Sociedad Comercial de Responsabilidad Lmitada (9 a)
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UNIVERSIDAD ANDINA NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ
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El presente trabajo está dedicado
al responsable del curso,
Dr. Julio Mendoza Bustinza
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Como se sabe la LGS ha optado por considerar a todas las formas
societarias como un medio para “el ejercicio en común de
actividades económicas”. Siendo la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada y la Sociedad Anónima, las formas
societarias de mayor empleo en nuestro país.
Si bien la Comisión Redactora del Anteproyecto de la Ley General
de Sociedades (LGS) pretendió reemplazar a la SRL, en virtud de la
creación de la SAC; la Comisión Revisora decidió mantener esta
forma societaria por la gran cantidad de empresas que prefieren
constituirse bajo esta forma societaria.
Se deslinda en el presente trabajo, nociones generales en cuanto a
la sociedad, posterior a ello nos centramos en la Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada, en si el tema en estudio,
dentro de ellos podemos deslindar sus antecedentes, definiciones,
características, importancia, capital social siempre analizándola
paralelamente con la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887)
Para la elaboración del presente trabajo se procedió al análisis de
variadas fuentes de información que permitieron su desarrollo de la
manera más clara y concisa posible, esperando que contribuyan a
su mejor comprensión.
Es así que en el desarrollo del trabajo se apreciara lo antes citado y
algunas apreciaciones personales, comentarios que en suma es el
contenido del presente trabajo, esperando siempre colmar las
expectativas del nuestros lectores
El Grupo
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Dedicatoria……………………………………………………………………...……………… 1
Presentación……………………………………………………………...…………............... 2
CAPÍTULO PRIMERO
IDEAS PREVIAS
1. Definición de sociedad………………………………………………………….. …. 7
1.1. Joaquín Garrígues……………………………………………………………… 7
1.2. Francisco Messineo……………………………………………………….. ….. 8
1.3. Montoya Manfredi ……………………………………………………………… 8
1.4. Rodrigo Uría………………………………………………………………… ….. 8
2. Clasificación de las sociedades…………………………………………………….. 8
2.1. Por la responsabilidad de los socios…………………………………….. .…. 8
2.2. Según el criterio de organización………………………………………… ….. 9
2.3. Según la ley general de sociedades …………………………………………. 10
CAPÍTULO SEGUNDO
ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA
1. Antecedentes de la sociedad de responsabilidad limitada en el mundo……….. 13
2. Antecedentes de la sociedad de responsabilidad limitada en el Perú…………. 15
CAPÍTULO TERCERO
NATURALEZA Y DEFINICIÓN DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA
1. Naturaleza cerrada y mixta…………………………………………………………. 19
2. Definición………………………………………………………………………………. 21
2.1. Alfredo Ferrero………………………………………………………… ……….. 21
2.2. Argeri……………………………………………………………………………. 22
2.3. Isaac Halperin…………………………………………………………………… 22
2.4. Leon Batardon…………………………………………………………………... 22
2.5. El Grupo…………………………………………………………………………. 22
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3. Características………………………………………………………………….…….. 23
4. Semejanzas con la sociedad anónima………………………………………… ….. 23
5. Diferencias con la sociedad anónima………………………………………….. ...... 24
6. Denominación social…………………………………………………………….. ….. 25
CAPÍTULO CUARTO
CAPITAL SOCIAL DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA
1. Definición de las participaciones sociales…………………………………………. 28
1.1. Madridejos Sarasola…………………………………………………………… 28
1.2. Farina………………………………………………………………………. ….. 29
1.3. Mascheroni………………………………………………………………… ….. 29
2. Características de las participaciones sociales…………………………………… 29
2.1. Deben ser iguales…………………………………………………………. ….. 29
2.2. Son acumulables…………………………………………………………... ….. 30
2.3. Son indivisibles…………………………………………………………….. ….. 30
2.4. No pueden ser incorporados en títulos valores………………………… ….. 30
2.5. Transfeibles………………………………………………………………… ….. 31
2.6. Gravables…………………………………………………………………… ….. 31
CAPÍTULO QUINTO
ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
1. Formación de la voluntad social……………………………………………….. ….. 35
1.1. Junta general de socios…………………………………………………… ….. 35
1.2. Celebración de juntas a solicitud de socios…………………………….. ….. 37
2. Gerencia ………………………………………………………………………….. ….. 37
2.1. Nombramiento de los gerentes………………………………………….. ….. 37
2.2. Las facultades de gestión y representación……………………………. ….. 38
2.3. Las prohibiciones al gerente…………………………………………….. ….. 39
2.4. Responsabilidades de los gerentes y su caducidad……………………….. 39
2.5. Remoción de los gerentes……………………………………………….. ….. 40
CAPÍTULO SEXTO
TRANSFERENCIA DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES
1. La transferencia inter vivos…………………………………………………….. ….. 44
1.1. Derecho de adquisición preferente……………………………………… ….. 44
1.2. Validez de la transferencia de las participaciones…………………….. ….. 45
2. La transferencia mortis causa………………………………………………….. ….. 47
CAPÍTULO SÉTIMO
GRAVÁMENES Y CARGAS SOBRE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES
1. Usufructo sobre participaciones……………………………………………….. ….. 50
2. Prenda sobre participaciones……………………………………………………….. 52
3. Medidas cautelares sobre participaciones……………………………………. ….. 53
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CAPÍTULO OCTAVO
EXCLUSIÓN Y SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS
1. Exclusión de socios……………………………………………………………… ….. 56
1.1 Procedimiento de exclusión……………………………………………… ….. 57
1.2 Efectos y consecuencias de la exclusión………………………………. ….. 58
2. Separación de socios……………………………………………………………. ….. 58
CAPÍTULO NOVENO
EL PACTO SOCIAL EN LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA
1. Estipulaciones del pacto social propiamente dicho………………………………. 61
2. Estipulaciones del estatuto……………………………………………………… ….. 62
JURISPRUDENCIA
1. Jurisprudencia Nº 1……………………………………………………………… ….. 66
2. Jurisprudencia Nº 2…………………………………………………………….... ….. 70
BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………….. ……75
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Capítulo Primero IDEAS PREVIAS
Un análisis adecuado del tema, materia del presente trabajo (Sociedad Comercial
de Responsabilidad limitada), requiere desarrollar en forma previa conceptos que
deben quedar bien delimitados a fin de entender con mayor facilidad el desarrollo
del trabajo.
1. DEFINICIÓN DE SOCIEDAD
La Ley General de Sociedades no define a las sociedades sino que las describe
al señalar que quienes la constituyen acuerdan aportar bienes o servicios para el
ejercicio en común de actividades económicas.
1.1. JOAQUÍN GARRÍGUES
La sociedad es el instrumento jurídico de
conjunción de medios económicos y exceden la
del hombre aislado.
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1.2. FRANCISCO MESSINEO
La sociedad es el acuerdo colectivo, efectuado por varias
personas que poseyendo un mismo interés actúan como
una sola parte.
1.3. MONTOYA MANFREDI
La sociedad es la manifestación jurídica del esfuerzo organizado de una
pluralidad de personas para realizar determinadas actividades económicas1.
1.4. RODRIGO URÍA
La sociedad es una asociación voluntaria de personas que
crean un fondo común para colaborar en la explotación de
una empresa, con ánimo de obtener un beneficio
individual, participando en el reparto de las ganancias que
se obtengan.
Por consiguiente podemos definir a la sociedad como el acuerdo de voluntades
de un grupo de personas que se encuentran vinculadas por un interés común
para realizar determinadas actividades económicas2.
2. CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES
2.1. POR LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS
La referencia a la responsabilidad alude a la que corresponde a los socios, no a
la sociedad, esta responde con todos sus bienes por los resultados de su
actividad3. Atendiendo a la responsabilidad, las sociedades se clasifican en:
1 MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Derecho
Comercial. Tomo I. GRIJLEY, Lima, 2004, p. 139.
2 EGACAL. El ABC del Derecho Comercial. Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 93
3 MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Ob. cit., p. 160
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SOCIEDADES DE
RESPONSABILIDAD
LIMITADA
La responsabilidad se limita únicamente al monto de lo que
aportaron o de lo que se comprometieron a aportar.
Sociedades de responsabilidad limitada, son la sociedad
anónima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada.
SOCIEDADES DE
RESPONSABILIDAD
ILIMITADA
La responsabilidad de los socios se extiende a todos los
bienes del socio, aun a los no aportados. La responsabilidad
ilimitada es, además, solidaria. El socio responde en forma
solidaria con la sociedad por las deudas de ésta. Caso típico
de sociedades de responsabilidad ilimitada es la sociedad
colectiva
SOCIEDADES DE
RESPONSABILIDAD
MIXTA
Son aquellas en las que unos socios son ilimitadamente
responsables y otros los son sólo limitadamente como ocurre
en las sociedades en comandita. Los socios colectivos
responden con todos sus bienes por las resultas de los
negocios sociales, mientras que los comanditarios responden
sólo hasta el monto de sus aportes.
2.2. SEGÚN EL CRITERIO DE ORGANIZACIÓN
Esta es otra clasificación que se hace de las sociedades y que no resulta del todo
exacta como lo manifiesta MONTOYA MANFREDI4, porque en toda sociedad
tienen que coexistir ambos elementos, el elemento personal, o sea, los socios
que la forman, y el elemento capital, o sea el
elemento material, constituido por el aporte de los
socios. De este modo cuando se aplica el criterio de
diferenciación entre una y otra clase de sociedades,
se atiende al elemento predominante en unas y
otras.
CON UNA BASE
PERSONAL
Predomina la consideración al elemento personal (intuitu
personae). No es indiferente que sea socio de una sociedad
una persona u otra. Si se trata de persona de solvencia
económica o moral, este hecho influye en la vida de la
sociedad. Dentro de esta clasificación se encuentran las
sociedades colectivas y civiles.
4 MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Ob. cit., p. 161.
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CON UNA BASE
CAPITALISTA
La consideración a la persona de los socios no tiene mayor
importancia, pues la influencia del socio en la vida de la
sociedad se mide por los aportes que hubiese efectuado (intuitu
pecuniae). Lo que cuenta es la capacidad del capital aportado
Comprende a las sociedades anónimas y las de
responsabilidad limitada
FORMAS MIXTAS Constituyen las comanditarias
Ahora bien la clasificación puede ampliarse, en cuanto a matices: por ejemplo, la
sociedad anónima cerrada y la sociedad comercial de responsabilidad limitada
son sociedades de capitales, pero híbridas; tienen componentes de sociedades
de personas. Igual, las comanditarias por acciones, son sociedades de personas
pero impregnadas con ingredientes de sociedades de capitales
La elección de este criterio se fundamenta en razones jurídicas al otorgar
transparencia a la organización societaria que posibilita un mejor conocimiento a
los terceros que contratan con la sociedad y facilitar un mejor desenvolvimiento
de la actividad comercial en general.
2.3. SEGÚN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES5:
Sociedad Anónima. Que a su vez puede adoptar la modalidad de:
- Sociedad Anónima Cerrada
- Sociedad Anónima Abierta
Sociedad Colectiva.
Sociedad en Comandita. Que a su vez pueden ser:
- Sociedad en Comandita simple
- Sociedad en Comandita por acciones
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Sociedad Civil
5 EGACAL. El ABC del Derecho Comercial. Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 99.
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Existen además otras sociedades comerciales que están sujetas a una
legislación especial, como ocurre en el caso de los Bancos y Compañías de
Seguros, cuyas actividades están sujetas a la vigilancia de la Superintendencia
de Banca y seguros6, o las sociedades titulizadoras y sociedades agentes de
bolsa que se encuentran bajo la supervisión de la CONASEV.
6 MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Ob. cit., p. 162.
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Capítulo Segundo ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD COMERCIAL
DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Como se sabe la LGS ha optado por considerar a todas las formas societarias
como un medio para “el ejercicio en común de actividades económicas”. La
elección de la forma que resulte más conveniente, incluyendo la de la sociedad
comercial de responsabilidad limitada, depende de la decisión y de las
necesidades de los socios en cada caso concreto. No obstante, para comprender
las particularidades que caracterizan a la sociedad comercial de responsabilidad
limitada, es pertinente referirnos a su origen y a sus antecedentes históricos.
1. ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA EN EL MUNDO
Como señala ECHAIZ RAMOS7 la sociedad comercial de responsabilidad
limitada surge por necesidad; que no quepa ninguna duda. Necesidad que existía
en muchos comerciantes a propósito de no encuadrar sus pretensiones dentro de
las modalidades empresariales de la época: las sociedades colectiva,
comanditaria y anónima.
7 ECHAIZ MORENO, Daniel. “Marco Conceptual General Sobre La Sociedad Comercial De Responsabilidad
Limitada”. En: Revista Jurídica del Perú .Tomo 24 - Julio 2001. Editorial Gaceta Jurídica Lima, 2003.
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La sociedad comercial de responsabilidad limitada (SRL) encuentra su origen en
Europa el siglo XIX como derivación de la sociedad anónima y recibió un
tratamiento paralelo similar en diversos países.
Como no podía ser de otro modo, su origen
respondía a la necesidad de regular
aquellas actividades no bien atendidas
eficazmente por los modelos societarios
vigentes. Como señala ELÍAS LAROZA8, en
las sociedades colectivas y comanditarias la
responsabilidad de los socios colectivos era
ilimitada, y éstos respondían con su
patrimonio personal por las deudas sociales.
De otro lado, aunque la sociedad anónima
limitaba la responsabilidad de los socios a su aporte, ésta era adecuada
principalmente como un medio de asociación para grandes empresas.
Hasta ese momento la sociedad anónima se había implantado como el único
modelo legal disponible para las iniciativas empresariales cualquiera fuera el
capital involucrado. BROSETA PONT9 manifiesta que se trataba, así, de buscar
la forma jurídica idónea para la regulación de actividades empresariales llevadas
cabo por un número reducido de personas, generalmente vinculadas por lazos
familiares o de amistad, sin quedar por ello sometidas al severo régimen de
responsabilidad por las deudas sociales típico de las sociedades personalistas, y
tampoco a la rigidez propia de la normativa de las anónimas. En este sentido, la
SRL como lo menciona FERRERO10, ofrecía así una propuesta adecuada para
empresas de pocos socios quienes mantenían lazos personales estrechos y con
goce de autonomía patrimonial a través de la responsabilidad limitada.
8 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Editorial Normas Legales S.A.C. Trujillo, 2001, p. 610
9 BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Manual de Derecho Mercantil, Vol. I. Editorial Tecnos S.A.
Madrid, España, p. 510.
10 FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. “La Sociedad Comercial De Responsabilidad Limitada”. En: Tratado de
Derecho Mercantil. Tomo I. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2003.
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MANUEL BROSETA PONT11, observó que el origen de la SRL ofrecía un
planteamiento contradictorio y si se quiere paradójico pues se pretendía conjugar
la irresponsabilidad de los socios por las deudas sociales (propia de la sociedad
anónima) con la mayor libertad posible en orden a su organización interna (rasgo
característico de las sociedades de personas y en particular, de la colectiva) en
una estructura unitaria y cerrada de la sociedad.
Tras comprobar la necesidad de respaldar jurídicamente el tipo de iniciativa
empresarial, diversos países comprendieron en sus ordenamientos la estructura
básica de dicho modelo. Así, en el Reino Unido fue incorporado en el Companies
Act de 1862, correspondió lo propio en Alemana mediante la Ley del 20 de abril
de 1892 la cual, por cierto, tuvo una gran influencia legislativa en Europa. En
España, la regulación de la sociedad de responsabilidad limitada estuvo
contenida en la Ley del 17 de julio de 1953. Esta última, comparte elementos en
común con el modelo escogido por el legislador nacional y sus características
serán comparadas frecuentemente en el presente trabajo.
2. ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA EN EL PERÚ
El modelo societario fue regulado por primera vez de manera orgánica en el Perú
en la Ley de Sociedades Mercantiles de 1966; sin embargo, algunos autores
consideraron que podría encontrarse en el Código Civil de 1936 un antepasado
remoto en la sociedad civil de responsabilidad limitada la que fue propuesta como
un instrumento "familiar" para efectuar la
división de los pequeños patrimonios sin
eliminar la personalidad de los socios,
facilitándoles a su vez la administración y
directa fiscalización de los intereses
comunes.
El diseño de las SRL, como lo sostiene
FERRERO12 respondía a un patrón
11 BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Ob. cit., p. 510
12 FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. Ob. cit.
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generalmente aceptado, contenía elementos de las sociedades capitalistas por
cuanto, como su denominación lo sugiere, la responsabilidad alcanza únicamente
hasta el monto de los aportes efectuados. Asimismo, se incorporaron elementos
personalistas en tanto se establecían limitaciones en cuanto al número de socios
así como a la transmisibilidad de las participaciones sociales, de modo que se
pretendía dificultar la entrada de terceras personas a fin de mantener la cohesión
de la sociedad.
La SRL tuvo una amplia acogida en virtud de su compatibilidad con los negocios
medianos y pequeños así como su flexibilidad en su regulación.
Como se sabe la Comisión Redactora del Anteproyecto de la Ley General de
Sociedades (LGS) vigente no incluyó en el texto presentado a la SRL, en virtud
que la creación de la Sociedad Anónima Cerrada (SAC) cumpliría el rol antes
desempeñado por dicho modelo aunque tuviese rasgos distintivos particulares
que más bien constituían una mejora. Fue la Comisión Revisora del Congreso de
la República la que insistió en mantener a la SRL por razones básicamente socio-
políticas que merecerían ser tomadas en cuenta.
En primer lugar como menciona BEAUMONT CALLIRGOS13 se sostuvo que, son
generalmente las pequeñas y medianas empresas las que adoptaban dicho
modelo societario y el tener que adecuarse a un modelo societario no elegido por
los fundadores, y que ahora les era impuesto, probablemente con mayores
ventajas, pero en todo caso no perceptibles de inmediato. El problema del
"costo", el costo social, el costo económico, el costo político, etc. La conclusión
del debate fue: "mejor dejemos a la S.R. Ltda. que subsista, tal cual está. No hay
que cambiarle ninguna de sus piezas". Obvio, si su junta de socios decide
cambiar el modelo societario, lo puede hacer vía "transformación"; sino, puede
mantenerse en S.R. Ltda. toda su vida. Las nuevas que recién se funden, optarán
por lo que ellas estimen más adecuado a sus intereses, S.R. Ltda., o S.A.C.
En segundo lugar, diversos especialistas llamaron la atención en el hecho que la
SRL había representado una ventaja importante para captar inversiones
13 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades. Gaceta Jurídica, Lima,
2004, p. 643.
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extranjeras en proyectos de gran envergadura, dado que podía ser calificada
como "partnerships" o lo que nosotros denominamos sociedad de
responsabilidad limitada para efectos tributarios. Se daba cuenta del caso de
empresas multinacionales que están sujetas a imposición tributaria en su propio
país y en el país receptor de la inversión, tal como acontecía en el caso de
Estados Unidos de Norteamérica.
La calificación como "partnership" que recaía sobre la SRL permitía al
inversionista aprovechar un régimen tributario especial a través del cual podía
deducir en los Estados Unidos la totalidad del impuesto pagado en el Perú14.
Dicha calificación, atribuida a sociedades de carácter personalista, es
fundamentalmente por la carencia de dos elementos propios de las sociedades
de capitales como son la libre transferencia de participaciones y la administración
centralizada. Cómo eliminar repentinamente esta situación; el desconcierto que
iría a originar podría ser muy grande; cómo afectaría este cambio a la inversión
extranjera; cómo explicar al país extranjero que el cambio sólo era formal y que el
mismo régimen favorecido que ellos extendían a la anterior S.R. Ltda. debían
ahora concederlo a la SAC. Por ello las razones esgrimidas para sugerir se
mantuviera la S.R. Ltda. como podrá apreciarse, eran atendibles.
El artículo 283 de la LGS ha reproducido literalmente el de su inmediato
antecedente en la ley derogada describiéndola como una sociedad con un capital
dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles que no podrán ser
incorporadas en títulos valores ni denominarse acciones. Asimismo, limita el
número de socios a veinte y consagra, desde luego, la responsabilidad limitada.
Es decir, desde ya, el modelo societario contenido en la SRL no se ha visto
afectado en cuanto a su estructura, sin embargo en el marco de la reforma
introducida a raíz de la entrada en vigencia de la LGS en 1998, sí redefine el
escenario y el rol de la SRL como lo veremos más adelante.
14 FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. Ob. cit.
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Capítulo Tercero NATURALEZA Y DEFINICIÓN DE LA SOCIEDAD
COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
1. NATURALEZA CERRADA Y MIXTA
ECHAIZ RAMOS15 señala que sería factible afirmar que existe consenso (o tácito
acuerdo) entre los autores en no calificar a la sociedad comercial de
responsabilidad limitada ni como sociedad de
personas, ni como sociedad de capitales, sino
como un modelo autónomo, mixto, híbrido,
distinto o sui generis.
Según hemos señalado anteriormente, la
sociedad de responsabilidad limitada nace con
la finalidad de limitar el riesgo al que estaban
sujetos los empresarios que no se organizaban
15 ECHAIZ MORENO, Daniel. Ob. cit
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como sociedad anónima,
De allí que ante la necesidad de regular el desarrollo de empresas a cargo de
pequeños grupos de personas, limitando el riesgo sobre sus patrimonios
personales, la sociedad de responsabilidad limitada apareciera como una
sociedad familiar o cerrada, en la que predominó el elemento personalista propio
de las sociedades comanditarias y colectivas.
En otras palabras, en un principio la sociedad de responsabilidad limitada se
estructuró sobre la base de las sociedades personalistas en las que predomina
el elemento intuito personae y el affectio societatis, limitándose la
responsabilidad de los socios a su aporte, rasgo característico de las sociedades
de capitales. Es decir, recogió elementos de las formas societarias que habían
existido hasta esa época, para dar origen a un nuevo tipo, con características
tanto personalistas como capitalistas.
Por su parte, al tratar sobre la naturaleza de la sociedad de responsabilidad
limitada, ANDRÉS LEÓN MONTALBÁN citado ELÍAS LAROZA señala:
“La sociedad de responsabilidad limitada ofrece, pues, las ventajas de la
sociedad colectiva, en cuanto permite y estimula la colaboración de los
socios en la administración y fiscalización de los negocios sociales; y de la
sociedad anónima, en cuanto da cabida a la limitación de la responsabilidad
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de los mismos a su aporte social...”… “pero debemos precisar que la
sociedad de responsabilidad limitada no es ni una modalidad de la sociedad
colectiva, ni una variante de la sociedad anónima; sino que representa un
tipo especial, sui géneris de sociedad, nacido para responder a exigencias y
circunstancias también especiales”16.
A su vez, luego de comparar las definiciones sugeridas por diversos tratadistas,
ISAAC HALPERIN concluye:
“Es una sociedad de naturaleza mixta, en la cual la responsabilidad de los
socios no excede del capital"17.
Nótese que, como destacan los autores citados, los elementos tomados de las
sociedades colectivas y anónimas para, la estructuración de una sociedad de
responsabilidad limitada, de carácter cerrado, no determinan que esta forma
societaria deba comprenderse dentro de uno u otro esquema. La sociedad de
responsabilidad limitada ha sido el resultado del aporte de distintos elementos
que han dado origen a una estructura con regulación propia y particular.
En conclusión, la sociedad de responsabilidad limitada es una forma que tiene
elementos tanto de la sociedad anónima como de las sociedades personalistas,
pero que contiene particularidades propias que la distinguen frente a esos tipos
societarios.
2. DEFINICIÓN
2.1. ALFREDO FERRERO
La sociedad comercial de responsabilidad limitada, es
un tipo de sociedad con un capital que se subdivide
en iguales participaciones ya sean divisibles o
acumulables que no pueden llamarse acciones ni se
podrán incorporar en título valores18.
16 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ob. cit., p. 612
17 Ibidem
18 FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. Ob. cit.
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2.2. ARGERI
La sociedad comercial de responsabilidad limitada es
aquella cuyo capital está integrado por cuotas no
representadas por títulos negociables, cuyo giro se
efectúa bajo una razón social constitutiva de persona
extraña a la de los socios que la integran, cuyo número
se fija de acuerdo con la voluntad del legislador, y cuya
responsabilidad patrimonial de cada integrante se limita
a su aporte societario por las deudas sociales19.
2.3. ISAAC HALPERIN
Es una sociedad de naturaleza mixta, en la cual la
responsabilidad de los socios no excede del capital20.
2.4. LEON BATARDON
Las sociedades de responsabilidad limitada son un tipo
intermedio entre las sociedades de personas y las
sociedades de capitales. Dicho autor agrega que «... son
unas sociedades de personas cuyos miembros (gestores
o no gestores) responden solamente hasta la
concurrencia de su aportación»21.
2.5. EL GRUPO
Es aquella de naturaleza mixta, que ejerce una actividad comercial bajo una
denominación social, cuyo capital esta dividido en participaciones no
incorporables en títulos valores y cuya responsabilidad patrimonial de cada
socio -por las deudas sociales- se limita a su aporte.
19 CASTRO REYES, Jorge. Manual de Derecho Comercial. Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2011, p. 317
20 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ob. cit., p. 612
21 CASTRO REYES, Jorge. Ob. cit., p. 317
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3. CARACTERÍSTICAS
a) Esta sociedad existe bajo una denominación social.
b) En estas sociedades los socios sólo asumen responsabilidades por
el monto de sus aportes.
c) El número máximo de socios es de veinte, la condición de socios no
es transmisible con la misma facilidad que en las anónimas, en las
que, por esencia, la acción es un título negociable.
d) Se usa la cantidad de gerentes que se necesiten, nombrados por
los socios pues no hay un órgano intermedio como el Directorio y
las facultades otorgadas deben precisarse para el correcto
funcionamiento de la sociedad.
e) Sólo se puede constituir simultáneamente en un solo acto,
descalificándose así la posibilidad de constituirse por oferta a
terceros.
f) A diferencia de las sociedades de personas, determinados hechos
que atentan a los socios (muerte, quiebra, interdicción, etc.) no
producen la disolución de la sociedad.
4. SEMEJANZAS CON LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Al respecto HUNDSKOPF citado por CASTRO REYES, señala que las
semejanzas entre la sociedad comercial de responsabilidad limitada y la sociedad
anónima son las siguientes22:
a) Ambas son modalidades societarias normadas por la Ley General
de Sociedades (...).
b) Ambas generan, para sus socios, responsabilidad limitada hasta el
monto de sus aportes.
c) Ambas sociedades requieren que su capital social sea cubierto por
los socios, con aportes de bienes tangibles. No proceden en
consecuencia aportes de servicios o industria.
22 CASTRO REYES, Jorge. Ob. cit., p. 318
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d) En ambas sociedades al constituirse la sociedad el capital debe
estar íntegramente suscrito y pagado en no menos del 25 % de
cada acción o participación social.
e) En ambas sociedades las partes alícuotas del capital social son
nominativas y unitarias.
f) En ambas es factible establecer en la escritura de constitución,
prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital.
g) También en ambas existe consagrado el derecho de preferencia de
los socios para los casos de aumento voluntario de capital.
h) Finalmente ambas requieren que sus órganos supremos de
decisión cuenten con quórum y mayoría calificada cuando se trata
de aumento o reducción de capital, prórroga del plazo de duración,
transformación, disolución o modificación de la escritura de
constitución social.
5. DIFERENCIAS CON LA SOCIEDAD ANÓNIMA
HUNDSKOPF citado por CASTRO REYES, refiriéndose esta vez a las diferencias
existentes entre la sociedad comercial de responsabilidad limitada y la sociedad
anónima, anota que tales diferencias son las siguientes23:
a) En la Sociedad Anónima el capital social está representado en
partes alícuotas denominadas acciones, que pueden ser
incorporadas en títulos que se extienden en libros talonarios; en
cambio en la Sociedad de Responsabilidad Limitada el capital social
está representado en partes alícuotas denominadas participaciones,
que no pueden ser incorporadas en títulos valores ni denominarse
acciones.
b) En la Sociedad Anónima la transferencia de acciones se realiza por
cualquiera de las formas permitidas en derecho y deben
comunicarse por escrito a la sociedad debiéndose anotar en el
Registro de Acciones y Transferencias, que es un libro privativo y
reservado de la sociedad; en cambio las transferencias de
23 CASTRO REYES, Jorge. Ob. cit., p. 319
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participaciones sociales deben hacerse obligatoriamente por
escritura pública la cual se debe inscribir en el Registro Mercantil.
c) En la Sociedad Anónima la composición y distribución del
accionariado se conoce por el Registro de Acciones y
Transferencias, en cambio en la Sociedad de Responsabilidad
Limitada la composición del capital social y la titularidad de las
participaciones sociales se conoce por la ficha del Registro
Mercantil.
d) En la Sociedad Anónima, para los casos de transferencia de
acciones, los socios pueden voluntariamente establecer limitaciones
que en ningún caso importen prohibiciones, en la medida que
consten en el Estatuto Social. En cambio en el caso de la
transferencia de participaciones sociales existe la obligación del
enajenante de ofertarlas previa o preferencialmente a los demás
socios participacionistas.
e) En la Sociedad Anónima, en su organización interna existe
obligatoriamente Junta General de Accionistas, Directorio y
Gerencias (...). En cambio en la S.R. Ltda. en su organización
interna sólo tienen Junta General de Socios y Gerencias careciendo
de Directorio.
6. DENOMINACIÓN SOCIAL
El artículo 273 de la anterior LGS dispuso
expresamente que la SRL llevara una
denominación objetiva o razón social.
FERRERO24 menciona que, el enunciado fue
cuestionado dado que la "razón social"
corresponde a las sociedades con responsabilidad
ilimitada. En ese sentido, la actual ley ha
corregido dicha imprecisión indicando que la SRL
lleve una "denominación social" al igual que la
24 FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. Ob. cit.
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sociedad anónima.
Como lo menciona MONTOYA MANFREDI25, se ha obviado en la Ley actual la
obligación que existía para que las sociedades comerciales de responsabilidad
limitada constituidas al amparo de la anterior Ley debieran adoptar una
denominación objetiva. La denominación objetiva estaba referida al tipo de
actividad al que se dedicaba la sociedad, así si fuera agrícola, comercial,
industrial, etc., dicha actividad objetiva debía aparecer en la denominación de la
sociedad.
La denominación social sufrió además un cambio en la abreviatura del modelo
societario. Actualmente, la sociedad comercial de responsabilidad limitada debe
llevar las siglas "S.R.L" a diferencia de la anterior ley que establecía que estas
debían ser "S.R. Ltda.".
Según la LGS, la sociedad comercial de responsabilidad limitada debe tener una
denominación pudiendo utilizar además un nombre abreviado, al que en todo
caso debe añadir la indicación "Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada" o su abreviatura "S.R.L.", estando prohibido adoptar un nombre igual o
semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo que se demuestre legitimidad
para ello. Tampoco puede adoptarse una denominación completa o abreviada
que contenga, nombres de organismos o instituciones públicas o signos
distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos
protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para
ello.
25 MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Ob. cit., p. 326.
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Capítulo Cuarto
CAPITAL SOCIAL DE LA SOCIEDAD COMERCIAL
DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
El capital social de la sociedad comercial de responsabilidad limitada está
integrado por los aportes de los socios. MONTOYA MANFREDI26 señala que, no
obstante la limitación de la responsabilidad de los socios, en resguardo de los
terceros se defiende la integración del capital social, imponiéndose que el mismo
debe estar pagado desde el origen de la sociedad en un veinticinco por ciento
por lo menos y depositado en una entidad bancaria o financiera del sistema
financiero nacional a nombre de la sociedad, lo que debe figurar en la escritura
constitutiva. Esta exigencia para ELÍAS LAROZA27 encuentra sustento en la
conveniencia de que la sociedad cuente con un patrimonio inicial que le permita
comenzar a desarrollar su objeto
1. DEFINICIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES
1.1. MADRIDEJOS SARASOLA.- La participación social es la fracción
del capital social, mínimo que debe aportarse para adquirir
originariamente la condición de socio y medida supletoria de los
derechos de éste.
26 MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Ob. cit., p. 326.
27 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ob. cit., p. 615
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1.2. FARINA.- Es la cuota en la sociedad de
responsabilidad limitada, que pese a no estar
representada por un título valor, juega una
función semejante a la de la acción de la
sociedad anónima, pues constituye una alícuota
del capital social; en base a ella se mide el
complejo de derechos, obligaciones y cargas
que se derivan de la relación de socio, y
mediante su transferencia se transmite la
condición de socio.
1.3. MASCHERONI.- La participación o cuota, es
cada una de las fracciones alícuotas en que -
idealmente- se fracciona el capital de la
sociedad de responsabilidad limitada.
2. CARACTERÍSTICAS DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES
La norma establece que el capital de la SRL está dividido en participaciones
iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden ser incorporadas en títulos
valores, ni denominarse acciones. La razón por la cual la doctrina y las
legislaciones establecen un régimen especial de participación en el capital de la
sociedad de responsabilidad limitada radica en la naturaleza cerrada de esta
forma societaria.
2.1. DEBEN SER IGUALES.- Las participaciones deben ser iguales en
valor a las demás cuotas de la misma sociedad y atributivas de los
mismos derechos. BEAUMONT CALLIRGOS citado por ECHAIZ
RAMOS señala que el carácter igualitario de las participaciones
implica que "no se pueden crear participaciones diversas que
confieran u otorguen a sus titulares derechos y obligaciones
distintos"28. He aquí una gran diferencia con las acciones, las cuales
(en observancia del artículo 88 de nuestra Ley General de
28 ECHAIZ MORENO, Daniel. Ob. cit
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Sociedades) pueden ser de distintas clases, radicando la disimilitud
en los derechos que otorga, en las obligaciones que impone o en
ambos supuestos.
2.2. SON ACUMULABLES.- Pueden ser acumulables en cabeza de
cada socio a las demás cuotas de las que sea titular en la sociedad,
de tal manera que la participación del socio y, consiguientemente, el
conjunto de derechos, obligaciones y cargas inherentes a dicha
relación, se halla determinada –como en la sociedad anónima- por
el número de cuotas que posea.
2.3. SON INDIVISIBLES.- Consiste en reconocer que una participación
es no solamente una parte alícuota del capital social sino además la
porción o fracción alícuota mínima en que puede ser dividido el
mismo. En el sentido de que perteneciendo una participación a dos
o más socios (sucesión hereditaria) no puede ser fraccionada en
varias partes de manera que cada una de éstas origine una cuota
autónoma29. Si existe condominio de una participación los
copropietarios deben designar un representante común
En conclusión la indivisibilidad de las participaciones como lo señala
ECHAIZ RAMOS30 tiene una triple significación: primero, que todas
las participaciones pertenecientes a un socio deben ser
representadas por una sola persona; segundo, que no puede
enajenarse una parte de cada participación; y, tercero, que no
puede constituirse usufructo, prenda o medida cautelar sobre una
porción de cada participación.
2.4. NO PUEDEN SER INCORPORADOS EN TITULOS VALORES.-
Esta característica impide su libre negociabilidad, con lo que se
pretende asegurar que no ingresen extraños a la sociedad.
Nótese que el requisito sine quanom del título valor es su
circulación. A la vez, cabe apreciar que la voluntad del legislador fue
siempre que las participaciones sociales quedaran en poder de los
29 CASTRO REYES, Jorge. Ob. cit., p. 321
30 ECHAIZ MORENO, Daniel. Ob. cit
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fundadores y, eventualmente, de sus sucesores, es decir, que su
circulación sea restringida, por lo cual no caben dentro del concepto
de título valor. Este impedimento de libre negociabilidad de las
participaciones tiene su fundamento en la naturaleza cerrada de la
sociedad comercial de responsabilidad limitada, en la que se tiene
en consideración a las personas que se agrupan más que a los
aportes al capital.
2.5. TRANSFEIBLES.- Pueden ser transferidos por acto entre vivos o
por causa de muerte, con las limitaciones pactadas en los estatutos
o fijados por la ley.
2.6. GRAVABLES.- Las participaciones sociales como bienes son
susceptibles de ser gravadas o sufrir otras cargas como medidas
cautelares de manera similar a las acciones de la sociedad
anónima.
En referencia a las aportaciones en especie, deben valorarse en intereses de la
sociedad y de los acreedores, aplicándose los mismos principios que sobre los
aportes contienen las disposiciones generales de la Ley.
La fundación de la sociedad se rige por las disposiciones generales aplicables a
toda clase de sociedades, respecto a los aportes y sus riesgos; al contenido
obligatorio de la escritura de constitución social; al capital social, así como los
bienes que cada socio aporte; el valor que se atribuye a las aportaciones no
dinerarias y las participaciones sociales que a los socios se les asigne y en que
se divide el capital.
Las prestaciones accesorias, distintas de las aportaciones de capital, a que
puedan obligarse algunos o todos los socios al constituir la sociedad, deben
expresar la modalidad y la retribución que, con cargo a los beneficios, deban
recibir los socios que las realicen. En el pacto social deberá indicarse la
referencia a la posibilidad que estas cuotas sean transferibles con el solo
consentimiento de los administradores. Por regla general se trata de servicios
que, en defensa del capital social, se impide que integren el capital porque no
constituyen garantía suficiente para los acreedores. Por la misma razón, las
retribuciones no pueden detraerse del fondo capital sino únicamente de los
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beneficios. Y para que los socios que formaron la sociedad, o los que ingresaron
a ella posteriormente así como los terceros, conozcan los alcances y la
justificación de esas aportaciones, deben figurar necesariamente en la escritura
de constitución social o en el pacto social o en uno que celebre la sociedad y lo
registre. Recordemos que la ley permite el pacto entre socios y entre éstos y la
sociedad, nada impide que la prestación accesoria forme parte de un pacto
social regulado por la Ley.
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Capítulo Quinto ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA
La SRL no ha sufrido mayores modificaciones en cuanto a la estructura orgánica
de la forma societaria. Los acuerdos más importantes de la sociedad son
adoptados por los socios, conforme al procedimiento que acojan para este efecto,
correspondiendo la administración de la sociedad a los gerentes.
La incorporación de la SAC aporta sin duda
nuevos elementos para un análisis
comparativo entre la funcionalidad de ambos
modelos. Como se anticipó a diferencia de lo
que acontece con la SRL, la SAC puede
instituir un Directorio como órgano intermedio
aproximándose a la estructura de la sociedad
anónima ordinaria31. Esta posibilidad está
negada para la SRL dada la necesidad de
mantener su estructura a pesar de las
31 FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. Ob. cit.
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innovaciones sobrevenidas con la SAC.
La organización de la SRL en base a estos dos órganos pretende darle dinámica
y fluidez en la gestión. Debe recordarse para estos efectos que las actividades
empresariales compatibles con este modelo son generalmente pequeños y
medianos negocios en los cuales los socios también ejercen la gestión de la
sociedad. En este sentido, la habitual concentración de capital y gestión a este
modelo podía hacer innecesaria la función de un órgano intermedio.
1. FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD SOCIAL
La disposición sistemática de la nueva LGS ubicó lo referido a la formación de la
voluntad social antes de ocuparse de la administración de la SRL, en un orden
jerárquico, mejorando así la organización prevista en la anterior ley.
Al igual que en la sociedad colectiva, la LGS no ha previsto ni regulado un
órgano social que reúna a sus socios con la finalidad de tratar asuntos que
interesan a la sociedad, ni la obligación de éstos de reunirse observando
determinados requisitos. Tampoco establece quórum ni mayorías.
La norma deja casi a libertad a los socios para establecer en el estatuto la forma
como deben expresar su voluntad. Lo único que exige, para que ella se
manifieste, es que sea expresada de manera indubitable y por socios que
representen la mayoría del capital.
1.1. JUNTA GENERAL DE SOCIOS
URÍA32 define a la junta general como reunión de socios debidamente
convocados para deliberar y decidir por mayorías los asuntos relativos a la vida
de la sociedad en la órbita de su propia competencia.
MONTOYA MANFREDI33 por su parte define a la junta general como el órgano
supremo que expresa internamente la voluntad social. Está formada por la
reunión de los socios convocados con arreglo a la forma prevista por la Ley o por
el acto constitutivo y sus decisiones tienen eficacia si han sido adoptadas por el
32 URÍA, Rodrigo. "Derecho Mercantil”. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1998, p. 498.
33 MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Ob. cit., p. 329.
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voto de la mayoría. El número reducido de socios que estas sociedades suelen
tener, hace que la voluntad social pueda manifestarse sin necesidad de convocar
a una junta, el estatuto podrá determinar la forma y manera como se expresa la
voluntad de los socios, pudiendo establecerse cualquier medio que garantice su
autenticidad, con lo cual se permite la adopción de acuerdos por sesiones no
presenciales, a condición que se garantice la autenticidad del mismo. No
obstante ello será obligatoria la junta de socios cuando soliciten su realización
socios que representen por lo menos la quinta parte del capital social.
Las posibilidades como señala FERRERO34, pueden presentarse desde una SRL
que cuente con dos socios de los cuales uno de ellos -que concentre la mayoría
del capital social- podrá "decidir" el destino de la sociedad, hasta grupos mayores
que podría adoptar acuerdos en un contrato u otro documento que únicamente
garantice autenticidad35.
En cuanto a la convocatoria y celebración de la junta, rigen las reglas sobre
sociedades anónimas. Sin embargo, el pacto social debe incluir la forma y
oportunidad de la convocatoria que deberá efectuar el gerente mediante esquelas
bajo cargo, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita
obtener constancia de recepción, dirigida al domicilio designado o a la dirección
designada por el socio a este efecto.
La competencia de la junta comprende los actos que rigen la vida de la sociedad,
con las limitaciones necesarias impuestas por la Ley, las bases constitutivas, la
escritura propia de esta clase de
sociedad, los derechos de terceros
y los derechos individuales de los
socios. La junta de socios es una
sola, debiendo reunirse en forma
obligatoria una vez al año para la
aprobación del balance y la
distribución de beneficios.
34 FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. Ob. cit.
35 Ver jurisprudencia Nº 2.
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1.2. CELEBRACIÓN DE JUNTAS A SOLICITUD DE SOCIOS
ELÍAS LAROZA36 señala que, no obstante a la flexibilidad de la formación de la
voluntad social, los socios de una SRL que representen al menos la quinta parte
del capital social pueden exigir la celebración de una junta general.
Como es evidente este derecho busca proteger los intereses de los socios
minoritarios y, aún cuando esa minoría no puede determinar la voluntad social, la
reunión en junta les permite al menos informarse y discutir sobre los asuntos que
sean de su interés.
2. GERENCIA
El órgano administrativo se regula de acuerdo a las normas
referentes a la sociedad por acciones, pero adaptándolas a
este nuevo tipo de sociedad. La administración de la SRL
se encarga a uno o más gerentes, los que pueden ser
socios o no, quienes la representan en todos los asuntos
concernientes o relativos a su objeto social37. En todo
caso, se trata de un órgano de permanente actividad y de
necesaria existencia porque es el medio de manifestarse la
voluntad de la persona jurídica.
2.1. NOMBRAMIENTO DE LOS GERENTES
El nombramiento de los gerentes corresponde sin duda a los socios, dada la
ausencia de un órgano intermedio que se ocupe de ello. El acto de nombramiento
pone de manifiesto que la relación entre el administrador y la sociedad es de
naturaleza orgánica y no contractual, nacida de un acto social unilateral38 aunque
de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la LGS dicho acto surta
efectos desde la aceptación expresa o tácita del cargo.
36 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ob. cit., p. 612
37 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Ob. cit., p. 655.
38 URÍA, Rodrigo. Ob. cit., p. 509.
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2.2. LAS FACULTADES DE GESTIÓN Y REPRESENTACIÓN
Como nos lo recuerda ELÍAS LAROZA39 será necesario que se otorgue a los
gerentes las facultades necesarias para una adecuada administración de la
sociedad. Tales facultades pueden conferirse según la función que cada gerente
desempeñe, cuidando que al menos uno de ellos tenga suficientes facultades
para celebrar los actos y contratos ordinarios correspondientes al del objeto de la
sociedad.
Las facultades de gestión y representación se vinculan, considerando a los
gerentes como representantes de la sociedad en todos los asuntos relativos a su
giro. Pero si bien la Ley precisa la esfera de competencia de las facultades repre-
sentativas y los efectos de éstas, guarda silencio respecto a las facultades de
gestión, que supone inherentes al cargo de administrador, dejando así a los
estatutos amplia libertad para determinar estas facultades. La junta general, dada
su jerarquía, puede acordar la extensión de los poderes40.
Los gerentes o administradores de la sociedad gozan de las facultades generales
y especiales de representación procesal por el solo mérito de su nombramiento
(art. 287º LGS).
Como el ámbito legal de los poderes de los gerentes coincide con la esfera de las
operaciones a que se dedique la sociedad, quienes, de buena fe y de acuerdo a
los usos mercantiles, contraten con los
representantes de determinada socie-
dad. deben tener la seguridad de que
contratan válidamente si el negocio
pertenece al giro o tráfico de aquellas;
de modo que no tendrá validez contra
terceros cualquier limitación de las
facultades representativas de los
gerentes, sin perjuicio de los poderes
que se pueden conferir a cualquier
39 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ob. cit., p. 618
40 MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Ob. cit., p. 328.
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persona, cuyas facultades se determinaran por lo que conste en el instrumento
respectivo.
2.3. LAS PROHIBICIONES AL GERENTE
Las prohibiciones al gerente son, fundamentalmente, entrar en competencia con
la sociedad. No podrá, en consecuencia, dedicarse por cuenta propia o ajena al
mismo género de comercio que constituye el objeto de la sociedad, bajo pena de
separación. El precepto descrito se sustenta en un deber de lealtad consustancial
a la condición de administrador previniendo así un aprovechamiento indebido en
beneficio propio o incluso de terceros (a través de labor por cuenta ajena) de la
información a la cual se accede con ocasión del cargo41.
La disposición es claramente prohibitiva pero sugiere la idea si acaso los socios
pudieran permitir o autorizar al gerente a realizar dicha actividad si consideran
que ello no afectaría la gestión desempeñada en la sociedad.
La legislación española prevé que dicha limitación pueda ser salvada si media el
acuerdo expreso de la junta de socios autorizando la actividad competitiva.
Según BROSETA PONT42, la doctrina no ha valorado positivamente la posibilidad
de soslayar la prohibición por la vía del acuerdo de la junta y, para impedir,
abusos pide que la autorización se conceda en forma singular e individualizada;
por su parte, el artículo 53.2 b) de la Ley española dispone que el acuerdo sea
adoptado con la concurrencia de al menos 2/3 de los votos correspondientes a
las participaciones en que se divide el capital social.
2.4. RESPONSABILIDADES DE LOS GERENTES Y SU CADUCIDAD
Con relación a los deberes de los administradores debemos necesariamente
remitimos a las normas que gobiernan lo propio en la SA. Estimamos así que son
aplicables a los administradores los mismos estándares de probidad y
profesionalismo exigidos para aquellos de las SA.
41 FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. Ob. cit.
42 BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Ob. cit., p. 542
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El artículo 288 de LGS establece que los gerentes responden frente a la sociedad
por los daños y perjuicios causados por dolo, abuso de facultades o negligencia
grave. Previamente, la sociedad debe decidir la acción de responsabilidad por
mayoría simple del capital social.
Los titulares de la acción de responsabilidad son la sociedad, los socios y los
acreedores sociales:
En el primer caso, se trata de un perjuicio indirecto a los socios como
consecuencia del perjuicio general causado a la sociedad. Como la acción
incumbe a la sociedad, se exige el previo acuerdo de los socios que repre-
senten la mayoría del capital social, correspondiendo a cada socio un
número de votos igual al número de cuotas que le pertenecen.
En cuanto a la acción a interponerse por los socios por mala
administración o violación de la Ley o de la escritura, la Ley señala (art.
288) que la acción por responsabilidad contra los gerentes exige el previo
acuerdo de los socios que representen la mayoría del capital social.
La acción concedida a los acreedores sociales puede hacerla valer
cualquiera de ellos que resulte perjudicado. No se trata en este caso de
acciones sociales, sino individuales, civiles o criminales, que pueden
plantearse en cualquier momento y acerca de las cuales, al igual que en el
caso de las acciones de los socios, no cabe someterlas a la decisión
mayoritaria.
El plazo caducidad de la acción de responsabilidad civil es de dos años, contados
desde la comisión del acto que la origina.
2.5. REMOCIÓN DE LOS GERENTES
Al igual que en las sociedades anónimas
los gerentes de las SRL pueden ser
removidos en cualquier momento. La
decisión debe ser adoptada por mayoría
simple del capital socia. Sin embargo,
cuando el nombramiento del gerente
hubiese sido condición del pacto social,
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solo podrá ser removido judicialmente y por dolo o culpa o inhabilidad para
ejercer el cargo.
Al establecer esta excepción, el artículo 287 de la LGS destaca una vez más la
relevancia del elemento personalistas de las SRL. En ese sentido, si el
nombramiento del gerente fue una condición en el pacto social, acordada por lo
socios en atención a las condiciones personales del gerente, la decisión de una
mayoría simple no es suficiente para su remoción.
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Capítulo Sexto
TRANSFERENCIA DE LAS PARTICIPACIONES
SOCIALES
Como se ha explicado anteriormente, la regulación normativa, tanto de las SAC
como de la SRL, contiene disposiciones destinadas a mantener el carácter
cerrado de estas sociedades; es decir permitir que la sociedad permanezca en
manos de los fundadores, limitando el ingreso de extraños.
La participación social, como parte que es
del capital y como conjunto de derechos
corporativos, constituye un bien susceptible
de ser transferido por cualquiera de los
distintos medios que el derecho permite de
acuerdo a la naturaleza de este bien. La LGS
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prevé los supuestos de transmisión inter vivos y mortis causa.
MONTOYA MANFREDI43 señala que la cuota del socio puede ser transferida, sin
que el pacto social pueda prohibirlo. La transferencia origina la sustitución de la
persona. El modo de efectuar la transferencia es el de la cesión de derechos,
pues las cuotas no están representadas por acciones. La formalidad de la
transferencia se da por la escritura pública y por su inscripción en el Registro.
1. LA TRANSFERENCIA INTER VIVOS
Con respecto a la transferencia inter vivos, el artículo 291 regula el régimen
de transferencia describiendo el derecho de adquisición preferente así como las
demás formalidades y requisitos de validez de la operación.
Es en este aspecto en el que se hace visible la naturaleza de la SRL como
"cerrada", permitiendo que el estatuto disponga otros pactos y condiciones para
la transferencia de participaciones, pero en ningún caso se podrá pactar la
prohibición total de transmitirla. El enunciado "otros pactos y condiciones"
entendido en sentido lato importa pues que los socios pueden eliminar el derecho
de preferencia.
1.1. DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
La limitación a la libre transmisión de la cuotas de participación son una defensa
para impedir el ingreso a la sociedad de elementos extraños, que pueden originar
desavenencias en entidades que afectan generalmente a pocas personas,
muchas veces miembros de una familia y, en todo caso, empresas de modestas
dimensiones en las que se mantiene viva, la affectio societatis. Por eso, cuando
se pretende efectuar la transmisión a persona extraña se proveen medidas que
tienden a impedir que la participación salga del círculo de socios existentes.
Al efecto, se reconoce a los socios el derecho a ser preferidos por el tanto, es
decir, se reconoce a los socios el derecho de adquirir preferentemente por la mis-
ma cantidad que ofrezca un tercero. Con este fin se obliga al socio que pretende
efectuar la transferencia de sus participaciones -a otro socio o a terceros-
43 MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Ob. cit., p. 331.
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comunicarlo previamente por escrito al gerente, quien lo pondrá en conocimiento
de los otros socios en el plazo de 10 días.
En esencia, el procedimiento previsto para el ejercicio de derecho de preferencia
es similar al que regula las SAC (art. 237 LGS). Sin embargo, el régimen de la
SRL viene a ser más estricto.
En primer lugar, transcurrido el plazo de 30 días señalado en la norma sin que
ninguno de los socios ejerza su derecho de adquisición preferente, la propia
sociedad puede adquirir las participaciones que hayan sido ofrecidas en venta.
En este caso, debe procederse a la reducción del capital. Nótese que si dentro
del plazo indicado se hubiese convocado a la junta para tratar sobre la
adquisición de las acciones por la sociedad y ésta todavía no se hubiese reunido,
es necesario esperar a que dicha junta se lleve a cabo y se tome el acuerdo
correspondiente. Si la junta decide no comprar, o ella no se lleva a cabo, él socio
ofertante queda en libertad para transferir sus participaciones a terceros.
Es necesario destacar que ELÍAS LAROZA44 es de la opinión que, en el caso
previsto de reducción de capital; ésta no puede realizarse si pone en peligro
créditos o derechos de terceros, al tratarse de una forma societaria cuyo capital
es la única garantía frente a los acreedores.
Finalmente, la norma ha previsto un método para la determinación del precio de
transferencia de las participaciones, en caso de discrepancia. No obstante, nada
impide que el mismo sea fijado a través de cualquier otro mecanismo que se
establezca en el estatuto. Además, la norma expresamente señala que en ningún
caso será válido que se prohíba la transmisión de participaciones. En
consecuencia, no pueden establecerse pactos de prohibición temporal, lo que sí
está permitido en las sociedades anónimas conforme al artículo 101 de la LGS.
1.2. VALIDEZ DE LA TRANSFERENCIA DE LAS PARTICIPACIONES
Como se ha dicho, el articulo 291 impone el derecho de adquisición preferente de
los socios cuando alguno de ellos se proponga transferir sus participaciones, de
tal manera que, salvo que el estatuto establezca un pacto o condición distinto,
44 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ob. cit., p. 621
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debe observarse el procedimiento regulado en el referido articulo. Si esto no se
cumple, la transferencia a personas extrañas a la sociedad será nula y el acto de
transferencia no surtirá efectos frente a la sociedad, ni frente a terceros, ni entre
las propias partes contratantes.
De este modo, la transferencia sólo opera sus efectos con referencia a la
sociedad desde que ésta toma conocimiento oficial de ella, sin perjuicio de
objetarla si no se hubiesen observado las formalidades respectivas. El artículo 97
del RRS dispone que, de no haberse vencido el plazo para el ejercicio del
derecho de adquisición preferente, establecido en la Ley o en el estatuto, En la
escritura se insertarán los documentos que acrediten que los socios y, en su
caso, la sociedad, han renunciado a tal derecho, salvo que intervengan en la
escritura renunciando expresamente45. En tanto que de haberse vencido el plazo
para el ejercicio del derecho, en la escritura pública se insertará la certificación
del gerente indicando que se ha cumplido con el procedimiento previsto en la Ley
o en el estatuto.
En ese sentido, el artículo 291 señala que la transferencia de participaciones se
formaliza en escritura pública y se inscribe en el Registro, estableciendo así Una
formalidad ad solemnitatem cuya inobservancia determina la invalidez de la
transferencia. Es decir, la transferencia de participaciones sociales se perfecciona
sólo con la inscripción en el Registro y no antes. No basta el acuerdo entre las
partes ni la comunicación a la sociedad, como ocurre en las sociedades
anónimas.
No podemos negar que las formalidades exigidas para la transferencia de
participaciones no necesariamente cumplen el propósito de mantener a la
sociedad como cerrada. Y es que la obligación de registrar toda transferencia de
participaciones (y otros actos jurídicos que afecte a éstas) pudiera generar una
carga adicional más que proveer de una herramienta de protección de la base
personal.
El régimen de transferencia de participaciones, como rasgo distintivo de una
sociedad de orientación personalista, tiene importancia en una dimensión más
45 Ver Jurisprudencia Nº 1
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interna -en tanto interesa a los socios que buscan la cohesión del grupo-, que
externa, puesto que a los terceros pudiera no interesarles la composición de la
sociedad. En ese sentido, FERERRO46 estima que la partida registrar de la
sociedad debería reservarse únicamente para aquellos actos inscribibles de
interés de terceros. En todo caso, podría exigirse que los actos de disposición
deban constar únicamente en Escritura Pública.
2. LA TRANSFERENCIA MORTIS CAUSA
Las participaciones sociales como señala FERRERO47 son bienes que forman
parte de la masa hereditaria y como tales su transmisión mortis causa se verifica
con arreglo al derecho de sucesiones, lo cual supone que la condición de socio
podría acarrear una situación de copropiedad entre los herederos sea por razón
de una sucesión intestada o testamentaria.
El artículo 290 de la LGS regula lo relativo a la transmisión de las participaciones
por sucesión. Al igual que la legislación precedente, el estatuto podría otorgar a la
sociedad un derecho de preferencia para la adquisición de las participaciones
pertenecientes al socio fallecido. La posición adoptada tiene por objeto prevenir la
descontrolada admisión de cualquier heredero o legatario que exponga a la
sociedad a recibir a una persona no deseada.
ELÍAS LAROZA48 señala que una de las formas de mantener la sociedad cerrada
es a través de que los socios puedan subrogarse en el
derecho de los herederos o legatarios y adquirir las
participaciones de los otros socios, cuando estos
fallecen. Esta posibilidad aparece a su vez prevista en
el artículo 240 de la LGS referido a la SAC. Sin
embargo, a diferencia de lo previsto en ésta, el artículo
290 de la LGS no hace mención alguna al valor de
transferencia de las participaciones ni propone la
manera como debe solucionarse cualquier discrepancia
46 FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. Ob. cit.
47 FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. Ob. cit.
48 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ob. cit., p. 620
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en la determinación del mismo, debiendo ser ello contemplado en el estatuto.
Conviene analizar el supuesto de que el socio fallecido haya también estado
comprometido a efectuar prestaciones accesorias. Al respecto, habida cuenta el
silencio de la ley sobre este punto específico, debemos considerar que aunque la
transmisión mortis causa implica una cesión de la condición de socio, ello no se
haría extensivo a aquellas obligaciones o relaciones jurídicas atribuidas por
consideraciones personalísimas del fallecido, de modo que los herederos o
legatarios se verán liberados de esta obligación, salvo pacto en contrario claro
está.
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Capítulo Sétimo GRAVÁMENES Y CARGAS SOBRE LAS
PARTICIPACIONES SOCIALES
Las participaciones sociales como bienes pueden ser objeto de copropiedad y
son susceptibles de ser gravadas o sufrir otras cargas como medidas cautelares.
El artículo 292 de la LGS nos remite para
estos efectos a los artículos 107 Y 109 de
la LGS que regula el tratamiento del
usufructo y la prenda de acciones,
respectivamente. Exige además que la
constitución de éstos deba constar en
Escritura Pública e inscribirse en el
Registro Público, guardando congruencia
con lo requerido para el caso de la
transferencia de participaciones.
1. USUFRUCTO SOBRE PARTICIPACIONES
Para el usufructo y la prenda de participaciones, son de aplicación los artículos
107 Y 109 de la ley. El supuesto bajo comentario no despertó el debate que se
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originó al regularse el usufructo sobre las acciones49 en virtud que las
participaciones no son incorporadas en títulos valores, de modo que el objeto del
derecho real es la participación en tanto derecho del socio.
Es así que el usufructo sobre una participación nunca podrá tener por objeto una
cosa sino únicamente un derecho, lo cual es permisible según nuestro
ordenamiento civil50. Al respecto, el artículo 999 del Código Civil señala que el
usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles lo cual nos
remite al numeral 8 del artículo 886 del mismo cuerpo legal que considera como
bienes muebles las acciones o participaciones que cada socio tenga en la
sociedad.
En aplicación del artículo 107, salvo pacto en contrario, corresponden al
propietario los derechos de accionista y al usufructuario el derecho a los
dividendos o en especie acordadas por la sociedad durante el plazo del
usufructo. En este sentido, el usufructuario tiene el derecho a percibir los
dividendos, en dinero o en especie, acordadas por la sociedad durante el plazo
del usufructuario, mientras que al nudo propietario le corresponde ejercer los
derechos de socio.
La estructura de las titularidades en el usufructo de participaciones en este punto
no difiere de la del accionista. En primer lugar, la calidad de socio recae en el
nudo propietario, dejando en claro que el usufructuario ni es titular único ni es
cotitular de la participación en el mismo nivel. Luego, el nudo propietario conserva
todos los derechos que como socio la ley y el estatuto le franquea, manteniendo
un carácter potencial en cuanto a ciertos beneficios económicos, dada su
renuncia a los dividendos.
Resulta pertinente lo advertido por ELÍAS LAROZA51 en el sentido que esta LGS
otorga al usufructuario el derecho de percibir los dividendos que acuerde la
sociedad durante el período del usufructo. En consecuencia, la duda sobre si los
beneficios del usufructo están limitados a los dividendos provenientes de
49 ELÍAS LAROZA, Enrique, Ley General de Sociedades Comentada. 1° Edición. Editorial Normas Legales S.A. Trujillo,
1998, p. 219
50 FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. Ob. cit. 51
ELÍAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades Comentada. Ob. cit., 225.
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utilidades de operación o incluyen también las ganancias de capital o cualquier
clase de acciones liberadas ha quedado resuelta por nuestra ley. Desde luego los
demás derechos del socio distintos del de percibir dividendos permanecen bajo el
dominio del nudo propietario.
Por último, FERRERO52 menciona que, con relación a la transmisión, ha de
quedar claro que la existencia de un usufructo no impide que el nudo propietario
transmita su nuda propiedad o que el usufructuario enajene su derecho al
usufructo tal como lo señala el artículo 1002 del Código Civil.
2. PRENDA SOBRE PARTICIPACIONES
La naturaleza de la participación como bien incorporal importa que su
constitución corresponde a una prenda sin entrega física. La opción legislativa
guarda congruencia con el artículo 1059 del Código Civil señala al respecto que
se entiende entregado jurídicamente el bien al acreedor cuando queda en poder
del deudor. Se dispone a su vez que la entrega jurídica procede respecto de
bienes inscritos, hecho que procede por mandato expreso de la LGS que obliga a
que se inscriban en el registro los actos de disposición de las participaciones.
Conforme a lo indicado, la prenda queda perfeccionada con la inscripción en la
partida de la sociedad en el Registro Público mientras que en el caso de la
prenda de acciones ésta debe ser comunicada a la sociedad y asentada en la
matrícula de acciones.
En cuanto a la prenda de las participaciones
sociales, es el propietario y no el acreedor
prendario quien puede ejercitar los derechos de
socio53. El acreedor prendario está obligado a
facilitar el ejercicio de sus derechos al accionista.
Asimismo, se otorga un derecho de subrogación a
favor del acreedor prendario para cumplir con el
pago de los dividendos pasivos. Sin embargo, el
52 FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. Ob. cit.
53 MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Ob. cit., p. 333.
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artículo 109 de la LGS permite el pacto en contrario. Dicho enunciado ha sido
frecuentemente criticado pues sus efectos estarían comprendiendo la integridad
de las disposiciones del artículo en mención, tales como la naturaleza de la
prenda y la obligación del acreedor prendario de facultar el ejercicio de sus
derechos al accionista.
Compartimos los señala por ELIAS LAROZA54, en el sentido que tal pacto en
contrario operaría únicamente en lo relativo al ejercicio de los derechos como
accionista, o para pactar otra forma de pago de dividendos pasivos, a la forma de
realización de la prenda e inclusive a los gastos para facilitar el ejercicio de los
derechos de accionista. Pero ciertamente no procede sobre la obligación del
acreedor prendario de colaborar con el accionista para que éste puede ejercer
sus derechos ni mucho menos con respecto a la preferencia legal de la sociedad
para el cobro del dividendo pasivo, de lo contrario podría la naturaleza de la
prenda verse afectada por el acuerdo de las partes.
3. MEDIDAS CAUTELARES SOBRE PARTICIPACIONES
El segundo párrafo del artículo 292 de la LGS se refiere a las medidas cautelares
que podrían afectar a las participaciones sociales. Señala el texto de la norma
que la resolución judicial que ordena la venta de la participación debe ser
notificada a la sociedad. Consecuentemente, si el Juez omitiera efectuar dicha
notificación, la adquisición de las participaciones por un tercero no es válida y
puede no ser reconocida por la sociedad. Aunque el título de la norma se refiere
a medidas cautelares, la regulación
detallada corresponde al remate la
cual es una medida de ejecución
forzada según lo informa la disciplina
procesal.
Se dispone en este sentido, que la
sociedad puede sustituirse en los
postores que tomarán parte en el
remate y podrán así adquirir todas o
54 ELÍAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades Comentada. Ob. cit., 231.
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una parte de las participaciones por el precio base fijado. ELÍAS LAROZA55
advierte que considerando que es posible pactar la ejecución extrajudicial de la
prenda y al no estar prevista la sustitución en estos casos, el estatuto debe
contemplar el mecanismo que permita ejercer este derecho.
MONTOYA MANFREDI56 señala que se debe notificar a la sociedad la resolución
judicial que ordena la venta, a fin de que los socios puedan hacer uso del
derecho de preferencia frente al subastador para adquirir la cuota por el mismo
precio del remate. La sociedad tendrá un plazo de diez días contados a partir de
la notificación para sustituirse a los posibles postores que se presentarían al acto
de remate, y adquirir la participación por el precio base que se hubiese señalado
para dicho acto cuanto al procedimiento para el caso del remate, la LGS dispone
claramente que la sustitución de los postores debe operar antes del acto de
remate de modo que carezca de objeto llevarlo a cabo. No obstante, al abordar el
mismo régimen para el caso de las SAC se evidencia un procedimiento distinto.
Parecería, sin embargo, que la fórmula adoptada en el artículo 292 ofrecería una
vía más expeditiva que para las SAC en caso de adquisición de las
participaciones por parte de la sociedad, dado que evita la realización del remate
y hace innecesaria la subrogación en la adjudicación.
Una vez que se adquieran las participaciones por esa vía el gerente ofrecerá las
mismas a los socios operando el derecho de adquisición preferente previsto en el
artículo 291 de la LGS. En caso los socios rehusen a adquirir las participaciones
o adquieran solo una parte, la sociedad procederá a amortizarlas reduciendo el
capital social.
Finalmente, la medida cautelar al igual que los gravámenes debe inscribirse en la
partida social, requiriéndose para ello la resolución judicial respectiva.
55 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ob. cit., p. 623.
56 MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Ob. cit., p. 333.
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Capítulo Octavo EXCLUSIÓN Y SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS
El carácter predominantemente personalista de la SRL conlleva a que la
presencia de un socio cobre una importancia mayor que en las SA.
La SRL, al poseer dicho carácter personalista, implica obligaciones más allá de
las participaciones. En ese sentido, es importante tomar en cuenta que la
exclusión y separación de socios
es un mecanismo de protección
de la sociedad, por medio de la
cual se salvaguarda su existencia.
En ocasiones, el socio debe
protegerse de la mayoría,
mediante la separación y en otras
la mayoría debe protegerse del
socio utilizando para ello el
método de exclusión.
1. EXCLUSIÓN DE SOCIOS
GARRIGUES citado por FERRERO define con claridad la exclusión y separación
de socios en las sociedades comerciales. Mientras la separación es un acto
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voluntario del socio, la exclusión por su parte, tiene como finalidad sancionar el
incumplimiento de obligaciones sociales importantes57.
Según el artículo 293 -parte inicial del primer párrafo- de la Ley General de
Sociedades, en la sociedad comercial de responsabilidad limitada, puede ser
excluido el socio gerente por las siguientes causales:
Infringir las disposiciones del estatuto.
Cometer actos dolosos contra la sociedad.
Dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios
que constituye el objeto social.
1.1 PROCEDIMIENTO DE EXCLUSIÓN
El procedimiento para la exclusión de los socios es muy simple. Si se presenta
alguna de las causales indicadas, basta con el acuerdo de la mayoría de las
participaciones sociales, sin considerar las del socio cuya exclusión, se discute, lo
cual debe constar en escritura pública a inscribirse en el Registro.
El socio excluirlo tiene el derecho a oponerse a través de la vía del proceso
abreviado. Si la exclusión no se sustenta en alguna de las causales previstas en
el artículo bajo comentario o si éstas no se acreditan debidamente, el Juez puede
ordenar la restitución del socio excluido.
Finalmente, cabe destacar que, si la
sociedad tiene sólo dos socios,
corresponde al Juez decidir la
exclusión de cualquiera de ellos. Si
la sociedad, a raíz de ello, queda
con un solo socio, la pluralidad debe
reconstituirse dentro del plazo de
seis meses, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 4 de la Ley.
57 FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. Ob. cit.
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1.2 EFECTOS Y CONSECUENCIAS DE LA EXCLUSIÓN
La legislación peruana se limita a describir el procedimiento que debe llevarse a
cabo en caso de exclusión o separación de socios. Sin embargo, no existe
regulación alguna referente a los efectos y/o consecuencias de la exclusión.
Si bien es cierto que, dichas regulaciones pueden ser incluidas en el estatuto de
cada sociedad pudo haberse considerado dentro de la norma, de modo que se
eviten potenciales abusos de derecho por parte de la mayoría que excluye al
socio.
A modo ilustrativo, la legislación argentina regula los efectos de la exclusión del
socio de la siguiente forma:
El socio excluido tiene derecho a una suma de dinero que represente el
valor de su parte a la fecha de la invocación de la exclusión.
Si existen operaciones pendientes, el socio participa en los beneficios o
soporta sus pérdidas de acuerdo a su participación.
La sociedad puede retener la parte del socio excluido hasta concluir las
operaciones en curso al tiempo de la separación.
El socio excluido responde hacia los terceros por las obligaciones sociales
hasta la inscripción de la modificación en el registro público de comercio.
De esta manera, el socio excluido, a pesar de haber sido sancionado, con la
decisión de excluirlo no es privado de sus derechos económicos con respecto a
la sociedad.
2. SEPARACIÓN DE SOCIOS
El derecho de separación del socio como sostiene FERRERO58 permite que
aquel que posee participaciones de una SRL y que por algún motivo desee dejar
de participar en la sociedad, pueda tomar la decisión de retirarse de dicha
sociedad protegiéndose de aquello que pudiera perjudicarle por mantenerse
dentro de ésta.
58 FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. Ob. cit.
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Así el artículo 293 de la LGS concluye estableciendo una disposición de carácter
general. Los socios de la SRL pueden separarse de la sociedad de acuerdo a dos
tipos de causales: las primeras son aquellas contempladas en la Ley para todas
las formas societarias, como por ejemplo en los procesos de reorganización de
sociedades; las segundas son las que pueda establecer cada SRL en su estatuto
con entera libertad.
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Capítulo Noveno EL PACTO SOCIAL EN LA SOCIEDAD
COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
El artículo 294 de la Ley recoge algunas de las materias que deben ser
incluidas en el pacto social de una sociedad comercial de responsabilidad
limitada. Como hemos señalado anteriormente, el artículo 5 de la Ley
establece que el pacto social incluye al estatuto. Consecuentemente, las
materias referidas en el artículo 294, así como otros temas regulados en los
artículos 283 al 293, y en la parte general de la ley, artículos 1 al 49, deben ser
previstos, según corresponda, en el pacto social y en el estatuto.
1. ESTIPULACIONES DEL PACTO SOCIAL PROPIAMENTE DICHO.
En opinión de ELÍAS LAROZA59 el pacto social de la SRL debe contemplar,
al menos, los siguientes temas:
a) Los datos de identificación de los socios fundadores, personas
naturales o jurídicas, quienes no pueden ser menos de dos ni más
de veinte (artículos 3, 4 y 283 de la Ley). Tratándose de personas
jurídicas es importante consignar, además de la denominación o
59 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ob. cit., p. 627
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razón social, el lugar de constitución, su domicilio, el nombre de
quien la representa y el comprobante que acredita la
representación.
b) La declaración de voluntad de los socios de constituir una SRL en
forma simultánea y en un solo acto, de conformidad con los artículos
3, 4 y 283 de la LGS.
c) El monto del capital social y el detalle de los aportes comprometidos
por cada uno de los socios. Si los aportes son dinerarios, cada
participación en que se divide el capital debe estar pagada al menos
en un 25%, conforme a los artículos 23 y 285 de la LGS. Si, en
cambio, se tratara de aportes no dinerarios, debe observarse lo
dispuesto en el artículo 25 e insertarse en la escritura pública de
constitución un informe de valorización de los bienes o derechos
objeto del aporte (articulo 27 e inciso 1. del articulo 294), teniéndose
en cuenta las disposiciones sobre saneamiento de los aportes,
riesgo de los bienes aportados y pérdida del aporte antes de su
entrega (artículos 28, 29 y 30).
d) Las prestaciones accesorias que los socios se hayan comprometido
a realizar, señalándose su modalidad y las demás estipulaciones
previstas en el numeral 2 del artículo 294.
e) El nombramiento de los primeros administradores de la sociedad,
conforme al artículo 5. De acuerdo con el artículo 287, la SRL es
administrada por uno o más gerentes, quienes no deben ser
necesariamente socios.
f) En el pacto social también puede incluirse, en su caso, convenios
entre socios y entre éstos y terceros. Conforme al artículo 8 estos
convenios son válidos ante la sociedad y le son exigibles.
2. ESTIPULACIONES DEL ESTATUTO
En el estatuto de la SRL debe incluirse al menos los siguientes temas:
a) La denominación social, conforme a lo dispuesto por los artículos 9
y 284 de la LGS.
b) El domicilio de la sociedad (artículo 20).
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c) El plazo de duración de la sociedad, el cual puede ser determinado
o indeterminado (artículo 19).
d) La descripción detallada de los negocios u operaciones lícitas que
constituyen el objeto social, conforme a lo establecido por el artículo
11.
e) El monto del capital social (artículo 285) y las reglas para su
incremento o reducción, así como las demás estipulaciones
referidas en el numeral 5. del artículo 294.
f) El régimen de las participaciones sociales y los procedimientos para
su transferencia y para su liquidación y reembolso, incluyendo los
pactos y condiciones especiales relativas a su transferencia
(artículos 290 y 291).
g) Los procedimientos y mecanismos para la formación de la voluntad
social, conforme al artículo 286 y al inciso 3. y último párrafo del
artículo 294.
h) El régimen de administración de la sociedad, incluyéndolas
facultades, obligaciones y limitaciones de representación y gestión
de los administradores (artículo 287), así como las causales y la
forma de demandar su responsabilidad (artículos 288 y 289).
i) El régimen de transmisión de las participaciones sociales en caso
de fallecimiento de los socios (artículo 290).
j) Las reglas para la formulación y aprobación de las cuentas, el
quórum y mayoría exigidos y el derecho a las utilidades repartibles
en la proporción correspondiente a las participaciones sociales de
cada socio. El estatuto puede establecer una forma distinta de
distribución de utilidades (inciso 6. del artículo 294).
k) Las causales y procedimientos para la separación y exclusión de los
socios (artículo 293).
l) Los requisitos y demás formalidades para la modificación del pacto
social y del estatuto, prórroga de la duración de la sociedad y su
transformación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción
(inciso 4. del articulo 294).
m) Los convenios entre socios y entre éstos y terceros, en todo aquello
que deba constar en el estatuto o modificarlo (artículo 8).
n) En su caso, las cláusulas de arbitraje, conforme al artículo 49.
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o) Las demás reglas y procedimientos que, a juicio de los socios, sean
necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de
la sociedad, así como los demás pactos lícitos que se acuerde
establecer, siempre que no vulneren aspectos esenciales o
particulares de la SRL, según el régimen previsto por los artículo
283 al 294 de la LGS.
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Jurisprudencia
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JURISPRUDENCIA Nº 1
PRECEDENTE DE OBSERVANCIA
OBLIGATORIA
DERECHO DE ADQUISICIÓN
PREFERENTE
“El solo hecho de que la junta universal de socios por unanimidad apruebe la libre transferencia de las participaciones sociales de una sociedad a favor de terceros, implica una renuncia de los demás socios así como de la sociedad misma a ejercer el derecho de adquisición preferente establecido en el artículo 291° de la Ley General de Sociedades, siendo suficiente para proceder a la inscripción de la transferencia, que se adjunte o se inserte en la escritura pública copia certificada del acta de la junta general donde conste el acuerdo respectivo, no siendo en estos casos exigibles los requisitos señalados en el segundo y tercer párrafo del artículo 97 del Reglamento del Registro de Sociedades.”
TRIBUNAL REGISTRAL DEL NORTE
Trujillo, primero de marzo del año dos mil dos.
ASUNTO:
Se trata del recurso de apelación interpuesto por don Gerardo Padilla Vacalla, contra la tacha formulada por la Registradora de la Oficina Registral de San Pedro de Lloc, Dra. Liliana Núñez Aréstegui, a la solicitud de inscripción de transferencia de participaciones sociales de una sociedad comercial de responsabilidad limitada.
ANTECEDENTES:
Con fecha 27-11-2001 se presentó el Título Nº 395 en el cual se solicita la inscripción de la transferencia de participaciones sociales de la sociedad denominada “Estación de Servicios Costa Norte S.R.L.”, que otorgan don Javier Augusto Navarro Sifuentes y su cónyuge Sonia Mercedes Molina Martínez a favor de don Gerardo Luis Padilla Vacalla y su cónyuge Livia Liliam Philips Camacho según escritura pública de fecha 17 de noviembre del 2001 extendida ante Notario de Pacasmayo, César Torres Gonzales. La venta es sobre el total de participaciones sociales que tienen los vendedores en la sociedad denominada “Estación de Servicios Costa Norte S.R.L.” y
RES. Nº 032-2002-ORLL-TRN
1 DE MARZO DE 2002
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que es de 87,510.02 participaciones sociales que equivalen al 33.33% del capital social de la sociedad antes mencionada. Dicha transferencia fue aprobada por junta universal de participacionistas de “Estación de Servicios Costa Norte S.A.” celebrada el día 15-11-2001, cuya acta se ha insertado en la escritura pública. El precio de venta es de US$ 70,000.00 (setenta mil dólares americanos) que se pagan según lo acordado por las partes en la siguiente forma: US$ 30,000.00 a la firma de la minuta con fe notarial, y dos cuotas de US$ 20,000.00 cada una con vencimientos al 30-11-2002 y 30-11-2003 respectivamente. La Registradora ha tachado el título por lo siguiente:
- Deberá insertarse en la escritura pública la certificación del Gerente de que se ha cumplido con el procedimiento previsto para la transferencia de participaciones previsto en la ley o en su estatuto si difiere, según lo establece el Artículo 97 del R.R.Soc.
- Además se advierte que: Sonia Mercedes Molina Martínez interviene representada por María Gabriela Martínez Ramos viuda de Molina, por lo que debe presentar certificado de vigencia de poder expedido por la Oficina Registral de Lima y Callao Ficha 230252 de Mandatos y Poderes, del que aparezca con facultades para la presente transferencia de participaciones sociales.
- Recomendaciones: Debe reingresar la escritura pública correspondiente donde aparezca inserta la certificación indicada.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Entre los fundamentos de la apelación contenidos en el escrito impugnatorio, tenemos los siguientes: 1.- Que en la escritura compraventa se ha insertado el acta de junta universal de participacionistas de fecha 15-11-2001 donde se informa la intención de los socios Javier Augusto Navarro Sifuentes y Julio Néstor Moncada Terán de vender sus participaciones en la sociedad y en la cual expresamente el socio Rodolfo Navarro Sifuentes renuncia a su derecho de preferencia, y se acuerda también prescindir del trámite de la oferta para el ejercicio del derecho de preferencia. Debe considerarse que la sociedad tenía sólo tres socios: los dos que ofrecían en venta sus participaciones y el renunciante al derecho de preferencia, y en dicho acto se aprobó la venta directa de las participaciones el señor Javier Augusto Navarro Sifuentes a don Gerardo Luis Padilla Vacalla y del señor Julio Néstor Moncada Terán a don Javier Enrique Cabrera Marky. 2.- Que el Artículo 97 del Reglamento del Registro de Sociedades establece que si se ha vencido el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia debe insertarse la certificación del gerente indicando que se ha cumplido con el procedimiento previsto en la Ley o el Estatuto, también establece que cuando dicho plazo no ha vencido debe insertarse el documento donde conste la renuncia de los demás socios al derecho de preferencia, lo cual se ha dado en el presente caso pues se acordó obviar dicho trámite, consignándose la renuncia del único socio que podía ejercer el derecho de preferencia. 3.- Que en cuanto a la vigencia de poder, no es una causal de tacha sino de observación, y además el hecho de no haberse cumplido con el Artículo 97 del Reglamento del Registro de Sociedades tampoco es causal para una tacha.
CONSIDERANDO PRIMERO.- Que, mediante el título venido en grado, se solicita la inscripción de la transferencia de participaciones sociales de la sociedad denominada “Estación de Servicios Costa Norte S. R. L.” inscrita en la Ficha Nº 396 y que continúa en la Partida Electrónica Nº 11000303 del Registro de Sociedades de San Pedro de Lloc, que celebran como vendedores don Javier Augusto Navarro Sifuentes y su cónyuge Sonia Mercedes Molina Martínez, y como compradores don Gerardo Luis Padilla Vacalla y su cónyuge Livia Liliam Philips Camacho, según escritura pública de fecha 17-11-2001 extendida ante Notario de Pacasmayo César Torres Gonzales;
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SEGUNDO.- Que, en cuanto al primer punto de la tacha referido al cumplimiento de lo señalado en el Artículo 97 del Reglamento del Registro de Sociedades, cabe indicar que si bien el último párrafo del dispositivo precitado, establece que de haberse vencido el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia, en la escritura pública se insertará la certificación del gerente indicando que se ha cumplido con el procedimiento previsto en la Ley o el estatuto, el mismo articulado en su segundo párrafo señala que “De no haberse vencido el plazo para el ejercicio del derecho de adquisición preferente, establecido en la Ley o el estatuto, en la escritura se insertarán los documentos que acrediten que los socios y, en su caso, la sociedad, han renunciado a tal derecho, salvo que intervengan en la escritura renunciando expresamente”; TERCERO.- Que, siempre refiriéndonos al primer punto de la tacha, en la escritura pública de transferencia de participaciones, se ha insertado el acta de junta universal de participacionistas de la sociedad “Estación de Servicios Costa Norte S.R.L.” en donde se aprecia que se acordó lo siguiente: “Prescindir del trámite para la transferencia de participaciones a terceros previsto en el Artículo Décimo Segundo del estatuto social y por tanto los socios Javier Augusto Navarro Sifuentes y Julio Néstor Moncada Terán están autorizados para proceder a la venta directa de sus participaciones que tienen en la sociedad, a favor de Gerardo Luis Padilla Vacalla y Javier Enrique Cabrera Marky en las condiciones que ellos pacten. A fin de viabilizar de manera efectiva este acuerdo, el socio Rodolfo Octavio Navarro Sifuentes, renuncia de modo expreso a su derecho de preferencia para la adquisición de las participaciones de sus socios Javier Augusto Navarro Sifuentes y Julio Néstor Moncada Terán”; CUARTO.- Que, el solo hecho de que la junta universal de socios apruebe la libre transferencia de las participaciones sociales de una sociedad a favor de terceros, implica una renuncia de los demás socios, así como de la sociedad misma al derecho de adquisición preferente establecida en el Artículo 291 de la Ley General de Sociedades o en el estatuto social, siendo suficiente para proceder a la inscripción de la transferencia, que se adjunte o se inserte en la escritura pública copia certificada del acta de la junta general donde conste el acuerdo respectivo, no siendo en estos casos exigible los requisitos señalados en el segundo y tercer párrafo del Artículo 97 del Reglamento de Registros de Sociedades; QUINTO.- Que, lo establecido en el considerando anterior en modo alguno contraviene la última parte del Artículo 291 de la Ley Nº 26887, pues la sanción de nulidad prevista en dicha norma, está destinada a proteger el derecho preferente que tienen los otros socios y la misma sociedad, de adquirir las participaciones de un socio que las oferta en venta. En el supuesto señalado en el considerando anterior, el socio que desea transferir sus participaciones, lo pone en conocimiento de la sociedad conforme a lo dispuesto en la Ley o el estatuto, y en junta universal con la asistencia de la totalidad de socios se aprueba que se transfieran las participaciones sociales a favor de terceros, lo cual implica una renuncia tácita al derecho de preferencia; SEXTO.- Que, en el caso que nos ocupa, se ha presentado copia del acta de junta universal de fecha 15-11-2001, donde se acordó la transferencia de participaciones del socio Javier Augusto Navarro Sifuentes a favor de Gerardo Luis Padilla Vacalla, y la del socio Julio Néstor Moncada Terán a favor de Javier Enrique Cabrera Marky, y además en dicha acta el tercer socio Rodolfo Octavio Navarro Sifuentes renuncia a su derecho de preferencia; SÉTIMO.- Que, en el presente caso carece de objeto exigirse la declaración del Gerente, en los términos que señala el último párrafo del Artículo 97 del Reglamento del Registro de Sociedades, pues en todo caso lo único que certificará el Gerente es que en junta universal del 15-1-2001 se acordó aprobar la transferencia de participaciones cuya inscripción se solicita, de lo cual ya se tiene conocimiento en mérito a las copias certificadas del acta de junta universal de fecha 15-11-2001 que se halla inserta en la escritura pública de transferencia de participaciones, por lo tanto se revoca este extremo de tacha; OCTAVO.- Que, con relación al segundo punto de la tacha, efectivamente de la escritura pública de transferencia de participaciones, se advierte que la vendedora doña Sonia
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Mercedes Molina Martínez, actúa representada por doña María Gabriela Martínez Ramos Vda. de Molina, según poder inscrito en la Ficha 230252 del Registro de Mandatos y Poderes de Lima, el cual no se ha adjuntado, no pudiendo determinarse si dicho poder se encuentra vigente y además si la representada está facultada para realizar actos de disposición del patrimonio de la representada. Por tanto se requiere que se adjunte la vigencia de poder expedida por la Oficina Registral de Lima, confirmándose de este extremo de la denegatoria de inscripción, sin embargo se aclara en el sentido de que se trata de un defecto subsanable, que amerita una observación y no una tacha; NOVENO.- Que, el colegiado avocándose a la calificación integral del título, advierte que tratándose de un transferencia de participaciones sociales por compraventa, al no haberse pagado aún la totalidad del precio, es de aplicación lo dispuesto en el Artículo 1065 del Código Civil, en el sentido de que existe prenda legal con arreglo a lo establecido en el inciso 1) del Artículo 1118 del Código Civil, toda vez que se trata de venta de bienes muebles inscritos, pues conforme a lo señalado en el inciso 8) del Artículo 886 del Código Civil, las participaciones de los socios en sociedades tienen el carácter de bienes muebles, en consecuencia deberá procederse a la inscripción de oficio de la prenda legal; DECIMO.- Que, el colegiado considera que los criterios señalados en los considerandos cuarto, quinto y noveno de la presente resolución, constituyan precedente de observancia obligatoria en el ámbito de competencia territorial del Tribunal Registral del Norte, en tanto que se interpreta de modo general y en forma expresa la procedencia de las transferencias de participaciones en una sociedad de responsabilidad limitada, cuando la venta de las participaciones a favor de terceros ha sido acordada en junta universal, así como la procedencia de las prendas legales en las enajenaciones de participaciones sociales, sin que se haya pagado totalmente el precio, por lo que se dispone su publicación en el Diario Oficial El Peruano conforme lo establecido en el Artículo 158 del Reglamento General de los Registros Públicos; Por las consideraciones expuestas y estando a lo acordado, actuando como ponente el Vocal Víctor Raúl Mosqueira Neira;
SE RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR la tacha formulada al título venido en grado por la Registradora de la Oficina Registral de San Pedro de Lloc y REFORMÁNDOLA convertirla en observación por el defecto subsanable a que se refiere el octavo considerando de la presente resolución. SEGUNDO.- DECLARAR que la presente resolución constituye precedente de observancia obligatoria dentro del ámbito de competencia territorial del Tribunal Registral del Norte, en los términos señalados en el Décimo Considerando, DISPONIÉNDOSE su publicación en el Diario Oficial El Peruano. Regístrese y comuníquese. VÍCTOR MOSQUEIRA NEIRA Presidente del Tribunal Registral del Norte EBERARDO MENESES REYES Vocal (e) del Tribunal Registral del Norte WALTER MORGAN PLAZA Vocal (e) del Tribunal Registral del Norte
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JURISPRUDENCIA Nº 2
FORMA DE LA CONVOCATORIA EN EL
CASO DE UNA SOCIEDAD COMERCIAL
DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
“El artículo 294 inciso 3 de la Ley General de Sociedades, que establece que en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada el gerente deberá efectuar la convocatoria utilizando medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, es de carácter imperativo, razón por la que todas las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, aun cuando no se hayan adecuado a la Ley General de Sociedades vigente, se encuentran obligadas a observar su aplicación.
ACTOS CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA
Con el presente título se solicita la inscripción de la junta general extraordinaria del 07 de diciembre de 2001 celebrada con la asistencia del socio Javier Leon Eyzaguirre propietario de 6581533 participaciones, en la que se acordó por unanimidad la revocatoria del gerente general de la sociedad LIOFILIZA- DORA DEL PACIFICO S.R.L. Carlos Desmaison Elespuru, nombrándose en su reemplazo a Javier León Eyzaguirre. A tal efecto se presenta:
- Copia legalizada notarial del acta de la junta general de la indicada fecha, la que obra en documento especial.
- Copias legalizadas de las publicaciones de las convocatorias efectuadas en los diarios "El Peruano" y "Expreso".
- Carta notarial del 10 de diciembre de 2001 que dirige Javier Leon Eyzaguirre a Carlos Desmaison Elespuru.
- Carta del 21 de diciembre de 2001 que dirige Carlos Desmaison Elespuru como gerente general de la sociedad a Javier Leon Eyzaguire.
DECISIÓN IMPUGNADA
Se ha interpuesto apelación contra la observación formulada por la Regitradora Publica del Callao Dra. Carmen De Jesús Velasco Cortez: La Registradora denegó la inscripción por los siguientes fundamentos: 1.- La regla general en relación a la presentación de las actas de las juntas, seria en merito a copias
RES. Nº 249-2002-ORLC-TR
14 DE MAYO DE 2002
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certificadas notariales, en la que el Notario da fe que el acta obra a determinada foja del libro de actas u hojas sueltas e indica los datos de legalización; regla general que tiene por objeto que tenga acceso al Registro únicamente las actas que sean expresión autentica de los órganos sociales. La excepción a la regla correspondería de ser el caso, en convocatorias ordenadas por el Juez o Notario (D.U. N° 111-2000); por cuanto no surge duda alguna que se trata de una junta general válida y que los acuerdos adoptados son la expresión auténtica del órgano supremo de la sociedad (Resolución Nº 171-99-ORLC/TR del 16-07-1999). 2.- Al tratarse de una sociedad comercial de responsabilidad limitada, su administración se encuentra llevada por la gerencia, donde se nombran uno o más gerentes. Para este caso, quien convoca a junta general sería el gerente de la sociedad con la formalidad establecida en el artículo 294 inciso 3 de la actual Ley General. El mismo artículo acotado establece en su último párrafo, que le serán aplicables las normas de la sociedad anónima. En cuanto les sean aplicables; es decir, de no convocar el gerente le sería aplicable lo previsto el artículo 119 de la misma ley general. En las publicaciones de convocatoria a junta del 07-12-2001 adjuntas se encuentran convocadas por el presidente. Si bien se establece el cargo de presidente ejecutivo en el estatuto social, esto no significa que pueda convocar a junta general y de la forma como se ha establecido. El artículo 294 inciso 3 guardaría concordancia con el artículo 245 y 116 de la Ley General de Sociedades. En cuanto a su acreditación ante Registros Públicos -caso de convocar el gerente-, ésta debió adecuarse a lo prescrito en el Art. 94 concordante con el artículo 76 y Art. 7 del Reglamento del Registro de Sociedades; es decir, el gerente general de la sociedad “... dejará constancia en el acta o en documento aparte que la convocatoria se ha efectuado cumpliendo los requisitos del artículo 245 (artículo 294 inciso 3 para este caso) L.G.S. y del estatuto y que el medio utilizado ha permitido obtener los cargos de recepción respectivos... con firma legalizada notarial.”
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apelante solicita que el presente título sea calificado en virtud del artículo 6 del Reglamento del Registro de Sociedades, puesto que se trata de un caso excepcional sustentado en el artículo 136 de la Ley General de Sociedades, por el cual se permite se asienten las actas en documento especial, dado que el gerente cuya revocatoria se acuerda no ha puesto a disposición el libro de actas. Asimismo, sostiene que la Registradora pretende aplicar dispositivos legales que no corresponden a las Sociedades Comerciales de Responsabilidad Limitada.
ANTECEDENTE REGISTRAL Liofilizadora del Pacífico S.R.L. se encuentra inscrita en la ficha 683 y su continuación en la partida electrónica Nº 70098813 del Registro de Sociedades del Callao, obrando en el asiento 39 el nombramiento del gerente de la sociedad: Carlos Desmaison Eléspuru. La sociedad aún no ha adecuado sus estatutos a la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887.
PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviniendo como Vocal ponente la Dra. Nora Mariella Aldana Durán. Las cuestiones a determinar son las siguientes: 1.- Si se encuentra acreditado el supuesto contenido en el artículo 6 del Reglamento del Registro de Sociedades, referido a la imposibilidad manifiesta de asentar las actas en los libros de la sociedad. 2.- Si en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada que aún no se han adecuado a la Ley General de Sociedades debe acreditarse que la convocatoria se ha realizado de conformidad con el artículo 294 inciso 3 de la Ley General de Sociedades.
ANÁLISIS
PRIMERO.- De conformidad con el artículo 134 de la Ley General de Sociedades, los acuerdos de la junta general constan en actas, las que pueden asentarse en un libro especialmente abierto a dicho efecto, en hojas sueltas o en cualquier otra forma que
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permita la Ley, señalando seguidamente el mencionado artículo, que cuando las actas consten en libros o documentos ellos serán legalizados conforme a Ley. El artículo 136 de la Ley General de Sociedades prevé que, excepcionalmente, las actas que contienen los acuerdos de los órganos sociales, puedan extenderse en documento especial, cuando por cualquier circunstancia no se puedan asentar en los libros de la sociedad. El documento especial se adherirá o transcribirá al libro no bien se encuentre disponible o en cualquier otra forma que permita la Ley. El documento especial deberá ser entregado al gerente general, quien será responsable de cumplir con lo antes previsto en el más breve plazo. SEGUNDO.- Esta instancia, a través de sus resoluciones ha establecido que procede la inscripción de los acuerdos de la junta general extendidos en documento especial cuando los acuerdos provengan de una junta general convocada judicialmente, pues en dicho supuesto resultaría ineficaz haber acudido al Poder Judicial para que convoque a junta y una vez obtenido resolución favorable y celebrarse la junta general, encontrarse en la imposibilidad de inscribir los acuerdos adoptados al no contarse con los libros (Resolución Nº 171-99-ORLC/TR del 16 de julio de 1999). Otro de los supuestos en los que se ha señalado que procede la inscripción en mérito a documento especial es la convocatoria realizada por el Notario a efectos de la adecuación del estatuto a la Ley General de Sociedades, facultad otorgada al señalado profesional en virtud del Decreto de Urgencia Nº 111-2000 del 1 de diciembre de 2000. TERCERO.- Asimismo, esta instancia ha establecido dos supuestos adicionales, los que no resultan aplicables a las sociedades sino a las asociaciones y cooperativas, pues se trata de las asambleas en las que se acuerda el nombramiento de los representantes ante la COFOPRI para que realicen los trámites de titulación a que hace referencia la Ley N° 26878 -Ley General de Habilitaciones Urbanas-, y en el caso de las cooperativas, cuando la asamblea general es convocada por el consejo de vigilancia, en el supuesto del artículo 31 inciso 16 de la Ley General de Cooperativas. CUARTO.- Sin embargo, el actual Reglamento del Registro de Sociedades establece en el Art. 6 que “Los actos que constan en documentos especiales, se inscribirán sólo después que hayan sido adheridos o transcritos al libro o a las hojas sueltas correspondientes. Excepcionalmente, se inscribirán cuando, por razones de imposibilidad manifiesta debidamente acreditadas a criterio del Registrador, no resulte posible adherirlos o transcribirlos”. De este modo, el actual Reglamento faculta al Registrador para que determine si se encuentra debidamente acreditada la imposibilidad manifiesta de extender las actas en los libros de los órganos sociales correspondientes y, en tal caso, proceda a inscribir los actos que constan en documentos especiales. Se aprecia entonces que el Reglamento del Registro de Sociedades ha establecido un distinto supuesto en el que procede la inscripción en mérito a documentos especiales al que había sido considerado por este colegiado. Así, como puede observarse de la jurisprudencia antes reseñada, este colegiado admitió la inscripción en mérito a documentos especiales cuando la convocatoria a la junta no estuvo a cargo del órgano encargado de llevar los libros sociales. En cambio, el nuevo Reglamento del Registro de Sociedades ha establecido un supuesto más amplio para la procedencia de la inscripción en mérito a documentos especiales: cuando se acredite la imposibilidad manifiesta de adherir o transcribir las actas al libro o a las hojas sueltas correspondientes. Por lo tanto, debe examinarse si se ha acreditado la imposibilidad manifiesta de adherir o transcribir el acta del 7 de diciembre de 2001 al libro de actas legalizado de la sociedad. QUINTO.- En el título obra copia legalizada de la carta notarial del 10 de diciembre de 2001 en la que Javier León Eyzaguirre en calidad de gerente general y presidente de la junta general de socios solicita a Carlos Desmaison Eléspuru (quien ocupa el cargo de gerente general según el antecedente registral) devolver los libros de la empresa. Obra también copia legalizada de la carta del 21 de diciembre de 2001 que dirige Carlos Desmaison Eléspuru en calidad de gerente general de Liofilizadora del Pacífico S.R.L. al Sr. Javier León Eyzaguirre, en la que le menciona que ha recibido la carta notarial en la que le solicita la entrega de libros y archivos de la empresa. Al respecto señala en la carta que lamenta la actitud de Javier León Eyzaguirre pues - manifiesta -, la junta del 7 de diciembre de 2001 no tiene valor legal alguno. Añade que ha iniciado las acciones legales que la ley le permite para que se declare sin efecto estos “ilegales actos”, “pues esta
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administración, Ud. lamentablemente no puede ni podrá ejercerla, hasta que cuente con poderes debidamente inscritos...”. SEXTO.- De lo expuesto en los documentos antes señalados, se encuentra acreditado que se ha venido solicitando los libros al gerente inscrito, sin embargo, éstos no han sido entregados, por lo que el socio que no contaba con los libros se encontró en la imposiblidad de extender las actas en los libros y tuvo que hacerlo en documento especial. Por lo tanto, ha quedado acreditada la imposibilidad manifiesta de transcribir o adherir el acta al libro de actas de la sociedad.En consecuencia, debe revocarse el primer extremo de la observación. SÉTIMO.- Liofilizadora del Pacífico S.R.L. es una sociedad que aún no se ha adecuado a la Ley General de Sociedades. Sin embargo, a la fecha del acuerdo cuya inscripción se solicita, esto es al 07 de diciembre de 2001, todavía no se encontraba vencido el plazo para adecuarse a la Ley General de Sociedades establecido en la Ley Nº 27388, publicada el 30 de diciembre de 2000. Conforme a la Primera Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades, hasta que las sociedades no se adapten a la presente ley, se seguirán rigiendo por sus propias estipulaciones en todo aquello que no se oponga a las normas imperativas de la presente ley. OCTAVO.- La sociedad fue constituida en el año 1978, fecha en la que se encontraba vigente la “Ley de Sociedades Mercantiles”, la que disponía en el Art. 282 que en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, la convocatoria y la celebración de las juntas generales, así como la representación de los socios en ellas, se regirá por las disposiciones de las sociedades anónimas en cuanto sean aplicables. Esto mismo está establecido en la cláusula sétima del estatuto de la sociedad (título archivado 871 del 13 de abril de 1978). NOVENO.- El artículo 294 inciso 3 de la vigente Ley General de Sociedades establece que el pacto social de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada debe incluir reglas relativas a “la forma y oportunidad de la convocatoria que deberá efectuar el gerente, mediante esquelas bajo cargo, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el socio a este efecto”. En ese sentido, debe definirse si la norma citada es imperativa. DECIMO.- Las normas imperativas son definidas como aquellas que se imponen de modo absoluto a la voluntad de los particulares, pues éstos no pueden sustituirlas ni alterarlas. La Ley General de Sociedades no establece expresamente cuáles de sus normas son imperativas. Dado que las normas imperativas no admiten pacto en contrario, cuando expresamente una norma dispone que no admite pacto en contrario, se tiene la certeza que se trata de una norma imperativa. Asimismo, cuando expresamente una norma sanciona con nulidad su inobservancia, se tiene la certeza que se trata de una norma imperativa. Sin embargo, existen normas que - a pesar de no consignar expresamente que no admiten pacto en contrario o no sancionar expresamente con nulidad su inobservancia -, recogen aspectos sustanciales de la sociedad que necesariamente deben ser cumplidos, esto es, son normas imperativas. Es el caso por ejemplo del Art. 283 de la Ley, que señala que en la sociedad comercial de responsabilidad limitada el capital está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden ser incorporadas en títulos valores ni denominarse acciones. DECIMO PRIMERO.- En este caso la norma bajo examen introduce una forma especial de convocatoria a junta general, no contemplada por la anterior Ley General de Sociedades. Esta forma especial de convocatoria ha sido expresamente establecida para la sociedad comercial de responsabilidad limitada así como para la sociedad anónima cerrada. En cambio, se ha mantenido la convocatoria a través de publicaciones en los diarios para las sociedades anónimas. Esta forma de convocatoria -en la que la misma se dirige al domicilio del socio, con constancia de recepción-, es por lo tanto propia de las sociedades con número limitado de socios, constituyéndose en un rasgo esencial de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, lo que se ve reforzado por los términos mandatorios en que está redactada la norma bajo examen. En ese sentido, se concluye que la norma contenida en el artículo 294 inciso 3 de la Ley General de Sociedades es de carácter
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imperativo, razón por la que todas las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, aun cuando no se hayan adecuado a la Ley General de Sociedades vigente, se encuentran obligadas a observar su aplicación. DECIMO SEGUNDO.- Ahora bien, no existe inconveniente en que en la sociedad comercial de responsabilidad limitada se efectúe la convocatoria a junta general mediante publicaciones en los diarios, siempre que esta convocatoria se realice en forma adicional a la convocatoria que debe realizar el gerente utilizando medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción. DECIMO TERCERO.- En este caso la convocatoria a la junta del 7 de diciembre de 2001 fue realizada por el Presidente Ejecutivo mediante publicaciones en el Diario Oficial El Peruano y en el diario “Expreso”, y no por el gerente utilizando medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción. Así, en el título no obra documento alguno en el que, de conformidad con el artículo 76 del Reglamento del Registro de Sociedades - norma que resulta aplicable por remisión del artículo 94 del mismo Reglamento -, el gerente haya dejado constancia de que la convocatoria se ha efectuado cumpliendo los requisitos del artículo 294 inciso 3 de la Ley y que además el medio utilizado ha permitido obtener los cargos de recepción respectivos. En virtud de lo expuesto debe confirmarse el segundo extremo de la observación. De conformidad con la Resolución Jefatural Nº 2360-ORLC/JE del 19 de octubre de 2000. Estando a lo acordado por unanimidad;
RESOLUCIÓN REVOCAR el primer extremo y CONFIRMAR el segundo extremo de la observación formulada por la Registradora Pública del Callao al título referido en la parte expositiva. Regístrese y comuníquese. NORA MARIELLA ALDANA DURÁN, Presidenta de la Tercera Sala del Tribunal Registral. FREDY SILVA VILLAJUAN, Vocal del Tribunal Registral. LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA, Vocal del Tribunal Registral.
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