delito; doblemente si además se convierten en causa de aminoración de la

pena.

No admite discusión que el tiempo de duración del proceso ha sido excesivo.

La complejidad no lo justificaba. Que su génesis radique en deficiencias estructurales

de la Administración de Justicia o en razones no reprochables a los responsables de su

gestión, no disipa el perjuicio sufrido por esos retrasos. Objetivamente el derecho a un

proceso sin dilaciones indebidas ha padecido. No es un problema de buscar

culpabilidades o responsabilidades, sino de constatar tanto la afectación; como que

quien invoca el derecho no ha contribuido a ella.

Erasmo Mauriciose remite a la secuencia cronológica que ya consignaba en su

escrito de conclusiones definitivas:

"En fecha 5 de Enero de 2010 se interesa la práctica de diligencias de

investigación por parte de esta representación (folio 836).

En fecha 26 de Enero de 2011 se acuerda la práctica de esa diligencia así como

la declaración del Sr. Felipe Luis(que no había declarado sobre los hechos objeto de

investigación hasta ese momento). Así consta en el folio 837. La declaración del Sr.

Felipe Luisse practica en fecha 5 de Septiembre de 2011 (folio 877).

Hasta el día 1 de Agosto 2011 no se identifica el paradero del Sr. Inspector

Laureano Marcelino (folio 880).

En fecha 17 de Octubre de 2011 se formula un primer escrito de acusación por

el MinisterioFiscal (folio 683 y siguientes).

En fecha 16 de Noviembre de 2011, mediante providencia se deniegan las

diligencias interesadas por esta parte en fecha 5 de Enero de 2010 (folio 887) y que ya

habían sido admitidas mediante resolución obrante en el folio 837.

En fecha 16 de Noviembre de 2011 se dicta auto de apertura de juicio oral.

En fecha 23 de Noviembre de 2011 se interesa incidente de nulidad de

actuaciones como consecuencia de la indefensión generada por la no práctica de unas

diligencias de investigación admitidas, y en la misma fecha se interpone recurso de

reforma contra la providencia de fecha 16 de Noviembre de 2011 (folio 893).

Mediante auto obrante en el folio 917 de fecha 12 de Febrero de 2012 se

decreta la nulidad del auto de apertura de juicio oral de fecha 16 de Noviembre de

2011.

En fecha 23 de Abril de 2013 se vuelve a dictar auto de transformación del

procedimiento sin que se practiquen las diligencias de investigación interesadas (917).

En fecha 4 de Marzo de 2013 se dicta auto por esta Excma. Audiencia

Provincial acordando la práctica de la providencia de fecha 16 de Noviembre de 2011 y

la práctica de las diligencias de investigación admitidas.

La causa es remitida a la Audiencia Provincial, sin que se practiquen las

diligencias de investigación, razón por la que la Sala mediante auto de fecha 13 de

Septiembre de 2013 acuerda la nulidad del auto dictado por ella misma declarando la

pertinencia de las pruebas (auto que obra en el rollo de Sala) y remite de nuevo las

actuaciones al Juzgado al objeto de la práctica de las diligencias de investigación

pendientes.

Dichas diligencias de investigación se practican en fecha 19 de Noviembre de

2013 y 14 de Noviembre de 2013. Para la práctica de dos diligencias de

investigación declaradas pertinentes y admitidas, han sido necesario multitud

de resoluciones (varias de ellas declaradas nulas) y escritos que han

provocado que no se llevaran a cabo en el plazo de más de tres años.

Desde Enero de 2010 que se interesan hasta Noviembre de 2013 que se

practican .

En fecha 29 de Enero de 2014 se presenta escrito de acusación por el

Ministerio Fiscal,

En fecha 3 de Febrero de 2014 se dicta auto acordando la apertura de juicio

oral".

La sentencia niega la atenuación con argumentos que tomamos del fundamento

de derecho tercero:

"Por lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas de art. 21.6 del

CP solicitada por la defensa de Erasmo Mauriciono la consideramos, por cuanto si bien

es cierto que se han Juzgado los hechos transcurridos cinco años y medio desde que

ocurrieron, la complejidad y la singularidad de los mismos ha provocado que

estos no pudieran ser juzgados con celeridad, máxime cuando esa misma

defensa ha interesado la práctica de varias diligencias de prueba en la fase de

investigación que han tenido incidencia en la duración de la fase de

instrucción, pruebas que a la vista del resultado eran absolutamente

prescindibles. De hecho los testigos cuya declaración ha dilatado su

celebración de la vista fueron renunciados por su proponente. Aún así

queremos destacar que el Letrado estaba en su perfecto derecho a solicitar e insistir en

la práctica de las testificales del Jefe de al UIP y del Inspector Sr. Laureano Marcelino,

sin embargo, en su exposición cronológica sobre los period os de dilación (desde Enero

de 2010 en que solícita las diligencias de investigación - las testificales antes citadas-

hasta que estas finalmente se practican en Noviembre de 2013) el Letrado olvida

señalar que la causa NO estuvo paralizada durante los tres años que cita, sino

que pese a los Recursos interpuestos por dicha defensa (Reforma, Apelación y

posteriormente incidente de nulidad; la causa estuvo activa y siguió su tramitación

ordinaria

Si examinamos de forma más detallada y neutral las actuaciones constatamos

lo siguiente:

-El Ministerio Fiscal presentó el segundo escrito de acusación en fecha 17 de

octubre de 2011 (folios 938 a 941).

-En fecha 22 de Junio de 2012 se dictó Auto de Apertura de Juicio Oral (folios

946 y ss). El 11 de Julio de 2012 se notificó dicho escrito y ese emplazo a Erasmo

Mauricio(folio 957).

-El día 31-10-2012 la representación de Saturnino Urbanopresentó escrito de

defensa) (folios 961 y ss).

-En fecha 20-11-2012 se emplazó a la defensa de Erasmo Mauriciopara que

presentara escrito de defensa y lo así lo hizo en fecha 15- 02-2013 (963 y ss).

-El día 18-02-2013 se remiten los autos a esta Audiencia para su

enjuiciamiento. En fecha 12-03-2013 se dictó por esta misma Sección Primera Auto

declarando la pertinencia de las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y por los

defensores quedando el procedimiento pendiente de señalamiento del juicio oral (

folios 8 a 10 del Rollo de Sala).

-En fecha 15 de Marzo de 2013 el Letrado defensor de Erasmo Mauricioa la

vista del contenido del Auto de fecha 12-03-2013 antes citado (que se acuerda

practicar las de diligencias de investigación) presentó escrito interesando la nulidad de

todos lo actuado, acordándose en tal sentido mediante Auto de fecha 4-03-2013 (folio

47 y 48 del Rollo y 1007 y ss de la causa) y la devolución de la causa al Juzgado de

Instrucción.

-En fecha 19-03-2013 se requiere al defensor para que aporte por escrito la

preguntas a uno de los testigos (el Inspector de la UIP que reside en Zaragoza). Lo

presenta en 11-04- 203 (folios 975 y 1001). En fecha 13 de septiembre 2013 esta

Sección que ya había admitido las pruebas propuestas por las partes en sus

respectivos escritos de acusación y defensa dictó Auto de nulidad (folio 1007 y ss)

devolviendo las actuaciones al Juzgado Instructor para que pudiera practicar las

diligencias de investigación solicitadas.

-En el mes de Septiembre y Noviembre de 2013 se toma (por fin) declaración

a los dos testigospropuestos ( Inspector Jefe n° NUM007y Jefe de Sección del Grupo de

Motos n° NUM008en el queestaban integrados los dos acusados (folios 1031 y ss) por

exhorto a Zaragoza y a Las Palmas de Gran Canaria, que como se ha dicho, su

declaración era completamente inocua, innecesaria en la fase de Instrucción porque no

fueron testigos presenciales de los hechas, circunstancia que no podía ser desconocida

por la parte proponente.

Practicadas las mismas, en fecha 2-01-2014 se dictó Providencia dando

traslado al Ministerio Fiscal para que presentara nuevo escrito de acusación o ratificara

el ya presentado (folio 1046). Lo presentó en fecha 29 de Enero de 2014 (1047 a

1050). Dictándose seguidamente Auto de Apertura de Juicio Oral en fecha 3 de Febrero

de 2014 (folios 1051 y ss).

-Se notificó y se emplazó a las partes presentando los defensores sus

respectivos escritos de defensa en fechas 3 y 7 de Abril de 2014.En esa última fecha

indicada se remitieron de nuevo los autos a esta Sección Primera ( folios 1055 a

1066). Recibiéndose de nuevo en fecha 14-04-2014 ( folio 53 del Rollo).

-Se dictó Auto de admisión y pertinencia de pruebas el día 9 de Mayo de 2014

( folios 60 y ss) acordándose el primer señalamiento para los días 9, 10 y 11 de

Febrero de este año 2015, practicándose mientras tanto, las pruebas anticipadas

solicitadas. Llegado el día del primer señalamiento el acusado Saturnino

Urbanorenunció a su Letrado defensor alegando pérdida de confianza; señalándose de

nuevo el juicio los días 16, 17 y 18 del mismo mes. Tampoco se pudo celebrar y se

suspendió a petición del nuevo Letrado defensor al tener señalamientos previos y a

carecer de tiempo material para prepararlo debidamente, celebrándose finalmente al

tercer señalamiento los días 3, 4 y 5 de este mes y año".

a) Los recurrentes aducen que denunciaban dilaciones y no paralizaciones

respondiendo al argumento de la Sala que pone el acento en que la causa estuvo

permanentemente activa.

Ciertamente aunque los retrasos van ligados muchas veces a tiempos muertos

en cuanto a actividad procesal (paralizaciones de la tramitación), dilaciones indebidas y

actividad procesal no interrumpida son compatibles. Diligencias o trámites

manifiestamente inútiles e innecesarios que postergan el momento razonable de

enjuiciamiento pueden fundar la atenuante. No basta con identificar actuaciones

continuas para descartar las dilaciones: si esa actividad procesal es manifiestamente

prescindible y solo sirve para entorpecer la instrucción o el trámite, estaremos ante

dilaciones indebidas si concurren los demás requisitos legales de la atenuante. Tan

indebidas son las dilaciones provocadas por un largo tiempo de parálisis, como las que

traen causa de una tramitación continua, pero aquejada de una desesperante

parsimonia en la que cada decisión, por nimia o burocrática que sea, precisa semanas.

Y en una tercera situación imaginable en abstracto hay también dilaciones indebidas

cuando ha existido una actividad procesal continua, incluso frenética, que ha requerido

inversión de tiempo y esfuerzos y sin embargo objetivamente la investigación podía

haber quedado zanjada con pocas y ágiles diligencias pues tal cúmulo de actuaciones

era abierta, clara y absolutamente inútil.

Por tanto que no se hayan producido paralizaciones relevantes en el sentido de

vacíos temporalmente significativos no es suficiente para rechazar la atenuante. En

esto hay que dar la razón a los recurrentes.

b) Las paralizaciones que identifica en su escrito del recurso de Saturnino

Urbanocarecen de entidad. Constituyen una violación de plazos procesales pero no se

prolongan en el tiempo de manera significativa. Más que paralizaciones constituyen

muestra de una tramitación ralentizada.

c) Se destaca igualmente por una de las defensas que el señalamiento del

comienzo de las sesiones del juicio oral se fijó para diez meses después de la recepción

de las actuaciones en la Audiencia. Hay que replicar que esos diez meses, sin

embargo, no resultaron suficientes para armar y gestionar una estrategia común y

coordinada entre el recurrente y su letrado lo que determinó que en el mismo día de

inicio de las sesiones solicitase la suspensión por cambio de dirección letrada obligando

a postergar el comienzo del juicio unas semanas.

d) Se aduce también que la complejidad de la causa es relativa. Así lo

verbalizó quien presidía el Tribunal al verse obligado a suspender el juicio oral y tratar

de justificar un nuevo señalamiento en fechas muy cercanas. Al letrado que había de

asumir la defensa de Saturnino Urbanopodrían bastarle unos pocos días para la

preparación. Demuestra habilidad dialéctica traer a colación ese comentario de la

Presidente. Pero, bien miradas las cosas, no es consistente el argumento. Complejidad

de una investigación (y ésta fue compleja por las dificultades en averiguar los hechos,

hasta el punto que podría reabrirse a la vista de las manifestaciones vertidas en el

juicio oral por uno de los acusados), y complejidad del juicio oral en sí y de un

procedimiento a los efectos de preparar una defensa enfocada a ese trámite pueden no

coincidir. La investigación, v.gr., de un delito contra la vida puede requerir muchos

años y múltiples diligencias con una secuencia laboriosa en que se toman abundantes

declaraciones o se indaga por plurales líneas abiertas. Sin embargo, si las pruebas

útiles al final se reducen a unas pocas relevantes y muy concluyentes, la preparación

del juicio puede requerir un tiempo muy corto. Ha de hacerse notar que al inicio de las

diligencias se investigaban no solo las lesiones padecidas por Felipe Luissino también el

episodio previo y otras actuaciones posteriores encubridoras que dieron lugar a

citaciones como imputados de varias personas y a diligencias que no podían

soslayarse. Es a raíz del informe del Fiscal de 30 de junio de 2010 cuando el objeto del

procedimiento queda acotado (Folio 799 y 800) en los términos en que llegó al juicio.

No a los dos meses y medio como se apunta en uno de los recursos, sino once meses

después incoada la causa.

El argumento es por ello efectista, pero no concluyente. Ese comentario de la

Presidencia en una coyuntura muy específica a la que es connatural cierta contrariedad

por la necesidad de suspender un juicio que requiere cierta preparación burocrática en

una causa que padece retrasos, viendo dilapidado el esfuerzo de la oficina judicial, no

es prueba de la "simplicidad" de la causa a los efectos de evaluar los presupuestos de

la atenuante delart. 21.6 CP.

e) Arguye igualmente la representación procesal de Saturnino Urbanoque fue

la otra defensa la que interesó las diligencias prescindibles que según la Audiencia

provocaron algunas dilaciones y en las que también fijan su atención los recurrentes

para resaltar el tiempo transcurrido entre su solicitud y su práctica. Como veremos

tampoco esto es decisivo ni permite en este caso escindir a estos efectos la posición de

cada uno. Ambos fueron responsables de algunas de las dilaciones producidas y

ninguno demostró un claro interés en llegar al enjuiciamiento con celeridad. No

estaban obligados a ello; pero esa constatación debilita su posición a la hora de

reclamar una atenuante basada en los perjuicios implícitos que ocasionan los retrasos.

El actualart. 21.6 CPexige que la dilación extraordinaria no sea atribuible al

propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la

jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha

vinculado la atenuación a la necesidad de pena, que se mitiga si el transcurso del

tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. Asimismo, la

jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya

podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser

tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena acarrea la existencia

de un retraso en el proceso que no aparezca como justificado (STS 184/11 de 17 de

marzo).

f) La cita de una sentencia del mismo órgano judicial en que se apreciaron las

dilaciones indebidas como cualificadas en otro asunto no es parangonable con el

presente: dos años para resolver un recurso de apelación contra un auto de

sobreseimiento es una desmesura, al margen de cualquier consideración.

g) Ciertamente el tiempo invertido en la práctica de las dos diligencias

reclamadas por la defensa de Erasmo Mauricioen enero de 2010 (¿?) ha sido excesivo.

Enseguida matizaremos ésto. Pero la clave de la duración global del procedimiento -y

es a esto a lo que se refiere la Sala en su argumentación- no obedece exclusivamente

a eso sino que es fruto de muchos otros factores. Del retraso en la práctica de esas

diligencias superfluas solo se ha seguido una dilación de pocos meses en la tramitación

global. Carece de sentido medir el tiempo transcurrido entre la solicitud de esas

diligencias (2010) y su efectiva práctica (noviembre de 2013) como si a ese lapso se

debiese en exclusiva el retraso en acceder al plenario.

Siendo cierto que el periodo total invertido en el enjuiciamiento ha desbordado

lo deseable; se constatan circunstancias que desacreditan la petición de los

recurrentes.

El examen de la causa (art. 899 LECrim), que a efectos de esta atenuante es

herramienta muchas veces indispensable y autorizada en la medida en que se trata de

comprobar hechos intraprocesales, (por eso ni siquiera es indispensable que figuren en

el factum), revela una secuencia no totalmente coincidente con la apuntada por los

recursos y en buena medida asumida por la sentencia.

Se impone una relativa reconstrucción, sin perder de vista que los recurrentes

ponen especial énfasis en la tardanza en practicar las diligencias solicitadas por escrito

fechado el 6 de enero de 2010 y que la Audiencia rechaza valorar tal argumento

considerando tanto que la causa durante ese tiempo estuvo activa como la

intrascendencia de esas diligencias, solicitadas pese a ello con insistencia por uno de

los acusados hasta el punto de provocar una nulidad con retroacción del trámite.

a) Los recurrentes fueron tenidos por imputados, el 29 de octubre de 2009

(días 27 y 28, si se prefiere estar a la fecha de la detención policial). Esa es la data

relevante a estos efectos. El cómputo ha de iniciarse no en el momento de comisión

del delito; tampoco con la incoación de las diligencias; sino cuando se adquiere la

condición de imputado (SSTEDH de 15 de julio de 1982óde 28 de octubre de 2003

caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Solocon ese hito procesal se inicia

el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares,

obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del resultado...) y que

enlaza con la idea de pena natural latente en la construcción dogmática de la

atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un

plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser

descubierto con prontitud (STS 940/2009 de 30 de septiembre).

b) Durante los meses de noviembre y diciembre de ese año se reciben

numerosas y extensas declaraciones, mientras pendía de resolución un incidente

provocado por la abstención del Juez titular.

c) En enero siguen tomándose declaraciones; ahora de algunos imputados.

Debe hacerse notar otra vez que en ese momento la investigación se extendía tanto a

las irregularidades observadas en el levantamiento del atestado inicial donde se había

omitido el incidente sucedido en el parking; como al episodio previo nocturno origen de

la detención inicial: un objeto procesal mucho más complejo.

d) Se advierte entonces una aparente paralización: durante los meses de

febrero y marzo nada se acuerda.

e) El nueve de abril (folio 505) se cita al Jefe Superior de Policía de Palma de

Mallorca para el día 15, señalamiento que es suspendido a instancia de la defensa de

Erasmo Mauricio(folio 516) postergándose al siguiente día 22.

f) Pocos días después, el seis de mayo (folio 783), se dicta auto de

acomodación del procedimiento a los trámites de losarts 779.1.4º y concordantes

LECrim, auto que será recurrido por Santos Lazaro(folio 795). Tras declarar su nulidad

(folio 797), se pasan las diligencias a informe del ministerio Fiscal (folio 799) que

reclama que se oiga en declaración a Felipe Luissobre los hechos sucedidos en el

garaje; que se emita informe de sanidad sobre sus lesiones; así como que se acote el

objeto del procedimiento a ese concreto episodio (incidente en el garaje),

desglosándose los particulares relativos al episodio previo para seguir causa por

separado y que se acuerde el sobreseimiento provisional por los demás hechos

investigados (irregularidades en el atestado).

g) El informe, fechado el 30 de junio de 2010, será proveído el 27 de julio

siguiente. Se señala el 1 de septiembre para la declaración. El testigo-víctima, sin

embargo, no comparecerá hasta el 29 de septiembre (el examen de las diligencias no

permite deducir las razones de esa discordancia) fecha en que lo hace para dejar

patente su voluntad de renunciar a toda indemnización.

h) Seis días más tarde (6 de octubre de 2010) se da nuevo traslado al

Ministerio Fiscal a los efectos de solicitar el sobreseimiento o la apertura del juicio oral

(art. 779.1.4ª LECrim). El Fiscal vuelve a reclamar la declaración (folio 814: 9 de

diciembre de 2010) al tiempo que aporta unas enigmáticas misivas anónimas recibidas

en Fiscalía que, desde luego, debían haber sido elaboradas por alguien conocedor del

procedimiento que además quería favorecer o, al menos, aparentar que quería

favorecer a los dos acusados. El 4 de enero se provee tal escrito y se acuerda la

práctica de diligencias de interés.

i) Al folio 836 figura un escrito de la representación legal de Erasmo

Mauricioen el que solicita la declaración del Inspector Jefe de las UIP y del Inspector

Jefe don Laureano Marcelino. El 4 de diciembre había presentado esta defensa otro

escrito pidiendo una diligencia (folio 457). Este escrito (folio 836) es decisivo: en él se

apoyan muy principalmente los recurrentes para instar la atenuante. Está fechado el 3

de enero de 2010. Consta un sello de entrada con fecha 5 de enero de 2010. Pero

sorprende que esté incorporado en las actuaciones en ese lugar, precedido de multitud

de diligencias y actos de fecha posterior: todas las comprendidas entre el 4 de enero

de

2010 y el 5 de enero de 2011 que son bastantes: ocupan el final del tomo III y

todo el tomo IV (folios 505 a 835). Justo a continuación (folio 837) aparece una

providencia fechada el 27 de enero de 2011 acordando la práctica de esas diligencias,

además de la citación del lesionado a la Clínica Médico Forense. Esa localización del

escrito en la causa hace pensar fundadamente en que las fechas (ambas) pueden ser

fruto de un error no inusual en los primeros días de cada anualidad, por la inercia en la

fijación de los guarismos indicativos del año. No es descabellado hipotetizar con que se

trate de un escrito presentado el 5 de enero de 2011. Eso encaja mejor con el contexto

procesal y explica muchas cosas, entre otras ese incomprensible lapso de tiempo entre

la presentación del escrito y su proveído (más de un año). Podría admitirse, como ha

hecho la sentencia y sostienen los recurrentes, aunque sin plantearse la posibilidad

contraria, que efectivamente transcurrieron más de doce meses entre la recepción del

escrito en el juzgado y su unión a la causa y contestación por parte del Instructor; o

que la colocación del escrito en el procedimiento obedece a un cierto desorden en la

unión de documentos (que no es algo disonante con el examen de las actuaciones). No

parece lo más verosímil; máxime cuando se comprueba que poco después (folios 850 y

864) en otros dos escritos de la misma parte aparece idéntico error: están fechados los

días 12 de julio de 2010 (este es más equívoco y parece reflejar su fecha real como se

deriva de otros datos del escrito destinado a comunicar un cambio de domicilio); y 7

de junio de 2010 (es obvio que éste se presentó en junio de 2011). El mismo lapsus al

señalar la fecha: en el segundo caso es patente como demuestra la lectura del folio

865. Es importante esta apreciación a la vista del énfasis que se pone en ese intervalo

de tiempo: cinco de enero de 2010 y 26 de enero de 2011. Hay muchos datos que

permiten presumir que la fecha real es cinco de enero de 2011 y no de 2010.

j) Se acuerda practicar esas declaraciones el día 14 de marzo de 2011.

El señalamiento se suspende ante la petición de uno de los letrados (el del

coimputado Saturnino Urbano) que tenía otro señalamiento para ese día (folio 851 y

853).

k) La nueva incomparecencia del lesionado provoca más retrasos: ha de ser

citado otra vez para el 4 de mayo (folio 856).

l) La declaración acordada para el día 16 de junio es suspendida, ahora por

petición del letrado de Erasmo Mauriciopor coincidencia con una comparecencia en un

juzgado civil (folio 864).

m) Se realiza, no obstante, el informe sobre sus lesiones (folios 868 y ss).

n) Se convoca de nuevo a Felipe Luispara el día 5 de septiembre de 2011. En

el mismo proveído (folio 875 fechado el día 22 de julio anterior) se interesa de la

Jefatura Superior de Policía informe sobre el destino del Jefe de las UIP y de Laureano

Marcelinocuya declaración tenía interesada la dirección letrada de Erasmo Mauricio. Tal

providencia, debidamente notificada (folio 875 vuelto), requería a las partes para que

en el plazo de cinco días presentasen por escrito las preguntas que querían formular a

los testigos; cautela preñada de lógica pues eran testigos propuestos por una defensa.

El Instructor carecía de elementos para adivinar qué aspectos concretos le interesaba

aclarar y la declaración había de verificarse mediante auxilio judicial. Un oficio de 1 de

agosto de 2011 (folio 890) informa sobre esos destinos. El Inspector Jefe de la UIP

está destinado en Zaragoza.

ñ) El 5 de septiembre de 2011 prestará, por fin, declaración Felipe Luis.

o) Mediante providencia de 6 de septiembre de 2011 (folio 891) y atendido el

tiempo transcurrido sin que se hubiesen presentado esos pliegos de preguntas

reclamados, el Instructor confiere nuevo traslado al Fiscal a los efectos acordados en el

auto de 6 de octubre de 2010 que no había sido recurrido por ninguna de las partes.

p) El Fiscal presenta escrito de acusación fechado el 17 de octubre siguiente.

Mientras, la representación procesal de Erasmo Mauricioha interesado la práctica de

abundantes diligencias que son denegadas por providencia de 16 de noviembre (folio

887). Entre ellas aparece otra vez la testifical del Inspector jefe de la UIP. La

providencia explica que ya no es momento para peticicones con ese contenido: se han

clausurado las diligencias previas. Por otro lado, y en relación al Inspector Jefe de las

UIP añade que si no se le había tomado declaración era por renuncia o dejadez del

solicitante, aludiendo sin duda a la omisión de la presentación del pliego de preguntas

que le había sido instado en referencia que la parte no llega a captar (folio 895) como

evidencia un escrito posterior en el que muestra su extrañeza por esa explicación, pese

a adjuntar copia de esa resolución que, por tanto, había recibido (folio 909) y a la que

había hecho caso omiso.

q) A continuación se dicta el auto de apertura del juicio oral (folio 888 y ss)

que es recurrido por la defensa de Erasmo Mauricioque a la vez y paralelamente

reclama su nulidad.

Es ya momento de cerrar con una conclusiones estas extensas consideraciones.

La conclusión pasa por convalidar la decisión de la Audiencia rechazando la atenuante

en virtud de las razones que se pueden extraer del desarrollo argumental precedente.

Recapituladas son las siguientes: i) la investigación era compleja; ii) no hay periodos

de paralización significativos; iii) la conducta procesal de las defensas no ha sido ajena

a algunos retrasos (planteamiento de incidentes de nulidad y recursos; suspensión de

algunas diligencias en la fase de investigación y del juicio oral; petición e insistencia en

diligencias innecesarias que si no se habían practicado en un primer momento fue en

buena parte por no atender la defensa un requerimiento del Instructor...). No se quiere

con esto hacer cargar a las defensas con la responsabilidad de las dilaciones (que en

gran medida nada tienen que ver con ellas, sino con el funcionamiento no ágil de la

oficina judicial), pero sí mostrar tanto que alguna responsabilidad tienen en ellas como

sobre todo que su conducta alimenta la idea de que tampoco estaban especialmente

interesadas (o eso parece demostrar su actuación) en una resolución pronta de la

causa; iv) la cronología procesal en que basan su petición no guarda total fidelidad a

la realidad en la medida en que algunas fechas pueden ponerse en entredicho; se

omiten actuaciones, y se esconde que la génesis de algunos incidentes que

entorpecieron la tramitación hay que buscarla exclusivamente en estrategias

procesales de las defensas, legítimas pero que no pueden soslayarse en el momento

de constatar si concurre el fundamento último de la atenuante reclamada.

Los dos motivos paralelos han de perecer.

DUODÉCIMO.- El sexto y último motivo de Erasmo Mauricioquiere ver

reconocida la condición de atenuante a su embriaguez (arts. 21.1 en relación con

elart. 20.1 y/o2). Lo reclamó en la instancia. Busca apoyo en elart. 849.1 LECrimde

forma no incorrecta. Es cierto que en el hecho probado no se recoge la base fáctica

precisa para fundar esa causa de atenuación; pero también lo es que en el fundamento

de derecho tercero se recogen datos de significado factual que pueden ser tomados en

consideración a estos efectos: estamos ante un dato favorable al reo, lo que disipa

cualquier escrúpulo que pudiera surgir sobre la posibilidad de extraer de la

fundamentación jurídica elementos de hecho.

Tal fundamento de derecho contiene, en efecto, aseveraciones con un

indubitado aroma fáctico: que el acusado Erasmo Mauriciohabía consumido bastante

alcohol durante la cena y después cuando hicieron botellón. Se trata de una

especificación de lo que ya figura en el hecho probado que alude al consumo de

bebidas alcohólicas aunque sin utilizar el adverbio bastante. Ahora bien, a continuación

se cuida la Audiencia de proclamar con invocación de precedentes jurisprudenciales

(SSTS 517/2008, de 1 de diciembreóde 6 de abril de 2011) que ningún elemento avala

una minoración de sus capacidades penalmente relevante. Es más, basándose en

diversas testificales expresa su convicción de que la disminución de su capacidad de

autoinhibición no alcanzaba niveles significativos a los fines pretendidos. Nótese, que

la embriaguez ya no es una de las atenuantes típicas en elCP 1995: tan solo puede

obtener esa condición indirectamente a través del art. 21.7 (en relación con elart.

21.2o21.1)

Sin negar que las bebidas alcohólicas -voluntariamente consumidas- hubiesen

provocado una cierta relajación de esos resortes psíquicos de contención, hemos de

compartir la conclusión de la Audiencia: no hay base suficiente para la atenuante

reivindicada.

El motivo decae como los anteriores.

DÉCIMO TERCERO- Los motivos décimo primero y décimo segundo del

recurso de Saturnino Urbanopueden ser analizados conjuntamente. Aunque con

diferentes perspectivas y apoyos -lo que hace impecable desde el punto de vista del

principio de separación de motivos la doble vía articulada- incide en un mismo punto

cuya modificación se persigue: la individualización penológica. El motivo undécimo

(penúltimo del muy trabajado recurso) aborda la cuestión desde la óptica de la

necesaria motivación racional; en el duodécimo es el principio de proporcionalidad

el que sirve de palanca para reclamar una atemperación de la pena efectivamente

impuesta. Son complementarios pues pelean ambos por reducir la duración de la pena

privativa de libertad: tres años.

Van a ser estimados.

El motivo undécimo niega que exista una real motivación en la sentencia de

instancia que justifique la elevación en un año desde el mínimo (incremento que

supone un salto que excede de lo cuantitativo, por cuanto significa superar el listón de

los dos años, de especial importancia cara a la ejecución:arts. 80 y ss CP). La

inhabilitación, pena obligada conjunta, se ha elevado también un año (nueve años)

desde el suelo legal (ocho años).

La Sala dedica unos largos párrafos (fundamento de derecho cuarto) a justificar

la opción penológica. Tras sentar con rigor y precisión dogmática los parámetros de

referencia de esas operaciones, indica que ha tomado en consideración i) la ubicación

elegida que favorecía la impunidad (sótano, resguardado de la observación de

terceros); ii) el tipo de dolo, directo; iii) la espiral de violencia que caracterizó la

agresión; iv) la situación de indefensión de la víctima; y v) la crueldad y perversidad

de la violencia psíquica desplegada sobre él (tres disparos sucesivos a la cabeza

simulando fallos en el arma, en lo que el Fiscal califica de broma macabra).

Hasta ahí es correcto y asumible el discurso de la Audiencia: está sobradamente

justificada la pena que se impone a Erasmo Mauricio.

Ahora bien, a continuación la sentencia se limita a añadir que ese razonamiento

se puede extender a Saturnino Urbano. Sin embargo, como observa certeramente el

escrito de recurso, ninguno de esos elementos determinantes de la elevación de la

pena son proyectables a Saturnino Urbano. En efecto, según el relato de hechos

probados el lugar de la agresión le vino dado: no fue iniciativa suya; él solo está

condenado por su actitud pasiva, por consentir la conducta, no concertada, llevada a

cabo por el coacusado. Se ha negado una previa connivencia. El dolo directo (conocer

la conducta llevada a cabo por otro y tolerarla) es elemento casi inherente al delito del

art. 176. Parece aludir con ello la Sala de instancia no a éste recurrente sino más bien

a la manifestada persistencia en la voluntad de dar un escarmiento al detenido que

mostró el otro acusado -no éste- desplazándose hasta la Comisaría cuando comprobó

que los agentes intervinientes le impedían culminar in situ su propósito vindicativo:

esa intención sostenida sería señal de que la conducta no habría sido fruto de un

impulso menos controlable por el calor del conflicto. Pero eso solo es predicable según

el factum de Erasmo Mauricio. Y las circunstancias de una agresión en la que no

participa Saturnino Urbano-sencillamente no lo impide-, no puede controlarlas: se

encuentra con ellas.

Tiene razón el impugnante cuando afirma que en relación a él la motivación es

solo aparente. Esos elementos, indicativos de una mayor gravedad, no son

extrapolables. Cuando la Sala trata de verter algunas consideraciones específicas e

individualizadas se limita casi a reiterar lo que es en definitiva el fundamento de la

condena: que no hizo nada para evitar la agresión, que no reclamó auxilio de sus

compañeros, que no separó a Erasmo Mauriciodel detenido cuando estaba encima

agrediéndolo: todo eso es cabalmente lo que determina que pueda aplicarse elart. 176

CP. Si hubiese tratado de impedir la agresión bien con su actuación directa, bien

reclamado la presencia de otros agentes, no es que menguase la gravedad de la

infracción penal; es que no existiría infracción.

Resta un apunte final que escapa de esos dos filtros pero que se revela como

manifiestamente insuficiente: que no era un recién llegado, y por tanto debía atesorar

experiencia profesional y capacidad para reaccionar contra su superior. Pero tampoco

eso solo -que igualmente parece justificar un elemento propio de la culpabilidad: la

exigibilidad de otra conducta (algún precedente jurisprudencial ha derivado de las

circunstancias contrarias una exclusión de responsabilidad)- es suficiente argumento

para ese incremento de pena que, por otra parte, como se razonará al hilo del examen

del motivo siguiente, no guarda armonía con criterios de proporcionalidad.

El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente

delart. 72 CPe indirectamente de losarts. 120.3y24.1 CE. Se intensifica cuando se han

de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa

razón es carecer de motivos para toda elevación. No encontrar, ni exponer en

consecuencia, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un

argumento de enorme potencial jurídico: el favor libertatis. En la duda hay que estar

por el más amplio grado de libertad. En cambio la elevación de la pena exige siempre

una justificación, una explicación que garantice que no estamos ante una decisión

voluntarista o arbitraria del Tribunal, sino ante una opción meditada y apoyada en

razones que podrán compartirse o no, pero que solo si se exteriorizan pueden ser

combatidas. Precisamente esa explicitación que correctamente hizo la Sala de instancia

ha facultado a la defensa para debatir en casación los criterios individualizadores

empleados.

Es verdad que la motivación de la individualización penológica comporta un

ámbito de discrecionalidad que el legislador deposita en manos del Tribunal de

instancia y que no es fiscalizable en casación. Pero sí son revisables las decisiones

arbitrarias o las inmotivadas. Las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan

existir muchas otras igualmente razonables son inatacables. En ese reducto último de

discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro del arco legal la

decisión corresponderá a la Audiencia sin que pueda ser suplantada por este Tribunal

de casación.

Aquí nos movemos en el primer plano: podemos censurar esa individualización

desde el momento en que se constata que las razones aducidas no son aceptables en

buena lógica. Hay motivación, pero si la depuramos, el incremento de pena queda sin

sustento justificante real. Las razones aducidas ni pueden compartirse ni son

propiamente tales desde el punto de vista de este recurrente.

A la hora de delimitar la trascendencia casacional de ese defecto de falta de

motivación en el quantum de pena caben tres soluciones diferentes (STS 859/2013, de

21 de octubre). Todas han tenido algún eco en la jurisprudencia de esta Sala.

a) En rigor la solución más acorde con la naturaleza de la infracción, de

carácter predominantemente procesal, aún con relieve constitucional, sería la

anulación en ese particular con devolución al Tribunal a quo, para subsanación del

defecto y nueva individualización debidamente motivada. Esta solución presenta un

inconveniente: retrasos que, en la medida en que no estén justificados, se convertirán

en "dilaciones indebidas" proscritas por elart. 24 CE. Tal derecho fundamental encierra

cierta fecundidad interpretativa a la hora de reducir a lo indispensable los supuestos de

nulidad para retroacción a un momento anterior. Siempre comportan postergar en el

tiempo la respuesta judicial. En la medida en que sea posible hay que brindar una

solución ya definitiva.

b) Por eso en muchas ocasiones para estos supuestos se ha inclinado esta

Sala por casar la sentencia imponiendo el mínimo legalmente posible.

c) También esta última solución, ajustada en casos singulares, puede

presentar reparos: acaba convirtiendo la falta de motivación en una suerte de super

atenuante que obliga a imponer no la mitad inferior como las atenuantes ordinarias

(art. 66 CP), sino el mínimo legal. Ese acrobático salto de lo procesal a lo sustantivo no

es lógico. Deja malparado el derecho a una individualización penológica razonada

desde la óptica de las partes acusadoras que también tienen el derecho a una

respuesta motivada a su pretensión. Sería absurdo que cuando sea la acusación quien

protesta por esa deficiencia la salida fuese conferir a la falta de motivación la condición

de "agravante" (¡!). Por eso, en la medida de lo factible la solución más natural y

lógica será anular en ese particular la sentencia pero con los efectos propios de un

recurso por infracción de ley: recuperar la instancia para dictar segunda sentencia en

casación asumiendo la tarea de una individualización motivada. Eso podrá conducir

bien a justificar la pena elegida cuando de la propia sentencia se desprendan

elementos suficientes; bien a reindividualizar cuando se entienda que los factores que

pueden manejarse aconsejan una atemperación. A esta última solución nos

acogeremos en este supuesto.

DÉCIMO CUARTO.- De la mano del último motivo del recurso asumiremos

esa función individualizadora pues no solo se percibe una motivación desviada o no

congruente, sino que además, como denuncia el recurso, se detecta una afectación del

principio de proporcionalidad, no tanto como valor aislado y descontextualizado, sino

en cuanto parámetro comparativo: es exigencia del principio de proporcionalidad no

solo que la pena sea ajustada a la gravedad del hecho, sino también que los hechos

más graves merezcan mayor sanción que los menos graves. En ese terreno de

valoraciones hay todo un mundo de factores subjetivos poco aptos para afirmaciones

apodícticas. Pero también caben juicios objetivos, que cualquiera debe compartir. Nos

enfrentamos aquí a uno de estos casos.

Antes de retomar de nuevo el discurso concreto, se impone una aproximación al

principio de proporcionalidad que, no estando expresamente proclamado en la CE sin

embargo puede afirmarse como valor que tiene en ella sustento implícito.

De laSTS 876/2014, de 22 de octubretomamos esta consideración:

"El principio de proporcionalidad no está expresamente proclamado en la

Constitución Española aunque constituye una exigencia implícita del art. 25 CE

según tempranas declaraciones del Tribunal Constitucional. A partir de diciembre de

2009 un texto normativo de aplicación directa en nuestro ordenamiento lo consagra de

manera expresa: el art. 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión

Europea recordada con toda corrección por el escrito de recurso. La intensidad de las

penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción.

El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una

primera instancia ( SS TC 55/1996 , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de

30 de octubre y STS466/2012, de 28 de mayo ). Al criterio trasladado a la ley han

de atenerse en el ejercicio de sus funciones los jueces y tribunales. En el

discernimiento sobre qué sanciones son las más ajustadas para cada conducta ilícita

goza el legislativo, respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de

discrecionalidad que debe ser acatado". (Vid tambiénSTS 513/2015, de 9 de

septiembre).

La capacidad de los órganos de la jurisdicción ordinaria para valorar una norma

penal desde esa perspectiva de proporcionalidad es limitada (STS 466/2012, de 28 de

mayo). Ese principio, no obstante, no queda totalmente al margen de sus funciones.

Veamos:

a) De un lado, dentro de los límites legales, el principio de proporcionalidad ha

de presidir la tarea de individualización penológica en cada caso atendiendo a los

criterios del Código que remiten a esos cánones de proporcionalidad.

b) De otra parte, en los casos excepcionales en que se detecte lo que el TC

denomina "derroche inútil" de coacción que podría acarrear la ilegitimidad de la norma,

podrá reenviar el órgano judicial la cuestión al TC, único con poderes constitucionales

de enmienda del legislador.

c) Por fin, y esa prescripción representa un eco legal del principio de

proporcionalidad, pueden los órganos judiciales elevar una memoria al Gobierno

exponiendo lo conveniente cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la

ley resulte penada una acción u omisión que a su juicio no debiera serlo, o cuando la

pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las

circunstancias personales del reo (art. 4.3 CP).

Pues bien, en el presente supuesto en abstracto nuestra decisión no podrá ser

otra que la de atenernos al criterio del legislador: la pena efectivamente impuesta se

ajusta a parámetros legales. No se observa desajuste llamativo entre la gravedad de la

conducta -que la reviste (vid.STEDH de 3 de noviembre de 2015, asunto MYUMYUN v.

BULGARIA )- y el nivel del castigo.

Sin embargo en el primero de los tres vectores identificados sí podemos y

debemos revisar la concreta penalidad mediante dos pasos sucesivos:

a) Las razones aducidas para la elección de la pena no son aceptables más

que para el co-acusado;

b) La pena impuesta a este recurrente y la comparación de la respectiva

gravedad de las conductas obliga (en este caso es algo que escapa del ámbito de la

pura discrecionalidad) por exigencias de la proporcionalidad a elegir una pena inferior.

Se ha anudado la misma sanción a dos conductas que objetivamente revisten

diferencias sustanciales. En abstracto cabía argumentar que la pena adecuada a la

conducta del recurrente es la de tres años de prisión en razonamiento que deberíamos

asumir si no fuese arbitrario. Pero en concreto no es racionalmente suscribible que

merezcan la misma penalidad en virtud de los criterios delart. 66 CP(personalidad del

autor; gravedad de los hechos) quien ha protagonizado la acción agresora, es superior

jerárquico, y ha causado las lesiones; y quien, sin concierto previo, se limita a no

impedir esa conducta a quien es su mando. Su responsabilidad nace de no haber

reaccionado enérgicamente, como le era exigible, frente a la conducta que presenció.

No es proporcionado parificar las penalidades. Es elocuente y tiene fuerza

argumentativa el paralelismo que en el tramo final del último de los motivos establece

el impugnante entre las dos conductas:

Aún así se podría recorrer la franja comprendida entre la duración impuesta al

coacusado (tres años) y los dos años -mínimo- eligiendo siempre un quantum inferior

y fundando en razones objetivas y asumibles el eventual incremento sobre el mínimo.

Esa tarea correspondería al tribunal de instancia. Pero si tomamos en consideración i)

las razones que han llevado a esta Sala en aras del derecho a un proceso sin dilaciones

indebidas a ofrecer como solución la imposición del mínimo legal en casos de

motivación inexistente o insuficiente; y además valoramos ii) que hay unos retrasos

que sin llegar a integrar la atenuante de dilaciones indebidas sí han de ser tomados en

consideración en el marco delart. 66 CP; y iii) que la atenuante apreciada de

reparación tiene una intensidad que se sitúa en los espacios de la atenuación ordinaria

fronterizos con la cualificación (como se expresó antes) queda suficientemente

justificado que afrontemos en casación la tarea individualizadora y, anulando la

plasmada en la sentencia de instancia, optemos por los mínimos legales concretados

en dos años de prisión y ocho de inhabilitación tal y como se hará en la segunda

sentencia.

DÉCIMO QUINTO .- Al haber sido estimado parcialmente procede declarar de

oficio las costas del recurso de Saturnino Urbano. El otro recurrente deberá cargar con

sus costas (art. 901 LECrim).

III. FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad

conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

1.- Declarar HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Saturnino

Urbano , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de

Palma de Mallorca que le condenó como autor responsable de sendos delitos de

torturas graves y una falta de lesiones estimando los motivos décimo primero y

décimo segundo de su recurso y parcialmente el quinto , y en su virtud

casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de

Palma de Mallorca con declaración de las costas de este recurso.

2.- Declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por

Erasmo Mauricio , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas condenándole al

pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma

no cabe recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal

Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su

día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección

Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Cándido Conde Pumpido Tourón Francisco Monterde Ferrer Alberto

Jorge Barreiro

Antonio del Moral García Juan Saavedra Ruiz

917/2015

Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral García

Fallo: 01/12/2015

Recurso Nº: 917/2015

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Encabezamiento

SEGUNDA SENTENCIA Nº:205 /2015

Excmos. Sres.:

D. Cándido Conde Pumpido Tourón

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral García

D. Juan Saavedra Ruiz

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos.

Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la

Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de marzo de dos mil dieciséis.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número

Ocho de Palma de Mallorca, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la

Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera), y que fue seguida por

delitos de torturas graves y una falta de lesiones contra Erasmo Mauricioy Saturnino

Urbanose ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la

fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado el

Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

I. ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la

sentencia de instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- En virtud de las razones que se han desarrollado en la anterior

sentencia procede sustituir las penas impuestas a Saturnino Urbanopor las que se

hacen constar en la parte dispositiva, coincidentes con los mínimos legales lo que

disculpa de motivaciones específicas que, por otra parte, ya se han ofrecido en la

sentencia de casación.

Procede asimismo su absolución por la falta de lesiones por las razones que

figuran en la anterior sentencia.

En el resto se asumen los fundamentos de la sentencia de instancia en cuanto

no se opongan a lo expresado en la de casación.

III. FALLO

Recurso Nº: 917/2015

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad

conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

1.- Absolver a Saturnino Urbanode la falta de lesiones de la que era

acusado.

2.- Se sustituyen las penas impuestas a Saturnino Urbanopor el delito de

torturas delart. 176 CPpor las de prisión de DOS AÑOS e inhabilitación absoluta

por OCHO AÑOS.

3.- En el resto se mantienen en su integridad los demás pronunciamientos de

la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma

no cabe recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal

Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su

día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma

no cabe recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales

oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de

recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección

Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Cándido Conde Pumpido Tourón Francisco Monterde Ferrer Alberto

Jorge Barreiro

Antonio del Moral García Juan Saavedra Ruiz

PUBLICACIÓN .- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el

Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, mientras se celebraba

audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo

que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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