Soto - Derecho Civil II - Bienes 2
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1
El dominio y la posesión: visión de conjunto
1. Del conjunto de las clasificaciones de los bienes que
aparecen recogidas en el Libro II del Código Civil, hay una que
inaugura ese libro, se trata de la clasificación entre cosas
corporales e incorporales (artículo 565). Como se vio, esta
distinción resulta bastante singular por el hecho de que las
cosas incorporales equivalen únicamente a derechos tal como lo
expresa el artículo 576 al indicar que éstas se clasifican en
derechos reales y personales.
Pero la clasificación de las cosas en corporales e incorporales
es también singular porque resulta de ella que las cosas
incorporales franquean o permiten el acceso a las cosas
corporales, sea de un modo directo, como sucede en el caso de
los derechos reales, o bien por modo indirecto como ocurre en el
caso de los derechos personales.
2. De modo tal que si hubiese que establecer una suerte de
jerarquía o preeminencia entre las cosas corporales y las
incorporales habría que establecer que las cosas incorporales
resultan preeminentes frente a las cosas corporales.
3. Ahora bien, si nos detenemos solamente en el ámbito de las
cosas incorporales, advertiremos que entre todas las cosas
incorporales hay una que resulta, a su vez, preeminente enfrente
de las restantes cosas incorporales, y se trata del derecho de
dominio el cual resulta preeminente enfrente de las restantes
2
cosas incorporales. Y esta preeminencia o superioridad que posee
el derecho real de dominio o propiedad se justifica por dos
motivos:
3.1. En primer lugar, porque el derecho de dominio o propiedad
reúne en sí el máximo conjunto de facultades que el ordenamiento
jurídico reconoce a un sujeto de derecho enfrente de las cosas.
Así por ejemplo el derecho real de dominio es superior al
derecho real de usufructo porque este último sólo confiere a su
titular el uso y el goce de la cosa en tanto que la facultad de
disposición se mantiene radicada en el nudo propietario.
3.2. En segundo lugar, resulta superior el derecho real de
dominio o propiedad, porque, además de reunir el máximo conjunto
de facultades que el ordenamiento reconoce enfrente de las
cosas, el dominio recae sobre toda clase de cosas, corporales o
incorporales.
4. En la relación de un sujeto de derecho con una cosa es fácil
advertir en principio tres diferentes niveles:
4.1. En un primer nivel puede verificarse un uso o
aprovechamiento económico del sujeto con respecto a la cosa.
4.2. Sobre ese primer nivel existe un segundo nivel que legitima
al primero: se trata del derecho real o personal en virtud del
cual se da esta relación de uso o aprovechamiento del sujeto
hacia la cosa.
3
4.3. En tercer lugar, existe todavía un tercer nivel que
legitima a los dos anteriores: se trata del derecho de dominio o
propiedad que recae sobre el derecho real o personal en base al
cual está constituida la relación entre la persona y la cosa.
Esto en virtud del artículo 583 del Código Civil el cual
establece que sobre las cosas incorporales existe también
propiedad.
5. De acuerdo con lo anterior, y a la luz de la concepción
clásica recogida por nuestro Código Civil, el derecho de
propiedad o dominio es preeminente no sólo por las dos razones
señaladas anteriormente sino que además es preeminente porque
constituye la fuente última de legitimidad de la utilización o
aprovechamiento de las cosas. Es, por decirlo de alguna manera,
el derecho que corona los tres niveles anteriormente expuestos.
6. La propiedad o dominio a su turno se encuentra legitimada en
general de un modo que podemos llamar genealógico, es decir, por
remisión al dominio de anteriores propietarios, y cuando esa
genealogía fracasa, la propiedad se legitima a través de la
institución de la prescripción adquisitiva.
7. Cabe observar, sin embargo, que es posible que esa relación
de legitimidad fundada en el dominio se fracture o rompa y que
entonces existan situaciones de aprovechamiento o utilización
económica de las cosas que no estén fundadas en la propiedad.
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Para comprender lo anterior es preciso examinar las diversas
situaciones en que puede hallarse un sujeto de derecho enfrente
de las cosas.
8. Desde un punto de vista clásico ―en particular Savigny― un
sujeto de derecho puede hallarse frente a las cosas en
cualquiera de las cuatro siguientes situaciones:
8.1. En primer lugar, existe la mera yuxtaposición local que
equivale a la mera contigüidad física entre un sujeto de derecho
y una cosa, relación que carece de relevancia jurídica. El
ejemplo de Paulo era el de una moneda en la mano de una persona
dormida.
8.2. En segundo lugar, debe mencionarse la mera tenencia: según
la formulación clásica de raigambre romana, la tenencia equivale
al asimiento de una cosa reconociendo dominio ajeno.
8.3. En tercer lugar, se verifica la posesión: que equivale al
asimiento de una cosa con ánimo de señor o dueño. Cabe observar
desde ya que el animus domini, o sea, el ánimo de señor o dueño,
no ha de confundirse con la buena fe; ya que la buena fe es un
estado cognitivo en donde el sujeto tiene la conciencia de haber
adquirido el dominio de la cosa (o en el caso de la mala fe, de
no haber adquirido el dominio de la cosa), en cambio el animus
domini constitutivo de la posesión es un estado no cognitivo
sino volitivo (el sujeto desea ser dueño y se comporta como tal
aunque sepa que no lo es). Por eso Savigny decía que el ladrón
es un poseedor aunque no un propietario.
5
8.4. Y en cuarto lugar, el dominio, o sea, el específico derecho
subjetivo que se encuentra definido en el artículo 582 de
nuestro Código Civil y al que hemos de referirnos más adelante.
9. Si de estas cuatro situaciones en que puede hallarse un
sujeto enfrente de las cosas retenemos nada más las tres
últimas, esto es, la tenencia, la posesión y el dominio, podemos
a su vez preguntarnos ¿qué es lo que legitima a cada una de
ellas?
9.1. Legitimación jurídica de la mera tenencia. Frente a la mera
tenencia puede observarse que un sujeto puede tener una cosa por
cualquiera de los tres siguientes motivos:
a) En virtud de un derecho personal. Así ocurre por ejemplo con
el arrendatario el cual frente a la cosa arrendada es nada más
un mero tenedor lo que significa que reconoce dominio ajeno. En
virtud del contrato que celebró, el arrendatario es titular de
un derecho personal que lo faculta para usar y gozar de la cosa
arrendada reconociendo dominio ajeno, esto es, en calidad de
mero tenedor.
b) En segundo lugar, la mera tenencia pueda hallarse legitimada
asimismo por un derecho real, como el usufructo por ejemplo. El
usufructuario es un mero tenedor respecto de la cosa fructuaria.
c) En tercer lugar, la mera tenencia puede asumir la calidad de
lo que en los textos clásicos se denomina el precario y que se
verifica toda vez que un sujeto tiene una cosa por ignorancia o
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mera tolerancia del dueño. En este caso la tenencia resultaría
legitimada por un permiso del propietario que surge por una
actitud omisiva del dueño frente a la tenencia de la cosa por
parte del precarista.
9.2. Legitimación jurídica de la posesión. Refiriéndonos ahora a
la posesión y a los criterios que la legitiman, cabe observar
que la posesión, esto es, la tenencia de una cosa determinada
con ánimo de señor o dueño, puede revestir dos modalidades:
a) Posesión unida al dominio. En ella el sujeto poseedor no sólo
tiene ánimo de señor o dueño sino que además es, en efecto,
dueño. Ello porque el dueño en tanto dueño tiene el llamado ius
possidendi, el cual equivale al derecho a entrar en posesión. En
el supuesto que estamos considerando el sujeto que posee tiene
al ser dueño no sólo el ius possidendi o derecho a poseer sino a
la vez tiene aquello que los textos clásicos denominan el ius
possessionis que es el hecho mismo de la posesión.
b) Posesión desprovista del dominio. En este segundo caso el
sujeto es ciertamente poseedor, o sea, tiene la cosa y tiene
además a su respecto el ánimo de señor o dueño pero no tiene el
dominio. En consecuencia este poseedor a secas es un sujeto que
tiene el ius possessionis (la posesión sin más) pero carece del
ius possidendi (el derecho a poseer).
9.3. Legitimación jurídica de la propiedad. Por último, y en lo
que respecta a la legitimación de la propiedad o dominio, hemos
afirmado que esta se legitima genealógicamente, y cuando esa
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genealogía falla, la propiedad se legitima por medio de la
prescripción.
Así tenemos que puede darse el caso en que el dominio se
encuentra unido a la posesión caso que ya examinamos y en el
cual el sujeto de derecho, al ser dueño, tiene tanto el ius
possidendi como el ius possessionis, o sea, el sujeto no sólo
tiene el derecho a poseer sino que en efecto posee.
Pero puede ocurrir también, como vimos, que el dominio esté
desprovisto de la posesión, o sea, es posible que el sujeto
tenga el ius possidendi pero carezca del ius possessionis. Y es
así que para reunir ambos, esto es, para reunir en un solo
sujeto el ius possidendi y el ius possessionis, nuestro Código
Civil contempla la acción reivindicatoria la cual se funda en el
dominio y tiene por objeto rescatar la posesión.
10. A la luz del análisis precedente puede concluirse que la
tenencia y la posesión se legitiman por el dominio. No obstante
lo cual, existen casos en que la posesión no se legitima por
virtud del dominio: así ocurre en el caso del poseedor no dueño,
o sea, el caso de quien posee sin tener derecho a poseer.
Es claro, por otra parte, que de las tres calidades que hemos
examinado (tenencia, posesión y dominio) sólo dos de ellas
pueden (aunque no por eso deben) concurrir juntas, a saber, el
dominio y la posesión; pero no ocurre lo mismo, o sea, no es
posible conceptualmente que concurran juntas la propiedad y la
tenencia, o bien, la tenencia y la posesión.
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Es perfectamente posible, sin embargo, que como resultado de un
mismo derecho, se configuren a la vez tenencia, posesión y
dominio: así ocurre por ejemplo con el usufructuario el cual es
tenedor de la cosa de que usufructúa, además es poseedor de una
cosa incorporal como es su derecho real de usufructo y por
último es propietario o dueño del derecho real de usufructo. A
su turno, el nudo propietario es dueño y poseedor de la cosa
(dueño en cuanto nudo propietario y poseedor en cuanto el
usufructuario reconoce su dominio).
La pregunta que cabe formularse ahora es ¿cómo se llega a ser
poseedor? Debe observarse a ese respecto que ordinariamente se
llega a la posesión a través del dominio, o sea, que lo común es
que quien adquiere el dominio adquiera también la posesión, y el
dominio a su turno se puede adquirir por cualquiera de los modos
establecidos en el artículo 588, o sea, la ocupación, la
accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la
prescripción adquisitiva o usucapión.
Verificado alguno de esos modos de adquirir el dominio, se
adquiere en efecto el dominio de las cosas, y además, se
adquiere el derecho a poseerlas junto con la posesión misma.
La posesión puede adquirirse además por alguno de los modos de
adquirir el dominio que enumera el artículo 588 en aquellos
casos en que éstos no operen como modo de adquirir el dominio.
Así, por ejemplo, en el caso de la ocupación, cuando se ocupe
una cosa previamente apropiada por otra persona; en cuanto a la
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accesión ocurre lo mismo: si el poseedor de la cosa fructuaria
nos es dueño de la misma sino nada más poseedor el sólo pasará a
ser poseedor de los frutos de la dicha cosa pero no adquiere el
dominio sobre los mismos. En lo que respecta a la tradición, si
el tradente no era dueño de la cosa tradida el adquirente no
adquiere el dominio pero adquiere únicamente la posesión de la
dicha cosa. Lo mismo ha de decirse con respecto a la sucesión
por causa de muerte, si el causante no era dueño de las cosas
contenidas en el haz hereditario, el causahabiente no puede
adquirir más que la posesión de las mismas.
Cabe preguntarse si ocurre lo mismo con la prescripción. La
prescripción es el único modo de adquirir el dominio enumerado
por el artículo 588 que es nada más un modo de adquirir el
dominio pero no un modo de entrar en posesión de las cosas. Y
esto porque un supuesto o requisito de la prescripción es la
posesión; en otras palabras, la posesión no puede ser
consecuencia de la prescripción porque la prescripción presupone
la posesión. Sin posesión no se puede llegar a prescribir.
En consecuencia, de los cinco modos de adquirir el dominio
enumerados por el artículo 588 del Código Civil, existen cuatro
que poseen una doble función normativa, a saber, la de hacer
posible la adquisición del dominio y la de servir como modos de
entrar en posesión; tales modos son: la ocupación, la accesión,
la tradición, y la sucesión por causa de muerte. En tanto que la
prescripción sólo puede operar como modo de adquirir el dominio.
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Observemos que tanto el dominio como la posesión representan
situaciones fácticas equivalentes ya que tanto el dueño como el
poseedor se comportan de la misma forma por lo que no es posible
distinguir a simple vista quién es poseedor y quién propietario.
Tanto en la posesión como en el dominio existe una suerte de
soberanía que el sujeto ejerce sobre las cosas, pero el dominio
resulta ser, por así decirlo, una situación de soberanía
legítima, o sea, una situación de soberanía que resulta
legitimada por el ordenamiento jurídico; en cambio la posesión
es una suerte de soberanía de facto.
10. Paralelo entre el dominio y la posesión.
10.1. El dominio se encuentra definido en el artículo 582 del
Código Civil (Título II del Libro II); a su turno, la posesión
se encuentra definida en el artículo 700 del Código Civil
(Título VII del Libro II).
De la lectura de esos dos artículos se advierte que la propiedad
es un derecho real, concepto que aparece definido en el artículo
577; y como tal derecho real, el dominio equivale entonces a una
cosa incorporal (artículo 565) la cual franquea el acceso a las
cosas corporales.
El dominio es un derecho real que confiere a su titular dos
facultades esenciales cuales son la de gozar y la de disponer de
la cosa objeto de su dominio. En ello se sigue el modelo francés
que también adscribe explícitamente al dominio estas dos
facultades. En otras palabras, tanto el ordenamiento jurídico
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francés como el chileno se apartan en esto del modelo romano el
cual concebía a la propiedad como compuesta de tres facultades:
el ius utendi, el ius fruendi y el ius abutendi.
De acuerdo con el artículo 582, el derecho real de propiedad
recae sobre cosas corporales, sin embargo, el artículo 583
establece que sobre las cosas incorporales también existe una
especie de dominio por lo que debe concluirse que también hay
propiedad sobre las cosas incorporales.
El artículo 582 agrega que este conjunto de facultades que el
dominio confiere a su titular pueden ejercerse por modo
arbitrario y concluye diciendo “no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno”.
Por su parte, el artículo 700 del Código Civil define la
posesión como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de
señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la
cosa por sí mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de él.
De este concepto de posesión se sigue lo siguiente: primero, que
la posesión supone la reunión de dos elementos que son el corpus
y el animus. El corpus es el hecho de aprehender materialmente
la cosa, en tanto que el animus equivale al hecho de
aprehenderla con ánimo de señor o dueño.
Cabe observar en torno a esos dos elementos que, en concepto del
Código Civil, la tenencia constituye una suerte de elemento de
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la posesión pues esta se define como “la tenencia de una cosa
determinada”; es por eso que el Código, para aludir al puro
asimiento de una cosa sin ánimo de señor o dueño habla de “mera
tenencia”, en tanto que a la tenencia que va acompañada del
ánimo de señor o dueño el Código se refiere como “posesión”.
De la sola definición del artículo 700 se sigue que la posesión
puede ir unida al dominio o en cambio separada de él. Por tanto,
el poseedor puede ser dueño o bien un poseedor no dueño. Por eso
expresa el artículo 700 “sea que el dueño o el que se da por
tal”.
10.2. La palabra dominio por una parte y la palabra posesión por
otra designan una misma situación fáctica que se verifica cuando
algún sujeto ejercita la máxima soberanía sobre una cosa. Por
tanto, no hay nada que diferencie, desde un punto de vista
estrictamente empírico y externo, a un dueño de un poseedor.
10.3. Si bien tanto la palabra dominio como la palabra posesión
designan una misma situación de hecho, el dominio se encuentra
legitimado por el ordenamiento jurídico en tanto que la posesión
es el sometimiento de facto de las cosas a un sujeto. Por eso
los textos clásicos acostumbran a decir que la posesión es un
hecho y la propiedad un derecho. En rigor, ambos son hechos, con
grados de legitimación y protección jurídica diversos.
Esto de que el dominio es un derecho y la posesión un hecho
tiene un origen ideológico bastante ilustre que se encuentra en
las hipótesis contractualistas de Filosofía Política en las
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cuales se distingue entre estado de naturaleza y sociedad civil,
y comúnmente se dice allí que en el estado de naturaleza hay
sólo posesión en tanto que en la sociedad civil hay dominio.
Esta afirmación no sólo la hacen los contractualistas más obvios
como Thomas Hobbes o John Locke sino que también aparece en
Hegel, en Kant, etc.
10.4. Justamente porque posesión y dominio son fenómenos
jurídicos distintos es que pueden radicarse en sujetos de
derecho también diversos; y así es perfectamente posible que el
dominio esté radicado en un sujeto de derecho y la posesión en
otro, existiendo en consecuencia un dueño no poseedor (que
teniendo derecho a poseer sin embargo no posee) y un poseedor no
dueño (que poseyendo de hecho no tiene sin embargo derecho a
poseer).
10.5. Por lo anterior, se comprende también que dominio y
posesión recaigan en un mismo sujeto, esto es, que el dueño sea
además poseedor.
Desde el punto de vista jurídico, el ser dueño y además poseedor
reporta dos ventajas:
a) El dueño poseedor no necesita probar su dominio, porque el
inciso final del artículo 700 establece que el poseedor se
reputa dueño en tanto otra persona no justifique serlo. Por lo
tanto, al dueño poseedor se le releva de la carga de la prueba,
pasando dicha carga del lado de quien le dispute el dominio.
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No ocurre eso mismo en el caso del dueño que no es poseedor,
porque cuando éste reclama la posesión de una cosa por medio de
la acción reivindicatoria, él tendrá que probar dominio en
contra del poseedor actual porque a este poseedor se lo
presumirá dueño en los términos del artículo 700.
b) La segunda ventaja que tiene el dueño poseedor es que éste
dispone de las llamadas acciones posesorias las cuales están
tratadas en los títulos XIII y XIV del Libro II. Desde este
punto de vista, se dice, sobre todo en los textos franceses, que
la posesión constituye una suerte de empalizada o fortificación
del dominio.
A consecuencia de lo dicho, el dueño no poseedor tiene ciertas
desventajas:
a) En primer lugar, porque no se le presume dominio y por lo
tanto él tendrá que probar el dominio de la cosa que dice ser
suya, y para probar el dominio deberá hacer cualesquiera de las
siguientes cosas.
a.1. Invocar un modo originario de adquisición del dominio (como
la ocupación por ejemplo).
a.2. Invocar la accesión, la cual presenta el problema de que
para ser útil en términos de probar el dominio, deberá probarse
antes el dominio de la cosa fructuaria o principal.
a.3. Invocar la tradición si bien esta presenta el mismo
problema que la accesión pues para probar que uno se ha hecho
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dueño de una cosa por medio de la tradición será necesario
probar que el sujeto que a uno se la tradió era también dueño y
así sucesivamente.
a.4. Invocar la sucesión por causa de muerte donde ocurrirá lo
mismo que en los casos anteriores: habrá que probar que el
finado también era dueño de las cosas heredadas.
a.5. Invocar la prescripción que constituye, en consecuencia, el
camino más seguro para acreditar que se ha adquirido el dominio.
Pero para poder alegar prescripción será necesario acreditar que
se ha poseído la cosa durante un cierto lapso de tiempo y, como
es obvio, resulta difícil probar una posesión que se tuvo y que
actualmente no se tiene. Sin embargo se puede hacer ya que se
trata de una cuestión de hecho. Se produce aquí una cierta
paradoja ya que el dueño no poseedor para poder recuperar la
posesión tendrá que probar que poseyó.
Cabe preguntarse por otra parte: ¿Qué ocurre con aquél sujeto
que siendo poseedor no tiene sin embargo el derecho a poseer, o
en otras palabras, qué ocurre con el poseedor no dueño?
El ser poseedor no dueño, por otra parte, reporta las siguientes
ventajas:
a) La posesión puede conducir al dominio. Así por ejemplo, si el
título que se invoca para poseer es la ocupación, puede ocurrir
que conforme se adquiera la posesión se adquiera también el
dominio ya que estas son las características de la ocupación,
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esto es, que por el solo hecho de aprehender materialmente una
cosa que carece de dueño, se adquiere la posesión de la misma y
consecuencialmente su dominio o propiedad.
En lo que respecta a la accesión, por otra parte, si un sujeto
está en posesión de una cosa fructuaria, esta posesión puede
permitirle acceder al dominio de los frutos de la cosa
fructuaria haya producido siempre que éste se halle de buena fe
al tiempo de percibirlos.
En el caso de la prescripción, suponiendo que un sujeto ha
transferido a otro una cosa de la cual el primero no era dueño,
le transfiere en ese caso, no el dominio, sino que la posesión.
Veremos, sin embargo, que quien ha adquirido la sola posesión de
la cosa puede llegar a adquirir el dominio de la misma por
prescripción. Y en ese caso habrá adquirido el dominio, no por
tradición, sino por prescripción.
Tratándose de la sucesión por causa de muerte puede darse la
situación de que el causante no haya sido dueño de los bienes
comprendidos en la masa hereditaria en cuyo caso el
causahabiente, sea éste heredero o legatario, será sólo poseedor
pero podrá llegar a ser dueño, igual como en el caso anterior,
por medio de la prescripción1.
1 Véanse los artículos: 688, 704 número 4, 1269 y 2512.
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b) Una segunda ventaja que le confiere al poseedor la posesión,
es que a éste se le reputa, o sea, se le presume dueño y por
tanto no necesitará probar su dominio.
c) Una tercera ventaja que comporta la posesión para el poseedor
no dueño es que éste puede ejercitar la llamada acción
reivindicatoria si bien deberá cumplir para ello con los tres
siguientes requisitos:
c.1. En primer lugar, debe tratarse de un poseedor regular
entendiéndose por posesión regular aquella que proviene de un
justo título (artículo 703), ha sido adquirida de buena fe
(artículo 706) y en el caso de que el título invocado sea de
aquellos que se denominan traslaticios de dominio ha de haber
además tradición. Posesión irregular es aquella que carece de
uno o más de estos tres requisitos.
c.2. El segundo requisito para que el poseedor no dueño pueda
ejercitar la acción reivindicatoria es que dicho poseedor no
dueño se halle en vías de ganar el dominio de la cosa por
prescripción.
c.3. En tercer lugar es necesario que esta acción
reivindicatoria no se ejerza ni contra el verdadero dueño ni
contra el que posee con igual o mejor derecho2.
2 Véanse los artículos 702, 703, 706 y 894.
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Cabe observar que la acción reivindicatoria concedida al
poseedor no dueño que cumpla con los tres requisitos anteriores
recibe el nombre histórico de acción publiciana.
d) Una cuarta ventaja que la posesión reporta al poseedor no
dueño es que éste puede disponer de las llamadas acciones
posesorias, bastando para ello que el poseedor haya estado en
posesión de la cosa ininterrumpidamente un año o más.
10.6. El dominio, en concepto del Código Civil, es un derecho
subjetivo real. En tanto la posesión no es más que un hecho. El
dominio entonces puede transferirse y transmitirse, esto es, el
dominio puede cambiar de titular por acto entre vivos
(transferencia) o bien por causa de muerte (transmisión). En
cambio, la posesión ni se transfiere ni se transmite; de modo
tal que, como señala el artículo 717, ella siempre se inicia en
el causahabiente sin que este la derive de nadie. Así por
ejemplo, si un sujeto entra en posesión de una cosa a través de
la tradición, la posesión se inicia en el adquirente y no se
deriva de nadie.
Sin perjuicio de lo anterior, el Código Civil permite el
fenómeno de la agregación de posesiones, esto es, permite el
Código que el poseedor agregue a su propia posesión las
posesiones precedentes, pero con dos requisitos a cumplir:
a) Que las posesiones sean homogéneas y no interrumpidas.
b) Que entre el poseedor actual y aquel cuya posesión se agrega
exista algún tipo de relación jurídica.
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Así, en nuestro ejemplo, el adquirente podría agregar la
posesión de su tradente, pero siempre que se cumplan esos dos
requisitos.
La agregación de posesiones tiene por objeto facilitar que
acaezca el modo de adquirir el dominio llamado prescripción. Es
decir, evita que cada sujeto deba poseer por largos lapsos una
cosa hasta hacerse finalmente dueño de la misma. Corrige así los
defectos de la legitimación de origen o genealógica.
Ese es uno de los objetivos del estudio de títulos que realizan
los abogados en el Conservador de Bienes Raíces: acreditar
posesiones ininterrumpidas que puedan agregarse.
10.7. Desde el punto de vista del Código Civil existen los
llamados modos de adquirir el dominio (artículo 588). Lo que
cabe precisar es que los modos de adquirir el dominio pueden
operar también como modos de entrar en posesión de las cosas, o
como dirá el Código Civil en el artículo 703, harán las veces de
título posesorio. Es así que enumera el artículo 703 a la
accesión, la tradición y la prescripción como títulos
posesorios.
Cumplen, pues, los modos de adquirir, una doble función: actúan
como modos de adquirir el dominio de las cosas, pero también
actúan como modos de entrar en posesión de las mismas.
10.8. El dominio está amparado por normas que gozan de
supremacía constitucional en la medida en que está consagrado en
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el artículo 19 número 24 de la Constitución. No ocurre lo mismo
con la posesión. Al estar incluida la propiedad dentro del
catálogo de derechos subjetivos públicos asegurados por el
artículo 19 número 24 ella resulta amparada por todas aquellas
acciones constitucionales destinadas a hacer valer el principio
de supremacía constitucional. Acciones tales como la acción de
protección (artículo 20) o la acción de inaplicabilidad por
causa de inconstitucionalidad (artículo 80).
El derecho de dominio o propiedad
Sumario: I. Concepto y características; II. Objeto de
la propiedad; III. Extensión de la propiedad; IV.
Limitaciones y restricciones de la propiedad; V.
Clases o formas de propiedad; VI. Contenido activo y
pasivo del dominio.
I. Concepto y características. El artículo 582 del Código Civil
define el derecho de dominio como sigue: “El dominio (que se
llama también propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra ley o contra derecho ajeno”.
Cabe que enumeremos las principales características del derecho
de dominio o propiedad:
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1. El dominio aparece en nuestro Código Civil como un derecho
real.
2. Se trata, en segundo lugar, de un derecho real que presenta
la característica de ser absoluto.
3. Es la propiedad, desde el punto de vista del Código Civil, un
derecho exclusivo y fundamentalmente individual.
4. Es un derecho perpetuo.
5. Es también un derecho pleno desde el punto de vista de las
facultades que a su titular confiere.
6. Es omnicomprensivo desde el punto de vista de los objetos
sobre que recae.
7. Es, en séptimo lugar, la propiedad, un derecho plástico o
elástico.
8. Es un derecho paradigmático en el sentido de que el mismo
constituye un paradigma o modelo ejemplar de todo derecho
subjetivo de carácter privado.
9. La propiedad se legitima por su origen. En consecuencia, y
por lo menos en la perspectiva adoptada por el Código Civil
chileno, no es ni su función, ni las necesidades que la
propiedad satisface, ni tampoco una combinación de criterios de
ese tipo, lo que legitima a la propiedad.
10. Se trata de un derecho ilimitado desde un punto de vista
cuantitativo.
11. La propiedad es, finalmente, dinámica.
Examinaremos a continuación cada una de estas características:
1. El dominio es un derecho real. Desde el punto de vista del
artículo 577, derecho real es el que se tiene sobre una cosa y
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sin respecto a determinada persona. Se diferencia así del
derecho personal porque en éste último sería posible constatar
una relación entre sujeto activo y sujeto pasivo (aquel que por
un hecho suyo o la sola disposición de la ley ha contraído la
obligación correlativa).
Como se sabe, esta caracterización de los derechos reales es
insostenible. Olvidar que en el derecho real se verifica lo
mismo que en el derecho personal una relación entre personas
importa olvidar que se plantea una relación de exclusión en que
la propiedad de unos importa la no propiedad de otros.
2. El dominio es un derecho absoluto. Lo que se quiere decir con
ello es que la propiedad reconoce una suerte de soberanía sobre
las cosas en términos tales que el propietario puede ejercer las
facultades de que está dotado sin sujeción a ninguna voluntad
ajena. El propietario las ejerce discrecionalmente o a su entero
arbitrio.
Es en ese sentido que el artículo 582 expresa al definir la
propiedad, que el dominio faculta a su titular para gozar y
disponer de su propiedad arbitrariamente; no siendo contra la
ley o contra derecho ajeno.
En su concepción absoluta del dominio, nuestro Código Civil
sigue la línea de los primeros códigos modernos, y en especial
de su modelo más cercano el Código Civil francés de 1804, cuyo
artículo 544 define la propiedad como sigue:
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La propriété est le droit de jouir et disposer des
choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en
fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les
règlements.
Cabe que hagamos aquí las siguientes precisiones:
2.1. Debe distinguirse respecto de la propiedad ―lo mismo que
respecto de todo otro derecho― dos cosas:
a) El ejercicio de las facultades que ese derecho confiere a su
titular.
b) El ámbito al interior del cual tales facultades han de
ejercerse.
Cuando se afirma que el derecho de propiedad es un derecho
absoluto, lo que se afirma es que no tiene límites en cuanto al
primer sentido, o sea, respecto del ejercicio de las facultades
que el dominio comporta, pero no respecto del ámbito al interior
del cual tales facultades han de ejercerse. Por tanto, el que el
ejercicio del dominio reconozca como límite el derecho ajeno o
la ley significa que es el ámbito de ejercicio el que se
restringe pero eso no atenúa el carácter absoluto del dominio en
el específico sentido señalado.
Esto es algo que también puede examinarse desde el punto de
vista de los análisis referentes al concepto de soberanía. Así
por ejemplo, John Austin, el autor de The province of
jurisprudence determined, elabora un concepto de soberanía
24
diciendo que es soberano aquel sujeto o grupo de sujetos
respecto del cual las personas tienen un hábito de obediencia
pero que, a su turno, no presta obediencia a nadie. O sea, la
soberanía, como decía Jean Bodin, es un poder máximo,
absolutamente carente de limitaciones. Pero es evidente que el
soberano, si bien es ilimitado desde el punto de vista del
ejercicio de sus facultades no lo es sin embargo desde el punto
de vista del ámbito en que debe ejercerlas pues este se limita
únicamente al territorio en el cual es soberano.
En consecuencia, es impropio sostener, como hacen algunos textos
de Derecho Civil, que el Código Civil no puede haber conferido
al dominio un carácter absoluto por cuanto el artículo 582
establece límites a las facultades del dominio. Se trata de un
error, una pura imprecisión conceptual.
2.2. Cabe observar, por otra parte, que las expresiones que
emplea el artículo 582 (en el sentido que si bien la propiedad
faculta a un sujeto para disponer de una cosa por modo
arbitrario ello no ha de ser contra ley o contra derecho ajeno)
no hacen sino recoger un principio o ideal liberal de fines del
siglo XVIII, que por lo demás aparece formulado en la
Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 17893. En
conformidad con dicho principio, se trata de asegurar que el
3 Dispone la Declaración en su artículo IV: “La libertad política
consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los
demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene
otros límites que los necesarios para garantizar a cualquier otro
hombre el libre ejercicio de los mismos derechos; y estos límites sólo
pueden ser determinados por la ley”. El artículo XVII se refiere
puntualmente a la propiedad: “Siendo inviolable y sagrado el derecho
de propiedad, nadie deberá ser privado de él, excepto en los casos de
necesidad pública evidente, legalmente comprobada, y en condiciones de
una indemnización previa y justa”.
25
derecho de uno coexista pacíficamente con el derecho de los
demás.
Lo anterior no importa, sin embargo, relativizar las facultades
del dominio sino que solamente se está limitando el ámbito del
derecho. Por lo tanto, el derecho de propiedad constituye en
efecto un derecho real absoluto según aparece recogido en
nuestro Código Civil.
Ese ideal liberal de fines del siglo XVIII al que hacíamos
alusión se desprende, por otra parte, del postulado fundamental
de toda la teoría moral kantiana, según el cual, nunca cabe
tratar a las personas como medios sino siempre como fines en sí
mismos. Recordemos que para Kant el derecho no es otra cosa que
la coexistencia pacífica de mi libre arbitrio con el libre
arbitrio de los demás4. Esta es la ideología que recogió la
codificación clásica y que recogió también nuestro Código Civil
al definir la propiedad en el artículo 582.
Establecido lo anterior, cabe observar acto seguido que el
precepto del artículo 582 es un precepto de rango o jerarquía
puramente legal y justamente por ello se encuentra sometido a la
Constitución. Nada impide por consiguiente que, apareciendo el
dominio con rasgos absolutos a nivel legal, este absolutismo del
dominio resulte relativizado sin embargo a nivel de las normas
constitucionales. En otras palabras, es posible que existan
normas constitucionales que aseguren aquello que expresa con
4 Kant, Immanuel. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Ak. IV, 436s,
y Ak. IV, 429.
26
rotundidad el artículo 14.2 de la Constitución alemana:
“Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle
der Allgemeinheit dienen” (La propiedad obliga a su titular. Su
uso debe servir asimismo al interés público).
Es por ello que el estudio del artículo 582 del Código Civil ha
de complementarse necesariamente con el examen del artículo 19
número 24 de la Constitución de 1980.
En el artículo 19 número 24 de la Constitución se recogen los
siguientes principios enfrente del derecho de dominio o
propiedad:
a) La Constitución asegura a todas las personas el derecho de
propiedad en sus diversas especies y sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales.
Al afirmar la Constitución que se asegura la propiedad en sus
más diversas especies quiere significar que este derecho se
halla protegido o garantizado en las diversas formas que el
mismo puede revestir, esto es, se asegura la propiedad no sólo
en su forma común y general sino asimismo la propiedad
intelectual, industrial, la propiedad minera, etc.
Afirma en segundo lugar la Constitución que la propiedad queda
asegurada sobre todo tipo de bienes, sean estos corporales o
incorporales. Con eso el artículo 19 número 24 está siendo
coherente con el artículo 583 del Código Civil cuando observa
27
este último que sobre las cosas incorporales hay también una
especie de propiedad.
b) El segundo principio que reconoce el artículo 19 número 24
respecto de la propiedad es una suerte de principio de legalidad
pues el constituyente dispone que sólo la ley puede establecer
el modo de adquirir la propiedad, el modo de gozar y disponer de
ella, así como las limitaciones a su ejercicio.
c) El tercer principio se deriva de aquella parte del 19 número
24 que establece que para el caso de que el legislador
establezca límites al ejercicio del derecho de propiedad esas
limitaciones sólo podrán fundarse en cualquiera de los
siguientes cinco motivos los cuales suelen englobarse bajo la
expresión genérica “Función social de la propiedad”. Estos
motivos son:
a) Los intereses generales de la nación.
b) Seguridad nacional.
c) Utilidad pública.
d) Salubridad pública.
e) Conservación del patrimonio ambiental.
d) El cuarto principio se deduce de aquella parte en que el
artículo 19 número 24 establece que para el caso de expropiación
por motivos de utilidad pública o interés nacional se
indemnizará en todo caso al propietario el daño patrimonial
efectivamente causado. Esto equivale a decir que el
constituyente le asegura a las personas, siempre y en todo caso,
28
el valor de su propiedad. El propietario podrá verse privado del
objeto de su propiedad pero no de la propiedad en sí. Opera en
ese caso, como veíamos en clases anteriores, una subrogación
real, pues la propiedad que recaía sobre una cosa ahora va a
recaer sobre el valor de ese bien expresado en dinero.
Se deduce de este cuarto principio que se indemniza el daño
patrimonial efectivamente causado pero no el daño moral que la
expropiación pudiera significar para el expropiado.
La conclusión que ha de obtenerse de estos cuatro principios
recogidos con respecto a la propiedad en la Constitución de 1980
es que el carácter absoluto que el Código Civil le confiere al
derecho de dominio o propiedad aparece relativizado en el ámbito
del ordenamiento constitucional en la medida en que el artículo
19 número 24 permite que el legislador establezca límites al
ejercicio del derecho de propiedad. Una cosa distinta es que el
legislador establezca de hecho tales limitaciones, que lo haga o
no, no significa que no pueda hacerlo.
Además del artículo 19 número 24 de la Constitución debe
mencionarse, siempre dentro el texto constitucional, el artículo
41 que establece que en los estados de asamblea y de catástrofe
―los cuales son estados de excepción constitucional― se faculta
al Presidente de la República para disponer suspensiones o
restricciones al derecho de propiedad (establecer requisiciones
o bien y por vía de la potestad reglamentaria autónoma
limitaciones al ejercicio de la propiedad. En uno y otro caso,
29
el particular podrá reclamar el pago de una indemnización,
probando el perjuicio).
Cabe observar que el carácter relativizado que actualmente posee
la propiedad a nivel constitucional en Chile es bastante tenue
ya que si se compara el actual artículo 19 número 24 de la
Constitución de 1980 con el artículo 10 número 10 de la
Constitución de 1925, el cual conceptualizaba en dicho texto la
función social de la propiedad, se podrá advertir que la norma
de 1925 establecía que el constituyente y el legislador podían
establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad e
incluso expropiar en aras de la función social de la propiedad,
y se agregaba que la función social comprendía incluso aquello
que fuese necesario para hacer accesible la propiedad a todos, o
sea, un principio distributivo de la propiedad formaba parte de
la función social de la propiedad. Y así era posible expropiar,
invocando estos principios, para reasignar esa propiedad y
establecer por ejemplo una distribución que se estimara más
justa de la propiedad. Ese principio de la Constitución de 1925
que relativizaba en extremo la propiedad, y que permitió por
ejemplo la reforma agraria, resultó excluido de la Constitución
de 1980 en donde, como vemos, se relativizó de manera muy tenue
el carácter absoluto de la propiedad.
En la Constitución de 1925 la propiedad se legitimaba no
solamente por su origen como hoy día ocurre sino que además por
su uso o ejercicio; de suerte tal que un propietario que mal
explotara un fundo producía una deslegitimación de su posición
de propietario y podía ser expropiado.
30
3. Carácter exclusivo e individual de la propiedad. Lo que se
quiere decir con ello es que la propiedad, desde el punto de
vista del Código Civil, en principio se entiende como propiedad
privada e individual. De suerte que, en el ámbito del Código
Civil, resultan desvalorizadas las formas de copropiedad
entendiéndose por copropiedad aquella situación que se verifica
toda vez que dos o más sujetos de derecho son, al mismo tiempo y
sobre una misma cosa, titulares del derecho de dominio.
Un ejemplo de la desvalorización que afecta a la copropiedad en
el ámbito del Código Civil chileno es el artículo 1317 el cual
establece que la acción de partición, o sea, la facultad del
copropietario de solicitar que se ponga fin a la indivisión, es
imprescriptible. En otras palabras, la partición podrá siempre y
en todo caso pedirse.
Esta desvalorización de la copropiedad no se da en el ámbito del
derecho civil alemán ni francés.
Manifestación del carácter exclusivo que reviste la propiedad en
el Código Civil chileno es el derecho de demarcación y
cerramiento que asiste al propietario (artículos 842 y 844).
Queda claro de esas normas que la propiedad por ser exclusiva es
a la vez excluyente.
4. La propiedad es un derecho perpetuo. Lo que se quiere decir
en este caso es que, desde el punto de vista de su configuración
normativa conceptual, no es posible establecer cuando fenece la
propiedad, pudiendo decirse más bien –desde el punto de vista de
31
su estructura normativa y conceptual- que la propiedad dura lo
que dura la cosa sobre que ella recae. En todos los demás
derechos es posible, desde su propia configuración normativa,
anticipar o prever su término, sin que ello ocurra tratándose
del derecho de propiedad.
Cuando se afirma que el derecho es perpetuo se quiere decir,
además, otra cosa que es levemente distinta de la anterior, y es
que la propiedad pervive no obstante ella se enajene. La
enajenación no pone término a la propiedad, lo que la
enajenación produce es un traspaso en la titularidad de la
propiedad.
Al decir que la propiedad es un derecho perpetuo se quiere
decir, además, que la conducta omisiva del propietario no pone
fin a la propiedad (artículo 2492).
Por último, la perpetuidad del dominio implica que las acciones
protectoras del dominio, en cuanto tales, no prescriben, sino
que perviven en tanto perviva el dominio de la persona sobre la
cosa (artículo 2517).
Todo lo anterior debe entenderse con un par de salvedades en el
contexto del Código Civil chileno:
a) La propiedad fiduciaria. El artículo 733 del Código Civil
establece que se entiende por propiedad fiduciaria aquella
propiedad que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona en
el evento de cumplirse una cierta condición. Para los efectos de
32
nuestro análisis podemos observar que en la propiedad fiduciaria
concurren dos sujetos de derecho (aunque en verdad son tres):
por una parte, el propietario fiduciario que tiene la propiedad
sobre una cosa aunque cabe advertir que su propiedad presenta
una nota de incertidumbre porque en el evento de cumplirse una
condición, el fiduciario va a perder la propiedad la cual pasará
al fideicomisario.
Un ejemplo de propiedad fiduciaria es el que da Andrés Bello en
el Proyecto de Código Civil de 1853: “Dejo mi fundo X a Pedro y
para el caso que Pedro contraiga matrimonio, el fundo debe pasar
a Diego”. En este ejemplo el actual finado es constituyente de
la propiedad fiduciaria y es el tercer personaje que no habíamos
mencionado; Pedro es fiduciario y Diego es fideicomisario.
Parece claro, entonces, que en la propiedad fiduciaria el rasgo
de perpetuidad del dominio decae ya que la propiedad fiduciaria
es una propiedad incierta.
b) El pacto de retroventa. Es una institución que también atenúa
el carácter perpetuo de la propiedad. El pacto de retroventa
está consignado en el artículo 1881 del Código Civil. Por virtud
de este pacto, que es un pacto accesorio al contrato de
compraventa, se estipula que el vendedor se reserva la facultad
de recobrar la cosa vendida pagando el precio primitivo o la
suma diversa que se estipulare.
Cabe observar que el llamado pacto de retroventa es nada más una
atenuación indirecta al carácter perpetuo del dominio; y eso
33
porque en Chile (al igual que ocurre en Alemania y a diferencia
de lo que sucede en el derecho francés) la sola contratación no
constituye enajenación y mal podría entonces un contrato de
compraventa o un pacto accesorio a éste atenuar sin más el
carácter perpetuo del dominio.
5. El dominio es un derecho pleno. Esto desde el punto de vista
de las facultades de su titular. De allí que se diga que el
dominio constituye una suerte de máxima soberanía que el
ordenamiento jurídico confiere a un sujeto enfrente de las
cosas.
Las facultades que el dominio concede a su titular son tres:
uso, goce y disposición. Se recoge así la antigua enumeración
romana de facultades: uti, frui, habere (abuti) y possidere.
La facultad de uso habilita al propietario para servirse de la
cosa, empleándola o actualizando su valor de uso.
La facultad de goce, en tanto, faculta al dueño para hacerse con
los frutos y productos de la cosa. De modo que puede sostenerse
que el dueño de la cosa fructuaria se hace dueño de los frutos y
productos en ejercicio de la facultad de goce que su dominio
comporta, y no por otra razón. Ocurre, sin embargo, que en el
Sistema civil chileno, el dueño de la cosa fructuaria se hace
dueño por medio de un específico modo de adquirir el dominio:
la accesión (artículo 643). En la civilística francesa ello
planteó cierta discusión entre los autores, en particular con la
llamada accesión discreta, que es aquella que opera al separar
34
los frutos de la cosa fructuaria. Mayoritariamente, la doctrina
francesa entendió que sólo la accesión continua (esto es,
aquella que opera al juntarse una cosa a otra) constituye un
verdadero modo de adquirir el dominio, en tanto que la accesión
discreta equivale a una pura manifestación de la facultad de
goce de que es titular el propietario.
Por último, y en lo que respecta a la facultad de disposición,
debemos señalar que la facultad de disposición puede revestir
dos formas: a) De una parte, la disposición material: que
faculta al dueño para modificar la cosa, transformarla,
degradarla e incluso destruirla; b) De otra parte la disposición
jurídica: que faculta al dueño para enajenar la cosa. Esto
último exige precisar el sentido que cabe dar, en el Derecho
Civil, a la expresión enajenación.
En Derecho Civil la expresión “enajenación” posee dos sentidos,
uno restringido y otro amplio. En su sentido más estricto o
restringido, la voz enajenación, alude a la transferencia del
dominio. En cambio, en su sentido amplio, la palabra enajenación
resulta comprensiva tanto de la transferencia del dominio como
de la constitución de cualquier otro derecho real.
No todos los códigos clásicos consignan expresamente las tres
facultades del dominio, provenientes del Derecho Romano. Por lo
pronto el Código Civil francés no lo hace, y a imagen suya,
tampoco el nuestro. En gran medida porque se estimó innecesaria
su mención expresa al hallarse incluida en la facultad de
disposición en su sentido material.
35
Contratación y enajenación. Es importante destacar que la
enajenación en sentido estricto, o sea, la transferencia del
dominio no necesariamente coincide con la contratación. En
algunos sistemas civiles así sucede en efecto, pero en otros
como el nuestro, no. Cabe, por lo mismo, que demos un rápido
vistazo comparativo a la forma en que diversos sistemas civiles
regulan la relación entre contrato y transferencia del dominio.
Desde una perspectiva comparada, existen en el mundo a lo menos
tres sistemas o modelos de regulación en lo que respecta a la
relación entre contratación y adquisición del dominio5:
a) En primer lugar existen sistemas como el chileno, el alemán o
el español, donde el solo hecho de celebrar un contrato no hace
dueñas a las personas del objeto sobre el cual han contratado.
De manera tal que, en los sistemas de este primer tipo, el hecho
de celebrar un contrato de compraventa no hace que el comprador
adquiera la propiedad o dominio de aquello que compra. Visto
desde el punto de vista de la adquisición del dominio, la
civilísitica alude a este primer tipo de sistema como sistemas
de título y modo toda vez que tales sistemas exigen para
adquirir el dominio la concurrencia de un título (es decir un
antecedente jurídicamente relevante que justifique la
adquisición) y un modo de adquirir el dominio. En el ejemplo
propuesto, el contrato de compraventa equivale al título. Pero
como en este modelo el solo título no basta para hacerse dueño,
será necesaria todavía la concurrencia de un modo de adquirir el
5 Galgano, Francesco. La transmisión de la propiedad en Civil Law y
Common Law. En: Atlas de Derecho Privado comparado, Francesco Galgano
(Coord.), Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2000, pp. 187-194.
36
dominio, normalmente la tradición, para que el comprador se haga
dueño de aquello que compró. De manera que el comprador se hace
dueño de aquello que compra no por el contrato que celebra sino
por la posterior tradición que ha de seguir al contrato. Desde
el punto de vista de la contratación, la civilísitica se refiere
a este modelo como sistema de contratación sin efectos reales,
aludiendo con ello a que, en tales sistemas, los contratos no
son nunca fuente de derechos reales, y lo único que originan, en
cambio, son derechos personales. Volviendo al comprador de
nuestro ejemplo, sabemos ya que éste no se hace dueño de la cosa
comprado a resueltas del solo contrato (puesto que para hacerse
dueño hace falta todavía que el vendedor practique a su respecto
la tradición, y eso asumiendo que el vendedor sea dueño de lo
que vende, puesto que, de tratarse de la venta de una cosa
ajena, ni aun la tradición transferirá el dominio ya que nadie
puede traspasar más derechos que los que tiene), pero lo que el
comprador sí adquiere a resultas del contrato que celebró es un
derecho personal o crédito que le permitirá exigirle a su
vendedor que le haga la tradición de la cosa vendida.
b) En segundo lugar, existen sistemas como el que rige en el
derecho francés o italiano donde la sola contratación sí posee
efectos reales, lo que significa que el solo contrato permite
traspasar el dominio. Bajo este segundo modelo, cuando el
vendedor entrega al comprador la cosa que le vendió, en estricto
rigor, le entrega una cosa que ya es propiedad de este último.
c) Por último, es posible aludir, siquiera en términos
generales, al modelo que ha tendido a predominar entre los
37
sistemas civiles pertenecientes a la tradición del Common Law.
Lo tradicional, en el ámbito anglosajón, ha sido sujetarse a la
voluntad de los particulares, dejando que los contratantes
determinen en qué momento se traspasará la propiedad, si al
celebrarse el contrato o bien en el momento de la entrega, al
pagarse el precio, o en algún otro momento (posibilidades éstas
que los otros dos modelos también dejan abiertas por virtud del
principio de autonomía de la voluntad). Y para el caso de que
las partes hayan guardado silencio sobre ese punto, la regla
general ha sido entender que la propiedad se ha traspasado en el
mismo momento en que se perfeccionó el contrato.
6. El dominio es un derecho de carácter omnicomprensivo. Con
esto se quiere significar que el dominio puede recaer sobre todo
tipo de cosas, corporales o incorporales, materiales o
inmateriales, exceptuadas únicamente las inapropiables.
De acuerdo con los artículos 585 del Código Civil y 19 número 24
de la Constitución, existen en nuestro derecho sólo dos clases
de cosas que son inapropiables: a) las cosas que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres; b) las cosas que deban
pertenecer a la nación toda, y una ley así lo declare.
7. La propiedad es un derecho plástico y elástico. Es plástico
en cuanto posee la capacidad de desmembrarse con respecto a las
facultades que comporta (así, v.gr., al constituirse un
usufructo a favor de un tercero). Y es elástico porque las
facultades que se radican temporalmente en un tercero pueden
38
retornar después al dueño que hasta entonces retenía sólo la
nuda propiedad.
8. La propiedad es un derecho que se legitima por su origen.
Señalamos en su momento que en nuestro sistema jurídico la
propiedad está sometida a un criterio de legitimación que
llamamos genealógico en la medida que la propiedad actual se
legitima por referencia a la propiedad de anteriores titulares,
o cuando esa genealogía no es posible, por medio de la
prescripción adquisitiva o usucapión.
El modelo de legitimación de la propiedad por su origen reconoce
antecedentes en la obra de John Locke6. Pero desde luego no es
el único modelo concebible. Históricamente, entre otros modelos
de legitimación de la propiedad, se han propuesto: a)
legitimación por las necesidades (así, v.gr., Marx7); b)
legitimación por su ejercicio (doctrina social de la Iglesia
Católica); c) legitimación bajo un conjunto de condiciones o
principios ordenadores de la vida social (Rawls8)
9. La propiedad es un derecho cuantitativamente ilimitado. En
una sociedad de mercado, y descontadas ciertas restricciones que
dicen relación con la regulación de situaciones de monopolio o
monopsonio, la propiedad es un derecho cuantitativamente
ilimitado, no existen en principio límites a la cantidad de
propiedad que es lícito a los sujetos acumular.
6 Two Treatises of Government, 1689. 7 Kritik des Gothaer Programms, 1890. 8 A Theory of Justice, 1971.
39
10. La propiedad es un derecho paradigmático. Desde la
perspectiva propia de la codificación, la propiedad constituye
sin duda el paradigma de los demás derechos subjetivos, los
cuales son concebidos a semejanza del dominio, y se constituyen
como desmembraciones suyas.
11. La propiedad es un derecho dinámico. Y lo es porque se halla
sometida al tráfico frecuente en el mercado. Como dicen los
textos clásicos, la propiedad circula. Por lo demás, el fomentar
la libre circulación de los bienes, es, como vimos, una
directriz que inspiró la redacción del Código Civil y que Bello
declara expresamente en el Mensaje. Esta concepción del dominio
explica varias disposiciones del Código Civil, entre otras, la
imprescriptibilidad de la acción de partición, la invalidez del
pacto de indivisión por más de cinco años, o la prohibición de
constituir dos fideicomisos sucesivos.
II. Objeto de la propiedad. Se trata en esta parte de establecer
sobre qué cosas puede recaer el derecho de dominio o propiedad.
El artículo 582 establece que puede recaer la propiedad sobre
cosas corporales, y el artículo 583 relacionado con el artículo
576 establecen que la propiedad puede recaer sobre cosas
incorporales, esto es, derechos personales y derechos reales. A
su turno, el artículo 584 se refiere a la propiedad intelectual
e industrial. En suma, el derecho de propiedad puede recaer
sobre todas las cosas excepto las inapropiables y, en virtud del
artículo 19 número 23 de la Constitución, en nuestro
40
ordenamiento jurídico las cosas inapropiables son nada más dos
clases de cosas:
a) Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres (esta expresión está tomada de las Institutas de Gayo).
b) Las cosas que deban pertenecer a la nación toda y que una ley
lo declare así.
III. Extensión de la propiedad. En principio, la propiedad se
extiende hasta donde se extienda el objeto sobre que ella recae,
lo que significa que en principio los límites del objeto son los
límites de la propiedad y que la extensión del objeto fija la
extensión de la propiedad.
Cabe preguntarse, por consiguiente, cuáles son los límites de
los objetos sobre que la propiedad recae, y para determinarlo,
hay que distinguir según cuáles sean los objetos sobre los que
la propiedad puede recaer. Tales objetos son, como sabemos, los
siguientes: por una parte, las cosas corporales sean estas
muebles o inmuebles; en segundo lugar, las cosas inmateriales; y
finalmente, las cosas incorporales, o sea, los derechos.
Para determinar entonces la extensión de la propiedad habrá que
diferenciar según se trate:
1. Cosa mueble
2. Cosa inmueble
3. Cosa inmaterial
41
4. Derecho real
5. Derecho personal
1. Respecto de las cosas muebles cabe observar lo siguiente: las
cosas muebles son aquellas que pueden ser transportadas de un
lugar a otro sin detrimento propio. Entonces, tratándose de una
cosa mueble, sus límites son los límites corpóreos de la cosa y
hasta esos límites corpóreos se extiende el derecho de dominio.
En el caso de los fluidos, como el agua por ejemplo, su
extensión o límite puede determinarse de las dos siguientes
maneras: primero, por el continente donde se contiene el líquido
o fluido y, segundo, por el gasto (así, por ejemplo, en el
consumo de agua potable se es dueño de tanta agua como agua se
consuma, o sea, el consumo fija la extensión de lo dominado).
2. En cuanto a la extensión del dominio cuando éste recae sobre
bienes inmuebles, debemos distinguir tres cuestiones diversas:
2.1. Se requiere precisar, en primer lugar, la extensión
horizontal del dominio.
2.2. En segundo lugar, se debe precisar la extensión vertical
del dominio hacia el espacio.
2.3. Por último, ha de precisarse la extensión vertical del
dominio hacia el subsuelo.
2.1. Extensión horizontal del dominio sobre inmuebles. Desde un
punto de vista legal, la extensión horizontal del dominio que
recae sobre inmuebles se determina por el señalamiento de
42
linderos o deslindes. El plano donde constan tales deslindes se
protocoliza en el registro del Conservador de Bienes Raíces
(artículo 78 número 4 del Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces).
A ello cabe agregar todavía que los artículos 842 y 844 del
Código Civil establecen la facultad que asiste al dueño de un
inmueble de proceder, jurisdiccionalmente si es preciso, a la
demarcación y cerramiento de su predio.
Cabe establecer, finalmente, que el artículo 1833 del Código
Civil (Título XXIII del Libro IV), establece que cuando se vende
un predio rústico con señalamiento de linderos hay lugar a la
acción de cabida.
2.2. En cuanto a la extensión vertical y hacia el espacio del
dominio sobre inmuebles, debemos hacer las siguientes
precisiones:
a) No existen normas de rango constitucional que se refieran a
este tema, por lo mismo, la cuestión sólo puede quedar resuelta
a nivel legal.
b) En el caso del Código Civil no existe ninguna norma que por
modo general resuelva esta cuestión, es decir, no existe en el
Código ninguna norma que se refiera por modo general y directo a
la extensión vertical hacia arriba del dominio.
43
c) Sin embargo, ha de advertirse que en el Código Civil existe
un par de preceptos que se refieren por modo indirecto o
tangencial a este asunto. Se trata de los artículos 931 y 942.
El artículo 931 alude a una específica acción posesoria.
Acciones posesorias son aquellas que tienen por objeto el
proteger la posesión del dominio o de algún otro derecho real
constituido sobre inmuebles. De entre las acciones posesorias,
existe una que se denomina “denuncia de obra nueva” y que se
traduce en la posibilidad que asiste al poseedor de un inmueble
de requerir a la judicatura se impida la construcción de una
obra nueva sobre el inmueble que él posee. En concreto, el
artículo 931 establece que es denunciable toda obra voladiza que
transgreda la extensión vertical y perpendicular a la propiedad
horizontal.
A su turno, el artículo 942 del Código Civil, autoriza al dueño
del suelo a cortar las ramas de los árboles del predio vecino
que se extiendan sobre su predio.
De la lectura de esos dos artículos puede concluirse que en
nuestro Código Civil, al igual que ocurre en casi todos los
códigos modernos, la propiedad horizontal se extiende hacia el
espacio en líneas perpendiculares al terreno y paralelas entre
sí. La pregunta que sin embargo ha de plantearse es hasta dónde
es lícita esa extensión: la respuesta a esa pregunta no está
dada en nuestro Código Civil, no obstante lo cual, han de
mencionarse aquí dos cosas:
44
a) Existen normas sobre tráfico aéreo a cuya luz es evidente que
no puede sostenerse una extensión absolutamente ilimitada hacia
arriba de la propiedad horizontal.
b) Ha de establecerse que en los casos menos extremos ha de
aplicarse el principio que a este respecto recoge el artículo
840 del Código Civil italiano y que equivale a un principio
comúnmente aceptado tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia nacional. El artículo 840 establece que no es
lícito al propietario impedir las actividades de terceros que se
realizan a tal profundidad o altura que el propietario carezca
de interés en excluirlas. O sea, el límite lo fija el interés
del propietario.
Mas ¿Cómo ha de interpretarse dicho interés? Debe entenderse que
el interés del caso es el interés exigido por el uso del suelo
en términos tales que cualquier interés que no dimane por modo
directo del uso del suelo es un interés impertinente a los
efectos de reclamar intromisiones de terceros.
2.3. Extensión vertical y hacia el subsuelo de la propiedad
sobre inmuebles. A este respecto cabe considerar lo que sigue:
a) El artículo 19 número 24 de la Constitución de 1980 confiere
al Estado el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de
las substancias fósiles y minerales. Agrega el artículo que ello
ha de entenderse sin perjuicio de los derechos del dueño del
suelo con lo cual se configura una especie de superposición de
dominios.
45
Además del artículo 19 número 24 de la Constitución de 1980 ha
de citarse a este respecto el artículo 591 del Código civil el
cual es un precepto similar al de la Constitución, es decir,
configura también una suerte de superposición de dominios. Y
cabe agregar, también, el artículo 942 en cuanto confiere al
dueño del suelo la facultad de cortar las raíces que proviniendo
de un árbol vecino se introduzcan en su subsuelo propio.
Teniendo presentes estas tres normas, cabe preguntarse hasta
dónde se extiende el dominio respecto del subsuelo. No existe
respecto de este asunto ninguna norma en el ordenamiento
jurídico chileno que lo resuelva. De manera tal que parece
sensato enfrente de este tema, y en presencia del artículo 24
del Código Civil, invocar nuevamente el artículo 940 del Código
civil italiano, esto es, el dominio de la superficie se extiende
hacia el subsuelo hasta donde lo exija el interés dimanado del
uso de la superficie.
Puede afirmarse entonces, a modo de balance, que el dominio
sobre inmuebles es fuertemente intenso a nivel de la propiedad
horizontal, la cual, como ya dijimos, debe hallarse demarcada
por los deslindes o linderos a que alude el artículo 78 número 4
del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. A ello habría
que agregar que este dominio fuertemente intenso a nivel de la
propiedad horizontal decae progresivamente, tanto en su
extensión en altura como en su extensión en profundidad, en
proporción inversa al interés del propietario. Y debe afirmarse,
finalmente, que la extensión en altura de la propiedad
46
horizontal se efectúa extendiendo en forma perpendicular y en
paralelas los deslindes de la propiedad horizontal. En cambio,
la extensión en profundidad de la propiedad horizontal se
efectúa extendiendo los deslindes o linderos en forma
convergente, de modo tal que no es posible sostener hoy día
aquel famoso aforismo romano según el cual la propiedad alcanza
por arriba hasta el cielo y por abajo hasta el infierno (usque
ad coelum et usque ad ínferos).
IV. Limitaciones o Restricciones al Derecho de Dominio.
El derecho de dominio tiene caracteres de absoluto, por la
soberanía que el dueño tiene. Pero hay límites que pueden
provenir de 3 flancos:
1. Restricciones de carácter constitucional.
2. Restricciones de carácter doctrinario.
3.- Restricciones de orden legal.
1. Restricciones de carácter constitucional. El artículo 19
número 24 de la Constitución Política permite al legislador
establecer restricciones o limitaciones al derecho de propiedad
bajo ciertas causales que en su conjunto configuran la
denominada función social de la propiedad. Tales causales son:
la seguridad nacional, la utilidad pública, la salubridad
nacional, el interés público y la conservación ambiental.
Lo que el legislador no puede hacer es privar de la propiedad,
ni siquiera cuando se recurre a la expropiación, ya que en el
47
caso de la expropiación lo que se efectúa es una subrogación
real en que el monto de la indemnización reemplaza, en el
patrimonio del expropiado, el lugar que ocupaba originalmente el
objeto de su propiedad, pero no la propiedad misma.
Por otra parte, al establecer restricciones al derecho de
dominio, el legislador no puede vulnerar lo que el articulo 19
número 26 denomina el contenido esencial del derecho.
2. Restricciones de carácter doctrinario. La más importante de
ellas cabe encontrarla en la teoría del abuso del derecho, pero
no es la única.
2.1. Teoría del abuso del derecho9. Con frecuencia leemos que
esta doctrina tendría su origen en el Derecho romano (citándose
incluso en apoyo de esa afirmación el aforismo latino summun ius
summa iniuria). Pero lo cierto es que el origen de la teoría del
abuso del derecho no es romano sino muy posterior: los
especialistas lo sitúan en Francia en el período inmediatamente
posterior a la codificación y ello se explica básicamente por
dos razones: por una parte, el fuerte legalismo que cultivó la
exégesis, y por otra, la concepción absoluta de los derechos y
en particular de la propiedad. Una y otra circunstancias –o sea,
legalismo irrestricto y absolutismo del dominio- plantearon a la
jurisprudencia la necesidad de morigerar los excesos en los que
podía incurrirse.
9 Para un análisis del abuso del derecho a la luz de la teoría general
del derecho, y en conjunto con otros fenómenos como el fraude a la ley
y la desviación de poder, puede verse, con provecho: Atienza, Manuel y
Ruiz Manero, Juan, Ilícitos atípicos, Madrid, Trotta, 2000.
48
Desde un punto de vista teórico, el origen o antecedente
inmediato de la teoría del abuso del derecho cabe encontrarlo en
la doctrina de los actos de emulación o chicanería del
propietario. Se trata de una doctrina francesa de comienzos del
siglo XIX. Se entiende por actos emulativos del propietario
aquellos actos que, ejecutados por el propietario en ejercicio
de su derecho, tienen por objeto causar daño o perjuicio a
otros. El caso clásico de la jurisprudencia francesa es el de un
propietario que, movido por el afán de obtener el terreno que
colindaba con el suyo y que servía como campo de entrenamiento
de dirigibles, construyó en su terreno una construcción voladiza
erizada de púas. La Corte de Casación francesa ordenó la
destrucción de la construcción.
La doctrina de los actos de emulación se vio expuesta, sin
embargo, a graves críticas, una de ellas fue que el acto de
emulación se hacía depender en buena medida de la intención del
propietario, y por tanto, de un factor claramente subjetivo.
De allí entonces que la doctrina civil comparada haya intentado
progresivamente elaborar un conjunto de principios a través de
los cuales sea posible configurar un concepto de “abuso del
derecho” que sea más eficiente que la primigenia doctrina de los
actos de emulación. Varias alternativas son posibles:
a) Un primer principio que, siquiera por vía de conjetura puede
formularse, es de carácter utilitarista. De acuerdo con éste, el
ejercicio de un derecho debe considerarse abusivo en la medida
en que los daños o perjuicios que ocasiona superen los
49
beneficios que reporta al derechohabiente. No hemos de examinar
los reparos teóricos que suscita un enfoque consecuencialista de
los derechos como éste. Señalemos solamente que el mismo no ha
sido completamente ajeno a nuestro Código Civil. El Código
contemplaba originariamente una norma, que después pasó el
Código de Aguas, según la cual:
Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para la
bebida y usos domésticos, aunque de ello resulte
menoscabarse el agua de que se alimente algún otro
pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o
no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno,
será obligado a cegarlo.
b) Un segundo criterio empleado para objetivar la noción de
abuso del derecho puede encontrarse en el concepto de “ejercicio
antisocial del derecho”, tal como éste aparece previsto en el
artículo 7.2 del Código Civil español. Los derechos se conceden
por el ordenamiento jurídico no para la satisfacción arbitraria
de los titulares sino sujetos al deber de satisfacer ciertos
fines económicos y sociales que no pueden ser traicionados por
el propietario.
c) Un tercer principio se funda en la noción de buena fe en su
sentido objetivo. El problema que ha planteado este tercer
criterio es el de cómo ha de construirse el estándar de la buena
fe en sentido objetivo. El criterio más difundido, que maneja
por ejemplo la doctrina y la jurisprudencia española, es que el
50
arquetipo de la buena fe ha de configurarse por referencia a las
convicciones éticas predominantes en la sociedad.
En el ámbito del derecho anglosajón el concepto de buena fe se
entiende a través de la noción de fair play o juego limpio. La
idea es que no actúa de acuerdo al estándar de fair play, esto
es, no juega limpio, quien hace uso u obtiene beneficios de un
determinada institución social sin hacer al mismo tiempo todo lo
que necesario para que dicha institución subsista. Este criterio
ha recibido amplia aplicación, por ejemplo, en la regulación de
la libre competencia y en el combate a la configuración de
monopolios u oligopolios.
Bases dogmáticas para la construcción de una teoría del abuso
del derecho en Chile. Es claro que nuestro Código Civil –a
diferencia según vimos del Código Civil español- no contiene
ninguna norma que se refiera expresamente al fenómeno del abuso
de los derechos. Eso nos hace preguntarnos ¿Existen en Chile
bases dogmáticas que permitan elaborar un desarrollo
jurisprudencial del abuso del derecho? La respuesta es
afirmativa, y para corroborarlo basta leer con atención el
artículo 20 de la Constitución Política, el cual contempla la
acción constitucional de protección. Dispone el artículo 20
constitucional que: “El que por causa de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza
en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
establecidos en el artículo 19 números (…)podrá ocurrir por sí o
por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones
respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que
51
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los
demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes”.
Al indicar la norma constitucional que se dispensa protección al
legítimo ejercicio de los derechos constitucionales, está
señalando, a contrario sensu, que el ejercicio ilegítimo o
abusivo de los derechos no merece el amparo jurisdiccional.
Otros principios o teorías doctrinarias restrictivas del derecho
de dominio:
2.2. En doctrina se postula también un principio del uso inocuo
o uso inofensivo, de conformidad con el cual, el propietario
carecería del derecho a oponerse a un uso que en nada afecte,
entorpezca u obstaculice el libre uso de su propiedad. De algún
modo se ha visto en el artículo 2499 del Código Civil una
recepción indirecta de este principio, al emplear dicho artículo
la expresión “…actos de que no resulta gravamen…”.
2.3. Derecho de acceso forzoso o coactivo. Se trata en este caso
del derecho que asiste a los sujetos de derecho para ingresar a
la propiedad ajena en protección de un derecho propio. Pueden
citarse a este respecto los artículos 620 (persecución de abejas
fugitivas) y 943 (recogida de frutos).
2.4. Estado de necesidad. Por último, siempre puede invocarse,
como principio general, el denominado estado de necesidad, como
52
justificación para invadir la propiedad ajena, si ello viene
exigido, de forma urgente o inminente, por la defensa de un
derecho de mayor valía que la misma propiedad, siempre que no
exista un medio alternativo más practicable o menos dañoso10.
3. Restricciones al dominio puramente legales. El Código Civil
chileno considera ciertas restricciones sobre todo en el ámbito
de lo que la civilistica llama relaciones de vecindad. Estas
están regidas por un principio de tolerancia normal, a cuya luz
no es jurídicamente lícita una actitud celosa en demasía de
parte del propietario respecto del objeto de su dominio. Todos
estamos obligados a tolerar la interrelación con los demás
propietarios.
Adicionalmente, puede observarse que nuestro Código Civil
califica como restricciones al dominio, al conjunto de derechos
reales de goce en cosa ajena (títulos VIII a XI del Libro II).
Ello tiene cierta lógica en la medida en que tales derechos se
traducen en ciertas limitaciones a las facultades del
propietario. Con todo, lo cierto es que se trata de derechos
autónomos, los cuales, más que limitaciones, constituyen auto-
limitaciones establecidas por la propia voluntad de los
propietarios.
10 Como se sabe, en el Derecho Penal, el estado de necesidad configura
una eximente de responsabilidad criminal (artículo 10 número 7 del
Código Penal).
53
V. Clases o formas de propiedad. La propiedad se clasifica con
arreglo, entre otros, a los siguientes criterios:
1. Atendiendo a las facultades de que actualmente goza el
propietario pueden distinguirse dos formas o tipos de propiedad:
la nuda propiedad y la propiedad a secas o propiedad completa.
2. Atendiendo a la duración del dominio se puede hablar de una
propiedad en principio perpetua y enfrente de ella una propiedad
fiduciaria.
3. Atendiendo al objeto o cosas sobre que la propiedad recae se
distingue entre propiedad minera, propiedad agrícola, propiedad
intelectual o industrial, propiedad por pisos o departamentos.
4. Atendiendo a la utilidad se distingue la propiedad privada
enfrente de la propiedad sobre bienes nacionales de uso público.
5. Atendiendo a los titulares del derecho de propiedad.
Atendidos los titulares del derecho de propiedad se habla
usualmente de propiedad individual y copropiedad.
Examinaremos ahora cada una de estas categorías:
1. Propiedad plena y nuda propiedad. La nuda propiedad equivale
al dominio desprovisto de dos de sus facultades, a saber, la
facultad de uso y la facultad de goce, las cuales se radican en
otro sujeto de derecho distinto del dueño (artículo 582).
54
2. Propiedad perpetua y propiedad fiduciaria. Hemos dicho que
propiedad fiduciaria en los términos del artículo 733 es la
propiedad que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona en
el evento de cumplirse una cierta condición. La única
extravagancia que presenta la propiedad fiduciaria enfrente de
la propiedad común y corriente es que, en la fiduciaria, el
propietario fiduciario tiene su derecho de dominio sujeto a una
condición, y es por tanto el carácter perpetuo de la propiedad,
el que resulta relativizado en el caso de la propiedad
fiduciaria, pero nada más. De ahí que en los textos no se
considere a la propiedad fiduciaria como un derecho real
autónomo sino como una forma especial de propiedad.
Como ya vimos, en la propiedad fiduciaria comparecen tres
personajes: el constituyente, el propietario fiduciario y el
llamado fideicomisario.
No cabe confundir el usufructo con la propiedad fiduciaria, ya
que en el usufructo existen dos derechos diferentes: la nuda
propiedad que retiene el propietario y el derecho real de
usufructo de que es titular el usufructuario; en tanto que en la
propiedad fiduciaria existe nada más un solo derecho y es la
propiedad del propietario fiduciario, esto resulta especialmente
claro de cara a lo dispuesto por el artículo 761 que declara que
el fideicomisario no tiene ningún derecho sino únicamente una
mera expectativa.
Por otra parte, el usufructo tiene como elemento esencial el
plazo (y cuando no se estipula, se entiende que el usufructo
55
fenece conforme fenece su titular); en tanto que en la propiedad
fiduciaria es elemento esencial la existencia de una condición
la cual puede ir unida o no a la muerte del fiduciario.
3. Propiedad común y propiedades especiales. Son propiedades
especiales aquellas que poseen especiales características, y por
lo mismo una regulación particular, en razón del objeto sobre
que recaen. Por oposición a ellas toda otra propiedad, regida
por las normas generales sobre propiedad del Código Civil, se
denomina propiedad común. En lo que sigue haremos una rápida
mención a algunas de las propiedades especiales más importantes
reguladas por nuestro ordenamiento jurídico.
3.1. Propiedad intelectual e industrial. Esta forma de propiedad
merece que hagamos las siguientes observaciones:
3.1.1. La cosa sobre que recae este tipo de propiedad es
inmaterial (lo que no le confiere al derecho de propiedad ese
mismo carácter, pues éste será siempre, en nuestro sistema
civil, una cosa incorporal).
3.1.2. Las cosas sobre que recae la propiedad intelectual e
industrial se caracterizan por poseer externalidades positivas,
lo que significa que producen beneficios indiscriminados e
incontrolables.
3.1.3. En la propiedad intelectual e industrial se verifica una
creación por cuanto sobre el objeto de la propiedad intelectual
e industrial se da una enajenación del universo intelectual,
56
simbólico y afectivo, del autor. Dicho universo resulta así
objetivado en la creación.
3.1.4. La creación intelectual, artística e industrial,
configura un todo coherente de significado, de suerte tal que no
es posible fraccionarlo, porque el todo no perdura en los
fragmentos resultantes.
3.1.5. Esta propiedad configura objetos ideales: no es la hoja
de papel lo que constituye la poesía de Neruda o Whittman, sino
que la hoja es sólo el soporte físico, el medio de transporte de
esa creación. Ello transforma el objeto de la propiedad
intelectual e industrial en totalmente inconsumible, es una
característica de perennidad que se da siempre salvo en casos
extremadamente excepcionales como el del arte orgánico por
ejemplo.
Cada uno de estos cinco rasgos con los que hemos caracterizado
la propiedad intelectual e industrial da origen a ciertas
consecuencias prácticas:
- Así por ejemplo, la inmaterialidad y la externalidad de los
objetos de estas formas de propiedad, traen aparejadas dos
consecuencias:
a) La concesión de monopolios: que en ello consiste en buenas
cuentas la propiedad intelectual e industrial.
b) Se trata de una propiedad temporal lo que significa que el
monopolio es concedido por el Estado sólo por ciertos lapsos de
57
tiempo, al cabo de los cuales, la obra intelectual o industrial
se convierte en patrimonio común que cualquiera puede explotar.
- A su turno, del hecho de que toda obra intelectual o artística
entraña una objetivación del universo afectivo de su autor, se
sigue el que esta forma de propiedad esté fuertemente ligada a
la esfera de la personalidad y no sólo al ámbito patrimonial. De
ahí que la propiedad intelectual e industrial sea considerada no
sólo como un derecho patrimonial sino a la vez como un derecho
de la personalidad de carácter inalienable e irrenunciable.
- Del hecho, en tercer lugar, de constituir el objeto de la
propiedad intelectual e industrial un todo coherente, se sigue
una característica de indivisibilidad de estas formas de
propiedad.
- Y del último rasgo, o sea, del hecho de configurar estas
propiedades objetos ideales, se sigue el carácter generalmente
inconsumible de los objetos de propiedad intelectual o
industrial.
Legislación en torno a esta materia en el ordenamiento jurídico
nacional. Nuestro derecho trata las propiedades intelectual e
industrial en forma separada, a diferencia del derecho comparado
donde es habitual que se las trate conjuntamente.
Regulación legal de la propiedad intelectual. En lo que respecta
a la propiedad intelectual cabe remitirse a las normas de la Ley
58
17.336 de octubre de 1970 (recientemente reformada por la Ley
20.435 de 4 de mayo de 2010) y también a la Ley 18.443.
La ley 17.336 establece los modos de adquirir la propiedad
intelectual estableciendo que esta propiedad se adquiere por el
solo hecho de crearse la obra (lo que podría considerarse como
un modo más de adquirir el dominio, la creación, adicional a los
cinco modos enumerados por el artículo 588).
En segundo lugar, la ley 17.336 distingue tres diversos derechos
relacionados con la propiedad intelectual, a efectos de proteger
los tres, a saber:
a) El derecho patrimonial de autor (o derecho de autor a secas).
Equivale al derecho estrictamente patrimonial de aprovecharse
pecuniariamente de la obra o creación. Dada su naturaleza
puramente patrimonial, este derecho es transferible y
transmisible.
b) El derecho moral de autor. A cuyo través el autor puede
reivindicar la paternidad de la obra, puede demandar la
protección de su integridad, e incluso puede resistirse a la
publicación de la obra cuando esta fuere una obra escrita.
c) Los denominados derechos conexos. Son ciertos derechos anejos
o ligados al derecho de autor y que asisten a los intérpretes y
ejecutantes de la creación. Sabemos que una cosa es la obra y
otra distinta es su puesta en escena o representación.
59
Estos derechos pueden radicarse en personas distintas (cuando el
autor enajena su derecho patrimonial del autor o cuando el
ejecutante es diverso del autor). Sólo el derecho moral de autor
se radica siempre y en todo caso en el autor de la obra.
Lapsos de protección. Los derechos de autor se protegen por toda
la vida del autor y hasta 70 años después de su muerte a favor
de sus herederos.
3.2. La propiedad industrial. Según el D.L. 958, la propiedad
industrial recae sobre tres tipos de cosas: patentes de
invención, marcas comerciales siempre que estén registradas y
modelos industriales (por ejemplo un envase).
La propiedad industrial posee un amplio sistema registral y de
control, existiendo un registro de patentes, uno de marcas y uno
de modelos.
Cuando la propiedad industrial recae sobre una patente de
invención se trata de un monopolio.
Como ya indicamos, el artículo 19 número 25 de la Constitución
asegura a todas las personas las propiedades intelectual e
industrial señalando que una y otra se hallan cubiertas por la
garantía de la expropiación del artículo 19 número 24.
3.3. La propiedad minera. El dominio minero está tratado en el
artículo 19 número 24 de la Constitución, en el Código de
Minería y en la Ley 18.097, ley orgánica constitucional sobre
concesiones mineras.
60
De acuerdo con el artículo 19 número 24 el Estado tiene el
dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de
todas las substancias minerales excluyéndose únicamente las
arcillas superficiales.
Lo anterior ha de entenderse sin perjuicio de la propiedad del
inmueble en cuyas entrañas se encuentra el mineral del caso. El
dueño del referido inmueble verá limitado su dominio en todo lo
necesario para la adecuada exploración, explotación y beneficio
de las dichas riquezas minerales.
Se trata, como se comprende, de un dominio que carece de
limitaciones toda vez que se trata de un trasunto de la
soberanía nacional.
Es exclusivo, en segundo lugar, porque sólo el Estado con
exclusión de cualquier sujeto de derecho sería el dueño.
Inalienable por cuanto dicho dominio no puede ser ni transferido
ni transmitido.
Imprescriptible, lo que quiere decir que el Estado es dueño de
esas substancias aunque no ejerza actos posesorios a su respecto
y aunque otros sí lo hagan.
Cabe observar, una vez dicho lo anterior, que el texto
constitucional configura dos formas diversas de dominio minero
según cuáles sean las substancias minerales sobre las que el
dominio del Estado recaiga:
61
a) Tratándose de hidrocarburos líquidos o gaseosos o de
substancias minerales situadas en aguas marítimas sometidas a la
jurisdicción nacional o en territorios que la ley declare como
de importancia para la seguridad nacional su exploración,
explotación o beneficio sólo podrá hacerse de cualquiera de las
tres siguientes formas:
- Por el Estado o sus empresas.
- Por particulares que hayan celebrado contrato con el estado.
- Por particular que tenga concesión administrativa minera. (El
Presidente puede en cualquier tiempo poner término a las dichas
concesiones).
b) Respecto del resto de las substancias minerales la
Constitución y la Ley 18.097 establecen concesiones de
explotación otorgadas mediante resolución judicial y se
encuentran amparadas por la garantía de la propiedad del
artículo 19 número 24.
La concesión judicial minera, que puede serlo de exploración o
de explotación configura un derecho real inmueble (artículo 2 de
la Ley 18097) distinto del dominio del suelo que es plenamente
transferible y transmisible).
Desde el punto vista comparado existen básicamente los
siguientes sistemas:
62
a) Sistemas típicamente civiles, o sea, accesión en que el dueño
del predio es el dueño de los minerales; y ocupación en que el
dominio de los minerales es del que los descubre.
b) Sistemas diversos: b.1) Doctrina regalista que otorga el
dominio minero en términos absolutos al Estado; b.2) Sistema de
libertad minera que estuvo vigente en Chile desde el año 1931 y
que otorga, por una parte, al estado el dominio eminente al
Estado sobre la riqueza mineral (591 C.C.) estableciendo, por
otra parte, que el Estado puede ceder la propiedad efectiva a
particulares debiendo preferirse en general al descubridor.
El llamado dominio eminente es un dominio radical pero no
efectivo o patrimonial, o sea, es una suerte de derecho de
tuición o supervigilancia.
Pareciera que desde el punto de vista de la Constitución del 80
existe una combinación de doctrina regalista y el principio de
libertad minera.
No puede afirmarse, sin embargo, que sea el Estado el que otorga
en nuestro sistema, lo que equivale a afirmar que en materia de
substancias mineras el estado no tiene ni siquiera un dominio
eminente, pues en la concesión minera quien otorga la concesión
es el Poder Judicial sin participación alguna del Ejecutivo y
siendo oponible la concesión minera incluso al propio Estado. Se
puede poner fin a la concesión por dejarse de pagar la patente
pero el derecho del concesionario es de tal fuerza que éste
puede no explotar la concesión sin perderla.
63
3.4. Propiedad por pisos y departamentos. Este tipo de
propiedad se encuentra regulada por la Ley 19537, de copropiedad
inmobiliaria, que se refiere a la propiedad en el caso de
edificios que se encuentran divididos en pisos y departamentos.
Este tipo de propiedad es bastante peculiar pues se trata de una
propiedad que posee indivisión forzosa respecto de aquello que
la ley respectiva denomina “bienes comunes” (tales como las
escaleras, pasillos, ascensores, etc.).
Lo que caracteriza en consecuencia a la propiedad por pisos y
departamentos es que hay propiedad dividida sobre cada uno de
los departamentos y hay además propiedad indivisa sobre lo que
la ley llama bienes comunes; y esa indivisión es forzosa, o sea,
es obligada dada la naturaleza del bien de que se trata,
resultando en consecuencia que cada uno de los propietarios
individuales de los departamentos es a la vez propietario
indiviso de una parte proporcional (al valor de su departamento)
de los bienes comunes.
De esta característica se deriva una segunda y es que la
administración de esta forma de administración está sometida a
reglas especiales, ya que al haber una indivisión forzada, es
evidente que tiene que haber algún órgano que exprese la
voluntad común de los propietarios, y ese órgano es la junta de
vigilantes de los edificios constituida por los propietarios de
los distintos departamentos.
64
Una segunda consecuencia de que exista este tipo de propiedad es
que para los propietarios de pisos y departamentos se siguen
específicas obligaciones pecuniarias: nos referimos aquí a los
llamados gastos comunes los cuales están destinados a mantener
esta cosa indivisa en condiciones de servir.
La obligación de pagar los gastos comunes es también una
obligación singular porque grava al inmueble, o sea, no es una
obligación puramente personal de cada dueño del piso o
departamento sino que es una obligación que grava más bien al
piso o departamento, en términos tales que todo el que adquiera
ese piso o departamento estará obligado a pagar los gastos
comunes incluso aquellos adeudados en el pasado y aún cuando él
no se haya comprometido a pagarlos. O sea, lo que fija la
condición de deudor es el hecho de ser propietario del inmueble
y no el haber contraído personalmente la obligación. Es lo que
la civilística denomina obligaciones propter rem que son
aquellas obligaciones que se tienen en tanto se tenga una
determinada cosa.
3.5. Propiedad agraria o agrícola. Es esta una forma de
propiedad o dominio que poseyó un estatuto jurídico especial en
Chile, incluso de rango constitucional. Ello ocurrió en
particular entre los años 1963 y 1973. Es respecto de esta forma
de propiedad que se produjo el fenómeno de la reforma agraria.
En ese proceso se configuraron algunas formas de propiedad
agraria bastante originales, como por ejemplo, el asentamiento
que era una especie de sociedad entre la CORA (Corporación de
Reforma Agraria) y los campesinos asentados. Desde el año 1973
65
en adelante se produce una fuerte liberalización del mercado de
la tierra agraria en Chile. Dicho proceso de liberalización
culmina con la entrada en vigencia de la Constitución de 1980
momento a partir del cual la propiedad agraria deja de tener un
estatuto jurídico especial.
4. Propiedad privada y propiedad sobre bienes nacionales de uso
público. Nos remitimos a lo señalado en relación con los bienes
nacionales de uso público.
5. Propiedad individual y copropiedad: La comunidad.
5.1. Lo primero que cabe establecer es una clarificación
conceptual. La voz copropiedad es diversa de la voz comunidad.
Se designa con la voz comunidad al concurso de varios sujetos
como titulares de un mismo derecho real que recae
simultáneamente sobre una misma cosa. Cuando el derecho sobre el
que se concurre por modo simultáneo es la propiedad se habla
entonces de copropiedad.
Existiría, en consecuencia, una relación de género a especie
entre los conceptos de comunidad y copropiedad, donde el género
es la comunidad y la especie es la copropiedad.
5.2. Para que estemos en presencia de una comunidad es menester
que se den los tres siguientes requisitos:
66
a) Pluralidad de sujetos, los cuales pueden ser personas
naturales, personas jurídicas o una combinación de unas y otras.
b) Tales sujetos han de ser titulares por modo simultáneo de un
mismo derecho real. (Así, v.gr., co-usufructo (772), co-
servidumbre (827), etcétera).
Como se comprende, estamos excluyendo la posibilidad de
comunidad de derechos personales
¿Por qué no es posible la comunidad tratándose de derechos
personales?
Ello ocurre porque habiendo pluralidad de sujetos pasivos o
activos respecto de un derecho personal se produce una división
del derecho personal tanto activa como pasivamente con lo que ya
no resulta posible que haya indivisión por lo que no puede haber
comunidad (dicha división se produce de pleno derecho).
c) Es menester además que el derecho real en cuestión recaiga
sobre una cosa que puede ser singular (un automóvil), varias
cosas singulares (como en el caso de los herederos) o una
universalidad de hecho.
5.3. Pedro Lira sugiere que comunidad y copropiedad son lo mismo
(lo que causa el escándalo, por ejemplo, de Victorio Pescio).
Pero la tesis de Lira no carece de sentido pues, de hecho, puede
observarse que siempre que hay comunidad existe también
copropiedad.
67
5.4. Cabe observar que para que exista comunidad es necesario
que el derecho real en que dos o más sujetos concurren
simultáneamente sea el mismo derecho. Es por eso que no existe
comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario ya que en
ese caso hay concurso sobre una misma cosa pero no sobre un
mismo derecho. Tampoco hay comunidad entre el propietario
fiduciario y el fideicomisario.
5.5. Diferencias entre la comunidad y la sociedad. El artículo
2305 hace aplicables a la comunidad ciertas reglas propias del
contrato de sociedad: específicamente el 2305 preceptúa que el
derecho de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el
de los socios sobre el haber social. Pero no obstante esa
remisión de normas, no cabe sin embargo confundir la comunidad
con la sociedad toda vez que esta última es un contrato en tanto
que la comunidad a la luz del artículo 2304 es un cuasicontrato.
En segundo lugar, tampoco cabe confundir la comunidad con la
sociedad por cuanto esta última origina una persona jurídica
distinta de los socios individualmente considerados y, en
consecuencia, lo que pertenece a la sociedad no pertenece ni en
parte siquiera a los socios; de suerte tal que la sociedad no
supone en ningún caso comunidad ni copropiedad, ya que el haber
social pertenece a una única persona como es la persona jurídica
sociedad y los socios sólo tienen derechos personales frente a
la sociedad. En otras palabras: los socios no son comuneros ni
entre sí ni con la sociedad.
68
6. Fuentes de la comunidad (o copropiedad). Una comunidad o
copropiedad puede originarse a resultas de cualquiera de las
siguientes circunstancias:
6.1. A resultas de la aceptación de una herencia (cuando varios
herederos aceptan una herencia). (1437: cuasicontrato).
6.2. A resultas de la muerte de uno de los cónyuges, se disuelve
la sociedad conyugal y se forma una comunidad entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto.
6.3. A resultas de la celebración de un contrato (por ejemplo
cuando una de las partes que contratan está formada por varias
personas).
6.4. A través de ciertos modos de adquirir el dominio,
particularmente a través de ciertas formas de accesión, tales
como la especificación y la mezcla (artículos 662 y 663).6.5. Al
ponerse término a un contrato de sociedad.
7. Tratamiento de la comunidad en el Código Civil chileno.
Nuestro Código Civil, a diferencia de su modelo que fue el
Código Civil francés, reglamentó en forma orgánica y sistemática
la comunidad. Ello ocurre en el título XXXIX párrafo 3° del
Libro IV, entre los artículos 2304 y 2313. La fuente en que se
inspira Bello es fundamentalmente Pothier.
La comunidad es concebida en nuestro Código Civil como un
cuasicontrato. El cuasicontrato, según lo declara el artículo
1437, es una de las varias fuentes de las obligaciones, que
69
consiste, a tenor en este caso del artículo 2284, en un hecho
voluntario, lícito y no convencional que produce obligaciones.
De modo que en concepto del Código Civil la comunidad es un
cuasicontrato. Debe observarse, sin embargo, que lo anterior no
es del todo afortunado porque la comunidad no es siempre
resultado de lo que el Código llama cuasicontrato, así por
ejemplo la propiedad por pisos y departamentos origina formas de
comunidad que no son rigurosamente un cuasicontrato. En
ocasiones la comunidad surge de un hecho no voluntario como es
el caso por ejemplo de la muerte de uno de los cónyuges.
Cabe agregar a lo anterior que en nuestro sistema civil la
comunidad es vista con cierta desconfianza, con cierto recelo,
por parte del legislador, lo cual es propio de toda la ideología
de la codificación en la medida en que se supone que la
comunidad dificulta la libre circulación de los bienes. Ello
explica por qué en prácticamente todos los códigos modernos la
comunidad ni siquiera se encuentra regulada. Y de allí que el
artículo 1317 de nuestro Código establezca que la acción de
partición, o sea, la facultad que asiste a cada comunero o
copropietario de solicitar se divida la cosa común, es
imprescriptible, es decir, esta acción no fenece por el mero
transcurso del tiempo. Y agrega ese mismo precepto que la acción
de partición es irrenunciable. El único pacto que a este
respecto nuestro Código reconoce es el pacto de indivisión,
pacto que pueden celebrar los comuneros entre sí pero que no
puede exceder el lapso de cinco años al cabo del cual cada uno
70
de los comuneros recupera la facultad de solicitar la cosa
común.
Dentro de los códigos europeos modernos el único que contiene un
tratamiento acabado del fenómeno de la comunidad es el Código
Civil alemán. En ese código la comunidad aparece tratada en el
título XV del Libro II (artículo 741 y siguientes).
Fuera de las reglas que sobre la comunidad contiene el Código
Civil chileno cabe mencionar la existencia de reglas en el
título IX del Libro III del Código de Procedimiento Civil al
tratarse del juicio particional (que es el conjunto de actos
jurisdiccionales a través de los cuales se efectúa la división
de la cosa común). Y además hay reglas relacionadas con la
comunidad en el propio Código Civil pero no ya en su Libro IV
sino en el título X de su Libro III que contiene también normas
sobre la partición y que se aplican a todo tipo de comunidad no
sólo a aquellas que se originan a resultas de la sucesión por
causa de muerte.
¿De qué modo específico regula nuestro Código la comunidad?
1. Según dijimos la regula como una especie de cuasicontrato.
2. Nuestro Código conceptualiza a la comunidad al modo romano lo
que significa que cada comunero o copropietario es titular del
derecho de dominio que recae sobre una cuota ideal cuota que a
su turno recae sobre la cosa común; y simultáneamente con eso
cada comunero o copropietario tiene además derecho a la cosa
71
común, derecho que se traduce en la posibilidad de usar y gozar
de la cosa común.
Dicho de otra forma: el comunero desde el punto de vista de
nuestro Código Civil se encuentra en una situación dual pues por
una parte es titular del derecho de dominio exclusivo e
individual que recae sobre su cuota ideal y simultáneamente el
comunero tiene derecho a usar y gozar de la cosa común.
Al ser cada comunero dueño por modo individual y exclusivo de su
cuota, cada comunero podrá enajenar su cuota, venderla (1812),
hipotecarla (2417), disponer de ella por causa de muerte (1110 y
1743) renunciarla (12), aportarla en sociedad (2056) o
reivindicarla (892). Pero por otra parte cada comunero tiene
derecho a acceder al uso y goce de la cosa, derecho éste que ya
no es exclusivo sino concurrente con el derecho de los demás
comuneros.
El artículo 841 del Código Civil francés establece el denominado
retracto sucesoral, en virtud del cual, en caso de una comunidad
hereditaria y para el caso de que uno de los comuneros quiera
vender su cuota el resto de los comuneros tiene un derecho
preferente a comprársela para que así no se introduzca un
extraño en la comunidad. Sin embargo en nuestro derecho esta
figura no existe.
El artículo 2417 establece que, antes de verificarse el acto
particional, el comunero podrá hipotecar su cuota ideal y
abstracta, pero añade esa misma norma que una vez realizada la
72
partición dicha hipoteca se particularizará en los específicos
bienes que en razón de la misma partición se le adjudiquen al
comunero, y si no se le adjudican bienes o entre los que se le
adjudican no hay ningún inmueble, la hipoteca caduca.
Ahora bien, según ya dijimos, la situación dual en que se
traduce el denominado modelo romano, significa que cada comunero
tiene no sólo propiedad exclusiva sobre su cuota ideal y
abstracta sino que tiene al mismo tiempo un derecho concurrente
con el derecho de los restantes comuneros para acceder al uso y
goce de las cosas que se tienen en común. Ello significa, lo
siguiente:
a) Que cada comunero tiene derecho a los frutos de la cosa,
derecho que se ejercitará en proporción a la cuota de cada
comunero 2310. Además, en conformidad al artículo 655 del CPC,
cada comunero tiene derecho a hacer cesar el goce gratuito o
excesivo de los demás comuneros sobre la cosa común (importante
particularmente tratándose de comunidades hereditarias).
b) Que pesa sobre todos los comuneros la obligación de
contribuir al mantenimiento de la cosa común, o sea, los
comuneros son obligados a contribuir pecuniariamente a los
arreglos que sea menester para que la cosa co-dominada se
mantenga en estado de servir (artículo 2309).
c) Que la administración de la cosa común compete a todos los
comuneros y cada uno de ellos tiene el derecho a oponerse a los
actos administrativos de otro comunero mientras éstos no hayan
73
comenzado a ejecutarse, o sea que impera con respecto a la
administración de la cosa común una regla de unanimidad
(artículo 2305 en relación con el 2081). Cabe observar que los
comuneros podrán solicitar el nombramiento de un administrador
pro indiviso (nombramiento que puede producirse por mayoría y ya
no por unanimidad de los comuneros).
Ahora bien, es común confrontar con esta concepción romana de la
comunidad que nuestro Código Civil recoge aquello que los
tratadistas denominan el tipo germánico de comunidad. Lo que
caracteriza al denominado tipo germánico de comunidad es que la
propiedad pertenece al colectivo o sea al conjunto de los
comuneros y no a los comuneros individualmente considerados ni
siquiera por cuotas. En consecuencia, cada comunero no posee
ningún derecho sobre ninguna cuota como ocurre en el modelo
romano. De modo que mientras la partición no acaezca se produce
en el tipo germánico aquello que los tratadistas llaman una
propiedad de manos juntas11.
Clasificación de la comunidad o copropiedad:
1. De acuerdo al objeto sobre que se constituye: el objeto puede
ser una cosa singular como una cosa universal o universalidad
(artículo 1317 y 2304). Dos precisiones debe hacerse a esta
primera clasificación:
11 Es un error sostener que el Código Civil alemán configura como única
forma de comunidad el llamado tipo germánico de comunidad. En rigor,
el BGB trata la comunidad en tres zonas diversas de su texto y, más
aún, la regla general es una comunidad de cuotas y no del tipo
germánico.
74
a) No han de confundirse las expresiones “comunidad sobre cosa
universal” y “comunidad universal” pues esta última designa una
comunión total de patrimonios entre dos sujetos de derecho y
está prohibida en nuestro derecho (artículo 2056).
b) A las comunidades sobre cosa singular y sobre cosa universal
Pedro Lira agrega una tercera forma cual es la comunidad sobre
varias cosas singulares.
Dos problemas planteados por la comunidad que recae sobre
universalidades:
a) Primer problema: ¿Existe comunidad sobre universalidades de
derecho, es decir, existen comunidades que se extiendan tanto a
los aspectos activos de un patrimonio como a su dimensión
activa?
Para responder esta pregunta cabe tener presente el artículo
2306 del Código Civil. Ese artículo establece que si la
comunidad es de cosa universal, como una herencia, los comuneros
son responsables de las deudas al modo de los herederos.
La pregunta que se plantea es, entonces, ¿cómo responden los
herederos de las deudas hereditarias? Dicha pregunta se responde
en el artículo 1354 del Código Civil, conforme al cual, los
herederos responden de las deudas hereditarias a prorrata de sus
cuotas. Por consiguiente, no puede afirmarse que existan
comunidades constituidas sobre universalidades de derecho,
porque lo que indica el artículo 2306 en relación al 1354 es que
75
no existe indivisión desde el punto de vista pasivo, porque
desde el punto de vista pasivo, o sea, desde el punto de vista
obligacional, las deudas se dividen de pleno derecho en
proporción a las cuotas y, como ya sabemos, para que haya
universalidad de derecho es menester que se comprendan tanto los
aspectos activos como pasivos, y entonces para que haya
comunidad sobre una universalidad de derecho tendría que haber
indivisión tanto activa como pasiva, y lo que indican estos
artículos es que hay división en la dimensión pasiva y habiendo
división no hay por consiguiente indivisión y no podría haber
por tanto comunidad.
Dicho esto mismo de otra forma: una universalidad de derecho es
un conjunto de activos y pasivos, o sea, un conjunto no sólo de
bienes sino además de obligaciones, de suerte que para que haya
comunidad sobre una universalidad de derecho tendría que haber
una indivisión que alcance no sólo al aspecto activo de esa
universalidad sino que también a su aspecto pasivo y lo que
indican los artículos citados es que sí hay división desde el
punto de vista pasivo por lo que no cabría la posibilidad de que
exista comunidad sobre comunidades de derecho.
b) Segundo problema: el problema de la comunicabilidad entre la
cuota y la cosa indivisa. ¿Se comunica la cuota con todas y cada
una de las cosas que forman el haz de bienes sobre que recae la
comunidad o bien se trata de una cuota que recae nada más sobre
la totalidad abstracta de los bienes tenidos en común?
76
Si decidimos que cada comunero es dueño no sólo de su cuota
ideal sino que además esta cuota se comunica a todos y cada uno
de los bienes co-dominados, entonces, diremos que hay
comunicabilidad y si decidimos en cambio que la cuota ideal de
cada comunero no se comunica con cada uno de los bienes
particularmente considerados, entonces, diremos que no hay
comunicabilidad.
¿Qué importancia tiene este problema? Este problema cobra
particular importancia cuando se trata de disponer del derecho
real de herencia. Porque cuando se venden derechos hereditarios
se planteará el problema de cómo ha de hacerse la tradición de
tales derechos hereditarios para el caso de que existan
inmuebles dentro de la masa hereditaria. Ello dependerá de si se
entiende que hay comunicabilidad entre la cuota y los bienes
concretos o no.
Tesis que sostiene que sí existe comunicabilidad entre la cuota
y los bienes: a favor de esta tesis se invocan usualmente dos
artículos del Código Civil, el artículo 580 y el artículo 951.
El artículo 580 establece que los derechos y acciones se reputan
muebles o inmuebles según lo sea la cosa sobre que han de
ejercerse o que se deba. Pues bien, se razona del siguiente
modo: siendo el derecho real de herencia un derecho es evidente
–se dice- que si le aplicamos la regla del artículo 580 el
derecho real de herencia será mueble o inmueble según lo sea la
cosa sobre que recae el dicho derecho real de herencia. Luego,
se concluye, hay comunicabilidad porque lo que hace el artículo
77
580 es precisamente establecer una regla de comunicabilidad
entre los derechos y las cosas sobre que esos derechos recaen.
El segundo argumento a favor de la comunicabilidad está dado por
el artículo 951 del Código Civil. Dicho artículo establece la
regla según la cual se puede suceder por causa de muerte a una
persona a título universal o a título singular, y agrega el
artículo 951 que se sucede a título universal cuando se sucede
al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles o en una cuota de ellos. De ahí se seguiría que
habría comunicabilidad entre la cuota y los bienes ya que se
dice que si no hubiera comunicabilidad no ocurriría lo que
establece el 951.
Por su parte, quienes sostienen que no habría comunicabilidad
entre la cuota ideal y los bienes concretos invocan los
siguientes artículos en su favor:
a) En primer lugar, invocan el artículo 686 del Código Civil que
establece cómo ha de hacerse la tradición de los inmuebles. Como
ya sabemos, la tradición de los inmuebles se efectúa mediante la
inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces. Agrega el 686 que de la misma manera se efectuará la
tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos
sobre inmuebles, de los derechos de habitación o de censo y del
derecho de propiedad. A partir de lo anterior se sostiene que
entre los derechos que han de tradirse mediante la inscripción
en el registro del Conservador no figura el derecho real de
herencia lo que acreditaría que no existe comunicabilidad porque
78
si hubiera comunicabilidad este artículo habría mencionado al
derecho real de herencia entre los derechos que para tradirse
requieren de inscripción cosa que no hace ni siquiera en el caso
de que ese derecho recaiga sobre bienes inmuebles.
En cambio, el artículo 1801 que se refiere al modo en que debe
celebrarse el contrato de compraventa, establece que la
compraventa de bienes raíces es un contrato solemne por cuanto
ha de efectuarse por escritura pública y añade el mismo artículo
que de la misma manera habrá de efectuarse la venta de los
derechos reales de censo, herencia y servidumbre. Por eso se
sostiene que cuando el Código Civil quiso someter al derecho
real de herencia a especiales solemnidades, como es el caso del
artículo 1801, así lo hizo expresamente. Y por lo mismo el hecho
que el artículo 686 haya omitido al derecho real de herencia
indicaría que no hay en concepto del legislador comunicabilidad
entre la cuota ideal y las cosas.
Un segundo argumento se obtiene invocando el artículo 1909 que
está ubicado en el título XXV del Libro IV referente a la cesión
de derechos. El título XXV está dividido en tres párrafos: el
párrafo primero se refiere a la cesión de derechos personales,
el párrafo segundo trata de la cesión de derechos hereditarios y
el párrafo tercero trata de la cesión de derechos litigiosos. El
artículo 1909 está ubicado en el párrafo segundo y establece la
regla general según la cual quien cede su derecho real de
herencia no se hace responsable sino de su calidad de heredero
lo que implicaría que el cedente no se hace responsable más que
de ser titular de su cuota pero no de la existencia de los
79
bienes concretos; ello indicaría, se dice, que no hay
comunicabilidad entre la cuota y los bienes.
Un tercer argumento a favor de la tesis de la no comunicabilidad
surge del artículo 1344. Dicho artículo se refiere a aquella
comunidad respecto de la que ya se ha hecho partición y expresa
que cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y
exclusivamente al difunto en todos los efectos que por la
partición le hayan cabido y no haber tenido jamás parte alguna
en los otros efectos de la partición.
2. Otra clasificación de la comunidad es aquella que atiende al
origen de la comunidad. Se trata de una clasificación puramente
sistemática y carece de relevancia jurídica. Atendiendo al
origen se habla de tres tipos de comunidad:
a) Las comunidades que resultan de un hecho jurídico: como
ocurre con la comunidad que se forma al fallecer uno de los
cónyuges entre el cónyuge sobreviviente y los que suceden al
causante.
b) Las comunidades que surgen a resultas de un acto convencional
o de un contrato: como ocurre con la comunidad que surge cuando
dos o más sujetos actúan en conjunto como compradores sin que
estas personas les ate un contrato de sociedad ni nada que se le
parezca.
c) Las comunidades que tienen su origen en la ley, o sea,
aquellas que surgen o se constituyen por el solo ministerio de
la ley siempre y cuando se verifiquen los supuestos establecidos
80
en la propia ley: aquí podríamos enlistar por ejemplo a la
llamada servidumbre de medianería en la que la comunidad o
copropiedad en verdad recae sobre las cercas o muros que dividen
a dos inmuebles colindantes y ciertamente el caso más obvio es
la comunidad que surge a resultas de la propiedad por pisos y
departamentos.
3. En tercer lugar la comunidad se clasifica de acuerdo a su
duración y se habla así de comunidad temporal, que es la regla
general, y comunidad perpetua. Esta última equivale normalmente
a los casos de indivisión forzosa como es también normalmente el
caso de la propiedad por pisos y departamentos. (El artículo
1317 en su inciso final establece algunos casos de indivisión de
este tipo).
4. Finalmente existe todavía una cuarta clasificación de la
comunidad. Se habla de comunidades activas y comunidades
pasivas, y el criterio es el tipo de organización. Así existen
comunidades que se rigen nada más por las normas del título
XXXIV del Libro IV en cuyo caso se trata de una comunidad pasiva
pues sus reglas de administración son nada más las reglas
supletorias que establece el mismo Código Civil. Pero también
puede ocurrir que el conjunto de los comuneros hayan nombrado un
administrador pro indiviso de la cosa común caso en el cual
estamos en presencia de una comunidad activa.
Situación de los comuneros, entre sí y frente a terceros:
81
Se trata aquí de precisar las reglas que rigen las relaciones de
los comuneros entre sí y las relaciones de estos con terceros.
Cabe al efecto recordar la situación dual en que se encuentran
los comuneros dado el modelo romano que acogió a este respecto
nuestro Código Civil.
1. Situación de los comuneros entre sí: cada comunero tiene
propiedad individual y exclusiva sobre su cuota ideal y
simultáneamente tiene un derecho concurrente con los demás
comuneros al uso y goce de la cosa común.
Pues bien, precisamente porque el comunero es dueño exclusivo de
su cuota él puede enajenar o gravar dicha cuota como ya vimos;
mas ¿qué ocurre si el comunero, ocultando su condición de tal,
vende la cosa entera como si él fuese dueño exclusivo de la
misma? Es claro que en ese caso se configura una venta de cosa
ajena la cual es perfectamente válida (artículo 1815) pero es
inoponible al verdadero dueño de la cosa que en este caso sería
el resto de los comuneros quienes podrán reivindicar la cosa. Y
el tercero que compre la cosa será sólo poseedor de la cosa.
Pero es poseedor ¿regular o irregular? Dado el supuesto con que
estamos trabajando parece bastante claro que se tratará de un
poseedor regular.
Ahora bien. Puede ocurrir que el comunero que vendió como suya
la cosa entera, adquiera con posterioridad el dominio de la
dicha cosa. Así ocurriría por ejemplo si con posterioridad en el
mismo acto particional se le adjudicara a él en exclusiva la
cosa que antes era común. En ese caso, la tradición que hizo a
82
resultas de la venta se validará retroactivamente y quien la
adquirió se hará dueño.
Junto a lo anterior es preciso considerar lo referente a la
segunda dimensión que comporta la situación jurídica de cada
comunero, esto es, su facultad concurrente en el uso y goce de
la cosa común. En relación con esta segunda dimensión cabe
considerar el conjunto de reglas previstas por el artículo 2081
del Código Civil (el artículo 2081 se refiere a la sociedad
colectiva pero sus reglas resultan aplicables a la comunidad por
virtud de la expresa remisión que hace el artículo 2305). Las
reglas del artículo 2081 son las siguientes:
Primera regla: establece en primer lugar el artículo 2081 que
cualquier comunero tendrá el derecho para oponerse a los actos
administrativos de otro siempre que tales actos no hayan
empezado a ejecutarse o no se hayan producido todavía sus
efectos legales.
Segunda regla: La segunda regla que establece el artículo 2081
es que cada comunero tiene derecho a servirse de la cosa común
para su uso personal y ello con dos requisitos: a) que emplee la
cosa de acuerdo a su uso normal; b) que no impida el justo uso
de los demás comuneros (ya que si lo hace los demás comuneros
podrán pedir que se haga cesar el goce excesivo o gratuito).
Tercera regla: La tercera regla del artículo 2081 establece que
todos los comuneros han de contribuir en conjunto a las expensas
83
o sea a los gatos necesarios para la conservación de la cosa
común, ello en proporción a sus cuotas.
Cuarta regla: establece por último el artículo 2081 que las
innovaciones en los inmuebles co-dominados se deciden y llevan a
cabo por unanimidad. Pero pueden nombrar, por mayoría, a un
administrador pro-indiviso de la cosa codominada.
2. Reglas que se aplican a las obligaciones frente a terceros:
De lo que se trata aquí es de establecer qué reglas regulan las
obligaciones que sean contraídas por los comuneros frente a
terceros y a resultas de la administración de la cosa común.
Debemos tener aquí presentes tres artículos del Código Civil:
primero el artículo 2306 (que alude a las obligaciones
contraídas antes de que se constituyera la comunidad), en
segundo lugar el artículo 2307 (que se refiere a aquellas
obligaciones contraídas durante la comunidad) y por último el
artículo 2311 (que introduce un principio de equidad).
1. Con respecto a las obligaciones contraídas con anterioridad a
la constitución de la comunidad, de acuerdo con la regla del
artículo 2306, los comuneros deberán responder de esas
obligaciones tal como responden los herederos respecto de las
deudas hereditarias, o sea, deberán responder en proporción a
sus respectivas cuotas.
2. Respecto de las obligaciones contraídas durante la existencia
de la comunidad, hay que distinguir:
84
2.1. Si la deuda fue contraída individualmente por alguno de los
comuneros: en este caso el comunero que contrajo individualmente
la obligación es él solo responsable frente a terceros, pero
este comunero una vez que paga tiene acción contra el resto de
los comuneros para que éstos le reembolsen su respectivo aporte
en la obligación. (Hay que distinguir, entonces, la obligación a
la deuda y la contribución a la misma).
2.2. Si la deuda fue contraída colectivamente o en conjunto por
todos los comuneros: en este caso es necesario sub-distinguir
las siguientes tres situaciones:
a) La obligación es contraída colectivamente con expresión de
cuotas: en este caso cada comunero responde por la cuota a que
se obligó.
b) La obligación es contraída colectivamente pero sin expresión
de cuotas: en este caso debemos diferencias dos dimensiones:
b.1. Con respecto al acreedor la deuda es dividida por partes
iguales entre los comuneros.
b.2. Con respecto a la contribución, o sea, tratándose de las
relaciones internas entre los comuneros, rige la repartición de
la deuda en proporción a sus cuotas ideales.
c) La obligación es contraída colectivamente pactando los
comuneros solidaridad. En este caso ha de seguirse la regla del
artículo 1511, o sea, cada comunero al estar obligado
solidariamente, es responsable frente al acreedor por el total
85
de la obligación pudiendo dirigirse el acreedor contra
cualquiera de los comuneros por el total. Pero una vez que
alguno de los comuneros haya pagado el total de la obligación
dicho comunero se subroga en la posición jurídica del acreedor
para dirigirse contra los restantes comuneros a fin que le
retribuyan lo que pagó con deducción de su propia cuota.
3. Cabe observar todavía que el Código Civil establece en el
artículo 2311 una regla de igualdad por virtud de la cual la
cuota del comunero insolvente grava a los demás (en proporción a
sus cuotas).
Término de la comunidad. El artículo 2312 establece que la
comunidad, y consecuencialmente la copropiedad, termina de
cualquiera de las tres siguientes formas:
1. Por la reunión de todas las cuotas en un solo sujeto de
derecho. Esto ocurriría por ejemplo si en una comunidad
hereditaria formada por tres herederos dos de ellos le ceden sus
respectivos derechos hereditarios al tercero.
2. Por la destrucción del haber común.
3. Por la división del haber común. Respecto de esta tercera
forma de poner término a una comunidad expresa el artículo 2313
que para la partición del haber común se aplican las reglas de
la partición de la herencia (contenidas en el título X del Libro
III, artículos 1317 y siguientes).
86
La partición puede hacerse de cualquiera de las tres siguientes
formas:
a) En primer lugar, puede efectuarla el propio causante en el
testamento o en un instrumento público.
b) En segundo lugar, la partición puede efectuarse de común
acuerdo entre los mismos comuneros.
c) A través de un juicio arbitral en conformidad a las reglas
del título IX del Libro III del CPC. Debe observarse que el
juicio particional es materia de arbitraje forzoso.
Efectos de la partición. Los efectos de la partición, o sea, los
efectos del acto en virtud del cual se adjudican bienes
concretos a cada uno de los comuneros en proporción a sus
cuotas, son efectos que desde un punto de vista técnico cabe
calificar de meramente declarativos. En otras palabras, la
sentencia particional o sentencia de adjudicación no equivale a
enajenación pues lo que ella hace es nada más particularizar la
cuota ideal de cada uno de los comuneros en un conjunto concreto
de bienes. Pero no se trata de un acto de enajenación. ¿Qué
importancia tiene esto?
En primer lugar, al ser puramente declarativo, el acto
particional está exento de todos aquellos impuestos que gravan
la transferencia de bienes. En segundo lugar, que el acto de
partición no constituya enajenación significa que el dominio que
cada adjudicatario adquirirá sobre los bienes que se adjudican
87
derivará directamente (para poner el caso de la comunidad
hereditaria) del causante en términos tales que el tiempo
intermedio en que hubo comunidad se entiende no haber existido
jamás. Luego el adjudicatario será dueño por virtud del modo de
adquirir sucesión por causa de muerte y no a resultas de la
sentencia de partición.
Cabe observar que la sentencia de adjudicación en el juicio
particional que recae sobre inmuebles debe ser inscrita en el
registro del Conservador de Bienes Raíces. Pero esta inscripción
no es la inscripción prevista en el artículo 686 que tiene por
objeto efectuar la tradición de inmuebles sino que se trata de
la inscripción prevista en el artículo 688 del Código Civil, o
sea, se trata de una inscripción que carece de efectos
traslaticios de dominio y cuyo objeto único y exclusivo es
mantener la historia de la propiedad raíz. De no efectuarse esta
inscripción, aquellas personas a las que se le han adjudicado
bienes raíces no podrán disponer de ellos.
De modo que los actos legales de partición y la sentencia de
adjudicación son títulos puramente declarativos lo que significa
que se limitan a declarar un dominio o una posesión
preexistentes pero no equivalen a traslación del dominio ni a
constitución del mismo, o sea, no son títulos ni traslaticios ni
constitutivos de dominio.
Ahora bien. Surge aquí una cuestión puntual que debemos
discutir. El artículo 702 establece como uno de los requisitos
para que se configure la llamada posesión regular es que ésta
88
provenga de un justo título y a su turno el artículo 703 al
establecer cuáles son justos títulos expresa que los justos
títulos son de dos clases, o constitutivos de dominio o bien
traslaticios de dominio. Y expresa el mismo artículo 703 que son
títulos traslaticios de dominio, entre otros, las sentencias de
adjudicación y los actos legales de partición.
Con ello, el artículo 703 parece contradecir todo lo que hemos
dicho anteriormente al señalar nosotros, con insistencia, que
los actos de partición y la sentencia de adjudicación son
títulos meramente declarativos pero no traslaticios ni
constitutivos de dominio.
Este problema es uno de los problemas más clásicos en la teoría
de la posesión. Se trata en rigor de una contradicción normativa
por cuanto debemos confrontar el artículo 703 con otros dos
artículos del Código Civil, a saber, los artículos 718 y 1344.
El artículo 718 establece que aquel al que actualmente se le ha
adjudicado una cosa que anteriormente poseía en forma indivisa,
se reputará haber sido dueño de esa cosa durante todo el tiempo
que duró la indivisión.
Y a su turno el artículo 1344 establece que cada asignatario se
reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en
todos los efectos que le hubieren cabido y no haber tenido jamás
parte alguna en los otros efectos de la partición.
89
Se trata, en consecuencia, de una clara contradicción normativa
que se produce al interior del Código Civil.
Quizá el modo más coherente de interpretar el artículo 703 de
manera tal que no resulte contradictorio con los preceptos
contenidos en los artículo 718 y 1344 sea considerar que el
artículo 703 se refiere a lo que podríamos denominar
“adjudicaciones anómalas o atípicas” entendiendo por tales
aquellas particiones que se efectúan en el contexto del juicio
particional con respecto a un tercer o que no ha sido comunero.
VI. Contenido activo y pasivo del dominio.
1. Contenido activo del dominio. Éste se traduce en el conjunto
de facultades que el dominio confiere a su titular, es decir,
las facultades de uso, goce y disposición (esta última tanto en
sentido material como en sentido jurídico).
El problema que se ha planteado en relación con el contenido
activo del dominio, y más concretamente, con su facultad de
disposición en sentido jurídico, es el siguiente: supuesto que
una de las facultades que el dominio confiere es la facultad de
disposición en su dimensión jurídica cabe preguntarse si es que
un sujeto de derecho al tiempo de adquirir el derecho de dominio
puede autónomamente, a través de un contrato, privarse de su
facultad de disposición en su dimensión jurídica. Dicho de otro
modo ¿Podría Pedro al tiempo de celebrar un contrato de
compraventa convenir con su vendedor que él, o sea Pedro, no
podrá disponer de la cosa adquirida, o sea, que no podrá
90
enajenarla? O para decirlo todavía de una tercera forma ¿es
válida la cláusula de no enajenar?
Para resolver el problema relativo a las cláusulas de no
enajenar es necesario formular algunas consideraciones previas
que permitan formular con claridad el problema:
1. En nuestro ordenamiento jurídico no existe ninguna norma
jurídica que por modo general resuelva la cuestión, algo que
también ocurre en el ámbito del Derecho Civil francés y a
diferencia de lo que ocurre en el Código Civil alemán, el cual,
en su artículo 137 resuelve esta cuestión estableciendo que esta
cláusula es inválida.
2. No obstante la ausencia en nuestro ordenamiento jurídico y
particularmente en nuestro Código Civil de reglas que por modo
general solucionen esta cuestión, nuestro Código Civil sí
contiene algunas normas particulares que se refieren a este
asunto. Y estas reglas se refieren al asunto en dos sentidos.
2.1. Por una parte, existen algunas normas que dotan de validez
a esta cláusula, o sea, la permiten. Los artículos del Código
Civil que dotan de validez a esta cláusula son los siguientes:
artículos 751, 793 y el 1432 número 1.
2.2. Y por otra parte existen también en el Código Civil que se
refieren también a esta cuestión pero en un diverso sentido, o
sea, privan de validez a esta cláusula. Los artículos que cabe
mencionar aquí son 1126, 1964 y 2415.
91
3. Al no existir ninguna regla en nuestro ordenamiento jurídico
que por modo general resuelva este problema la doctrina nacional
(al igual que la doctrina francesa) intenta resolver esta
cuestión buscando argumentos a favor de una y de otra posición.
Los que sostienen que la cláusula de no enajenar es válida
afirman que, en el ámbito del Derecho Privado, impera un
principio general según el cual todo lo que no está prohibido
expresamente por la ley está permitido. O sea, se invoca un
principio que los autores denominan de licitud de la libertad. Y
se dice, entonces, que precisamente porque no existe ninguna
norma que por modo general se refiera a esta cláusula ello
acreditaría que la cláusula es permitida y por tanto estaría
dotada de validez.
Por su parte, quienes sostienen la tesis contraria, o sea,
quienes afirman que la cláusula de enajenar no está permitida y
por tanto carece de validez en nuestro derecho, controvierten
ese primer argumento observando que uno de los principios
generales que inspira nuestro Código Civil es la libre
circulación de los bienes y, en consecuencia, no podría alegarse
el principio de licitud de la libertad en perjuicio de la misma
libertad.
Añaden los detractores de la cláusula que hay casos en nuestro
Código Civil como el de los artículos 751, 793 y el 1432 número
1, en que el Código otorga validez a esta cláusula de donde se
seguiría que en los restantes casos la prohíbe.
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Y en tercer lugar agregan los que sostienen la invalidez de esta
cláusula, basándose en los artículos 582 y 1810, que de la sola
lectura del artículo 582 se seguiría que la facultad de
disposición es esencial al dominio de suerte que es
inconcebible, salvo contadas excepciones, un dominio carente de
la facultad de disposición; por su parte, añaden, el artículo
1810 establece que se pueden vender todas aquellas cosas cuya
enajenación no esté prohibida por la ley y entonces se dice que
en razón de este artículo todo aquello que no se encuentre
prohibido de vender por expreso mandato legal se permite
rigurosamente vender, de donde se seguiría que la cláusula
contractual de no vender sería inválida.
Los partidarios de dotar de validez a la cláusula de no enajenar
esgrimen, a su turno, un nuevo argumento, el cual consiste en
una máxima de interpretación: se trata de la máxima según la
cual “quien puede lo más puede lo menos” y a partir de ella se
razona que si el dueño puede disponer íntegramente de su dominio
con mayor razón podrá entonces disponer de una sola de sus
facultades cualquiera que ésta sea.
Aquellos que niegan la validez de la cláusula insisten invocando
el principio de la libre circulación de los bienes en que se
habría inspirado Andrés Bello al tiempo de redactar nuestro
Código Civil y sostienen, entonces, que no puede invocarse una
máxima de interpretación contra un principio ya que el principio
tendría siempre mayor fuerza argumentativa que la pura máxima
interpretativa.
93
Pero todavía los partidarios de la cláusula invocan en su favor
la norma contenida en el artículo 53 número 3 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces. Ese artículo 53 establece qué
títulos puede y deben inscribirse: en sus dos primeros números
ese artículo establece qué títulos –deben- inscribirse, en tanto
que en su número 3 el artículo 53 establece qué títulos –pueden-
inscribirse estableciendo ahí entonces que, entre otras cosas,
pueden inscribirse las “prohibiciones convencionales de
enajenar”. De modo que en ese específico numeral existiría,
según entienden los partidarios de la cláusula de no enajenar,
una prueba de texto irrefutable de que esa cláusula es válida.
Quienes en cambio sostienen que la cláusula no es válida
intentan refutar ese argumento sosteniendo que el artículo 53
número 3 no pudo sino referirse a aquellas prohibiciones
convencionales de enajenar válidas, o sea, aquellas respecto de
las cuales el Código Civil declara que están dotadas de validez.
Estos son, entonces, los argumentos que se dan en uno y otro
sentido al interior de la civilística nacional.
Ahora bien. Cabe preguntarse cómo podemos resolver este
problema. A nuestro juicio, enfrente de las prohibiciones
convencionales de enajenar cabría formular las dos siguientes
preguntas: cabe preguntarse por una parte si están o no dotadas
de validez estas cláusulas; pero junto con ello, y suponiendo
que estas cláusulas fueran válidas, cabría todavía preguntarse
¿qué consecuencias se seguirían en el evento de su infracción?
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En cuanto a la primera pregunta –si están o no dotadas de
validez- parece apropiado distinguir las tres siguientes
situaciones:
a) Hay casos en que por disposición expresa del Código Civil
estas cláusulas están dotadas de validez y respecto de las
cuales no cabe discutir si son o no válidas. Así ocurre con los
casos previstos en los artículos 751, 793, 1432 número 1.
b) Hay casos en los que el Código Civil priva de validez a la
cláusula y respecto de ellos tampoco cabe discutir si la
cláusula es o no válida. Es el caso de los artículos 1964, 2415,
1126 y 2031 del Código Civil.
c) En todo el resto de los casos, o sea, en todos los casos no
contenidos en a o en b, no existe en nuestro Código Civil
ninguna regla que decida por modo general si la cláusula es o no
válida. Pero sabemos sin embargo, porque así lo declara
expresamente el Mensaje del Código Civil, que una de las
directrices del Código es el libre intercambio de bienes. Con
todo, sabemos también que frente a esa directriz que es el
libre intercambio de los bienes se protegen también en nuestro
Código la voluntad y los intereses del propietario. Entonces, si
uno intenta tener presente estos dos principios –la libre
circulación de los bienes y la voluntad del propietario- al
tiempo de resolver el problema planteado respecto de la validez
o invalidez de la cláusula contractual de no enajenar, parece
razonable distinguir al interior de este tercer grupo de casos,
dos situaciones distintas, a saber:
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c.1. Aquellas cláusulas que prohíben enajenar por modo perpetuo
o ilimitado.
c.2. Aquellas cláusulas que configuran prohibiciones temporales
y además limitadas de enajenar.
Sólo ahora, según parece, estamos en condiciones de reformular
la pregunta: ¿están dotadas de validez las cláusulas que
configuran prohibiciones de enajenar?
Podemos responder de la siguiente manera: no hay ninguna duda de
que la cláusula es válida en los casos contenidos en el grupo
(a), también puede agregarse (y esta es la tesis sostenida por
nuestra jurisprudencia) que están dotadas de validez aquellas
cláusulas contenidas en el caso (c.2), o sea, aquellas
prohibiciones de enajenar que no estando reguladas por la ley
son sin embargo temporales o transitorias.
En cambio, no están dotadas de validez las cláusulas contenidas
en el grupo (b), no hay duda de ello, siendo el efecto propio de
infringir la prohibición legal, la nulidad absoluta por objeto
ilícito (artículos 1466 in fine y 1682).
Tratándose de cláusulas del tipo c.1, o sea, cláusulas no
expresamente prohibidas pero que deben entenderse inválidas, al
contemplar prohibiciones de enajenar de carácter perpetuo o
indefinido, por atentar dichas cláusulas contra la libre
circulación de los bienes, se postula también como efecto la
nulidad absoluta por objeto ilícito, pero fundado en este caso
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en contravenir el orden público. Esta última es la tesis de
Avelino León Hurtado.
Con ello queda resuelta la pregunta de si es o no válida la
cláusula de no enajenar. Cabe preguntarse ahora ¿qué ocurre en
aquellos casos en que la cláusula de no enajenar, estando dotada
de validez, se incumple? ¿Qué consecuencias se siguen de ese
incumplimiento? A ello cabe responder que, siendo válida la
cláusula, ya sea por permitirla expresamente la ley o porque
debe entenderse válida al poseer carácter temporal, su
incumplimiento debe tratarse simplemente como el incumplimiento
de una obligación de no hacer, el cual origina derecho a la
indemnización de perjuicios.
2. Contenido pasivo del dominio. Desde el punto de vista
pasivo se trata de precisar el conjunto de cargas u obligaciones
que es obligado a soportar el propietario en cuanto propietario.
Cabe observar que desde el punto de vista constitucional el
propietario ha de soportar aquellas limitaciones que el
legislador establezca con miras a la función social de la
propiedad, ello en razón de lo dispuesto en el artículo 19
número 24 inciso 2 de la Constitución Política.
Por otra parte, y desde el punto de vista estrictamente civil,
cabe considerar el caso de las llamadas obligaciones
ambulatorias o propter rem que son aquellas cuyo sujeto pasivo
se determina por la titularidad del derecho de dominio (pago de
gastos comunes, contribuciones, patentes de alcoholes, etc.).