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Nadie es ajeno a la realidad penitenciariade nuestro país; así, entre otros aspectos,se ha criticado el hacinamiento, las pésimascondiciones de salud bajo la cual seencuentran los recluidos en las cárceles, ladeficiente infraestructura y condiciones deseguridad al interior de las mismas. Por estasrazones, desde hace algunos años se vienediscutiendo sobre los posibles beneficiosque podría traer consigo la privatización delos centros penitenciarios.

En el presente debate, el profesor HéctorBellido sostiene los beneficios que puedetraer consigo la privatización de los centrospenitenciarios, desde un enfoque so-ciológico y económico, mientras que elprofesor español Jacobo Dópico, sobre labase de una posición totalmente con-trapuesta, sostiene que esa opción no es lamás adecuada, siguiendo un lineamientojurídico que puede ser aplicado a la realidadlatinoamericana.

¿SE DEBE DAR EN CONCESIÓN LA ADMINISTRACIÓN DE LOSCENTROS PENITENCIARIOS?

HÉCTOR BELLIDO* versus JACOBO DÓPICO**

* Ex director del Banco Financiero. Miembro especializado para el proceso de promoción de establecimientos penitenciarios. Miembrode la Comisión Especial encargada de elaborar el proyecto del Plan Nacional de Tratamiento Penitenciario. Presidente de la ComisiónMultisectorial encargada de proponer medidas que permitan viabilizar la construcción de establecimientos penitenciarios.

** Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal y Penitenciario de la Universidad Carlos III de Madrid - España.

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PRIMERA PARTE DE HÉCTOR BELLIDO: MITOSY PARADIGMAS DE LA PRISIÓN EMPRESA

Me han solicitado escribir un artículo dondeexponga mi opinión a favor de la conveniencia deconcesionar los penales en el Perú, con el fin deconfrontarla con una posición contraria por partede aquellos que no entienden que el proceso deconcesión por privatización es beneficioso desdetodos los enfoques, sobre todo desde una pers-pectiva social.

Como todos sabemos, el Estado se reserva para síuna serie de actividades porque considera que esel único que las puede llevar a cabo. Sin embargo,debemos empezar a desmitificar que existenactividades que deban ser brindadas exclusiva-mente por lo que llamamos Estado.

Pretendo argumentar a través de este artículoque los paradigmas que sobre el particular existenson eso, simples tabúes o actitudes de convenien-cia de los que manejan la cosa pública para permitirun status quo que facilite el que ellos siganmedrando y entorpeciendo el desarrollo nacional,y señalo entorpeciendo porque al querer o alpersistir en que sea el Estado el que administrelas actividades mal llamadas públicas se generaun proteccionismo improductivo y contrapro-ducente. Debemos empezar a nombrar a las acti-vidades denominadas públicas como de servicio ala comunidad y encomendárselas a aquellos quepuedan gestionarlas con mayor eficiencia. Confrecuencia el mal llamado sector privado es sa-tanizado porque lo acusan de perseguir un afánde lucro sin entender que el lucro es algo que noes perjudicial ni dañino, siempre que se realice deuna manera justa y equitativa en función de losintereses nacionales. Porque es ahí donde el Es-tado debe encargarse de construir convenios ycontratos que sean realmente equitativos paraambas partes, y ejercer con honestidad unafunción de control y ser justo a la hora de otorgarlos recursos o las actividades que son de beneficiopara toda la ciudadanía.

En el tema específico de las prisiones hay que tomaren cuenta qué pasa en el Perú con el manejo delas mismas, sin soslayar quién es el que está máscapacitado para ocuparse de administrar estaactividad.

El Estado debe cumplir el papel de supervisor yaque las condiciones que reúne resultan másfavorables para ejercer una labor de observacióny control que ayude a mejorar el desempeño, envez de una labor de ejecución. En el caso de lospenales, la experiencia peruana, como muchas

otras, ha demostrado la incompetencia del Estadopara ejercer la administración y solucionar losproblemas de hacinamiento, delincuencia, co-rrupción, reinserción y envilecimiento de la familiaen el proceso de reforma y administración car-celaria.

Está demostrado estadísticamente en el Perú queel manejo de la situación carcelaria no es solo porfalta de recursos sino por falta de gerencia y estafalta de gerencia se da en todos los niveles de laadministración carcelaria. Cuando no hay ca-pacidad de gestión no hay eficiencia en el manejoadministrativo, y las consecuencias saltan a la vista,las estamos viviendo día a día con el incrementode la delincuencia y la inseguridad, porque lasprisiones, en su gran mayoría, se han convertidoen universidades del delito. La realidad al interiorde las mismas es crítica: celdas atestadas,organizaciones delictivas constituidas en el interiorde los penales, complicidad y cobertura enmuchos casos del personal de vigilancia y, porsobre todo, la cruda situación con la que se en-frentará el interno al terminar su condena: sindinero, sin trabajo ni posibilidad de conseguirlo,en muchos casos abandonado por su familia, sinvivienda, etcétera.

Imagínese que el colegio San Agustín o laUniversidad Católica, hoy en manos privadas, caiganen administración del Estado: ¿cuántos meses devida le echa para que la infraestructura, su man-tenimiento y su staff de profesores, entre otros,se deteriore? Ustedes pueden recordar otros ejem-plos del caos de la Administración Pública.

En el tema específico de los penales, las estadísticasnos demuestran un nivel de reincidencia muy alto,fruto, casualmente, de las condiciones bajo lascuales se administran los penales en el Perú. Espor todos conocido que el Estado ha colapsadoen todos los aspectos para solucionar estaproblemática.

El centro penitenciario de Piedras Gordas es elclaro ejemplo de que no es cuestión de capacidadde albergue o infraestructura nueva, ya que vemoshoy día horrorizados cómo se planean secuestrosen los penales de máxima seguridad, permitiendoel ingreso de cámaras de televisión, celulares,etcétera. Todo ello no hace sino evidenciar larealidad de nuestro argumento: que se requiereentregar con urgencia al sector privado calificadola administración de los penales. El caso de PiedrasGordas demuestra lo patético de la situación,puesto que tiene capacidad para 1000 presos yhoy tiene aproximadamente 400 y, aún así, ado-lece de los problemas referidos de inseguridad y

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anarquía, donde se pretende controlar el usode celulares poniendo bloqueadores paracelulares, lo que demuestra que en la puertaprincipal no hay ningún control. Si esto sucede

en un penal subutilizado y nuevo como PiedrasGordas, imagínense lo que está pasando enpenales como Lurigancho, Sarita Colonia, CastroCastro y otros.

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Lamentablemente, en esta publicación no puedomostrar el material gráfico que permitiría visualizarel caos en el que se encuentra la administra-ción penitenciaria en el Perú. Sin embargo, estatribuna sí me permite presentar los argumentosque muestran la urgencia y la importancia enencarar la problemática carcelaria de una ma-

nera distinta, y esta única manera es la con-cesión y privatización de los penales en elPerú.

A continuación, adjunto un artículo aparecido en eldiario El Comercio del 19 de mayo de 1853, que seexplica por sí solo:

Los establecimientos penitenciarios, como lugaresdonde retener o custodiar a personas culpablesde algún delito, siempre han existido. Lo que haido cambiando a través del tiempo es el conceptoque se ha tenido de estos lugares. Así, el conceptoha ido pasando de una estancia, que era el pasoprevio para la pena capital, al concepto deprisiones modernas. Lo que ha permanecidoconstante es la necesidad de la sociedad deresguardarse de personas que violan las normasde convivencia, recurriendo a la retención de lasmismas.

En la Edad Antigua, la prisión tenía el conceptode �lugar de custodia y tormento�; esta definiciónla encontramos en los pueblos y civilizaciones másantiguas: China, Egipto, Israel, Persia y Babilonia.Es decir, un mero lugar de almacenaje de sujetosa la espera de su juicio pero que era acompañadode torturas, las cuales eran aprovechadas paraaveriguar, en la mayor parte de las ocasiones, lossucesos criminales.

En la Edad Media, la prisión tiene todavía uneminente �carácter asegurativo�, al objeto de quelos reos fueran sometidos con posterioridad a los

más terribles tormentos demandados por unpueblo ávido de distracciones (penas mutilantes):amputaciones de brazos, piernas, ojos, lengua,quema de carne, entre otros; y la muerte constituyela distracción favorita de las multitudes. La nociónde libertad y respeto a la individualidad humanano existían y las gentes quedaban al arbitrio ymerced de los detenedores del poder, quienes, asu vez, se debatían en la inestabilidad reinante.

En la Edad Moderna aparecieron las casas decorrección (�House of Correction�), que eranedificios dedicados a albergar mendigos, vagos,prostitutas y jóvenes rebeldes con el fin de procuraren ellos su corrección.

En esta época el trabajo productivo apareció comonúcleo central de la ejecución y el medio idóneode alcanzar las finalidades pretendidas, que eneste caso no fueron tan sólo la explotación de lamano de obra de los penados, sino también sureforma o corrección. Se puede decir que nace elantecesor de la cárcel moderna.

Resumiendo, Elías Neuman1 divide la evoluciónde las cárceles en cuatro períodos:

1 NEUMAN, Elías. �Prisión abierta, una nueva experiencia penológica�. México: De Palma. 1984.* Trabajo realizado en el marco deProyecto de Investigación BJU 2003-04461, concedido por el Ministerio español de Ciencia y Tecnología.

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a ) Período anterior a la sanción privativade libertad: En el que el encierro era un mediopara asegurar la presencia de la persona (reo) alacto del juicio.

b ) Período de explotación: El Estado advierteque el condenado constituye un apreciable valoreconómico en trabajos forzados, la privación delibertad es un medio de asegurar su utilización entrabajos penosos.

c ) Período correccionalista y moralizador:Encarnado por las instituciones del siglo XVIII yprincipios del siglo XIX.

d ) Período de readaptación o resocializa-ción: Sobre la base de la individualización penal,el tratamiento penitenciario y pospenitenciario.

Con lo anterior he querido ilustrar el procesoevolutivo de la razón de ser de las prisiones y laimportancia que hoy en día tiene en la comunidadla reinserción, rehabilitación y renovación de losinternos.

Desde el punto de vista de la propiedad de laempresa, existen tres tipos: empresa privada,empresa pública y empresa mixta.

a) La propiedad de la empresa privada está enmanos de particulares, ya sean personas naturaleso también otras empresas, igualmente privadas.

b) Las empresas públicas son aquellas en lasque la propiedad pertenece al Estado. También sepuede dar el caso de que puede ser de régimenprivado, es decir, que se regula por la Ley Generalde Sociedades. Esto se hace con el fin de darautonomía económica y de gestión a dichas em-presas.

c) Finalmente, las empresas mixtas son aque-llas en las que la propiedad está compartida entreel Estado y los particulares, teniendo ambos re-presentación en el Directorio.

La tendencia mundial, en lo referente a la parti-cipación del Estado en la vida empresarial, es quecumpla el papel de regulador más no de gestor y/o administrador. En ese sentido, el Estado se des-prende de la función de administrador a través dedos opciones: la privatización y la concesión.

La privatización consiste en vender la propiedadde una empresa pública al sector privado y seutiliza para las actividades económicas que seconsideran propias de la actividad privada. Encambio, existen otras actividades que son propias

de los servicios que debe dar el Estado a la so-ciedad. En estos casos y con el fin de mejorar lacalidad de los mismos, el Estado concede suadministración al sector privado, asumiendo unrol regulador. A esta modalidad se le denominaconcesión.

Entonces, la concesión es un acto administrativopor medio del cual la Administración Pública con-cede una condición o poder jurídico para ejercerciertas prerrogativas públicas con determinadasobligaciones y derechos. La concesión admi-nistrativa se considera un procedimiento endonde se hace entrega a los particulares de ciertasactividades de la explotación de bienes o serviciosque el Estado no está en condiciones de desa-rrollar, ya sea por su incapacidad económica y/otécnica, o porque su misma organización no lepermite desarrollarla, o porque simplemente asílo estima útil o conveniente para optimizar losservicios que debe prestar a la sociedad.

La doctrina jurídica contemporánea considera laconcesión como un acto mixto, compuesto devarios elementos, consistentes en un actosistematizado, un acto condición y un contrato.De los elementos anteriores el más importante esel contractual, ya que es el que contiene laprotección de los intereses y la garantía de lainversión del particular al que se le otorga laconcesión, sin olvidar también que el gobiernoestablece las condiciones de dicha concesión.

Cada caso concreto regula en forma especial laconcesión que se pretende otorgar de maneraque el elemento regulatorio de las concesionesfija las normas a las que deberá sujetarse elconcesionario y establece la organización yfuncionamiento de la misma.

Por lo anterior, el régimen legal garantizará alpoder público ejercer sin tropiezos el control quele corresponde sobre la concesión y al particu-lar le garantiza la explotación de la misma. Por lotanto, el concesionario viene a ser un colaboradordel poder público con relación al servicio con-cesionado. El particular, estimulado por el espíritude lucro, da una eficaz atención a los serviospúblicos concesionados y el Estado, a su vez, esti-mula el fomento a la riqueza, crea nuevos empleosy recibe importantes cantidades por concepto deimpuestos.

La concesión de un servicio público es un contratopor el que el Estado encomienda a una persona,física o jurídica, privada o pública, la organizacióny la prestación de un servicio público por undeterminado lapso. El concesionario actúa por su

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propia cuenta y riesgo, la labor se retribuyecon el precio pagado por los usuarios, consubvenciones y garantías otorgadas por el Estado,o con ambos medios a la vez. La delegaciónconvencional de atribuciones no significa un tras-paso definitivo de las mismas, ya que la asignaciónde atribuciones se efectúa a una persona de-terminada, que actuará bajo el severo y constantecontrol de la autoridad concedente, y únicamentepor el plazo que se haya convenido. En con-secuencia, la concesión no acarrea la delegaciónde facultades de un poder público, sino que setransfieren, temporalmente, ciertas atribucionespara la prestación de un servicio público.

El legislador ha considerado necesario a lo largode la historia jurídica de la concesión que laautoridad respectiva se cerciore previamente dela honorabilidad y sólida posición financiera delos solicitantes de las concesiones que requierenfuertes inversiones de capital. Por regla generallas adquisiciones, arrendamientos y servicios seadjudican mediante el procedimiento de licitaciónpública; este tipo de licitación permite verificarque las personas interesadas en obtener laexplotación de un servicio público cumplan conlos requerimientos que las autoridades solicitande los particulares.

El contrato correspondiente contendrá comomínimo lo siguiente:

- La autorización del presupuesto para cubrir elcompromiso derivado del contrato.

- La indicación del procedimiento conforme alcual se llevó a cabo la adjudicación del con-trato.

- El precio unitario y el importe a pagar por losbienes y servicios.

- La fecha, lugar y hora de entrega.- Porcentaje, número y fechas de las exhi-

biciones y amortizaciones de los anticipos quese otorguen.

- Forma y términos para garantizar los anti-ciposy el cumplimiento del contrato.

- Plazo y condiciones de pago del precio de losbienes y servicios.

- Precisión de si el precio es fijo o sujeto a ajustesy, en este último caso, la fórmula o condiciónen que se hará y calculará el ajuste.

- Penas convencionales por atraso en la entregade los bienes y servicios, por causas imputablesa los proveedores.

- La descripción pormenorizada de los bienes oservicios objeto del contrato, incluyendo, ensu caso, la marca y el modelo de los bienes.

- Salvo que exista impedimento, la estipulaciónde que los derechos de autor u otros derechos

exclusivos que se deriven de los servicios deconsultorías, asesorías, estudios e investi-gaciones contratados, invariablemente seconstituirán a favor del Estado o de la entidad,según corresponda.

- Las garantías que se generan de los contratosse constituyen a favor del Estado.

Las dependencias y entidades que intervengan enlos contratos pueden rescindirlos por incum-plimiento del proveedor, con la debida notificaciónfundada y motivada. Además que podrán dar porterminado el contrato anticipadamente cuandose pueda ocasionar algún daño o perjuicio alEstado.

Por su parte, los particulares, en caso de que seanlas dependencias o entidades las que incurran enincumplimiento, recibirán la indemnizacióncorrespondiente pactada en los contratos,dándoles seguridad jurídica a los concesionarioscon relación a sus inversores. El derecho delconcesionario sobre los bienes afectados a laconcesión no tiene una duración indefinida, sinoque, por virtud del llamado derecho de reversión,pasan al Estado al término del contrato.

El concesionario está obligado a mantener enbuen estado los bienes durante el plazo de laconcesión, llegándose a autorizar al Gobierno paraintervenir a la empresa si durante la última partede la vigencia de la concesión el concesionario nomantiene los bienes en buen estado. De todo loanterior se desprende que las concesiones queotorga el Estado a los particulares se encuentranprotegidas por leyes específicas, que no permitena los concesionarios salirse de los esquemas delos contratos que celebran y lo que la propia leyestipula al respecto para la explotación de laconcesión.

Las licitaciones no son sencillas y son muchos losrequisitos que hay que cumplir. Por lo tanto, elesquema de la concesión podría ser más explotadopor el Estado permitiendo a los particulares lainjerencia en actividades donde el Estado estimenecesaria su participación, y que permita atenderotras áreas y aplicar en beneficio de otros pro-gramas sociales los recursos no utilizados en losservicios concesionados a los particulares.

Los tres tipos de concesión que existen son:

a) Concesión total: Es el desarrollo �llave enmano� completo a través del sector privado.En este enfoque la única responsabilidad delGobierno es de supervisar el contrato con elinversor privado. Además, el Gobierno provee

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el terreno y le infraestructura, y el consorcioprivado diseña, financia, invierte y manejatodos los servicios concesionados.

b) Semi-concesión: Tiene el mismo enfoqueque el modelo de concesión a excepción queel Gobierno guarda para sí la ejecución de al-gunos servicios. Este enfoque requiere unainteracción diaria continua entre inversor-promotor y el Gobierno para coordinar ser-vicios y responsabilidades.

c) Arrendamiento con opción de compra:El sector privado sirve de agente del Gobiernopara diseñar, construir y financiar el serviciosegún especificaciones establecidas en lapetición de licitación pública. El Gobiernopaga un arrendamiento anual por el servicio,pero asume todas las responsabilidadesoperativas y de mantenimiento.

El tema del tratamiento penitenciario no puedeverse al margen de la sociedad puesto que laadministración penitenciaria hace frente a unproblema que, en esencia, representa la fase finalde la problemática criminal. El número de internosrecluidos en las cárceles del país responde a

decisiones del Poder Judicial; sin embargo, losfactores criminógenos no emergen del PoderJudicial; el comportamiento criminal se da en unarealidad social concreta, por ello es que elproblema penitenciario requiere de una trata-miento integral, teniendo en cuenta el entornosocial donde se genera la delincuencia.

Tampoco la problemática penitenciaria en el Perúdebe ser vista únicamente como un problema desobrepoblación y hacinamiento, aunque éste seael aspecto más relevante del problema, puestoque ello nos llevaría a una inmediata respuesta:construcción de más establecimientos penales.

Dentro de este contexto, se puede afirmar que elEstado, como ente protector de la sociedad, noestá cumpliendo a cabalidad sus funciones, entreotras razones por:

- Malas políticas de Estado para el tema car-celario.

- Incapacidad y falta de preparación de losencargados del sistema carcelario.

- Las prisiones no son prioritarias para el Go-bierno.

- Presupuestos insuficientes.

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Se considera que el sistema carcelario vigente nologra reinsertar adecuadamente a los presos en lasociedad. Éste es un sistema coercitivo que selimita a aislar al interno de la sociedad cuando sutarea debiera ser la de educar, rehabilitar y prepararal preso para una vuelta digna. Las condicionescarcelarias son infrahumanas y violentas causandoun deterioro moral; el hacinamiento y las con-diciones insalubres atentan contra la salud físicay mental yendo en contra de los derechos hu-manos más elementales.

Al incrementar el nivel de corrupción hay mayorpredisposición al dinero fácil y un incremento enlos negocios ilícitos dentro del penal, contri-buyendo al mayor índice de criminalidad. El mayornivel de corruptibilidad en los carcelarios hace quese disminuya el nivel de control carcelario. La bajaasignación presupuestal impide contar con unaadecuada capacidad de infraestructura carcelaria,que se acentúa con el incremento de la delin-cuencia, ya que no puede crecer con la demandade espacio en los centros penales. Resultado deesto es la tugurización en los penales, que reduceel espacio vital, lo que hace que el individuo tratede mantener un espacio de dominio de super-vivencia y ello se manifiesta a los demás con unapresión por sobrevivir. La consecuencia es laformación de bandas o grupo dentro de los

penales. Si a esto se le agrega lo anteriormentemanifestado, el menor nivel de control carcelario,tendremos que el dominio dentro de las prisionesestará en manos de las bandas, aumentando lajerarquización criminal, lo que, a su vez, produciráun aumento en las luchas por el dominio territorialy el incremento de �zonas libres�, es decir, dondeno llega el control carcelario. Esto incidirá en elaumento del índice de criminalidad. Otro pro-blema es que el menor nivel de asignación pre-supuestal produce un menor nivel de atención ala regeneración de los reos, incrementado por elhecho de que hay un menor nivel de preparaciónen los carcelarios, los cuales no estarían con-tribuyendo a que se logre la adecuada reinserciónde los reos en la sociedad. Con esto se llega a queel nivel de reincidencia sea alto y, por lo tanto, losniveles de criminalidad se vean aumentados.

Si, por otro lado, se toma en cuenta que laslimitaciones económicas del país producenmayores tasas de desempleo, el problema de laadecuada reinserción de los reos se agrava puesesto hace que la reincidencia criminal sea másalta y, por ende, los índices de criminalidad au-menten.

Como verán en el siguiente gráfico, el tema de lareincidencia es recurrente.

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Ahora bien las preguntas que debemos hacernos son:

- ¿Es posible dar en concesión centros peni-tenciarios en el Perú?

- ¿Qué tipo de prisión debe ser el modelo quese plantea?

- ¿Es posible rehabilitar al reo mediante siste-mas de reeducación y trabajo?

- ¿Es viable el auto sostenimiento carcelario?- ¿Cuál es el costo escondido que hoy asumen

los internos y sus familias?- ¿Estarán interesados los reclusos en colaborar

con su auto rehabilitación?- ¿Estarán interesados en sufragar parte de sus

gastos de rehabilitación?- ¿Qué impacto social se espera lograr con este

modelo?- ¿Cómo lograr que la sociedad acepte este

nuevo sistema?

Como vemos, la concesión de prisiones daríasolución a los problemas de fondo:

- En lo económico, aliviaría el problema car-celario, sirviendo como modelo para mejorarla situación existente.

- En lo social, estaría cumpliendo con elobjetivo de resocializar al preso, contri-buyendo a la tranquilidad y seguridad ciu-dadana, generando una rentabil idadsocial.

- En lo administrativo, al entregar el manejo deuna prisión a la empresa privada, se estaríaabriendo un nivel de competencia en la cual lasociedad compararía la Administración Estatalversus la privada. El Estado resulta, por logeneral, mejor supervisor que administrador.

- Con un manejo empresarial se piensa quela concesión de cárceles podría ser renta-ble.

- En lo moral, se estaría contribuyendo a recu-perar un grupo social que por distintas razo-nes se ha desviado de la ley y en las con-diciones actuales no es posible surecuperación.

Como vemos, estigmatizar la concesión de penalesal sector privado por razones egoístas e ideoló-gicas no hace sino postergar la verdadera solucióna un problema que, en el caso peruano, es endé-mico. Lo único que hay que buscar en la concesiónes un equilibrio preciso entre los intereses de lasociedad, el Estado y el sector privado, y nopretender disfrazar los costos en la comparaciónentre el sector privado y el sector estatal con el fin

de seguir marginando al sector privado, puestoque si éste no cumple los compromisos asumidos,será sancionado económica y legalmente, en cam-bio, en el Estado la forma de medir los resultadosde la mala gestión es generalmente ocultada y, enel mejor de los casos, sanciones menores a fun-cionarios que serán reemplazados por otros fun-cionarios siguiendo esta letanía de frustraciónpara las familias dentro y fuera del penal.

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Y lo más importante es no engañar a la población:

- ¿Quién construye los penales? La empresaprivada.

- ¿Quién diseña los penales? La empresaprivada.

- ¿Quién pone los equipos? La empresa privada.- ¿Quién fabrica la ropa? La empresa privada.- ¿Quién fabrica los sanitarios? La empresa pri-

vada.- ¿Quién fabrica los utensilios de cocina? La

empresa privada.- ¿Quién diseña y provee los equipos de segu-

ridad? La empresa privada.- ¿Quién fabrica las armas? La empresa privada.- ¿Quién fabrica los equipos de iluminación?

La empresa privada.- ¿Quién fabrica los equipos de vigilancia elec-

trónica? La empresa privada.- ¿Quién adquiere los bonos que emite el

Estado para financiarse? La empresa privada.- ¿Quién provee al Estado de los impuestos? La

empresa privada y los contribuyentes per-sonasnaturales.

- ¿Qué es lo único que falta en este proyectopara solucionar el problema penitenciario?Que la administración pase al sector privado.

Espero que reflexionemos todos y rompamos deuna vez por todas con el paradigma y mitos delmanejo por parte del sector privado de los centrosde reclusión.

PRIMERA PARTE DE JACOBO DÓPICO:EJECUCIÓN PENITENCIARIA y LUCROEMPRESARIAL***

I . INTRODUCCIÓN

Sería un error tomar posición a favor o en contrade la intervención privada en la gestión peni-tenciaria sin más. La heterogeneidad de losextremos implicados hace que una respuesta nomatizada sea, necesariamente, una respuestaequivocada. Los problemas no son los mismos si

hablamos de la intervención del sector privadoempresarial o del non-profit; o de la privatizaciónde la construcción de centros penitenciarios, desu gestión integral o de la gestión de concretastareas (y, aún, si son tareas modestas �alimen-tación, mantenimiento�, o más ambiciosas, comodirigir el tratamiento penitenciario). Debe subra-yarse esta heterogeneidad porque no es infre-cuente en análisis poco rigurosos un sofisma porerror de extensión: basarse en lo menos (la admi-sibilidad de ciertas formas de intervención privada)para concluir lo más (admisibilidad de la gestiónintegral lucrativa de instituciones peniten-ciarias)2.

Por la extensión que los editores dan a estos ar-tículos, me limitaré a introducir los principales pro-blemas asociados a la gestión de centros pe-nitenciarios por entidades con fines de lucro.

II. ¿SON LAS PRISIONES PRIVADAS MÁSEFICIENTES?

Las prisiones privadas son cualquier cosa menosuna novedad. Desde el siglo XVIII ha habidomultitud de experiencias de gestión penitenciariaprivada3. �La historia de la implicación del sectorprivado en el ámbito correccional es monótona-mente brutal, una historia bien documentada deabusos a los internos y corrupción política�4. Suhistórico y reiterado fracaso traslada a sus de-fensores el onus probandi de la oportunidad deun nuevo intento.

El soporte principal de estas políticas se reduce aun argumento5: la mayor eficiencia. El argumentocompara la calidad y el costo del servicio prestadoen las prisiones públicas y en las privadas; y afirmaque las segundas consiguen un servicio de calidadigual o mejor, pero por menos dinero, debido auna mejor capacidad de gestión de los recursos.En la medida en que se trata de una afirmaciónsobre la realidad, podemos falsarla. Si no fuesecierta, la posición a favor de la privatización que-daría sin su soporte fundamental6.

* * * Trabajo realizado en el marco de Proyecto de Investigación BJU 2003-04461, concedido por el Ministerio español de Ciencia yTecnología.

2 Advierte de esta tendencia SANZ DELGADO, Enrique. �Los límites de la participación privada en el ámbito penitenciario�. En: Anuariode Derecho Penal y Ciencias Penales 1999. p. 385.

3 Ver tan sólo SANZ DELGADO, Enrique. �Las prisiones privadas: la participación privada en la ejecución penitenciaria�. Madrid. 2000.p. 21 y siguientes. Incluso mucho antes, ya en las Partidas se prohibían las cárceles particulares, por los abusos y arbitrariedades quese podían cometer en ellas. Ibid. p. 35.

4 DIIULIO, John. Citado por DONAHUE, John. �Prisons for Profit: Public Justice, Private Interests�. Washington. 1988. p. 19.5 LOGAN, Charles. �Private Prisons: Cons and Pros�. New York: Oxford, 1990. pp. 41 y siguientes; hacía un artificioso esquema de diez

clases de argumentos favorables y contrarios (argumentos relativos a la adecuación de la intervención privada; a su coste; a su calidad;etcétera). Varias de esas clases parecen, en realidad, reiteración de otras; otras sólo se corresponden con argumentos de una de lasposiciones.

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En las últimas décadas se ha reunido un ciertocorpus de estudios sobre eficacia penitenciaria ycostes de las prisiones privadas que, sin embargo,es epistemológicamente un caso curioso. Cuandose cuenta con un cierto corpus de estudios empí-ricos, lo habitual es que una hipótesis se valide ylas demás se desechen. Pero en este caso no esasí. Un grupo de estudios apelan a la evidencia deque las prisiones privadas son más eficientes quelas públicas, y otro grupo apela a la evidencia delo contrario7. Lo cierto es que los estudios queapoyan la privatización en los Estados Unidos sonpuestos en duda por los estudiosos desde unpunto de vista metodológico; duda plenamentecomprensible cuando se trata de estudios finan-ciados por Corporaciones penitenciarias conce-sionarias de cárceles privadas8.

Los estudios más recientes y fiables9 apuntan aque la gestión privada no produce un ahorrorelevante. El primer referente fue el informe de laU.S. Gemeral Accounting Office10 que concluía queno había evidencia de la superioridad de la gestión

privada y que, incluso, muchos de los centros pri-vados no alcanzaban el debido 7% de ahorro11. Esmás: hay pruebas de que la principal compañíaprivada (CCA) perdía dinero los primeros años, amodo de curioso dumping �para, conseguidaslas concesiones, subir después sus tarifas�12. Queunas corporaciones con presupuestos multimillo-narios no consigan pruebas de ese mayor ahorro(pruebas que le serían muy lucrativas) es signifi-cativo. Los estudios independientes más seriosconcluyen la irrelevancia de la titularidad del centrodesde el punto de vista del coste13.

La calidad del servicio tampoco se ha demostradosuperior en los centros privados. Para estudiarlase ha atendido a extremos como las fugas14, a larecidiva de los presos liberados (que no serevela menor en los centros privados)15, etcétera;además, los datos sobre abusos y lesiones de losderechos de los presos tampoco sugieren lasuperioridad de las prisiones privadas16. Tambiénse ha señalado que, a veces, se ha caídoen la tentación de reducir costes eliminando

6 Otros argumentos deben considerarse derivados del anterior, como el de la competitividad (la gestión privada introduciría competitividadentre las propias empresas penitenciarias y con los servicios estatales). Este argumento es contradicho por la realidad: las empresashan tendido en Estados Unidos a prácticas eliminadoras de la competencia, como el reparto del mercado: SHICHOR, David.�Punishment for profit. Private prisons/public concerns�. Londres. 1995. pp. 17-18. SANZ, Enrique. Op. Cit. p. 273. Ello se explicapor la estructura de este �mercado�, en él no se da la relación bilateral oferente � demandante. SHICHOR. David. Op. Cit. pp. 71-72.Aquí quien recibe el servicio (el preso) no puede optar entre un centro y otro; como señala DONAHUE, John. Op. Cit. p. 21; dondeocurre esto (por ejemplo: guarderías, asilos para ancianos) no se da competencia en relación con la calidad (o sólo a la baja, parareducir costes). Por su parte, argumentos como el de la subsidiariedad de la actividad estatal no son aplicables a este caso, pues aquíno se trata de que el Estado se retire del mercado para dejar espacio a la iniciativa privada, sino de que el Estado pague a ciertasempresas por desempeñar tareas que no podrían ser mercancía lícita en el mercado entre particulares.

7 PERRONE, Dina y Travis PRATT. �Comparing the Quality of Confinement and Cost-Effectiveness of Public versus Private Prisons. WhatWe Know, Why We Do Not Know More, and Where To Go From Here�. En: The Prison Journal 83, 3. 2003. p. 317.

8 MATTERA, Philip; KAHN, Mafruza y Stephen NATHAN. �Corrections Corporation of America. A Critical Look At Its First Twenty Years�.Mayo de 2003. p. 44. En: www.nicic.org/Library/019353. Palmario es el caso de Th. Charles, académico pro-privatización y miembrode la comisión de privatizaciones, sancionado porque su actuación en esta institución planteaba un conflicto de intereses, ya quetambién se sentaba en el Consejo de una sociedad instrumental de la principal corporación penitenciaria (CCA). Los estudios de quiencobra más de 3 millones de dólares de uno de los implicados en la materia estudiada deben ser tomados con cautela. Concretandola cuestión, GEIS, Gilbert; MOBLEY, Alan y David SHICHOR. �Private Prisons, Criminological Research, and Conflict of Interest: A CaseStudy�. En: Crime & Delinquency 45, 3. Julio. 1999. p. 372 y siguientes. Señalan el sesgo de uno de sus estudios que se plasma enafirmaciones metodológicamente cuestionables.

9 De entrada, se excluyen los financiados por las propias Corporaciones Penitenciarias y los dirigidos o co-firmados por personas quecomparten con ellas intereses económicos (como el ya citado caso de Charles).

10 U.S. G.A.O. �Private and Public Prisons: Studies Comparing Operational Costs and/or Quality of Service�. Agosto de 1996.11 GEIS, Gilbert; MOBLEY, Alan y David SHICHOR. Op. Cit. p. 383.12 DONAHUE, John. Op. Cit. p. 12; SHICHOR, David. Op. Cit. p. 160. SANZ, Enrique. Op. Cit. p. 340.13 Ver además, por muchos: PERRONE, Dina y Travis PRATT. En: �The Prison Journal 83, 3. Setiembre del 2003. p. 305; CAPLAN. �Policy for

Profit. The Private-Prison Industry�s Influence Over Criminal Justice Legislation�. En ACJS Today XXVI. Enero - febrero del 2003. Iss. 1. p. 16;AUSTIN, James y Garry COVENTRY. �Emerging Issues on Privatized Prisons, Bureau of Justice Assistance�. Febrero de 2001. PRATT, Travisy Jeff MAAHS. �Are Private Prisons More Cost-Effective Than Public Prisons? A Meta-Analysis of Evaluation Research Studies�. En: Crime &Delinquency 45, 3. Julio. 1999. pp. 358 siguientes; y referencias en SHICHOR, David. Op. Cit. p. 163; SANZ, Enrique. Op. Cit. p. 327; DELROSAL, Bernardo. �Las prisiones privadas: un nuevo modelo en una nueva concepción sobre la ejecución penal�. p. 579. De hecho, inclusoun estudio solicitado por el Attorney General a Abt Associates, cofirmado entre otros por el ya citado Charles y por Crane (un ex directivode la CCA, la principal corporación penitenciaria) consideró que no había prueba concluyente de esa ventaja.

14 Los datos sobre fugas pueden ser considerados indicativos de mala gestión de la seguridad del centro. Al ser proporcionados por laspropias empresas, y difícilmente contrastables, no resultan fiables: es plausible que las cifras sean �maquilladas�. PERRONE, Dina yTravis PRATT. Op. Cit. p. 318.

15 BALES, William; BEDARD, Laura; QUINN, Susan; ENSLEY, David; HOLLEY, Glen; DUFFEE, Alan y Stephanie SANFORD. �Recidivism: AnAnalysis of Public and Private State Prison Releases in Florida�. Diciembre del 2003. pp. 34-35; sí observan, empero, una pequeñavariación en el caso de las presas adultas a favor de los centros privados, pero que debe tomarse con cautela, por las característicasde la medición. Un estudio de Lonn Lanza-Kaduce, Karen F. Parker y Charles W. Thomas (1999) afirmaba que la reincidencia era menoren los presos de centros privados; sin embargo, la sombra de duda que arroja el citado conflicto de intereses de Charles, junto conlos defectos metodológicos señalados por GEIS, Gilbert; MOBLEY, Alan y David SHICHOR. Op. Cit. pp. 372 y siguientes; y la mayorapariencia de fiabilidad de estudios posteriores con resultados divergentes, aconsejan ponerlo en cuarentena.

16 GREENE, Judith. �Prison Privatization: Recent Developments in the U.S.�, paper presentado al ICOPA (Toronto, 12-5-2000); DELROSAL Bernardo. Op. Cit. p. 578 (en relación con casos de hacinamiento en centros privados).

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servicios importantes, como ciertas atencionesmédicas17.

III. EXCURSO. UN REPASO REALISTA A LASVERDADERAS CAUSAS DE LA NUEVAOLEADA PRIVATIZADORA EN ESTADOSUNIDOS. PARALELISMOS

En realidad, de entre todos los condicionantesde la nueva oleada privatizadora en los Esta-dos Unidos, hay dos que merecen especialatención.

El primero de ellos fue el fin de la política hands-off18. Hasta la década de 1960, los tribunales noconocían de las condiciones de internamiento delos presos. Esto terminó por generar una zonaexenta de protección de los derechos humanos.Sin embargo, una sentencia de la Corte SupremaFederal de 1963 rompió con esa política y desen-cadenó una masiva revisión judicial de las condi-ciones de las prisiones norteamericanas, que serevelaron terribles e inhumanas. La situación fuetan grave que, en 1969 y 1974, los sistemas peni-tenciarios de Arkansas y Oklahoma fueron objetode censura constitucional por contravenir la octavaenmienda, que prohíbe las penas crueles y extraor-dinarias. En 1985, sólo los sistemas peniten-ciarios de ocho estados no habían sido objeto deintervención judicial. La responsabilidad que ame-nazaba a la administración penitenciaria era, pues,extraordinaria, ya que prácticamente debía renovarcasi todo su sistema. La privatización apareciócomo la respuesta más sencilla a la tentación depasar el problema (y, sobre todo, la respon-sabilidad) a otro19.

Compárese con la privatización de los centros demenores españoles. En el reparto de competenciasadministrativas, estos centros corresponden a lasComunidades Autónomas (en adelante, CCAA) yno a la administración central. Con la nueva Ley

Penal del Menor de 2000, las CCAA se quejabande no tener medios suficientes para poner en pieun sistema autonómico de centros de menores.Por ello, esta nueva ley permitió delegar la gestiónde los centros a entidades privadas (supuesta-mente) sin ánimo de lucro20, lo que ha sido con-templado como un modo de pasar el problemahacia delante (y también como una auténticaavanzadilla para ulteriores avances privatizado-res21).

El segundo es el disparatado incremento de lapoblación penitenciaria. Este incremento hallaentre sus causas fundamentales:

- El abandono del ideal rehabilitador. La pro-gresiva restricción de medidas como laprobation, la parole y otras diversion measuresredunda en un gran incremento de la pobla-ción penitenciaria (entre 1970 y 1988 prác-ticamente se triplica22). Además, si para larehabilitación �nada funciona�23, las prisionesdeben convertirse en meros depósitosde gente, por lo que su privatización es unatarea aún más sencilla (ya que sólo se esperade la prisión que los presos no salgan, y nootros objetivos rehabilitadores más com-plejos).

- Su sustitución por el punitivismo de las políti-cas de law and order y de inocuización yseguridad ciudadana, que redundan en penasde mayor duración. Este factor es de granimportancia en nuestra situación actual. Laúltima década ha traído una deriva securitariaque concibe al Derecho Penal como uninstrumento al servicio de la seguridadciudadana y el orden público, como una ex-tensión del Derecho policial24. Pretenderque la prisión cumpla estos fines exigiríamodificar su estructura y, sobre todo, sutamaño.

17 DONAHUE, John. Op. Cit. p. 19.18 Sobre este punto, por todos, ver: DEL ROSAL BLASCO, Bernardo. Op. Cit. pp. 567 y siguientes; pp. 571 y siguientes.19 Señala SHICHOR, David. Op. Cit. p. 61, cómo la privatización sirve a la Administración para desentenderse del problema de los presos.20 Lo cierto es que los ingresos por menor y día que pueden recibir estos centros son altísimos (hasta 300 euros por menor y día en

el convenio marco de la Comunidad Autónoma de Madrid); compárese: cifras entre 4 y 10 veces menores para centros de adultosen Estados Unidos. MCFARLAND, S; MCGOWAN, C y T. O�TOOLE. �Prisons, Privatizations and Public Values�. p. 4.

21 SANZ DELGADO, Enrique. Op. Cit. pp. 387-388.22 Ibid. pp. 151 y siguientes.23 �Nothing works� es el tópico por el que se hace famoso el trabajo de MARTINSON, Robert. �What works? Questions and Answers

About Prison Reform�. Public Interest 35. 1974. pp. 22 y siguientes. Curiosamente, mucho más famoso que su autorrefutación,publicada un lustro después (�New Findings, New Views: A Note of Caution Regarding Sentencing Reform�. En: Hofstra Law Review7/2. 1979. pp. 243 y siguientes); sobre su evolución, ORTIZ DE URBINA, Íñigo. �Economic Analysis of Crime: What�s Wrong?�. En:www.isnie.org/ISNIE05/Papers05/ortizdeurbina. PDF. pp. 22-23.

24 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. �El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana�. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología;en: criminet.ugr.es/recpc, del 06 de marzo de 2004. Ver también la crítica de GÓMEZ-BENÍTEZ, José Manuel. �Crítica a la políticapenal de orden público�. En: Cuadernos de Política Criminal 16. 1982. pp. 68 y siguientes; de renovada actualidad.

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IV. LOS ARGUMENTOS CONTRARIOS A LAPRIVATIZACIÓN

1. Consolidación de una opción político-criminal equivocada

La actual oleada privatizadora, pues, se explicamás como hija de su tiempo político que comofruto de una reflexión económica. El brutal incre-mento de la población penitenciaria en EstadosUnidos hasta los casi 600 presos por 100.000habitantes (unas 5 veces la media europea) disparólas necesidades penitenciarias, y hubo quesatisfacerlas de algún modo. Quizá no se trate delpunto más importante, pero sí el más urgente,pues se basa en un hecho presente en muchosotros sistemas penales.

Así, la población penitenciaria española se haduplicado entre 1992 y 200625, como consecuen-cia de factores similares: incremento de las penasy eliminación de la redención de penas por el tra-bajo (Código Penal de 1995), políticas de �cumpli-miento íntegro� que restringen la libertad condi-cional y las formas sustitutivas de la pena priva-tiva de libertad (reforma de 2003), consideracióndel Derecho penal como instrumento de ordenpúblico policial y no como ultima ratio punitiva,etcétera.

Por ello, antes de adoptar decisiones difícilmentereversibles como la privatización penitenciaria26,procede replantearse si la política criminal queconduce a estas cifras es adecuada.

Y no lo es. El Derecho Penal no debe ser una pro-longación del Derecho Policial para mantener elorden público callejero y controlar la peligrosidadsubjetiva, tanto por lo intrínsecamente inade-cuado de la pena para tales funciones (corro-borada por su inefectividad en esos terrenos),

como por el alto grado de afectación de derechosfundamentales.

Además, la evidencia científica muestra los pro-blemas provenientes del abandono de lasnecesidades de rehabilitación. El desencanto delos 80 no estaba menos ideologizado que ladesaforada fe en la resocialización en los años50-60. Los estudios más modernos indican nosólo que sí hay cosas que funcionan27 en materiade rehabilitación, sino, además, lo irrenunciablede una planificación de la prisoner reentry28.Hoy sería irrazonable ceder la prisión desprovistade la fundamental función resocializadora29,como un depósito de personas para arro-jarlas a la sociedad libre tras el último día deencierro.

En resumen: antes que privatizar un excesode plazas penitenciarias, debemos estudiar sidebe replantearse este modelo inflacionario.Todos los indicios apuntan a que sí.

2. Los peligros de una gestión privada

a) Legitimidad para adoptar decisionesfundamentales sobre la pena

En la fase de ejecución (sobre todo en siste-mas progresivos), el centro penitenciario ha deadoptar decisiones que afectan de modo funda-mental a la duración e intensidad de la pena.Esto supone un ineludible problema de legi-timación para la privatización30. Igual que nocabría privatizar la función judicial penal, no cabedelegar en manos de un particular la deci-sión sobre si una persona alcanza el régimenabierto, la libertad condicional, etcétera. Seríahumillar a un ciudadano sometiendo su liber-tad al arbitrio de un particular o una empresa31.Esto es aún más grave en relación con el régimen

25 Ver los datos en: www.mir.es/INSTPEN.26 DONAHUE, John. Op. Cit. p. 9.27 Ver tan sólo el Informe del Home Office británico. �The impact of corrections on re-offending: a review of �what works�. Tercera

edición. Londres: G. Harper y Ch. Chitty. 2005; y ORTIZ DE URBINA, �Economic Analysis��. Punto II.c (titulado �The rehabilitativeideal and the not-so-dismal news of the dismal science�).

28 ORTIZ DE URBINA, Iñigo. Op. Cit. p. 24; señala cómo bajo el tópico de la prisoner reentry han vuelto a entrar en el debate académicoy político las cuestiones de prevención especial positiva.

29 En efecto, en ocasiones se han reducido costes para maximizar el beneficio mediante el iminación de progra-mas de rehabilitación. BENDER, Edwin. �Private Prisons, Politics & Profits�. En: www.followthemoney.org. Julio 2000.p. 11.

30 La pena estatal �debe ser impuesta y administrada por una autoridad constituida por el sistema legal contra el que se cometió lainfracción�. HART, H. L. A. �Punishment and responsibility�. Oxford. 1968. p. 5.

31 Señala LIPPKE, Richard. �Thinking About Private Prisons�. En: Criminal Justice Ethics de 1997. Volumen 16. Texto a la nota 2, que lapunición es monopolio estatal precisamente para excluir la influencia de los intereses privados; o, más sencillamente: para asegurarque todos son tratados con igualdad ante la ley penal. Para REISIG, Michael y Travis PRATT. �The Ethics of Correctional Privatization:A Critical Examination of the Delegation of Coercive Authority�. En: The Prison Journal 80, 2. 2000. p. 219, no existe una reflexiónfilosófico-moral que sostenga el movimiento privatizador.

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sancionador penitenciario . Nuestras cons-tituciones no permiten que a un preso se leimponga, por ejemplo, una sanción de aisla-miento por la decisión de una empresa32.

b) Riesgos del lucro como factor influyente en laejecución penitenciaria

Además, el lucro empresarial introduce unadistorsión insalvable33. Las corporaciones pe-nitenciarias suelen cobrar por preso y día34. Porello, si la ocupación disminuye y no cubren susplazas, se verán perdiendo dinero con plazas quehan costado dinero y no son amortizables35. Noobstante, la empresa penitenciaria tiene en susmanos la posibilidad de prolongar las estanciasen prisión. En un régimen progresivo, puededecidir si otorga el tránsito a un centro abierto ola libertad condicional; también decide sobre lospermisos de salida, redención de penas portrabajo36, sanciones disciplinarias que puedenbloquear el acceso a estos beneficios37, etcétera.

Estas empresas pueden decidir sobre el endu-recimiento y prolongación del internamiento; ytienen incentivos para optar por ello aun cuandoobjetivamente no proceda, porque puede supo-nerles beneficio económico38.

En la administración de los asuntos públicos nose permiten estos conflictos de intereses: losfuncionarios no deben decidir sobre cuestionesdonde se vea implicado su interés. Ello es aúnmás grave aquí, pues lo que se ve implicado es la

libertad de seres humanos: debe existir una ga-rantía objetiva de no contaminación. Las normasde garantía obligan a grandes gastos, pues pre-vienen eventos considerados muy indeseables, ypretenden minimizar el riesgo de que acaezcan39.Nuestros sistemas constitucionales no admiten talvulneración de las garantías de los derechos delas personas presas, que somete su libertad al ar-bitrio de quien puede atentar contra ella porlucro40.

Asimismo, las corporaciones también tienenincentivos para ocultar posibles abusos de supersonal o de los propios internos, generando asíámbitos de impunidad, porque si se conociesen,revelarían una mala gestión e influirían en la norenovación de la concesión (y, consecuentemente,en su cotización en bolsa: por ejemplo, por ciertosescándalos, las acciones de una empresa parti-cipada por CCA cayeron en picada, en 30 meses,de 45 dólares a 3 dólares por acción41). Lo mismopuede predicarse de los propios empleados: ¿quiénse arriesga a denunciar un evento que dañará eco-nómicamente a su empleador?

En relación con los trabajadores, debe señalarseque la reducción de costes en las prisiones priva-das necesariamente debe pasar por el recorte delos costes laborales, que constituyen, con mucho,la partida más importante de esta clase de acti-vidad. Sin embargo, como se ha señalado, estodifícilmente puede hacerse sin deteriorar la calidadde la mano de obra42. Las demás partidas no al-canzan el 40% del presupuesto, y el margen de

32 A veces se señala un problemático factor simbólico en la privatización penitenciaria, que se deriva de que el personal penitenciario noestá revestido de la autoridad del funcionariado. Por todos: DIIULIO, John. �The Duty to Govern: A Critical Perspective on The PrivateManagement of Prisons and Jails�. En AA.VV. Private Prisons and the Public Interest. Londres. 1990. p. 173; SANZ, Enrique. �Lasprisiones privadas�. pp. 256 y siguientes; CAPLAN, J. ACJS Today. Volumen XXVI. Issue 1. pp. 16-17. En mi opinión, estos problemasson sólo consecuencias del problema central: la falta de legitimidad.

33 DEL ROSAL, Bernardo. ADPCP 1990. p. 579; SICHOR, David. �Punishment for Profit�. p. 73.34 También es el caso de los centros de menores privados en España.35 DONAHUE, John. �Prisons for Profit�. p. 22.36 En España fueron eliminadas con el Código Penal 1995, debido a una absurda corrupción del sistema. La ausencia de plazas de trabajo

para todos los presos hizo que la Administración, en vez de generar más plazas, diese por válido cualquier trabajo (incluso limpiar lacelda) como base para la redención de un día de pena por dos de trabajo. Como se daba por probado, por así decirlo, que todo presolimpia su celda, toda pena quedaba en principio reducida a 2/3, lo que generaba un sistema hipócrita. El Código Penal de 1995 eliminóese sistema, pero no retocó las penas, con lo que operó un enorme incremento de su duración. El legislador, en vez de resolver elproblema, eliminó la institución, privando al sistema penitenciario de lo que podría ser un instrumento fundamental (incluso desdeel punto de vista de la gestión interna penienciaria: ¿cómo gestionar una prisión sin disponer de incentivos?; similar: DEL ROSAL,Bernardo. ADPCP 1990. p. 573).

37 DONAHUE, John. �Prisons for profit�. p. 23. Se ha señalado que otros sistemas de tarificación también podrían tener efectosperversos. CAPLAN, J. ACJS Today. Volumen. XXVI. punto 1. p. 18.

38 CAPLAN, J. ACJS Today. Volumen XXVI. punto 1. p. 17.39 Por ejemplo: el riesgo de pruebas obtenidas con mala fe policial obliga a unos carísimos cauces probatorios; el riesgo de fallo

condenatorio erróneo obliga a observar unos standards procesales auténticamente dispendiosos; etcétera.40 �Es incluso imaginable que un empresario penitenciario sin escrúpulos manipulase las recomendaciones de libertad bajo palabra para

deshacerse de presos problemáticos, peligrosos, enfermizos o de otro modo caros de detener, mientras mantiene los internos máslucrativos. Al menos, los funcionarios de prisiones públicas están libres de tentaciones financieras directas de manipular la poblaciónpenitenciaria�. DONAHUE, John. �Prisons for Profit�. p. 23).

41 GREENE, Judith. Op. Cit. p. 7.42 DONAHUE, John. Op. Cit. p. 24; WEISS, Robert. �Private Prisons and the State�. En: AA.VV, �Privatizing Criminal Justice�. Londres.

1989. pp. 26 y siguientes; p 33; SANZ, Enrique. Op. Cit. p. 162; MATTERA, Philip; KAHN, Mafruza y Stephen NATHAN. Op. Cit. p.25; en las páginas 26-27 citan casos reales de contratación de menos personal del debido con preparación insuficiente.

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mejora técnica que permita abaratar el encar-celamiento sin rebajar las condiciones de vida delos presos es mínimo43.

c) El control ex post llega demasiado tarde.Margen de control

Pero las normas garantísticas aportan algo más:no buscan evitar los eventos indeseados mediantela sanción ex post facto, sino fijando ex anteprotocolos costosos y rigidísimos que buscan noya evitar la decisión dañina, sino garantizar laasepsia del proceso decisor. Las garantías de losderechos de las personas presas en un centroprivado no se satisfacen, pues, con mero controlex post estatal44. Máxime cuando, a lo sumo, esecontrol sólo podría intentar comprobar si secumplen ciertos standards en concretos extremos(si se pretendiese la supervisión estatal de toda laactividad de la prisión privada, la delegación seríaeconómicamente inviable, pues habría que pagarla gestión privada y un alto número de funcio-narios dedicados a la costosa tarea de la ins-pección45). Si la privatización se basa en reducircostes; y si es técnicamente posible hacerlo reba-jando los standards de la prestación46, entoncesla cuestión del control se revela esencial (y la im-posibilidad de un control suficiente, como unode los obstáculos fundamentales a la gestión in-tegral privada).

El problema del control se extiende a otros muchosextremos. Por ejemplo: el Estado no puede otorgarlicencias de gran duración, pues blindarían laposición de la concesionaria, por lo que las otorgade corto plazo47. Pues bien: en el corto plazo notodo es evaluable. Si el Estado otorga concesionesa corto plazo para gestionar una materia tan de-licada, a sabiendas de la imposibilidad de evaluarciertos extremos, está disponiendo de caudalespúblicos basándose quizá en un acto de fe, perosin las garantías necesarias. La posibilidad de

evaluación y control a corto o medio plazo es unade las claves que permite distinguir qué privati-zaciones son problemáticas desde el punto de vistaconstitucional y cuáles �catering, mantenimiento,etcétera�48 no49.

d) La peligrosa relación empresa privada - dinerode los contribuyentes. Influjos indebidos delas corporaciones privadas sobre las decisionespúblicas. De la relación con el cliente a lasrelaciones clientelares

He aquí quizá uno de los principales núcleos delproblema. Ya se ha señalado que no nos encon-tramos con un sector del mercado que el operadorpúblico abandone para ceder al operador privado,sino de una función pública que unas empresasesperan desempeñar para recibir el dinero que elEstado gastaría en ella. No se trata de satisfaceruna demanda de los consumidores, sino de sa-tisfacer una demanda de un solo demandante,extraordinariamente rico. Esto tiende a generarrelaciones de tipo simbiótico (¿parasitario?), comolas que se han señalado en no pocas ocasionesrespecto de la industria militar, con la agravantede que los servicios penitenciarios rara vez se pres-tan a otros países (como sí es el caso en la in-dustria militar).

Desde la lógica empresarial, debe constatarse que�las prisiones de seguridad para adultos requierenestructuras especiales con unos usos alternativosmuy limitados�. Si una empresa adquiere o cons-truye dichas instalaciones y deja de contratar pla-zas con el Estado, se queda con unas celdas libressin amortizar50. �Los empresarios penitenciarios(a menos que sean incompetentes) aceptarán eseriesgo sólo a cambio de un precio y, si no, seasegurarán de que las autoridades estén efectiva-mente obligadas a renovar�51. ¿Y cómo ase-gurárselo? Centrémonos en el caso norteame-ricano.

43 DONAHUE, John. Op. Cit. p. 24.44 Como sugiere LOGAN, Charles. Op. Cit. pp. 60-61.45 Para LIPPKE, Richard. �Criminal Justice Ethics Winter/Spring�. 1997. Volumen 16. Texto a la nota 32, la inspección sólo

prevendría las infracciones más toscas, a menos que fuese de una meticulosidad imposible. Apunta SANZ, Enrique. Op.Cit. p. 332, cómo el coste de la supervisión con frecuencia no se incluye en el cómputo de costes de la prisiónprivada.

46 DONAHUE, John. Op. Cit. p. 20.47 Por mucho que los contratos a corto plazo se concatenen sin interrupción. DONAHUE, John. Op. Cit. p. 22.48 Ver, por ejemplo, los extremos que, para el caso español, considera razonables SANZ, Enrique. Op. Cit. pp. 389 y siguientes

(construcción, alimentación, asistencia a la resocialización, etcétera).49 Lo cual no significa, necesariamente, que sean aconsejables: aquí ya entran en juego multitud de factores, entre ellos, el problema

de la descapitalización de la administración penitenciaria.50 Esto pone de manifiesto, por cierto, que la supuesta flexibilidad de la iniciativa privada en este punto no es tal. La inversión

penitenciaria es enormemente rígida, ya que, entre otras cosas, la inversión es muy poco versátil (o se presta el servicio al Estado ose pierde el dinero), por lo que los costes de retirada son altísimos.

51 DONAHUE, John. Op. Cit. p. 22.

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- Las aportaciones a las campañas de los par-tidos políticos son altísimas. Sólo en el cicloelectoral 1998 las donaciones registradas deestas corporaciones fueron un 160% de lasde grupos tan importantes como la NationalRiffle Asociation (cantidades que palidecen silo comparamos con lo distribuido a través delobbystas)52. Cabe preguntar: ¿cuánto deldinero que reciben las corporacionespenitenciarias va a las arcas de los partidospolíticos?53

- Por otra parte, las propias corporaciones peni-tenciarias han reconocido que las disminu-ciones en las cifras de criminalidad y condenaafectarían a sus beneficios54. Probablementeello explique su activa presencia en lobbies(APTCO) y �think tanks� (ALEC) que se dedicana endosar al legislador de los estados fede-rados �cuyas campañas financian� proyectosde ley para que se impongan condenas máslargas (incluso cadena perpetua a partir de latercera infracción grave: three strikes, you�reout), eliminación o restricción de medidas deevitación de la prisión (probation, parole,etcétera)55, y a presionar para bloquear, congran éxito, los proyectos penales menos puni-tivistas, que podrían perjudicar sus intereseseconómicos56. De hecho, se ha señalado cómolos candidatos financiados y/o premiados porALEC han aprobado medidas contempladasen los proyectos de ley de esta organización57.

- El atractivo de este enorme pastel ha llevado alas corporaciones penitenciarias a influirespuriamente sobre políticas tan sensiblescomo ésta58. Así, los estados con más conce-siones de prisiones privadas en 1996, un añodespués tenían tasas de encarcelamiento másaltas que los estados con menos concesio-nes59. El citado análisis de Bender sobre los

desembolsos de las corporaciones y la reacciónde las decisiones políticas resulta convincente:la acumulación indiciaria deja más allá de laduda razonable el efectivo y contaminador in-flujo de estas empresas en las políticas penalesde los Estados Unidos. Deben reiterarse las pre-monitorias palabras de Donahue: �La perspec-tiva de grupos que, en busca de lucro, instan ala comunidad a privar de libertad más dura-mente a sus miembros delincuentes es sufi-cientemente repulsiva para hacer objetableincluso la más mínima posibilidad�60.

V. CONCLUSIÓN

La privatización integral en la gestión penitenciariaes una operación que promete beneficios escasosy muy inciertos que se ven reducidos a cantidadesdespreciables en comparación con los altísimosriesgos a los que habrían que exponer interesesfundamentales, y atendiendo a lo difícil de revertirla decisión en el caso de revelarse errónea. Paralos ciudadanos, nada que ganar y mucho queperder.

RESPUESTA DE HÉCTOR BELLIDO A LAPRIMERA PARTE DE JACOBO DÓPICO: MITOSY PARADIGMAS DE LA PRISIÓN EMPRESA

Hace bien en mencionar el doctor Dópico, al iniciode su artículo, que sería un error tomar posición afavor o en contra de la intervención privada en lagestión penitenciaria; y digo hace bien porque,lamentablemente, las innumerables citas de textosque hace en su artículo sólo reflejan las posicionesde lo autores a los que alude. En el punto dos pregunta: ¿Son las prisiones pri-vadas más eficientes? Y la única respuesta posiblees: sí, son más eficientes. Y, ¿por qué lo son?Primero, porque existen factores de cumplimiento

52 Un interesante seguimiento de las donaciones a los partidos políticos en: BENDER, Edwin. �Private Prisons, Politics & Profits�. Vertambién: MATTERA, Philip; KAHN, Mafruza y Stephen NATHAN. Op. Cit. pp. 19-46; CAPLAN, J. ACJS Today XXVI. Op. Cit. p. 18.

53 La conexión entre las corporaciones penitenciarias y los políticos es antigua. Uno de los fundadores de la CCA fue el ex-presidente delPartido Republicano en Tennessee, Th. Beasley (y el mayor apoyo le llegó de su sucesor en dicha presidencia, a cuya campañacontribuyó la empresa generosamente).

54 BENDER, Edwin. Op. Cit.55 Es otra de las profecías cumplidas de DONAHUE, John. Op. Cit. p. 23. Ver también: MATTERA, Philip; KAHN, Mafruza y Stephen

NATHAN. Op. Cit. p. 21; BENDER, Edwin. �Private Prisons, Politics & Profits�. p. 7. Señala Bender la coincidencia de que el año dela fundación de la primera prison privada se aprueba la federal Sentencing Reform Act de 1984 �emblema de la era Reagan�, queimponía prisión ineludible para delitos para los que antes era posible la probation, eliminó posibilidades de libertad condicional eimpuso condenas más largas, así como una reducción de la redención de penas por trabajo.

56 CAPLAN, J. ACJS Today. Volumen XXVI. Punto 1. p. 18.57 CAPLAN. J. Op. Cit. p. 9.58 En Pennsylvania, de 1980 a 1995 (ya con un gobernador miembro de ALEC), el presupuesto penitenciario aumentó de 90 millones

a 600 millones de dólares. El presupuesto de 2000 era de 1200 millones. ¿Había aumentado tanto la criminalidad? La sección penalde ALEC estaba dirigida por un directivo de CCA. BENDER, Edwin. Op. Cit. p. 7.

59 CAPLAN, J. ACJS Today. Volumen XXVI. Punto 1. p. 17.60 DONAHUE, John. Op. Cit. p. 24.

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medibles y, segundo, porque las empresas seriasse preocupan por mantener un prestigio que lespermita consolidarse en el mercado de estascaracterísticas.

En los libros que menciona el doctor Dópico sehace evidente un sesgo en contra de la actividadprivada en los penales. La mayoría de autores alos que hace referencia, a mi entender, no sonconcientes de lo que significa administrar un penalporque hay que entender con rigor que laadministración penitenciaria, por las característicasy la patología de los inquilinos de las mismas,requiere de un nivel de eficiencia que la empresaprivada, por su modus operandi, puede lograr conmejores resultados que la actividad del Estado.Esta última debe estar circunscrita a un procesode supervisión, que es donde el Estado sí puedecumplir un mejor papel, y la única razón por lacual podría �fracasar� el sector privado es si lasupervisión es inadecuada. Asimismo, hay que tomar en cuenta que el menoro mayor éxito de la actividad privada se debe, engran parte, al tipo de convocatoria que hace elEstado cuando asigna la concesión de los penales,porque éste regula la actividad a desarrollarse enel penal y puede distorsionar el manejo que serequiere para este tipo de instituciones. Es poreso fundamental y trascendental que los contratosque se implementen sean diseñados con men-talidad privada y no con mentalidad estatal. Porcierto, siempre cautelando el interés de la socie-dad, que no es lo mismo que los intereses delEstado, puesto que es a la sociedad a donde elindividuo regenerado o degenerado se reinserta. En el punto tres, el doctor Dópico hace un repasorealista de las verdaderas causas de la nuevaoleada privatizadora en Estados Unidos y ratificala razón más valedera del por qué la necesidad deque el sector privado participe en la concesión decentros penitenciarios, puesto que los problemasen los sistemas penitenciarios manejados por elEstado, el aumento de la criminalidad, la tuguri-zación, el abandono moral, los maltratos, etcéteraque se realizaban en la mayoría de centros peni-tenciarios que maneja el Estado, es lo que sen-sibiliza a los políticos y a la opinión pública a tomarla decisión trascendental de permitir el acceso dela inversión privada directa en el diseño, finan-ciamiento y manejo de los centros penitenciarios. Luego, en el punto cuatro trata de los argumentoscontrarios a la privatización, en donde detalla unsinnúmero de argumentos, para lo cual citainnumerables partes de textos que, indudable-mente, parecen estar influidos por esos conceptos

de irracionalidad en la búsqueda de la solución aproblemas como el que tratamos. Menciona temasque son responsabilidad casualmente del manejodel Estado y de los políticos, ya que la admi-nistración privada de centros penitenciarios no esla responsable de la criminalidad ni de administrarjusticia, sino simplemente la de hospedar y, dentrode sus habilidades, dar lo mejor de sí para reha-bilitar, reinsertar y renovar a individuos con unapatología complicada que ha sido envilecida enel proceso social manejado casualmente por elEstado. Mencionan estos tipos de argumentos como elde lucro empresarial, el cual se utiliza para denigrary entorpecer el desarrollo de una actividad quedebería fomentarse con mayor ahínco, puesto quedesde que se han establecido la concesiones depenales al sector privado, la sociedad puedecomparar la eficiencia del manejo de centrospenitenciaros por parte del Estado y la empresaprivada, y debe ser la sociedad quien deba juzgarla eficiencia o deficiencia de cada uno de estostipos de administración. Lo que sucede es que,evidentemente, al ir a inspeccionar a una empresaprivada o emitir un informe, en la mayoría de ca-sos, esta es sesgada para justificar, ocultar y dis-frazar la incompetencia de las prisiones admi-nistradas por el Estado, y es este contrapunteo deresistirse a mostrar las competencias entre unsistema y el otro, el que confunde y perturba unanálisis objetivo de las bondades evidentes delsistema de administración privado de prisiones. Volviendo al tema del lucro, cuando menciona lapalabra lucro empresarial lo hace sin tomar encuenta, y de una manera despectiva, el rendimien-to normal que debe tener toda inversión y, ca-sualmente, en esta absurda discusión de las ga-nancias que debe de tener cualquier inversionistaprivado sobre el capital tanto intelectual comoeconómico, por lo que se pretende denigrar dichaactividad. Casualmente, el error en el Estado seproduce porque el dinero no es de nadie, la inver-sión no es de nadie, no hay nadie que me hagaresponsable; �entre nosotros� nos protegemosde nuestras ineficiencias y nosotros nos recla-mamos entres nosotros. Por lo tanto, es fácil verhacia donde van ir todas las críticas en la concesiónprivada de establecimientos penales. Respecto al desprecio de la palabra �lucro�, estase malentiende y se manipula porque, casual-mente y felizmente, la empresa privada sí tiene ymaneja costos y presupuestos bien estructuradosque incluyen mantenimiento de la infraestructura,por lo que, entonces, los resultados de los costosreflejan lo que ciertamente se ha invertido en cada

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uno de los centros concesionados. En cambio, enel Estado el verdadero costo está disfrazado y enel análisis comparativo siempre se alude a que elEstado cobra menos que el sector privado, lo quedistorsiona la realidad de la inversión social quehacemos los contribuyentes y, ¿quiénes son loscontribuyentes? Somos los que generamosriqueza y pagamos impuestos para entregárselosal Estado y para que este haga mal uso de losmismos al fomentar prisiones en donde, en vezde rehabilitar a los internos, estos son devueltosa la sociedad en condiciones de una mayorpatología criminal, con más profesionalismo y, porsupuesto, con un mayor resentimiento social,haciéndolos criminales más avezados, graduadosde estas escuelas del crimen. No olvidar, además,que aparte de nuestros impuestos mal utilizadosse emiten bonos para financiar todos los proyectosestatales, por lo que es mejor que sea el sectorprivado el que maneje la solución a este drama deineficiencia carcelaria y penitenciaria. Y hay una cita de Donahue que realmente meparece perversa puesto que da a entender que esla empresa privada la que insta a privar de libertadmás duramente a los delincuentes con fines delucro; esto demuestra el desconocimiento o lairracionalidad que ciega la lógica de la realidadpenitenciaria. De los dos millones de presos, aproximadamente,en cárceles estadounidenses, no más de cientosesenta mil están bajo el régimen privado, lo cualdemuestra, fehacientemente, que todas las citasde textos y análisis que ha presentado el doctorDópico en su artículo no hacen sino reflejar unapredisposición equivocada para distorsionar lasituación carcelaria y los beneficios evidentes quepodrían producirse en la rehabilitación, reinsercióny renovación de los individuos encarcelados si laadministración fuera otorgada a las empresasprivadas. RESPUESTA DE JACOBO DÓPICO A LAPRIMERA PARTE DE HÉCTOR BELLIDO:DESMITIFICAR LA PRIVATIZACIÓN

Intentaré, a continuación, referirme a los puntosmás relevantes de la posición del señor Bellido,

en la medida en que no los haya tratado an-teriormente.

1. INTRODUCCIÓN. LA PRIVATIZACIÓN DE LAGESTIÓN PENITENCIARIA COMO MALMENOR

Ningún país civilizado ha cedido su sistema pe-nitenciario por completo a compañías mercantiles.Ha habido privatizaciones totales de serviciospostales, ferroviarios, aeronáuticos, suministrosde gas y electricidad, etcétera, pero no una entregatotal de la gestión penitenciaria a empresas. Estemerario sostener que tal coincidencia se debe acasualidad, torpeza o incompetencia.

La privatización de las prisiones nunca ha sidoconsiderada como un objetivo a lograr, sino comouna solución parcial de urgencia, como mal me-nor para atender problemas que exigen solucióninmediata (superpoblación penitenciaria ante unaadministración sin recursos), o, a lo sumo, comoun modo de quitarse de encima una responsa-bilidad para cuya asunción la Administración, tor-pemente, no se ha preparado61. Sólo ignorandoesto cabe formular opciones radicales a favor dela privatización total de las prisiones.

2. UNA DEDUCCIÓN ERRÓNEA

La exposición del señor Bellido incurre en un vicioque ya apunté líneas arriba: basarse en lo menospara deducir lo más. Así, constata que se necesitanmás prisiones62 y que la empresa privada puedeconstruirlas. Lo primero es un hecho cierto, y losegundo una consideración razonable. Pero de-ducir de ello que la empresa privada es quien debegestionar las cárceles es tan infundado como, porejemplo, afirmar que la constructora que edificóel colegio es la que ha de educar a los niños. Laempresa privada puede prestar servicios a laAdministración Penitenciaria, pero de ello no cabededucir que pueda sustituir a la AdministraciónPenitenciaria. Este sofisma se reitera al final delartículo, cuando enumera los servicios que laempresa presta a la prisión y deduce que la prisióndebe ser administrada por empresas. La empresatambién presta servicios a la Administración deJusticia, al Ejército, ¡incluso al Parlamento!, sin

61 Como hemos visto, fue el caso de la crisis de los años 70 del sistema penitenciario norteamericano (fin de la política de hands off)y, probablemente, el caso español de la entrega de la gestión de los centros de menores a entidades privadas supuestamente �sinánimo de lucro�.

62 La posición del señor Bellido respecto del hacinamiento de la población penitenciaria no es clara. En algunos pasajes lo considera elproblema fundamental, y el que mejor puede ayudar a tratar la iniciativa privada; pero, en otros, entiende que no es lo esencial, puesexisten centros penitenciarios medio vacíos pero mal gestionados.

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63 Los soldados de empresas privadas tienen el tratamiento de mercenarios. El ius belli los excluye del tratamiento general, otorgándolesun status claramente inferior (por ejemplo, el artículo 47 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra, del 12 de agosto de1949, relativo a la protección de las Víctimas de Conflictos Armados Internacionales).

64 Además de las obras citadas en mi exposición, ver: �The Evidence is Clear: Crime Shouldn�t Pay�. En: www.afscme.org/publications/1238.cfm (con extensa referencia a las demandas de las corporaciones contra la Administración cuando propone procesos delicitación competitivos). La estructura oligopolística de estos mercados es también fácil de comprender, atendiendo a loscostes de acceso a la concesión; tanto los explícitos (al requerirse una inversión tan grandey tan poco flexible, que además nogarantiza la obtención de la concesión) como los ocultos (la necesidad de conexiones informales con la Administración, que seevidencia en la experiencia norteamericana por el automatismo con el que el Estado renueva las concesiones a las beneficiariasactuales).

65 U.S. General accounting office. Op. Cit. Debe añadirse, además, que no suelen computarse a estos efectos otros costes como lasbonificaciones y devoluciones fiscales, ciertas cláusulas limitativas de la responsabilidad que incorporan algunas concesiones (demodo que si son condenadas patrimonialmente sólo asumirían parte de la responsabilidad hasta cierto punto, y a partir de ahí pagaríael Estado), ni el hecho de que quien sigue respondiendo por ciertos eventos dañosos sigue siendo la Administración (ver: �TheEvidence is clear��. Apartado 4). Es posible, sin duda, que las mayores corporaciones penitenciarias norteamericanas no debanemplearse como término de comparación y que hubiera debido usar standards de gestión más altos en mi estudio. Sin embargo,teniendo en cuenta su larga trayectoria y conocimiento del sector, no es descabellado suponer que sus niveles de gestión no seráninferiores a los de las eventuales primerizas empresas penitenciarias peruanas.

66 SANZ, Enrique. Op. Cit. p. 332.67 DONAHUE, John. Op. Cit. p. 24.

que a nadie en sus cabales se le ocurra que sea laempresa privada la que deba dictar sentencias,dirigir fuerzas mercenarias63 o promulgar leyes.Baste lo expuesto para refutar tan temerariaconclusión.

3. AUMENTO DE LA COMPETITIVIDAD

Los estudios más solventes realizados en losEstados Unidos demuestran cómo las prisionesprivadas rehuyen la competencia entre ellasmediante pactos ilícitos, repartos de mercado,etcétera64.

Esto se explica atendiendo a la estructura de estesector del mercado en Estados Unidos, dondeconcurren unos pocos oferentes y un solodemandante �el Estado� que, según los supportersde la privatización, es un �mal gestor�. Pues bien:los concesionarios tienden a no competirmejorando su eficiencia en la prestación delservicio porque ni lo necesitan, ni les es útil. Yello, porque ese mal gestor que, al parecer es laAdministración, renueva sistemáticamente lasconcesiones a sus titulares. Es aquí donde larealidad sorprende al defensor de mitos de laprisión empresa: si la Administración conoce lagestión realizada por las diversas concesionarias,¿por qué no retira la concesión a las peores paradársela a las que mejor compiten por ello? Larespuesta es de nuevo una pregunta: si laAdministración es tan mala gestora de prisionesque hay que retirárselas de las manos, ¿por quéiba a ser mejor gestora de concesiones?

Pero sí hay ámbitos donde las concesionariasnorteamericanas compiten. Uno de ellos es el delas aportaciones a las campañas electorales. Hecitado ya estudios que señalan la relación entreesas aportaciones, los candidatos ganadores y las

políticas privatizadoras finalmente adoptadas. Silas grandes concesionarias �que conocen susector� deciden invertir tanto en estas donacionespolíticas, pero tan poco en la competencia técnica,probablemente quepa extraer de ello sencillasconclusiones sobre el comportamiento deldemandante y sus criterios para la selección delos concesionarios.

4. NO HAY MEJORAS EN LA EFICIENCIA

Como apuntan los estudios más recientes y fiables,la gestión penitenciaria privada no es menoscostosa que la pública. La auditoría estatal esta-dounidense incluso ha constatado cómo no pocasprisiones ni siquiera llegaban al debido 7% dereducción de costes65. Cierta pereza intelectual aveces lleva a creer, sin matizar ni atender al casoconcreto, que la gestión privada es ontológica-mente más eficiente que la pública. Pero la realidades tozudamente resistente a nuestras precom-prensiones.

Además, con frecuencia el cálculo de costes serealiza incorrectamente. Así, rara vez incluyengastos como los costes de la inspección estatal,que siguen corriendo por cuenta de laAdministración pese a la privatización. Y, comohemos apuntado, para que la inspección de unaprisión totalmente privada fuese mínimamentesatisfactoria, debería infiltrar un alto número deinspectores. Como este alto coste no es abonadopor la empresa, suele ser ignorado por estudiosexcesivamente complacientes con la gestiónprivada66.

Se ha señalado que el margen de reducción decostes es aquí muy escaso. Encerrar personas esuna actividad sencilla, que admite poco margende mejora técnica67. Las posibilidades de recorte

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son, en esencia: 1. economía de escala, mediantecreación de ciudades penitenciarias, algo quepuede hacer tanto el Estado como la empresaprivada (y que ha sido cuestionado desde laperspectiva de los derechos de los presos); y, 2.reducción salarial para empleados medios y bajos(que, en buena lógica de mercado, redunda enun peor servicio68). Aumentar la eficiencia porotros medios es difícil (rentabilizar aún más lasceldas, introduciendo más presos, no sólo esinviable sino, sobre todo, inhumano). En relacióncon la reinserción, aterra pensar en ahorrar costesen ese punto (¿dedicando aún menos a laboresde reinserción?)69.

5. LA FE EN UNA PANACEA PRIVATIZADORA70

El señor Bellido afirma que la gestión privadaacabará con males de la prisión peruana comoson: a) el hacinamiento; b) la falta de recursos; c)la corrupción; d) la criminalidad de presos y vigi-lantes; y, e) el incumplimiento de la función reha-bilitadora por una prisión que devuelve a los presossin trabajo, sin ingresos y sin apoyo familiar a suentorno social. Analicemos esos puntos con algomás de detenimiento.

a) El hacinamiento no se resuelve mediantegestión privada, sino conjugando dos fac-tores: reducción de población penitenciaria yaumento del número de plazas. Lo primeroqueda fuera del alcance de la empresa privada.Lo segundo no es efecto de la gestión privada.A lo sumo, las constructoras privadas podríancolaborar con la administración peniten-ciaria para edificar nuevos centros, pero yahemos señalado lo absurdo de confundir lacolaboración con la administración peni-tenciaria con la sustitución de dicha admi-nistración.

b) Tampoco la falta de recursos puede resolver lagestión privada, que depende de la asignaciónestatal. Con la paupérrima asignación actualpor preso y día, no hay margen para que nin-guna gestión (ni privada, ni pública) cumplalos fines señalados para la pena de prisión71.Si la empresa privada puede hacerlo bajo lacondición de que el Estado aumente el presu-puesto penitenciario, entonces podemos con-cluir sin miedo a error que la solución no está enmanos de la empresa privada sino que depen-de de una mayor asignación presupuestaria.

68 WEISS, Robert. �Private Prisons and the State�. pp. 26 y siguientes; MATTERA, Philip; KAHN, Mafruza y Stephen NATHAN. Op. Cit.pp. 25 y siguientes.

69 En otros puntos hace el señor Bellido un análisis cuestionable. Así, tachar la gestión pública de las prisiones (total o mayoritaria entodos los países del mundo civilizado) de �proteccionista� es inadecuado. El proteccionismo restringe el libre comercio internacionalpara proteger a los agentes económicos nacionales en detrimento de los extranjeros. ¿A qué agente económico protegen los Estadoscuando no transfieren la gestión del sistema penitenciario a sociedades mercantiles? ¿Al propio Estado? Piénsese en lo absurdo quesonaría afirmar, por ejemplo, que optar por un ejército nacional en vez de por mercenarios es �proteccionista�. Pero, más allá, cabríapreguntar: ¿no será proteccionista en este sentido, precisamente, la promoción de empresas penitenciarias que tienen como únicocliente posible a la Administración?Atendiendo a la experiencia en Estados Unidos, cabe afirmar que la privatización es beneficiosa para las concesionarias, pero tambiénpara altos y medios funcionarios de los ámbitos penitenciario, policial y de la justicia, que son quienes han terminado dirigiendoprisiones privadas con salarios muy superiores a los estatales (WEISS, Robert. �Private Prisons and the State�. En: MATTHEWS (editor).�Privatizing Criminal Justice�. Londres. 1989. p. 33). Ello se debe a dos factores centrales: a) la específica experiencia y formaciónrequerida para la gestión penitenciaria no está disponible en el mercado privado, pues la gestión penitenciaria sólo la prestanfuncionarios. Por ello, las concesionarias deben afrontar una disyuntiva: asumir una costosa formación de sus directivos o contratarfuncionarios altos y medios que ya la tengan; y, b) a que los ex-altos funcionarios pueden garantizar a la empresa privadaun acceso fácil a la administración penitenciaria y sus funcionarios (la privatización no es beneficiosa, por el contrario, paratrabajadores de niveles bajos de los que el Estado pudiera prescindir). Por ello, cabe contar con que los candidatos agestionar concesiones y quienes, estando o habiendo estado al servicio del Estado en relación con la justicia o la prisión, aspiren atrabajar para las concesionarias en puestos directivos, tienen incentivos para pronunciarse a favor de la privatización por propiointerés.

70 El señor Bellido afirma que el rechazo a la privatización integral se debe a �razones egoístas e ideológicas�. Sin embargo, cabe analizarseriamente el factor de los incentivos particulares en los procesos de privatización, como hace la rational choice theory. Así, partiendode una sencilla premisa (los sujetos actuarán tendiendo a maximizar su propio interés; ver: BECKER. �The Economic Way of Lookingat Life�. En: Accounting for Tastes. Cambridge. 1996. p. 139), cabe un análisis económico de los incentivos que tienen ciertos grupospara mostrarse a favor o en contra de la privatización. Atendiendo a la experiencia en Estados Unidos, cabe afirmar que la privatizaciónes beneficiosa para las concesionarias, pero también para altos y medios funcionarios de los ámbitos penitenciario, policial y de lajusticia, que son quienes han terminado dirigiendo prisiones privadas con salarios muy superiores a los estatales (WEISS, Robert.�Private Prisons and the State�. En: MATTHEWS (editor). �Privatizing Criminal Justice�. Londres. 1989. p. 33). Ello se debe a dosfactores centrales: a) la específica experiencia y formación requerida para la gestión penitenciaria no está disponible en el mercadoprivado, pues la gestión penitenciaria sólo la prestan funcionarios. Por ello, las concesionarias deben afrontar una disyuntiva: asumiruna costosa formación de sus directivos o contratar funcionarios altos y medios que ya la tengan; y, b) a que los ex-altos funcionariospueden garantizar a la empresa privada un acceso fácil a la administración penitenciaria y sus funcionarios (la privatización no esbeneficiosa, por el contrario, para trabajadores de niveles bajos de los que el Estado pudiera prescindir). Por ello, cabe contar con quelos candidatos a gestionar concesiones y quienes, estando o habiendo estado al servicio del Estado en relación con la justicia o laprisión, aspiren a trabajar para las concesionarias en puestos directivos, tienen incentivos para pronunciarse a favor de la privatizaciónpor propio interés.

71 Se calculaba, hace unos pocos años, que la asignación alimentaria por preso y día era de 2.70 soles: www.pucp.edu.pe/fac/comunic/Periodismo_Digital/Sissi/privat.htm

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72 TIEDEMANN, Klaus. �Subventionskriminalität in der Bundesrepublik�. 1974. Ver también la posición de Transparency International(Latinoamérica y Caribe). En: http://www.transparency.org/regional_pages/americas/contrataciones_publicas.

73 Hasta donde conozco, las pruebas que pretenden sostener esta refutación han sido financiadas (de modo explícito o vergonzante) porcorporaciones penitenciarias u organizaciones interesadas como APTCO, Reason Foundation o ALEC. Su número escaso y carácterinteresado, frente a la abrumadora evidencia en contra, revela su escasa fiabilidad.

74 A fin de cuentas, el uso de la fuerza puede ser para la empresa penitenciaria un modo de externalizar costes, ya que se asegura unobjetivo (pacífica convivencia en prisión) trasladando el coste a otra persona (al preso que sufre la violencia con fines coactivos o, loque es peor, ejemplarizantes). La tentación de maximizar el beneficio externalizando más y más costes es un incentivo perverso que nodebe tener quien se encargue de la coacción dentro de la prisión.

75 Estudios como el de Judith Greene apuntan a un detrimento notable en las prestaciones de rehabilitación en los centros privadosnorteamericanos. GREENE, Judith. �Comparing Private and Public Prison Services and Programs in Minnesota: Findings from PrisonerInterviews�. En: Current Issues in Criminal Justice 2. Volumen II.

76 No cabe extenderse demasiado en las garantías que debe reunir la intervención privada en el trabajo penitenciario. Si ya la inspecciónlaboral para proteger los derechos de los trabajadores libres es una labor fundamental, cuanto más importante resultará cuandohablamos de trabajadores que no son libres. Baste señalar la importancia de una dirección pública que permita controlar posiblesexcesos de los empleadores (tentación siempre presente, como muestra la historia del trabajo penitenciario. Ver: BURILLO, Fernando.�El nacimiento de la pena privativa de libertad�. Madrid. 1999. p. 203.

c) En relación con la corrupción, sabemos desdelos fundamentales estudios de Tiedemann72

que la transferencia de dinero público a em-presas privadas es criminógena. Ese factorcriminógeno cabe hallarlo en la subvención,en la concesión administrativa, etcétera, hastael punto que una de las principales partidas queuna Administración responsable debe gastaren los programas de subvención o concesiónes la inspección en evitación del fraude.

La afirmación de que un sistema de empresasparasitarias del erario público que tienen co-mo cliente único a la Administración terminarácon la corrupción es llamativa, pues pretenderefutar sin pruebas una amplia experiencia cri-minológica que apunta a la subvención y laconcesión como nichos de fraude y corrupciónnecesitados de un intenso y carísimo control73.

d) Acerca de la criminalidad de los vigilantes, hede disentir del señor Bellido. Los estudios másfiables (y las experiencias privatizadoras másantiguas) nos hablan, sin excepción, de abu-sos de los vigilantes de las prisiones privadas.

Es llamativamente naïve pensar que si untrabajador penitenciario cobra su sueldo de laAdministración puede delinquir, pero que silo cobra de una empresa privada, no lo hará.Máxime, cuando la empresa privada confrecuencia tendrá incentivos para ocultar lacriminalidad de sus vigilantes, evitando que elEstado los enjuicie y condene. Y ello, porqueescándalos de este tipo pueden afectar enor-memente a la fama de la empresa y, así, de-terminar que no se renueve su concesión. ¿Co-laborará una empresa privada en el enjui-ciamiento de los delitos de sus trabajadores olos ocultará, si en esta opción se puede jugarla concesión? ¿Cuál es la rational choice?

Por otra parte, el pensamiento garantístico sealerta al oír que una empresa se dispone a re-ducir la criminalidad de los presos. Si la empre-sa tiene grandes incentivos para reducir la de-lincuencia de los presos, también los tiene parano comedirse en el uso de la violencia para lo-grar tal fin74. Es esencial que el uso de la fuerzaen prisión esté libre de esa clase de tentaciones.

e) Finalmente, es curioso imaginar que las pri-siones lucrativas vayan a resolver el problemadel retorno de un preso a su entorno social siningresos (¿harán donaciones a los excar-celados?) ni apoyo familiar (¿terapias fami-liares?). Si abandonamos mundos ideales yatendemos a las experiencias privatizadorasrealmente existentes, pronto se concluye loilusorio de este planteamiento75.

6. UNA APROXIMACIÓN REALISTA

La iniciativa privada colabora en la actualidad conla administración penitenciaria en diversosaspectos y con diversos grados de implicación.Tradicionalmente, ha sido el sector non-profit elque ha intervenido más, aunque también laempresa privada tiene un importante juego.

Existe un grupo de casos de intervención privadaque no plantean problemas desde la perspectivagarantística, y que sólo serán rechazados porquienes no sean partidarios, en general, de laprivatización de servicios prestados por el sectorpúblico (por ejemplo: son casos que no muestranla delicada especificidad que, como hemos visto,muestra la gestión integral penitenciaria). Estoocurre con la alimentación, cocina y manteni-miento de instalaciones, así como con la mayoríade las cuestiones relativas al trabajo peniten-ciario76. Estos aspectos tienen en común un rasgofundamental: las posibilidades de desviación de

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77 En relación con el tratamiento penitenciario (muy difícil de evaluar atendiendo a sus resultados), surge el debate sobre si debepermitirse la colaboración de la iniciativa privada mediante empresas de servicios penitenciarios, los cuales proporcionarían a laAdministración los profesionales (psicólogos, educadores) para la realización de terapias psicológicas, ocupacionales, etcétera. Laaportación específica de estas empresas de servicios penitenciarios no resulta clara. Por el contrario, obligaría a introducir unintermediario más en la cadena (con el correspondiente incremento de costes). Además, en la concesión lo determinante no sería lacualificación de los concretos profesionales (pues éstos son fungibles como trabajadores de la empresa), sino otras cuestiones ajenasa la calidad del servicio.

poder que afecten a los presos son marginales.Las tentaciones de reducción de costes medianteafectación de los derechos de los presos son enestos casos controlables a corto plazo de modosencillo y barato77.

Estas características deben servir para marcar ellímite máximo de la privatización, que no puedeser superado sin merma de garantías funda-mentales. Los servicios que se mantengan dentrode esos límites serán o no entregados a manoprivada dependiendo de la oportunidad y lasconcretas necesidades del sistema. Estoy deacuerdo en que no pueden ser mitos ideológicoslos que determinen si se debe o no emprenderuna aventura tan compleja (y tan difícilmente re-versible) como la privatización de centros peni-tenciarios. A ello puede ayudar un análisis eco-nómico serio, que trascienda los tópicos y slogansmás genéricos, y que estudie con detalle los pros

y contras de la privatización de cada concreto ser-vicio.

Si hay argumentos sólidos para cuestionar laprivatización integral de centros penitenciarios,aún más existen para rechazar un programaprivatizador que �comenzase la casa por el tejado�,iniciando concesiones integrales sin haberexplorado la viabilidad de soluciones intermedias(como las �prisiones mixtas� francesas: la admi-nistración penitenciaria mantiene la dirección ylas competencias de seguridad, disciplina y cus-todia, pero se privatizan alimentación y alo-jamiento, mantenimiento, transportes, trabajo,educación, etcétera). Una opción radical, quelanzase el sistema penitenciario a ciegas a unaaventura desconocida, pudiendo obrar de modomás sensato, reflexivo y gradual, no se explicaríadesde los criterios de una Administración pru-dente.