SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS · SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS...

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Universitaria, a de del 2008

COMISIÓN NACIONAL DE LOS DE RECHO S H U MAN OS

SOBRE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES Y SUS

GARANTÍAS

LUIGI FERRAJOLIUniversidad de Roma III, Italia

Traducción deMIGUEL CARBONELL, ANTONIO DE CABO

Y GERARDO PISARELLO

íMéxico, 2006

V£*^^¿¿¿z^*INVESTIG"-íO«ra

Primera edición: mareo, 2006ISBN: 970-644-473-4

© Comisión Nacionalde los Derechos Humanosftriféríco Sur 3469,esquina Luis Cabrera,Col. San Jerónimo Lídice,C. E 10200, México, D. F.

Diseño de portada:Flavio López Alcocer

Impreso en México

SOBRE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES*

l.'EL CONSTITUCIONALISMO COMO NUEVO PARADIGMA

DEL DERECHO POSITIVO

¿Cuáles son los derechos fundamentales? y ¿qué respuesta puede ofre-cer el constitucionalismo al doble desafío del mercado global y de losparticularismos ?

Comenzaré por esta segunda pregunta, la que se refiere ai constitu-cionalismo. Podemos concebir el constitucionalismo como un sistemade vínculos sustanciales, o sea de prohibiciones y de obligaciones im-puestas por las cartas constitucionales, y precisamente por los prin-cipios y los derechos fundamentales en ellas establecidos, a todos Jospoderes públicos, incluso al legislativo. La garantía jurídica de efectivi-dad de este sistema de vínculos reside en la rigidez de ias constitucio-nes, asegurada a su vez en las cartas constitucionales de la segunda pos-guerra, por un lado por la previsión de procedimientos especiales parasu reforma, y por otro por la creación del control jurisdiccional de cons-titucionalidad de las leyes. El resultado es un nuevo modelo de dere-cho y de democracia, el Estado constitucional de Derecho, que es f ru tnde un verdadero cambio de paradigma respecto al modelo paleoposi-üv\st&dc\ Estado legislativo de Derecho: un cambio, creo, del que la cul-tura jurídica y política no ha tornado todavía suficiente conciencia y del

que, sobre todo, estamos bien Jejos de haber elaborado y asegurado sus

técnicas de garantía.

Traducción de Miguel Carbonell (UNAM, IIJ).

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COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Gracias a la rigidez de las constituciones la legalidad ha cambiadosu naturaleza: no es más sólo condicionante y reguladora, sino que estáella misma condicionada y regulada por vínculos jurídicos no solamen-te formales sino también sustanciales; no es más simplemente un pro-ducto del legislador, sino que es también proyección jurídica de la le-gislación misma, y por tanto límite y vínculo al legislador y por ello alas mayorías contingentes de las que es expresión. De esta manera, delderecho resulta positívizado no solamente su "ser", es decir, su existen-cia o vigor, sino también su "deber ser", es decir, sus condiciones de "va-lidez"; ya no solamente los vínculos formales relativos al "quién" y al"cómo" de las decisiones, sino también los vínculos de contenido re-lativos al "qué cosa" de las decisiones mismas y que no son más quelos principios y los derechos fundamentales: los derechos de libertad,que no pueden ser lesionados, y los derechos sociales cuyo cumpli-miento es obligatorio. Bajo este aspecto el constitucionalismo represen-ta el complemento del Estado de Derecho, como una extensión quecomporta 1a sujeción a la ley de todos los poderes, incluidos los de lamayoría, y por tanto la disolución de la soberanía estatal interna: en elEstado constitucional de derecho no existen poderes soberanos, ya quetodos están sujetos a la ley ordinaria y/o constitucional.1

Este cambio de paradigma se ha extendido, por otro lado, al menosen el plano jurídico y normativo, también al derecho internacional.Gracias a ese embrión de constitución del mundo que está formado porla Carta de la ONU y por las declaraciones, convenciones y pactos in-ternacionales sobre derechos humanos, también la soberanía estatalexterna ha sido jurídicamente limitada, por la sujeción de los Estadosal imperativo de la paz y a la garantía de los derechos humanos esta-blecidos en esas cartas internacionales. Desgraciadamente, como ha de-mostrado trágicamente la guerra de Kosovo, este segundo cambio hasucedido solamente en el papel, ya que permanece sin ningún tipo degarantía de efectividad. Falta todavía una jurisdicción penal interna-cional capaz de sancionar los crímenes contra la humanidad; falta una

1 He ilustrado este cambio de paradigma en Derechos y garantías. La ley del más dé-

bil, 4a. ed,, Madrid, Trotta, 2004, en Razones jurídicas del pacifismo, Madrid, Trotta,2004, y en La cultura giuridica deü'Italia dclNovccento. Roma-Barí, Laterza, 1999.

SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GAKANTÍAS

jurisdicción constitucional internacional capaz de censurar los actos delos Estados y de los organismos de la ONU que violen ¡os derechoshumanos internacionalmente establecidos; falta, sobre todo, una orga-nización permanente (incluso en forma de monopolio) de la tuerza acargo de ía ONU.

El constitucionalismo no es por tanto solamente una conquista y unlegado del pasado, quizá el legado más importante del siglo XX. Es tam-bién, y diría que sobre todo, un programa normativo para el futuro. Enun doble sentido. En eí sentido de que los derechos fundamentales es-tablecidos por las constituciones estatales y por las cartas internuaonales deben ser garantizados y concretamente satisfechos: el garan-tismo, en este aspecto, es la oTa cara del constitucionalismo, en tamo lecorresponde la elaboración y la implementación de las técnicas do ga-rantía idóneas para asegurar el máximo grado de efectividad a losderechos constitucionaímente reconocidos. Y en el sentido de que elparadigma de la democracia constitucional es todavía un paradigmaembrionario, que puede y debe ser extendido en una triple dirección:antes que nada hacia la garantía de todos ios derechos, no solamentede los derechos de libertad sino también de los derechos sociales; en .se-gundo lugar frente a todos los poderes, no solo irentc a los poderes pú-blicos sino también frente a ios poderes privados; en tercer lugar a to-dos los niveles, no solo en el derecho estatal sino también en el derechointernacional.

Frente a los desafíos de la globalizacíón no tenemos alternativas aun futuro de guerras y de violencia, fuera del desarrollo, en esta-i uesdirecciones, del paradigma constitucional heredado de la tradición.Este paradigma, como sabemos, nació en tutela solamente de ¡o.-, de-rechos de libertad, y ha sido conjugado sólo como sistema de límitesfrente a los poderes públicos y no frente a los poderes económicos y pri-vados que el pensamiento liberal ha confundido con los derechos ¡Jelibertad, y ha permanecido anclado solamente a los confines del lista-

do-nación. El futuro del constitucionalismo jurídico, y con él el de la

democracia, está por el contrario confiado a esta triple articulación y

evolución: hacia un constitucionalismo soda!, junto al l iberal ; h a c i aun constitucionalismo de derecho privado, junto al de derecho públi-co; hacia un constitucionalismo internacional, junto al estatal.

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SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS

Una expansión similar se encuentra por lo demás en la lógica mis-ma del constitucionalismo. La historia del constitucionalismo es lahistoria de una progresiva extensión de la esfera de los derechos: delos derechos de libertad en las primeras Declaraciones y constitucionesdel siglo XVIII, al derecho de huelga y a los derechos sociales en lasconstituciones del siglo XX, hasta los nuevos derechos a la paz, al am-biente, a la información y similares hoy en día reivindicados y todavíano todos constitucionalizados. Una historia no teórica, sino social y po-lítica, dado que ninguna de las díversas.generaciones de derechos hacaído del cielo, sino que todas han sido conquistadas por otras tantasgeneraciones de movimientos de lucha y de revuelta: primero libera-les, luego socialistas, feministas, ecologistas y pacifistas.

2. ¿CUÁLES SON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

Pero, ¿cuáles son estos "derechos fundamentales" f Para contestar estaotra pregunta se pueden aportar tres respuestas distintas.

La primera respuesta es la que ofrece la teoría del derecho. En elplano teórico-jurídico la definición más fecunda de los "derechos fun-damentales" es desde mi punto de vista la que los identifica con losderechos que están adscritos umversalmente a todos en cuanto perso-nas, o en cuanto ciudadanos o personas con capacidad de obrar, y queson por tanto indisponibles e inalienables. Esta respuesta no nos dice"cuáles son", sino solamente "qué son" los derechos fundamentales. Esde hecho la definición de un concepto teórico que, en cuanto tal, nopuede decirnos nada sobre los contenidos de tales derechos, es decir,sobre las necesidades y sobre las inmunidades que son o deberían es-tar establecidas como fundamentales, sino que puede identificar la for-ma o estructura lógica de esos derechos que convenimos en llamar"fundamentales". Nos dice, lo cual no es poco, que si queremc: garan-tizar un derecho como "fundamental" Bebemos sustraerlo tanto a la

disponibilidad de la política como a la del mercado formulándolo en

forma de regía general y por tanto confiriéndolo igualmente a "todos".2

1 Remito, para esta noción de "derechos fundamentales" y sobre las implicacionesteóricas que de ellas derivani a "Derechos fundamentales" y "Los derechos fundamen-

La segunda respuesta es la que ofrece el derecho positivo, es decir,la dogmática constitucional o internacional. Son derechos fundamen-tales, en el ordenamiento italiano o alemán, los derechos universalese indisponibles establecidos por el derecho positivo italiano o alemán.Son derechos fundamentales, en el ordenamiento internacional, losderechos universales e indisponibles establecidos en la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos de 1948, en los Pactos internaciona-les de 1966 y en las demás convenciones internacionales sobre los de-rechos humanos.

La tercera respuesta, que intentaré formular en las páginas que s i -guen, es la que ofrece la filosofía política, y se refiere a ia pregunt ; i de"cuáles derechos deben ser garantizados como fundamentales". Se [ratade una respuesta de tipo no asertivo sino normativo. Por esto debemosformular, para fundarla racionalmente, los criterios metaéticos y nic-tapolíticos idóneos para identificarlos. Sumariamente, me parece, pue-den ser indicados tres criterios axiológicos, sugeridos por la experienciahistórica del constitucionalismo, tanto estatal como internacional.

El primero de estos criterios es el del nexo entre derechos humanosy paz instituido en el preámbulo de la Declaración Universa l de 19-18.Deben estar garantizados como derechos fundamentales todos los dere-chos vitales cuya garantía es condición necesaria para la paz: el derechoa la vida y a la integridad personal, los derechos civiles y políticos, lo^derechos de libertad, pero también, en un mundo en el que sobrevivires siempre menos un hecho natural y cada vez más un hecho artificial,los derechos sociales para la supervivencia.

El segundo criterio, particularmente relevante para el terna de losderechos de las minorías, es el del nexo entre derechos e igualdad. Laigualdad es en primer lugar igualdad en los derechos de libertad, quegarantizan el igual valor de todas las diferencias personales —de na-cionalidad, de sexo, de lengua, de religión, de opiniones políticas, decondiciones personales y sociales, como dice el artículo 3, pár rafo pri-

mero, de la Constitución italiana— que hacen de cada persona un in-

dividuo diferente a todos los demás y de cada ind iv iduo una persona

tales en la teoría del derecho", ambos incluidos en Los fundamentos de los derechos fun-damentales. Madrid, Trotta, 2001.

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2.2. Derechos fundamentales e igualdad.Las diferencias culturales ¿té

Llego así al nexo entre derechos fundamentales e igualdad —en el do-ble sentido de tutela de las diferencias personales y de reducción de lasdesigualdades materiales— indicado por eí segundo criterio de iden-tificación axiológica de los derechos fundamentales.

Justamente sobre el tema de la relación entre constitución y diferen-cias culturales han sido manifestadas por muchos reservas, no digamosrespecto a la perspectiva de un constitucionalismo mundial, sino in-cluso respecto a la idea de una Constitución europea. Una de las ob-jeciones que se han formulado a ese proyecto —por ejemplo por DíeterGrimm5 y, en Italia, por Massimo Luciani6—• es que no existen los pre-supuestos sociales: que no existe todavía un pueblo europeo, o por lomenos una unidad y una homogeneidad cultural de los diversos paí-ses europeos, y que esta homogeneidad es una precondición de la uni-ficación política y todavía más de la estipulación de una constitución.Dantlo Zolo, a su vez, en referencia al debate abierto en Alemania porJürgen Habermas y retomando una tesis de Samuel Huntington, haobservado que el proyecto de "una democracia más allá de los confi-nes de un Estado nacional" no es realista por causa de la falta de "co-hesión", de "vínculos pre-políticos" y de una "identidad colectiva".7 In-cluso ía misma perspectiva ya diseñada por la Carta de la ONU de "unordenamiento internacional superior, dirigido a asegurar de modo per-manente e institucional la paz y la seguridad entre las naciones" le pa-rece a Antonio Baldassarre "un ejercicio de filosofía abstracta", faltan-do la "adhesión por parte de todos los pueblos a los valores supremos

' D. Grimm, "Una Costituzione per l'Europa", en G, Zagrebelsky, E E Portinaroy J. Luther, eds., IIfuturo delta Costituzione. Turín, Einaudi, 1996, pp. 339-367.

6 M. Luciani, "La costruzioncgiuridica delía citadinanza europea", en G. M. Ca-zzaniga, ed., Metamorfosi delta sovranitd, Tra stato nazionale e ordinamenti giuridicimortdiali. Pisa, Ediciones ETS, 1999, pp. 87-í

1 D. Zolo, "Libertad, propiedad c igualdad en 3a teoría de los derechos ftmdamtales. A propósito de un ensayo de Luígi Fcrrajoli", en Los fundamentos de los derechos

fundamentales> cit., p. 103.

cn-

SOERE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS 17

a los cuales referir el sentido efectivo de la paz y de la seguridad inter-nacional".8

A estas tesis escépticas opondré dos consideraciones, una de hechoy otra de carácter teórico. No creo que en la Inglaterra del siglo XVIIIo en la Italia del siglo XIX (e incluso en la de hoy) existieran vínculospre-políticos e identidades colectivas —de lengua, de cultura, de leal-tades políticas comunes— idóneas para unir a campos y ciudades, cam-pesinos y burgueses, masas analfabetas emigradas desde los campos ygentílhombres de las empresas capitalistas; que, en suma, existiera, anivel social, una homogeneidad social mayor de la hoy existente entrelos diversos países europeos o incluso entre los distintos continentes delmundo. Las naciones europeas y sus tradiciones, como sabernos, hansido una invención del siglo XIX, como la de sus Estados nacionales ysus instituciones jurídicas. Y no se entiende por qué la construcción deun sentido común de pertenencia al género humano, o por lo menosa un área unida por una tradición milenaria como es Europa, sea hoymás difícil e improbable, en presencia entre otras cosas de modelos dedemocracia y de estructuras constitucionales ya largamente experi-mentadas y al menos en parte realizadas, y no deba más bien exigir laresponsabilidad civil y política de la cultura jurídica y política,

Existe por otro lado una interacción, experimentada también du-rante la formación histórica del Estado moderno, entre sentido comúnde pertenencia e instituciones jurídicas, entre unificación política yafirmación jurídica del principio de igualdad. Si es verdad que "cohe-sión", "vínculos pre-políticos" e "identidades colectivas" de la comu-nidad internacional conforman los presupuestos de hecho del proyectode una democracia internacional, es todavía más cierto lo contrarío; essobre la igualdad en derechos humanos, como garantía de todas ¡as d i -ferencias de identidad personal, que se funda la percepción de los otroscomo iguales y como asociados; y es sabré ía garantía de los propios de-rechos fundamentales como derechos iguales lo que hace madurar elsentido de pertenencia y la identidad colectiva de una comunidad po-

lítica. Es más: igualdad y garantía de los derechos no son solamente

. s A. Baidassarre, "La sovranitá dal cielo alia térra", en G. M. Cazzaniga, ed., I4e-tamorfosi delta sovranitá. Tra stato nazionale e ordinamenfigiuridici mondiali, cit , , p- 80.

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condiciones necesarias, sino lo único que se requiere para la formaciónde las identidades colectivas que se quieran fundar sobre el valor de íatolerancia, en vez de sobre recíprocas exclusiones de las diferenciasétnicas, nacionales, religiosas o lingüísticas.

Hay además una consideración de carácter más propiamente teó-rico que quiero oponer al escepticismo sobre un constitucionalismomundial y sobre todo a una constitución europea. La tesis sustancialcomunitaria que está detrás del escepticismo de quien asocia consti-tución y homogeneidad social es desde mi punto de vista equivocada:las constituciones son pactos de convivencia tanto más necesarios y jus-tificados cuanto más heterogéneas y conflictuales son las subjetivida-des políticas, culturales y sociales que están llamadas a garantizar. Almismo tiempo debemos abandonar, cuando pensamos en entidadessupranacionales como ésa, el viejo paradigma de la democracia diri-gido a la primacía o peor aún a la omnipotencia de la mayoría. Cuan-to más extendida está la unidad política y mayores son sus diferencia-ciones internas de orden histórico y cultural, tanto más secundaria esla representa ti vidad de los órganos de gobierno, y tanto más importantedeviene la garantía de la paz y de los derechos fundamentales a travésde la estipulación de límites negativos y de vínculos positivos impues-tos a la esfera de la política; tanto más restringida, en otras palabras,debe ser la que he llamado "esfera de lo decidióle" propia de la políti-ca y tanto más amplia debe ser la de lo que es "indecidible (que sí o queno)", es decir, los vínculos de la paz y del conjunto de los derechos, delibertad y sociales, que deben ser garantizados para todos los hombresy mujeres del mundo. Esto equivale a'decir que tanto más reducidadebe ser la esfera de las decisiones que competen a la democracia po-lítica o formal, o sea a los órganos representativos, y tanto más articu-lado y desarrollado debe ser el paradigma del Estado de Derecho, o seala dimensión de la democracia que, referida al "qué cosa" es legítimodecidir o no decidir, puede ser llamada "sustancial".

Constitucionalismo y universalismo de los derechos, en vez de opo-, nerse al multiculturalismo, son su principal garantía. Los clásicos de-rechos de libertad equivalen a otros tantos derechos a la propia iden-

tidad y a las propias diferencias también culturales. No olvidemos queel primer derecho de libertad que se afirmó históricamente fue la liber-

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SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS 19

tad de conciencia, dirigida a garantizar la convivencia de culturas y re-ligiones diversas. Por lo que hace a los derechos sociales —a la subststencía, a la salud y a la educación—, equivalen a otros tantos derechasa niveles mínimos de igualdad sustancial, también necesarios para laconvivencia civil.

2.3. Los derechos fundamentales corno leyes del más debí!.Cinco falacias del relativismo cultural

El tercer criterio metaético idóneo para señalar el carácter "fundamen-tal" de necesidades y expectativas vitales es desde mi punto de vista elque los identifica como otras tontas ley es del más débil. Se puede de he-cho afirmar que, históricamente, todos los derechos fundamentóleshan sido establecidos, en las distintas cartas constitucionales, como re-sultado de luchas o revoluciones que en cada ocasión han roto el \c lode normalidad y naturalidad que ocultaba una precedente nprcMÓn odiscriminación: de los derechos de libertad a los derechos de los t raba-jadores, de los derechos de las mujeres a los derechos sociales. Siem-pre estos derechos han sido conquistados como limitaciones d<_ c.orre-lativos poderes y en defensa de sujetos más débiles contra la ley del níasfuerte—iglesias, soberanos, mayorías, aparatos policiacos o judiciales,empleadores, potestades paternas o maritales—que regía en su ausen-cia. Y han correspondido, cada vez, a un "nunca más" estipulado contrala violencia o la prevaricación generadas por la ausencia, en relacióna una y otra, de límites y reglas. Naturalmente, esta coincidencia en-tre fundamento axiológico y fundamento histórico de los derechos fun -damentales es del todo contingente en el plano lógico y teórico, Pero noio es de hecho en el plano histórico y político. No ha sido casualidadque los derechos humanos, y con ellos cada progreso de la igualdad, ha-yan siempre nacido al desvelarse una violación de la persona que se havuelto intolerable.

Creo que este criterio axiológico de identificación de los derechosfundamentales como leyes del más débil permite resolver dos aporías

lamentables en la teoría de los derechos humanos como lo son las teo-

rías antropológicas del relativismo cultural y las sociológicas y vaga-mente comunitarias déla ciudadanía: la idea de que el paradigma uní-

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versalista de los derechos fundamentales, producido indudablemen-te por la cultura occidental, estaría viciado por la paradoja de su contra-dicción con el respeto debido a pueblos y sujetos de otra cultura al quequeremos imponérselo; y la idea de que, por el contrario, la validez delos derechos fundamentales supondría un cierto grado de consensosocial, que solamente puede revelarse a través del sentido de pertenen-cia expresado por la ciudadanía en nuestros ordenamientos occiden-tales y no también en culturas distintas de la nuestra.

Estas dos ¡deas corresponden, me parece, a otras tantas falacias. Laprimera falacia, de tipo lógico y metaético es la que contiene la críticarealizada al universalismo de los derechos por el relativismo cultural.Esta crítica es desde luego contradictoria dado que se realiza en nom-bre del"mismo universalismo que pretende contestar: su significadonormativo, de hecho, es el igual valor no sólo de las personas y de susidentidades culturales sino también de sus éticas y de sus culturas; nosólo de su ser sino también de su hacer. Paradójicamente el relativismocultural está viciado de un exceso extremista de universalismo: cual-quier cultura, cualquier ética, cualquier acción éticamente motivadadebería respetarse en cuanto dotada de igual valor.

Pero es precisamente este extremismo Universalista que señala la gra-ve falacia metaética del relativismo cultural: ta presentación de la tesismetaética y asertiva de la pluralidad y diversidad de las culturas comouna tesis ética y normativa sobre su igual valor, que se resuelve en lanegación o disolución de todas las éticas y de su correlativas culturas.El relativismo cultural traslada a un nivel metalingüístico el formalis-mo jurídico y el universalismo ético de los derechos humanos, cuya

base es necesariamente individualista refiriéndose, según el paradigma

kantiano, únicamente a las personas individuales. Lo traslada, preci-

samente, ai nivel de la valoración de las culturas, o si se quiere de las éti-

cas relativas. Se entiende que en este sentido el relativismo cultural esel equivalente antropológico del relativismo moral, es decir, de una doc-trina éúca inconsistente lógicamente antes incluso que éticamente, equi-valente a la indiferencia y a 3a aceptación de cualquier moral inclui-das las morales fundadas sobre la desigualdad y la opresión—- y porsado eficazmente por las tesis de LéVi-Strauss según las cuales impli-

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ca la justificación o la tolerancia del nazismo, es idéntico a! del indi-ferentismo moral: por un lado la aceptación de las culturas crimina-les, como las nazistas o las mañosas, por otro !a separación-segregaciónde las demás culturas.

Hay un segundo orden de falacias, de üpojurídico o mejor dicho me-tajurídico, que vicia la crítica del universalismo de los derechos encuanto que no son umversalmente compartidos. El universalismo delprincipio de igualdad y de los derechos fundamentales es dos cosas ala vez: una doctrina ética y una convención jurídica. Como doctr inaética es una doctrina formal que puede ser expresada por medio de! im-perativo kantiano "actúa como si la máxima de tu actuación tuviera elvalor de una máxima universal", o bien con la regla de oro de Haré so-bre la universabilidad de los juicios morales. Como convención jur í -dica es una norma que es creada para tutela de los individuos cnn í r ala ley del más fuerte y que por esto he llamado la ley del más débil . Puesbien, la falacia en la que incurren el relativismo c u l t u r a l y las d o c t r i -nas que justifican el anclaje de los derechos humanos a las c i u d a d a -nías de los ordenamientos en los cuales están radicados cuhuralmenteconsiste en la confusión entre universalismo de ios derechos como leo-ría y convención jurídica y el mismo universalismo como doctrina mo-ral, o sea en la suposición que el primero implique y/o deba implicarla aceptación del segundo. Desde luego la teoría y la convención ju r í -dica de la universalidad de los derechos fundamentales son un p r o d u c -to histórico de la correspondiente doctrina moral. Pero no implican suaceptación: no la suponen de hecho, y ni siquiera imponen que se com-partan los valores morales que sostienen a los derechos y al p r inc ip io

de igualdad.

Que las normas sobre los derechos fundamentales supongan de

hecho su condivisión moral es una tesis empíricamente falsa nú sola-

mente respecto a los pueblos y a los sujetos de otras culturas, sino tam-bién respecto a quienes pertenecen a nuestra cultura. Como ya lo herecordado, el primer derecho de libertad conquistado por el liberalis-mo fue la libertad religiosa o de conciencia, que nace como respeto alas demás culturas, o sea a las Herejías y a las religiones diversas :> }:¡ iU>minant-s- Pero oto no =ra d= Hecho compartido por la cultura vulgar,

que era justamente católica, que más bien se opone con fuerxa. Ei.1 íi-

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22 COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOSSOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS

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beralismo, comenzando por la libertad de conciencia, estuvo en el ín-dice de la iglesia católica incluso hasta el siglo XX. Más en general, esdel todo ilusoria la idea de que los derechos humanos expresen una éti-ca compartida, dentro de nuestra cultura^ no digamos por todos sino in-cluso por la mayoría. Si en los tiempos de Beccaria su De los delitos yde las penas hubiera sido objeto de votación, o si en 1789 se hubiera con-vocado un referéndum sobre la Declaración de los Derechos del Hom-bre y el Ciudadano, pienso que la adhesión no hubiera superado el unopor mil. Y todavía hoy, creo, sería de temer un referéndum sobre gran

parte de las garantías penales y procesales.Por otro lado, la idea de que todos o al menos la mayoría deban com-

partir los valores contenidos en los derechos fundamentales es una tesisaxiológica que apunta, me parece, una incomprensión de la doctrinaliberal del Estado de Derecho. Esta incomprensión quiere decir trescosas, que corresponden a otras tantas falacias metajurídicas: que talcondivisión sea debida por razones morales; que sea debida porque deella depende la capacidad efectiva del Estado de Derecho; que sea de-bida porque de su carácter mayoritario depende la legitimidad misma

de los derechos fundamentales.La primera falacia consiste en la confusión ya señalada entre la con-

vención jurídica y la doctrina ética de los derechos fundamentales, y portanto entre derecho y moral, entre punto de vista normativo interno alderecho positivo y punto de vista axiológico y externo al mismo. Por el con-trario, la teoría garantista del Estado constitucional de derecho —jus-tamente porque está basada en la separación laica entre derecho y mo-ral— no sólo no supone sino que ni siquiera requiere, ni debe requerir,la adhesión a los valores ético-políticos que incorpora jurídicamente.No solamente no la impone, sino que impone no imponerla. Hasta elpunto de que, en mi opinión, la principal razón de la adhesión a la éticaque subyace al Estado constitucional de derecho, incluyendo el valorde los derechos fundamentales, reside en el hecho de que no requiere

ninguna adhesión.La segunda falacia consiste en la confusión entre la convención ju-

rídica y sus condiciones de efectividad, o sea entre ct punto de vista jurí-dico interno, referido a la normativa del derecho, y el punto de vista so-ciológico externo que se refiere por el contrario a su efectividad. Acabo

de decir que la convención jurídica no solamente no requiere, sino queexcluye su confusión con la correspondiente doctrina moral, es decir,el deber de una adhesión moral a los valores expresados en los derechosfundamentales. Ahora bien, es claro que una adhesión de este tipo re-presenta una condición pragmática indispensable para la efectividad detales derechos. El derecho es un universo simbólico, o sea un inun-do de signos y significados, cuya efectividad y cuyo funcionamiento de-penden de la formación en torno suyo de un "sentido común", es decir,de lo que llamamos "sentido cívico". Esto vale para todo el derecho. Esmás, vale para cualquier sistema normativo; cuando veo una fila de-lante de una ventanilla hago la cola porque entiendo y comparto su sen-tido normativo. Y vale todavía más para los derechos fundamentales,y en general para la democracia, que es una construcción social euyualcance depende, más allá de las garantías jurídicas, de un cierto gra-do de consenso en torno a los valores que le dan soporte. Sin embargo,la formación de este sentido común cívico y morales jusunienic un he-cho, que interesa a la sociología pero que no puede ser pretendido porlas convenciones constitucionales: las cuales, justamente por su t u n -damento liberal que requiere el respeto de todas las identidades, núimponen ningún credo ideológico, ni siquiera l iberal . El pa rad igmadel Estado de Derecho liberal no puede imponerlas condiciones prag-

máticas de su propia efectividad.La tercera falacia metajurídica que distingue a las tesis que, umio

las del relativismo cultural, suponen que la consagración jurídica delos derechos fundamentales requiere como condición de legit imidadque todos o cuando menos la mayoría deban compartir los valores porella expresados consiste en una tercera confusión: la que existe entre elparadigma del Estado de Derecho y el de la democracia política, segúnla cual una norma es legítima solamente si es querida por la mayor ía .De forma distinta a las cuestiones pertenecientes a la que he llamado"esfera de lo decidible", los derechos fundamentales están de hechosustraídos a la esfera de la decisión política y pertenecen a la que he lla-

mado la "esfera de lo no decidible (que sí o que no)". Esta es por Lau-

to su característica específica: tales derechos son establecidos en las

constituciones como límites y vínculos a la mayoría justamente porqueestán siempre —de los derechos de libertad a los derechos sociales—

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contra las contingentes mayorías. Es más- ésta es la forma lógica queasegura su garantía. Siempre que se quiere tutelar un derecho comofundamental se lo sustrae a la política, es decir, a los poderes de la ma-yoría, y por otro lado al mercado, como derecho inviolable, indispo-nible e inalienable. Ninguna mayoría, ní siquiera por unanimidad,puede decidir su abolición o reducción.

Éste es un punto esencial, que a menudo se suele confundir. Solemosconfundir, a causa de una larga tradición poíitológica, la democracia conla voluntad de la mayoría. A la mayoría, o si se quiere al pueblo sobera-no, todo le estaría permitido. Existiría una suerte de presunción apriorís-tica de legitimidad de la voluntad popular. A este equívoco ha concu-rrido también la concepción del proceso constituyente inducida, directao indirectamente, por las doctrinas contractualistas. Se supone que elcontrato social, o sea el pacto constituyente, es un contrato suscrito por lamayoría, o cuando menos que expresa su voluntad profunda y autén-tica, interpretada por los padres constituyentes. Y se advierten sus lími-tes —piénsese en algunas tesis del pensamiento feminista—9 siempreque de los contrayentes, o si se quiere de la mayoría que ha estipula-do el contrato, hayan quedado o hayan sido excluidos sectores relevan-tes de la sociedad.

Por el contrario, el fundamento axiolÓgico del pacto constitucionalestá no en el hecho de que ninguno quede excluido de su estipulación—lo que sería imposible y generaría constituciones minimalistas e in-cluso tal vez regresivas— sino en que se pacte la no exclusión. La noexclusión, en suma, no se refiere a la esfera de los contrayentes, inevita-blemente limitados a una asamblea o peor aún a un número restringi-do de constituyentes más o menos iluminados, sino que se refiere a lascláusulas del pacto. No se refiere a la forma del contrato, sino a su con-tenido o a su significado.

Se revela, sobre estas bases, la fecundidad de nuestro tercer criterio,no solamente para identificar cuáles son los derechos fundamentalesy cuál es su papel, sino también para resolver los conflictos entre de-rechos fundamentales y multiculturalisrrio y para trazar las fronteras

entre el derecho de la democracia constitucional y el respeto debido a

9 Ver, por ejemplo, Carol Pateman, El contrato semal. Barcelona, Anthopos, 1995.


las distintas culturas. Los derechos fundamentales son siempre leyesdel más débil contra la ley del más fuerte. Y esto vale también al interior de cualquier cultura, incluida la nuestra. Son derechos de los in-dividuos que sirven para protegerlos también —y diría que sobretodo—contra sus culturas e incluso contra sus familias: que protegena la mujer contra el padre o el marido, al menor contra los padres, en ge-neral a los oprimidos contra sus culturas opresivas. Tómese ul e jem-plo de la clíteridectomía o de las prácticas de segregación impuestas porlos talibanes. Es claro que en estos casos se producen lesiones gravesen perjuicio de las mujeres que ningún respeto hacia otra cultura pue-de justificar; por la misma, idéntica razón por la cual no es j u s t i f i c a -ble el código de honor mañoso, o el homicidio "por causa de honor"o el duelo.

Pero más allá de este límite vale el principio de tolerancia, o sea latutela de las libertades y con ella el respeto de las diferencias cultura-les que gracias a ellas se expresan. Ya he recordado cómo la primera li-bertad garantizada en los orígenes del Estado de Derecho fue la liber-tad de conciencia, que equivale a la libertad y al respeto de todas lasdiferencias de identidad —religiosa, política, ideológica, étnica y portanto cultural. Y he caracterizado la igualdad jurídica como el derechoa la diferencia, o sea como el principio del igual respeto y valorizaciónde todas las diferencias que hacen de cada persona un individuo dis-tinto de los demás y de cada individuo una persona como las otras.

Se confirma así la tesis avanzada con anterioridad de que el consti-tucionalismo y el universalismo de los derechos fundamentales , pri-meros entre todos los de libertad, son la única garantía del m u k i c u l -turaíismo, dado que solamente ellos garantizan el igual respeto a tociaslas diferentes identidades culturales. Y se aclara de esta forma cómo laconvivencia entre culturas diversas postula el recíproco conocimien-to; y cómo es un signo de nuestro inveterado imperialismo culiural h¡idea de que solo los "otros" —los inmigrantes, y por otro lado los pue -blos no occidentales— deban integrarse y aprender nuestra cultura.

También nosotros, más allá de la defensa del principio de igualdad y delos derechos fundamentales puestos en defensa del multicuíturalismo,debemos aprender a conocer las culturas distintas y superar nuestrosprejuicios y nuestro presuntuoso analfabetismo cultural.

1 1


3. DERECHOS FUNDAMENTALES Y GLOBALÍZACIÓN

Los tres crtafMH ^U? tlC ppMQ -jai, ÍJJllldtó ? e msdébil— para identificar en el plano axipiógico cuáles deben ser los de-rechos fundamentales merecedores de tutela no están entre ellos en con-flicto, como lo ha sugerido Elisabetta Galeotti,10 sino que son conver-gentes y complementarios. La paz no solamente se funda, como diceel Preámbulo de la Declaración Universal de 1948, en el máximo gradode efectividad de la igualdad en los derechos fundamentales, sino quetambién está amenazada por el crecimiento de las asimetrías, que co-rresponde a otras tantas desigualdades, entre sujetos niertes y sujetosdébiles. Por otro lado, los tres criterios axiológicos expuestos sirven parademostrar cómo el fundamento de los derechos humanos reside no yaen una cierta ontología o en una abstracta racionalidad, sino más bien,por una convergencia contingente en el plano lógico y teórico pero nociertamente sobre el político, en los procesos históricos, marcados porluchas y revoluciones, en el curso de los cuales han sido afirmados co-mo otras tantas conquistas.

La historia del Estado de Derecho, del constitucionalismo demo-crático y de los derechos humanos puede ser leída como la historia deuna larga lucha contra el absolutismo del poder, es decir, de esa "liber-tad salvaje" —fuente de guerras internas y externas, de desigualdades yde omnipotencia de la ley del más fuerte-— de la que habla Kant comopropia del estado de naturaleza. En este proceso de limitación y regu-lación de los poderes ha sido derrotado en primer lugar el absolutis-mo de los poderes públicos: de los poderes políticos, a través de la di-visión de poderes, la representación, la responsabilidad política y el

principio de legalidad, primero ordinaria^ luego constitucional; del po-

der judicial, a través de su sujeción a la ley y por el desarrollo de las ga-rantías penales y procesales; de los poderes administrativos y policia-cos, a través de la afirmación del principio de legalidad y del controljurisdiccional que opera sobre ellos. Se ha ido luego progresivamentereduciendo el absolutismo de los poderes económicos y empresariales,

10 A, E. CJalcotii, -I «Jifirti cxrtl=rtivi~r en E.. Vítala, cemp., Z3/»Y«/ amaaf e di,-ítr¿ dcti*ruinoransf. TUrfn, Rosemberg and Scllier, 2000, pp. 3O-46.


a través de la legislación sobre el trabajo, las garantías de los derechosde los trabajadores y las reglas de tutela de la concurrencia y de la trans-

pareu.cn délos fte^odos.Y Iva disminuyelo el absolutismo del poderdoméstico, a través de las reformas del derecho de familia y de la afir-mación de la igualdad entre hombres y mujeres. En todos estos casosios derechos fundamentales se han configurado al mismo tiempo comoleyes del más débil y como contrapoderes, límites y vínculos a poderes

de otro modo absolutos.Hoy en día el desafío del futuro es el generado por un lado por el

viejo absolutismo de la soberanía externa de los Estados, y por el otropor el nuevo absolutismo de los grandes poderes económicos y finan-cieros transnacionales. El primero de estos absolutismos se mani f ies -ta en las guerras, en las violaciones masivas de los derechos humanosa cargo de los Estados y en su impunidad. Y es el resultado de la totalausencia de garantías, que hace de las Cartas de la ONU y de las di-versas declaraciones y convenciones sobre los derechos humanos cons-tituciones de papel, privadas de cualquier efectividad. El segundo ab -solutismo es un neoabsolutismo regresivo que se manifiesta, al interiorde nuestras democracias, en la crisis del Welfarc y de las garantías tan-to de los derechos sociales como de las relativas al derecho del trabajo y,en el plano tanto interno como internacional, en la ausencia de reglasque ha sido asumida, por el actual anarcocapitalismo globalizado,como la propia regla fundamental, una suerte de nueva grundnarm de

las relaciones económicas e industriales.La globalízación de la economía en ausencia de regías ha produci-

do de esta manera un crecimiento exponencial de las desigualdades: dela concentración de la riqueza y a la vez de la expansión de la pobre-

za, del hambre y de la explotación. Menos de 300 multimillonarios po-

seen tanta riqueza como la mitad de la población mundial, es decir,

3,000 millones de personas. Esta desigualdad ba sido legitimada pmlas ideologías neoliberales, que han conseguido acreditar la idea de quela autonomía empresarial np es un poder, en cuanto tal suje to de re-gulación jurídica, sino una libertad, y que el mercado no solamente notiene necesidad de reglas sino que tiene necesidad, para producir rique-za y empico, .de no encontrar ninKün límite- Son i<3c;is COMU-Í I I - Í I IN ¡, \-.ilógica del Estado de Derecho y del constitucionalismo, <que no atiini-

28COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS

ten poderes legibussoluti, y a Ja vez infundadas en el plano económi-co, ya que ningún mercado puede sobrevivir sin reglas y sin interven-ciones públicas reguladoras. Todavía hoy, por lo demás, estas inter-venciones abundan; sólo que suceden sistematicamence a favor de lospaíses más ricos y de las grandes empresas. Basta pensar en las políti-cas del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional en ma-teria de deuda externa, responsables del hambre, de la miseria y de en-fermedades de las que son víctimas en todo el mundo millones de sereshumanos.

Contra esta regresión de la economía y de las relaciones de trabajo almodelo paleocapitalista y, por otro lado, contra la rehabilitación de laguerra como medio de solución de las controversias internacionales, noexisten otras alternativas más que ei derecho y la garantía de los dere-chos así como, obviamente, una política que se los tome en serio. Cierta-mente estamos hoy en día ̂ asistiendo a una crisis del constituciona-lismo y más en general de la legalidad y de los derechos humanos, tantoal interior de nuestros ordenamientos como en las relaciones interna-cionales. Y sin embargo, justamente Ja globalización y el crecimientode la interdependencia y cíe las comunicaciones hacen posible —inclu-so inevitable, si queremos impedir un futuro de guerras, de violencias,de devastaciones humanas y ambientales, de fundamentalismos y deconflictos ínter-étnicos— la perspectiva de un constitucionalismo mun-dial para el que suministran el cuadro y las coordenadas, ya que exclu-yen por ilusoria la idea de la democracia en un solo país, aunque seaampliada a todo el Occidente capitalista, y nos obligan a plantearnos elderecho y la política a la altura de los problemas. Y aunque nada nos au-toriza para ser optimistas, es cierto que de esta perspectiva depende nosólo la legitimación sino también Ja supervivencia de nuestras ricas perofrágiles democracias.

GARANTÍAS*

1 , GARANTÍAS Y GARANTISMO

"Garantía" es una expresión del léxico jurídico con la que se designacualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo. El sen-tido originario del término es, sin embargo, más restringido. "Pwgtiran-tla se entiende, en el lenguaje de los civilistas, un tipo de instituto, de-rivado del derecho romano,11 dirigido a asegurar el cumplimiento delas obligaciones y la tutela de los correspondientes derechos patr imo-niales.12 Justamente en relación con estos derechos, se distinguen dos

* Publicado en Parolechiave,núm. 19,1999. Traducción del italiano de Anión i o deCabo y Gerardo Pisarello.

" Aunque el concepto general de "garantía" resulte extraño al pensamiento y alléxico jurídico romanista, el derecho romano conocía casi todas las principales rumia:,negocíales destinadas a asegurar el curnplimienco de las obligaciones: tanto las garan-tías reales áepignus y de la kypotheca, como las personales de \asponsio, \zfideipromissioy \z.ftdeius$iQ. El término, por su parte, tiene origen germánico, proviene del ale-mánantiguo waren o waeren, del que se deriva la expresión alemana warentare y, de ésta, laitaliana "guarentire"y'"guareniígia" ["garantizar" y "garantía", N. de losT], La ela-boración de la categoría dogmática de las garantías, a su vez, es fruto de la pandectístiraalemana del siglo pasado. Para todos estos asuntos, véase M. Fragali, "Garanzia.Premessa", en Enciclopedia del dirítto, XVIII. Milán, Giuffré, 1969, pp. 446-447,

12 Las obligaciones civiles que son objeto de garantía son de lo más heterogéneas:desde la garantía porevicción o por vicios ocultos de la cosa vendida en h compraventa{art. 1483 y H90del Código Civil) a la de la val idez < l c l contrato o l ; i de l;i c x i M r i H ude¡ crédito en la cesión de uno u otro (art. 1410 y 1266 del Código Civil), hasta las ga-rantías de la solvencia del deudor (1267 del Código Civil) o las del cumplí mié ntu con-tractual (art. 1410 del Código Civil).

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3 O COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

clases de garantías: las garantías reales, como son la prenda o la hipo-teca, mediante las cuales el deudor pone a disposición del acreedor unbien —mueble, en eJ primer caso, inmueble, en el segundo— con elque resarcirse en caso de incumplimiento, y las garantías personales,como la fianza y el aval, a través de las cuales, un tercero se obliga, encaso de incumplimiento de la obligación, a satisfacerla en el lugar deldeudor.

La ampliación del significado del término "garantías" y la introduc-ción del neologismo "garantismo" para referirse a las técnicas de tutelade los derechos fundamentales13 son, en cambio, relativamente recien-tes, Entiendo por "derechos fundamentales" —en oposición a los "de-rechos patrimoniales", como la propiedad y el crédito, que son dere-chos singulares, que adquiere cada individuo con exclusión de losdemás— aquellos derechos universales y, por ello, indispensables einalienables, que resultan atribuidos directamente por las normas ju-rídicas a todos en cuanto personas, ciudadanos o capaces de obrar:H yase trate de derechos negativos, como losderechos de libertad a los quecorresponden prohibiciones de lesionar, o de derechos positivos, como

13 Se habla, en este sentido, de "garantías constitucionales" para referirse a la tu-tela reforzada de los derechos resultante de su estipulación en una constitución rígi-da. Debe, sin embargo, señalarse que con "garantía constitucional" se entienden, tam-bién, como consecuencia del empleo de esta expresión en la rúbrica del título VI de laConstitución Italiana, las garantías de las que dispone la propia constitución como con-secuencia de su rigidez, que se expresan en la previsión de un procedimiento especialpara su reforma, garantizada, a su vez, mediante el control de constitucionalidad.

M Remito, para esta noción de "derechos fundamentales"y para las diferencias es-tructurales entre estos derechos y los derechos patrimoniales, a "Diritti fondamentali",en Teoría Política, 1998,2, pp. 9-14 [ed. cast., en Derechos y garantías, trad. de E AndrésIbáñez y A. Greppi. Madrid, Trotta, 1999], y a "I diritti fondamentali nella teoría deldiritto", en Teoría Política, 1991, 1, pp, 59-67 [ed. cast, en Los fundamentos de los dere-chos fundamentales. Madrid, Trotta, 2001, pp. 139-196], Sobre este mismo tema, véansetambién mis trabajos Diritto e ragione. Teoría delgarantismopénale. Roma-Bari. Later-za, 1989,1998, pp, 950-963 [cá.ca&t., Derecho y rasó». Teoría ¿elgarantistnopenal, 6a. ed.,trad. de E Andrés Ibáfiez, A. Ruiz Miguel, J, C. Bayón Mohíno, J. Terradillos Basocoy R, Cantarero Bandrés, Madrid, Trotta, 2004], y "Note critiche e autocritiche intornoalia discussione su 'Diritto e Ragione", en L. Gianfbrmaggio, ed,, Le ragioni del garan-tismo. Disculendo con LtfigiFerrajoli. Giappichelli, Torino, 1993, pp. 508-412.


los derechos sociales, a los que corresponden obligaciones de prestaciónpor parte de los poderes públicos.

Esta ampliación del significado de "garantías" se ha producido en elterreno del derecho penal. Más concretamente, la expresión "garantis-mo", en su sentido estricto de "garantismo penal", surgió, en la cul turajurídica italiana de izquierda en la segunda mitad de los años seten-tas, como respuesta teórica a la legislación y a la jurisdicción de emer-gencia que, por aquel entonces, redujeron de diferentes formas el ya depor sí débil sistema de garantías procesales. En este sentido, el garan-tismo aparece asociado a la tradición clásica del pensamiento penal libe-ral. Y se relaciona con la exigencia, típica de la ilustración jurídica, dela tutela del derecho a la vida, a la integridad y a la libertad persona-les, frente a ese "terrible poder" que es le poder punitivo, en expresiónde Montesquieu.15

Por otro lado, a mi juicio, una concepción de este tipo del garan-tismo resulta extensible, corno paradigma de la teoría general del de-recho, a todo el campo de los derechos subjetivos, ya sean éstos patr i-moniales o fundamentales, y a todo el conjunto de poderes, públicoso privados, estatales o internacionales. En efecto, todas las garantías tie-nen en común el dato de haber sido previstas a sabiendas de que su fal-ta daría lugar a la violación del derecho que, en cada caso, constituyesu objeto. Es decir, una suerte de desconfianza en la satisfacción o elrespeto espontáneo de los derechos, y, en particular, por lo que se re-fiere a los derechos fundamentales, en el ejercicio espontáneamentelegítimo del poder. En este sentido, "garantismo'' se opone a cualquierconcepción tanto de las relaciones económicas como de las políticas,tanto de las de derecho privado, como de las de derecho público, íun-dada en la ilusión de un "poder bueno" o, en todo caso, de una obser-vancia espontánea del derecho y los derechos. Hablaré así de diversostipos de garantismo, según el tipo de derechos para cuya protección sepredispongan o prevean las garantías como técnicas idóneas para ase-gurar su efectiva tutela o satisfacción. "De. garantismo patrimonial, para

15 Ch. Montesquieu, De l'esprit des lois (1748), en Oeuvres completes. París, Ga-llimard, 1951, vol. II, XI, 6, p. 398 [ed. cast. Del espíritu de las leyes, trad. de M. Blázquez

y E de Vega. Madrid, Tecnos, 1972].

32 COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS 33

designar al sistema de garantías desuñado a tutelar la propiedad y losdemás derechos patrimoniales; degarantistno liberal y, específicamente,penal, para designar las técnicas de defensa de los derechos de libertady, entre ellos, en primer lugar, el de la libertad personal, frente a las in-tervenciones arbitrarias de tipo policial o judicial; degarantisrno social,para designar el conjunto de garantías, en buena medida aún ausenteso imperfectas, dirigidas a la satisfacción de los derechos sociales, comoel derecho a la salud, a la educación, al trabajo y otros semejantes, y degarantisrno internacional, para designar a las garantía adecuadas para tu-telar los derechos humanos establecidos en las declaraciones y conven-ciones internacionales, por el momento casi inexistentes. En general, sehablará de garantismo para designar el conjunto de límites y vínculosimpuestos a todos los poderes —públicos y privados, políticos (o de ma-yoría) y económicos (o de mercado), en el plano estatal y en el interna-cional— mediante ios que se tutelan, a través de su sometimiento a laley y, en concreto, a los derechos fundamentales en ella establecidos,tanto las esferas privadas frente a los poderes públicos, como las esfe-ras públicas frente a los poderes privados.

Hay que añadir que, actualmente en Italia, la opción entre usos res-tringidos y un uso ampliado de "garantismo" no es, en absoluto, polí-ticamente neutral. En efecto, la apelación al garantismo como sistemade límites impuestos exclusivamente a la jurisdicción penal se combi-na, en sectores relevantes de la actual cultura política liberista, con laintolerancia frente a cualquier tipo de límites jurídicos y, especialmen-te, judiciales, al poder político y, más aún, al económico. Significa, portanto, lo opuesto a "garantismo" como paradigma teórico general, queimplica, en cambio, sujeción al derecho de todos los poderes y garan-tía de los derechos de todos, mediante vínculos legales y controles ju-risdiccionales capaces de impedir la formación de poderes absolutos,públicos o privados. Éste es el paradigma que pretendo ilustrar aquísucintamente y que, como trataré de demostrar, es uno y el mismo queel del actual estado constitucional de derecho. Con tal finalidad, resul-tará útil redefinir preliminarmente el concepto de "garantía" como ca-tegoría general de la teoría del derecho.

2. GARANTÍAS PRIMARIAS Y GARANTÍAS SECUNDARIAS .GARANTISMO Y CONSTITUCIONALISMO

Propongo llamar garantía a toda obligación correspondiente a un de-recho subjetivo, entendiendo por "derecho subjetivo" toda expectativajurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones}.16 Dis-tinguiré, por tanto, entre garantías positivas y garantías negativas, se-gún que resulte positiva o negativa la expectativa garantizada. Las ga-rantías positivas consistirán en la obligación de la comisión, \ttgaruntiasnegativas ta la obligación déla omisión—es decir, en la prohibición—del comportamiento que es contenido de la expectativa.

Son, por tanto, garantías, respectivamente, positivas y negativas, lasobligaciones de prestación y las prohibiciones de lesión correspondien-tes a esas particulares expectativas que son los derechos subjetivos, seanpatrimoniales o fundamentales. Pero también son garantías las obli-gaciones correspondientes a las particulares expectativas de reparación,mediante sanción (para los actos ilícitos) o anulación (para los aaos noválidos), que se generan con la violación de los derechos subjetivos. Deesta forma, entra en juego una segunda y muy importante distinción.Llamaré garantías primarias o sustanciales a las garantías consisaeruesen las obligaciones o prohibiciones que corresponden a Sos derechossubjetivos garantizados. Llamaré garantías secundarias o jurisdicciona-les a las obligaciones, por parte de los órganos judiciales, de aplicar lasanción o de declarar la nulidad cuando se constaten, en el primer caso,actos ilícitos y, en el segundo, actos no válidos que violen los derechossubjetivos y, con ellos, sus correspondientes garantías primarias.

Correlativamente, se pude llamar normas primarias a las que dispo-nen obligaciones y prohibiciones, incluidas por tanto a las ga ran t í a s

16 Para una expresión más analítica de estas nociones de "derecho subjetivo" ) i l < _

"garantía", así como de lasque más adelante se utilizan de garantías (y normas) "pr i -marias" y "secundarias", remito a "Dirítti fondamentali", cit, pp. 8 y 23-24: "I chrimfondamentali nella teoría deldiritto", pp. 76-87; "Aspettative e garande, Pnir.c t t b i diuna teoría assiomatizzata del diritto", en Legos dell'essere,logos della nonna, cd. de L.Lombardi Vallaurí. Barí, Adriatica Editrice, 1999, pp. 920-926 y 945-949 [ed. cast." F.x-pectativas y garantías. Primeras tesis de una teoría axiomatizada del derecho", traci . de

A. Rodenas y J. Ruiz Mañero, x:ri Doxa, 20, Alicante, 1997].


primarias, y normas secundarias a las que predisponen las garantías se-cundarias de U anulación o de la sanción, en el caso de que hayan re-sultado violadas las normas y garantías primarias. Por ejemplo, la ga-rantía primaria del derecho de propiedad es la prohibición del hurtoestablecida por la norma primaria que crea el delito de hurto; la garan-tía secundaria es la obligación de aplicar la sanción prevista por las nor-mas secundarias que castigan el hurto y que disciplinan las formas desu persecución. La garantía primaria de los derechos de libertad es laprohibición de leyes o medidas restrictivas de tales derechos implica-da por la norma primaria en la que se establecen; su garantía secunda-ria es la obligación de anular tales leyes, prevista en las normas secun-darias que establecen el control de constítucionalidad.

Es evidente que mientras que la observancia de las garantías (y delas normas) primarias equivale a la satisfacción de manera primaria ysustancial de íos derechos garantizados por ellas, la de las garantías(y de las normas) secundarias opera, sólq.eventualmente, como reme-dio previsto para la reparación de la inobservancia de las primeras re-presentada por los actos ilícitos o los actos inválidos. Por ello, habla-ré, además, de efectividad e inefectividadprimaria, de primer grado osustancial a propósito de la observancia o inobservancia de las normas(y garantías) primarias, y de efectividad e infectividadsecundaria o desegundo grado o jurisdiccional a propósito de la observancia o inobser-vancia de las secundarias. Tangeníopolt, por ejemplo, constituye unejemplo clamoroso de inefectividad de las normas primarias en el temade la corrupción. Mientras que las causas de Maní Pulite han supuestoun notable ejemplo de efectividad secundaria de las correspondientesnormas secundarias. Los crímenes contra la humanidad cometidos im-punemente en todo el mundo, con mucha frecuencia por los Estadosy sus gobernantes, constituyen una indicación de la inefectividad, tantoprimaria como secundaria, de los derechos humanos consagrados enla Declaración Universal de 1948 y en otras cartas y convenciones pos-teriores.

Se evidencia, de esta forma, que el garantismo de los derechos fun-damentales no es más que la otra cara, por decir así, del constitucio-nalismo, a cuya historia, teórica y práctica, aparece estrechamente vin-culado su desarrollo. Aunque es cierto:^j«e las garantías consisten en

SOBRE ¿OS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS 35

un sistema de obligaciones y prohibiciones, no es menos evidente quesu capacidad de vincular a los poderes supremos, comenzando por elpoder legislativo, depende de su rígido Fundamento positivo en normassuperiores a éstos, como son, justamente, las normas constitucionales.En z\ Estado legislativo de Derecho, carente de constitución o dotado deconstituciones flexibles,l7 la garantía de los derechos fundamentales,incluidos los de libertad, quedaba confiada únicamente a la políticalegislativa, que podía reducirla o suprimirla legítimamente. Existían,claro es, ordenamientos garantistas y ordenamientos anügarantistas.Pero la legitimidad de los primeros y la ilegitimidad de los segundossólo podía valorarse en el piano ético-político de la justicia, y no en elplano jurídico de la legalidad. No obstante su solemnidad, las consti-tuciones eran siempre consideradas, al menos en los ordenamientos dela Europa continental, como leyes formalmente iguales a las demás, alser inconcebibles la idea de una limitación del poder de la ley por par-

te de otra ley.Esta omnipotencia de la legislación, y a través de ella de la mayo-

ría política, cesa en el estado constitucional de derecho, fundado sobreesa verdadera invención de nuestro siglo que es la rigidez constitucio-nal, en virtud de la cual, las leyes ordinarias, al aparecer situadas en unnivel subordinado respecto a las normas constitucionales, no puedenderogarlas so pena de su invalidación como consecuencia del corres-pondiente juicio de inconstitucionalidad. Las constituciones y los prin-cipios y derechos fundamentales establecidos en las mismas pasan así

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17 Naturalmente, puede compartirse la tesis teórica de la "rigidez na tura l" de lasconstituciones escritas, sostenida por A. Pace, La causa della rígidiíá co.<titi:zionale,

Padova, Cedam, 1996 [ed. cast. en Joaquín Várela Suanzesy Alessand^o Pace, La ri-gidez de las constituciones escritas. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1995],según el cual, incluso el Estatuto Albertino del Reino de Italia sería, en realidad, una

constitución rígida, más aún, rigidísima en cuanto inmodificabic, y que sólo por "res-ponsabilidad de los políticos y de la doctrina" se transformó, aunque subrepuciamt ntc,

en una constitución flexible. En todo caso, la defensa de esta tesis se produce solamente

ahora, y no en los años veintes, cuando el Estatuto fue aniquilado por Mussolini, sinque ningún jurista protestase contra el golpe de Estado; de forrm que bien puede af i r -

marse que las constituciones no fueron rígidaí hasta que no se les dio tal considera-ción, gracias, por otra parte, a la introducción de un procedimiento especial de refor-ma constitucional y de control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes.


a configurarse como pactos sociales en forma escrita que circunscribenla esfera de lo indecidible, esto es, aquello que ninguna mayoría puededecidir o no decidir: de un lado, ios límites y prohibiciones, en garan-tía de los derechos de libertad; de otro, los vínculos y obligaciones, engarantía de los derechos sociales.

Se trata de una profunda transformación del paradigma original delpositivismo jurídico, con el que alcanza su culminación el principio,característico del Estado de Derecho, de la sujeción a la ley de todo po-der, incluido, por tanto, al propio poder legislativo.18 Gracias a esta trans-formación cambia la naturaleza de la validez de las leyes, que deja decoincidir con su mera existencia determinada por el simple respeto alas formas y procedimientos establecidos por las normas formales so-bre su producción, y que exige, además, la coherencia de sus signifi-cados con los principios constitucionales.JEn segundo lugar, cambia lanaturaleza de la jurisdicción y de la ciencia jurídica, a las que ya nocorresponde únicamente la aplicación y el conocimiento de unas nor-mas legales cualesquiera, sino que asumen, además, un papel críticode su invalidez siempre posible.

Cambia, sobre todo, con la transformación de las condiciones devalidez de las leyes, la propia naturaleza de la democracia y la políti-ca. En efecto, el garantismo constitucional introduce, en la democra-cia, una dimensión sustancial, ajena al viejo paradigma del estado le-gislativo de derecho y generada, precisamente, por las prohibiciones yobligaciones impuestas a las opciones políticas, tanto legislativas comode gobierno, por parte de las garantías primarias de los derechos fun-damentales sancionados en las constituciones. De ese modo, en el Es-tado constitucional de Derecho, la legitimidad tanto política como ju-rídica del ejercicio del poder ya no está sólo condicionada por las reglasque disciplinan las formas mayoritarias de su ejercicio—el quién y el

IS He ilustrado esta transformación del paradigma en "II diritto come sistema digaranzie", en Ragion Praticatl, 1,1993, pp. 143-T61; La sovranh&ndmondo moderno.Nascita e crin dello Stato nazionale, II cd. Roma-Bari, Laterza, 1997, pp. 33 y 39 y ss.[cd. cast. en Derechos y garantías. La ley del más débil, cit.]; "La democrazia costitu-zionalc", en F Vulpiani, cd., Uacceso negato. Diritti, sviluppo, diversiiá, Roma, ArmandoEditare, 1998, pp, 53-66; La cultura giuridica nell'Italia del Novecenio. Roma-Baril,

Laterza, 1999, pp. 53-56 y 105-113.


cómo de las decisiones—, sino también por las reglas que condicionansu sustancia —es decir, el qué es lícito u obligacorio decir, por cu alquiermayoría— y que son, justamente, las garantías impuestas a sus con-tenidos por la constitucionalieación de los derechos fundamentales: lasgarantías primarias negativas en forma de límites o prohibiciones im-puestas por los derechos de libertad; las garantías primarias positivasen formas de vínculos u obligaciones impuestas por los derechos so-ciales; las garantías secundarias del control de constitucionalidad delas leyes y de la accionabilidad en juicio de todos los derechos s u b j e t i -vos, comenzando, obviamente, por los derechos fundamentales.

Así resulta, en el plano normativo, un modelo de democracia — la de-mocracia constitucional— caracterizado por un complejo sistema de lí-mites y vínculos legales, de las separaciones y equilibrios de poderes, dejerarquías normativas y controles jurisdiccionales, y, en consecuencia,diametralmente opuesto a la imagen de la democraeia plebi.scilan.i umfrecuentemente evocada, e.n el debate político actual, por los defensoresmás acérrimos del principio mayoritario. La "democracia", según esuiimagen, no sería otra cosa que la omnipotencia de la mayoría legitimadapor el voto popular, que permitiría abusos de poder, conflictos de inte-reses e impunidad; así'como, simétricamente, el "liberalismo" consist i-ría, a su vez, en la ausencia de reglas y de límites a la libertad de empre-sa. La expresión "liberal-democracia", que en léxico clásico designabaun sistema político basado en la tutela de las libertades individuales, 1adivisión de poderes y los principios del Estado de Derecho -—exacta-mente lo contrario, portante, déla palabra "absolutismo"—habría ter-minado así por designar, en esta perspectiva, dos formas convergentes deabsolutismo, ambas contrarias al sistema de vínculos y contrapesos enque consiste el garantismo: el absolutismo de la mayoría y el absolu-tismo del mercado, de los poderes políticos y de los económicos, espe-cialmente amenazadores por su marcada tendencia a confundirse.

3. EL GARANTISMO CLÁSICO LIBERAL. LAS GARANTÍAS

PENALES Y PROCESALES

El paradigma garantista y constitucional que aparece aquí sucinta-mente esbozado es un paradigma teórico y normativo, ciertamente no

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realizado y, acaso, como sucede con tollos los paradigmas normativosnunca realizable de manera perfecta. lias garantías, como se ha dicho,tanto primarias como secundarías, son normas primarias y secunda-rias, respectivamente. Aunque implicadas por los derechos fundamen-tales constitucionalmente establecidos, en la realidad pueden faltarcuando no hayan sido, a su vez, expresamente establecidas. Incluso, dehecho, aunque se hayan establecido, pueden ser violadas por sus des-tinatarios que, como se ha visto, son los poderes públicos. Ello expli-ca por qué el paradigma garantista sea siempre un paradigma en granmedida carente de desarrollo, aunque venga impuesto por las cartasconstitucionales, quedando vacío de contenido por defecto de actua-ción, tanto por la ausencia corno por la inefectividad, ya de las normasprimarias de garantías o de las secundarias.

Se puede hablar de carencia o inefectividad de las garantías, antetodo, en relación con el garantismo penal¿ que, en efecto, ha supuesto,desde la ilustración, el terreno sobre el que se ha edificado el mode-lo del Estado liberal de Derecho. Las garantías penales y procesales,como se ha señalado, son esencialmente garantías negativas, dirigidasa limitar el poder punitivo en defensa de las libertades individuales.Esta misma idea se ha identificado, con frecuencia, con el proyecto deun "derecho penal mínimo", es decir, con un sistema penal capaz de so-meter la intervención punitiva —tanto en la previsión legal de ios de-litos, como en su constatación judicial— a rígidos límites impuestosen defensa de los derechos de la persona. En lo que se refiere al delito,estos límites no son otros que \^ garantías penales sustanciales: del prin-cipio de estricta legalidad o taxatividad de los comportamientos pu-nibles a los de lesivtdad, materialidad y culpabilidad. En lo relativo alproceso, se corresponden con las garantías procesales y orgánicas: el prin-cipio de contradicción, la paridad entre acusación y defensa, la sepa-ración rígida de juez y acusación, la presunción de inocencia, la cargade la prueba para el que acusa, la oralidad y la publicidad del juicio,la independencia interna y externa de la magistratura y el principio dejuez natural.59

19 Sobre el modelo normativo de "derecho penal nlínímo" y sobre el sistema de ga-rantías penales y procesales como garantías de verdad, además de como inmunidadcontra la arbitrariedad, cír. Dirítto e ragione, cit. |¡


Estas mismas garantías, por otra parte, sirven para limitar y mini-mizar el poder punitivo, en ía medida en que todas ellas pueden confi-gurarse como técnicas normativas destinadas a vincularlo ai papel de ave-riguación de la verdad procesal. Por ello, cabe caracterizar las garantíaspenales, empezando por la formulación clara y precisa de las figuraspenales impuesta por el principio de estricta legalidad (por ejemplo,"Ticio ha causado voluntariamente la muerte a un hombre"), como aque-llas que, en el plano legal, aseguran en grado máximo la averiguaciónde la verdad jurídica, es decir, la verificabilidad y reftttabilidad, en abs-tracto, de las hipótesis de la acusación, dado que no podría verificarseni refutarse una acusación vaga e indeterminada (por ejemplo "Ticioes enemigo del pueblo" o "es un sujeto peligroso"). En cambio, es po-sible caracterizar las garantías procesales, de la carga de la prueba alprincipio de contradicción o al derecho a la defensa, como las que ase-guran en grado máximo, en el plano jurisdiccional, la averiguación dela verdadfáctica, es decir, que exigen, en concreto, la verificación por lashipótesis acusatorias de la acusación y permiten su refutación por par tede la defensa.

Es ésta fundación sobre la verdad —aunque sea en un sentido ine-vitablemente relativo, por el carácter opinable de la interpretación j u -dicial y, por tanto, de la verdad jurídica, y, en cualquier caso, por el ca-rácter probabilista de la inducción probatoria de la verdad fácticu-- lafuente de legitimación específica de la jurisdicción, que justifica su in-dependencia en un Estado de Derecho. A diferencia de cualquier otraactividad jurídica, la actividad jurisdiccional en el Estado de Derecho esuna actividad cognoscitiva además de práctica o prescriptiva; o, mejor,es una actividad prescriptiva que tiene como necesaria justificación unamotivación en todo o en parte cognoscitiva. Las leyes, los reglamentos,los actos administrativos y los negocios privados son actos exclusivamen-te preceptivos, ni verdaderos ni falsos, cuya validez jurídica depende delrespeto a las normas de producción y cuya legitimidad política dependesu oportunidad, de su fidelidad a los intereses representados, de la re-presentatividad o de la autonomía de sus autores, y no de ciertas pre-misas, de hecho o de derecho, argumentadas como "verdaderas". Lassentencias, por el contrario, exigen una motivación fundada en argu-mentos cognoscitivos sobre los hechos y recognoscitivos sobre el dcre-

*U COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

cho, de cuya aceptación "verdaderos" depende tanto la validez o legi-timación jurídica interna o formal, como [ajusticia o legitimación po-lítica, externa o sustancial de las mismas.

A esto se debe que, a diferencia de cualquier otro poder público, elpoder judicial no admite una legitimación de tipo representativo o con-sensual, sino sólo una legitimación de tipo racional y legal. Vertías, nonauctoñtasfactijudiáuní) podríamos decir a propósito del fundamentode la jurisdicción, invirtiendo, así, el principio hobbesiano auctoritas,non ventasfacit legem que, en cambio, es válido para la legislación.2"No se puede castigar a un ciudadano sólo porque ello corresponda ala voluntad o a los intereses de la mayoría. Ninguna mayoría, por muyaplastante que sea, puede legitimar la condena de un inocente o la ab-solución.de un culpable. Y ningún consenso político —del parlamen-to, de la prensa, de los partidos o de la opinión pública— puede susti-tuir o eliminar las pruebas de una hipótesis acusatoria. En un sistemapenal garantiste, el consenso mayoritario o la investidura representati-va del juez no añaden nada a la legitimidad de la jurisdicción, dado quení la voluntad ni el consenso o el interés general, ni ningún otro prin-cipio de autoridad, pueden convertir en verdadero lo que es falso, o vi-ceversa.

Existe, por tanto, un nexo no sólo entre derecho penal mínimo ygarantismo, sino entre derecho penal mínimo, efectividad y legitima-ción del sistema penal. Sólo un derecho penal concebido únicamenteen función de la tutela de los bienes primarios y de los derechos fun-damentales puede asegurar, junto a la certeza y al resto de garantíaspenales, también la eficacia de la jurisdicción frente a las formas, cadavez más poderosas y amenazadoras, de la criminalidad organizada. Ysólo un derecho procesal depurado del legado de la emergencia —dela disparidad entre acusación y defensa a la excesiva discrecionaiidad

i211 "Doctrinae quídam verae essc possunt; sed authoritas, non ventas facit legem"

(T. Hobbes, Leviathan [1651], trad. latina [1670], en Opera philosophica quae latinescñpñt omnia, cd. de W Molesworth [1839-1845], reimpresión, Aalen, Scicntia Verlag,1965, vol. III, cap. XXVI, p. 202) [ed. cast., Lcviatán, tftd. y pro!, de C. Mellizo. Ma-ílrkf, Alianza Editorial, 1989], Sobre la oposición entre las dos máximas que expresanlas fuentes de legitimación, respectivamente, de la jurisdicción y de la legislación, cfr.Dirítto e rctgione, cit., pp. 35 y ss.


en la prisión preventiva—puede ofrecer un fundamento robusto \ creí-ble a la independencia del poder judicial y a su papel de control de lailegalidad de los poderes. Defensa social y garantismo, tutela de los bie-nes primarios y garantía de los derechos de los encausados, seguridadfrente a los delitos y frente a las penas arbitrarias se configuran, así, co-mo las dos vertientes, no sólo esenciales sino relacionadas entre sí, quelegitiman la potestad punitiva. El derecho penal mínimo se caracteri-za, de este modo, como la ley del más débil que, en el momento de! de-lito, es el agraviado, en el del proceso el imputado y en el de la pena elcondenado.

Desafortunadamente, hay que reconocer que el modelo de jur isdic-ción como actividad cognoscitiva de aplicación de la ley que a q u í seilustra es un modelo teórico (y normativo), desmentido (y violado), dehecho, por los amplios espacios de discrecionalidad generado;, por eldéficit de garantías de nuestro sistema judicial: por la ausencia dz ga-rantías penales, como consecuencia de la inflación legislativa y de !a in-determinación semántica de los tipos delictivos, que han abierto espa-cios incontrolables de discrccionaiidad a la intervención penal , encontradicción con el principio de estricta legalidad; por la debilidad delas garantías procesales, como consecuencia de la quiebra .de nuc.stroproceso acusatorio tras las reformas de emergencia 1992, que desequi-libraron el proceso, reforzando enormemente el papel de la acusaciónen perjuicio de la defensa, y el de la instrucción f rente u l j u i c io . De n h íse derivan injerencias y conflictos entre poderes que, desde hace años,dividen en nuestro país a ia opinión pública siguiendo lógicas faccio-sas, que envenenan el debate sobre la justicia, impiden la confronta-ción racional y corren el riesgo de provocar un descrédito general denuestras instituciones.

Esta quiebra de la legalidad, por tanto, se resuelve, principalmen-te, en una descalificación de todo el sistema penal —de su ccru'/a. sucognoscibilidad y su eñcacia— constatada oficialmente por la dec la -ración de bancarrota que supuso, hace 10 años, ia sentencia de la CorteConstitucional n. 364 de 1988, que archivó, por poco rea l i s ta , el clar-eo principio penal de la no excusabilidad por desconocimiento de la lev-penal. Al mismo tiempo, ello repercute sobre la jurisdicción ampliandosus espacios de arbitrariedad, comprometiendo la obligatoriedad de la


acción penal y debilitando la naturaleza cognoscitiva de los juicios y,con ella, la fuente de a legitimidad misma del poder judicial y de suindependencia.

Una crisis de la justicia penal de esta magnitud reclama la respon-sabilidad tanto de la legislación como de la jurisdicción, unidas desdehace veinte años —más allá de polémicas entre políticos y magistra-dos— en una insensibilidad general al valor de las garantías y en la co-rrespondiente sumisión a las razones de la excepción y la emergencia:primero, terrorista, después, mañosa o camorrista. Esta insensibilidadconstituye, sobre todo, un síntoma de miopía y de falta de previsión.Los magistrados, en primer lugar, deberían reivindicar el refuerzo y.clrespeto de las garantías penales y procesales, de las que depende exclu-sivamente la jurisdicción penal y su independencia. Por otro lado, sólouna política no coyuntural de la justicia, que asuma como primer yurgente objetivo la refundación garantista de la legalidad penal, podrárehabilitar, hoy, el primado de la función legislativa y limitar el poderde los jueces, andándolo a la sujeción a la ley y a su función congnos-citiva. Para ello, no basta con las numerosas leyes de despenalizaciónproyectadas o aprobadas durante años, ni siquiera con una reforma delviejo código penal fascista. Sería necesaria una reforma de toda la le-gislación penal fundamentada en una mejora del lenguaje de las leyesinformada en los principios garantistas de taxatividad y lesivídad y,además, en el refuerzo del tradicional principio de legalidad penal. Nobasta la simple reserva de ley, hace falta una reserva de código, es decir,el principio de que ninguna norma penahp procesal pueda dictarse sino es mediante una modificación o una integración de los códigos,aprobada, quizá, con procedimientos agravados. Sólo una reforma deeste tipo podría poner fin al caos normativo, restablecer los límites entrejurisdicción y legislación, entre justicia y política, y restituir la credi-bilidad tanto a una como a otra.21

!l He defendido, últimamente, el principio de reserva de código penal y procesalpenal en "La giustizia pénale nella crisi del sistema político", en Caverna deigituüci.

La magistititttra tm diritto e política, ed. de E, Bruti Líberati, A. Ccreiti y A. Gisanti,Milán, Feltrinclli, 1996, pp. 81-82; "La pena in una societa democrática", en Qttestionegiustizia, de 1996, 3-4, pp. 537-538; "Giurisdizione e democrazia", en Democrazia e

dirítto, 1997,1, pp. 302-303.

SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS

4. EL FUTURO DEL GARANTISMO

Todavía más débiles y faltas de actuación que las garantías penales yprocesales de los derechos de libertad, se encuentran las garantías delresto de los derechos fundamentales, a pesar de haber sido sanciona-dos por las constituciones estatales y las declaraciones internacionales dederechos humanos. El paradigma garantista de la democracia constitu-cional es, pues, un paradigma embrionario, que puede y debe extender-se, como he señalado al comienzo, en una triple dirección: 1 ) en primerlugar, para garantizar todos los derechos, no sólo los de libertad, sinotambién los derechos sociales; 2) en segundo lugar, frente a todos lospoderes, no sólo los públicos sino también los privados, y 3) en tercerlugar, a todos los planos, tanto el del derecho estatal , como el del de-

recho internacional.Se trata de tres expansiones del paradigma garantista que nos legara

la tradición liberal, todas ellas igualmente prometidas por el diseño nor-mativo recogido en el conjunto de las diferentes constituciones. Esteparadigma, como se sabe, nació para la tutela de los derechos de liber-tad, se redujo a ser un sistema de límites a los poderes públicos pero noa los poderes económicos y privados, y ha quedado anclado dentro delos confines del Estado-nación. El futuro del constitucionalismo y, conél el de la democracia, depende, por el contrario, de esta triple articu-lación y evolución: hacia un garantismo social, además de liberal; haciaun garantismo frente a los poderes económicos privados, además defrente a los poderes públicos; hacia un garantismo internacional, ade-

más de estatal.Una expansión de este tipo está presente en la propia I Ó ^ I L - ; I del

constitucionalismo. La historia del constitucionalismo es la historia deuna progresiva expansión de la esfera pública de los derechos;" de I n sderechos de libertad de las primeras declaraciones y consmucioncs dr-

22 Sobre los procesos de multiplicación, extensión y fortalecimiento de los derechosfundamentales, cfr. N.Bobbio, ¿Wá dcidmtt. Tormo, EiiKuidi, 199(1 )cd, ca*i>l''itici>ifH>

de los derechos, erad, de Rafael ASÍS Roig. Madrid, Sistema, 1991); G. Pecus Barba, Cur-so de derechos fundamentales. Teoría general. Madrid, Eudema, 1991, erad. ic. de L.

Mancíni, Teoría deidmttifondamcntali. Milán, GiufTre, 1993.


cimonónicas, al derecho de huelga y los derechos sociales de las cons-tituciones de nuestro siglo, o los nuevos derechos a la paz, a la conser-vación del ambiente, a la información y similares, hoy reivindicados yaún no todos constitucionalizados; de la constitucionalización rígidade estos derechos, a su internacionalización en la Declaración Univer-sal y en los sucesivos pactos y convenciones,internacionales de la se-gunda posgurerra. Una historia no teórica, sino social y política, dadoque ninguno de estos derechos ha caído del cielo, sino que todos fue-ron conquistados por movimientos revolucionarios contra antiguosregímenes más o menos absolutistas: las grandes revoluciones libera-les americana y francesa, después los movimientos del siglo XIX a fa-vor de los estatutos, las luchas obreras, feministas y ecologistas del si-glo pasado y del actual, finalmente, la ruptura histórica del andenrégime internacional basado en la soberanía absoluta de los Estadosque supuso, tras la catástrofe de la Segunda Guerra Mundial y la de-rrota del nazifascismo, la aprobación de la Carta de las Naciones Uni-das de 1945 y la Declaración Universal de Derechos Humanos de1948. Los derechos fundamentales —del derecho a la vida a los dere-chos de libertad, a los derechos sociales a la salud, al trabajo, a la edu-cación, a la subsistencia— se han afirmado siempre al hacerse paten-te una opresión o una discriminación que, en un cierto momento, sevolvió intolerable. Y lo han hecho como ley del más débil, como alter-nativa a la ley del más fuerte que regía y regiría en su ausencia. Delmás fuerte físicamente, como en el estado de naturaleza hobbesíano;del más fuerte políticamente, como en los regímenes absolutistas,clericales o policiales; del más fuerte económicamente, como en elmercado capitalista; del más fuerte militarmente, como en la comu-nidad internacional.

Un argumento teórico con el que suele refutarse la tesis del carác-ter jurídicamente vinculante de los derechos sociales y, por oto lado, delos derechos humanos establecidos en las cartas internacionales es querales derechos no son propiamente "derechos", ya que (o en l.i mcdin enque) carecen de garantías. SÍ es cierto —se objeta— que los derechosfundamentales, según la propia definición aquí defendida, consistenen expectativas o pretensiones, a las que corresponden obligaciones oprohibiciones por parte de otros sujetos y sanciones o reparaciones en


caso de violación, un derecho no garantizado no sería, en realidad, underecho sino unflalus vocis del legislador.23

Este planteamiento confunde indebidamente ios derechos con susgarantías; las cuales, sean primarias o secundarias, cuando se refierena derechos fundamentales, requieren, siempre, para su existencia, serintroducidas mediante normas distintas de las que sancionan los de-rechos que garantizan:" las normas penales sustanciales, garantía pri-maria de los derechos a la vida, la libertad y la propiedad y del resto delos derechos violados por los delitos; las normas procesales penalescomo garantía secundaria de los mismos derechos y como garantía pri-maria de la inmunidad del imputado frente a la arbitrariedad policialo judicial; las normas sobre asistencia sanitaria o instrucción obliga-toria, o sobre los límites de los poderes del empleador o similares, como

"Un derecho formalmente reconocido pero no justiciable -—y, por tamo, no .¡plicado o no aplicable por los órganos judiciales con procedimientos definidos—- es toui

court", afirma, por ejemplo, Danilo Zolo "un derecho inexistente" (D. Zolo, "Lnstrategia della cittadinanza", en La Cinadinanza, cit., p. 33). Una tesis semejante ios-

tiene R. Guastini en "Dintti", en Analisi e diritto, ¡994, Ricerche di giitrisprudenza

analítica. Tbrín, Giapichelli, 1994, pp. 168 y 173 [ed. cast., en Distinguiendo. Estudiosde teoría y metateoría delDerecho, trad. de J. Ferrer i Beltran. Barcelona, Gedisa, 1999];

id., "Tre problemi per Luigi Ferrajoli", en Teoría Política, 1998, 2, pp. 35-37 [rd. cus!.en Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., pp. 57-62]. Esta tesis reprodu-ce la sostenida por Hans Kelsen, según el cual, el derecho subjetivo "es simplementeU obligación del otro o de los otros", o "el reflejo de un deber jurídico" y, por otra pa r -te, "la capacidad jurídica de participar" en la imposición de una "sanción", ya que, cr>último término, "consiste en (su) protección jurídica" (H, Kelsen, Reine Rechtsífhre

(1960) [ed. cast. Teoría pura del derecho, trad, de R. ]. Vernengo. México, UNAM, ! 9861;id., General TheoryofLawand State (1945) [ed. cast. "¡coría genital fifi derecku y tiel /•„'.<-

todo, trad. de E. García Maníes. México, UNAM, 1979)). Para una profuiuliiación cu

la crítica de estas teorías, remito a mi "I diritti fondamentaii nella tuona del diritto",

cit., pp. 76-87.21 El equívoco se debe, probablemente, al hecho de que Kelsen asume como II¡;I.¡Í.L¿

paradigmáticas del derecho subjetivo, sólo a los derechos patrimoniales (Tcurín, c i t . , pp.

H2): los cuales —al contrario que los derechos fundamenta les, i l ir tri i imcnic p n i i t ncidos por las normas— resultan de sus correspondientes actos singulares de adquis i -ción, junto con los deberes que les corresponden; de forma que, no sólo de hecho, sinotambién de derecho, tales derechos no existen sin sus obligaciones correspondientes,

cuyas violaciones resultan siempre, por su pane, justificables.

«su.


garantía primaría de los derechos sociales y los derechos del trabaja-dor, así como las relativas a la justicia administrativa y al proceso la-boral como garantía secundaria de estos mismos derechos; finalmen-te, las normas —todavía carentes de vigencia por falta de ratificaciónpor parte de un número suficiente de Estados, pero sí sancionadas, re-lativas al estatuto de la Corte Penal Internacional aprobado en Romaen julio de 1998— que prevén una larga serie de crímenes contra lahumanidad como garantía primaria de los derechos humanos estable-cidos en las convenciones internacionales y, con garantía secundaria,su justiciabilidad ante la futura Corte, en caso de inercia de las juris-dicciones nacionales.

Ahora bien, una confusión de ese tipo entre derechos y garantías,además de anular una buena parte de las más importantes conquistasdel constitucionalismo del siglo XX, contradice, a mi juicio, la tesis dela naturalezapositiva —o nomodinámica, en el léxico kelseniano— delderecho moderno. Al contrario de los sistemas que Hans Kelsen llamanomoestáticos, como la moral y el derecho natural, en los sistemas no-modinámicos o positivos la existencia o inexistencia de las normas quedisponen obligaciones, prohibiciones o derechos subjetivos no se de-ducen de la existencia o inexistencia de otras normas, sino que son"puestas" o producidas o, si se prefiere, introducidas por los correspon-dientes actos de sus producción. Resulta, por tanto, perfectamente posi-ble que, dado un derecho subjetivo como consecuencia de una normaque lo prevé, no existan hasta tanto no se produzcan —aunque debie-ran existir y, por tanto, ser producidas— ni las normas primarias queestablecen la obligación o la prohibición correspondientes (por ejem-plo, los órganos encargados de la satisfacción de los derechos socialeso los códigos penales internacionales sobre crímenes contra la huma-nidad), ni las normas secundarias que disciplinan la persecución de lasviolaciones de uno y otros (por ejemplo, la accionabilidad en juicio delos derechos sociales o la competencia de una corte penal internacio-nnl). Esta ausencia de garantías no autoriza a sostener 1a tesis, bienpoco íuspositivista, de que los derechos no garantizados no existen aun-que existan las normas que los establecen, mientras que, en cambio,impone reconocer en la ausencia de las correspondientes normas ga-rantistas un indebido incumplimiento —la violación de la obligación

SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS GARANTÍAS 47

de emanarlas— que constituye una indebida laguna. Concretamente,una laguna primaria„ cuando falte la estipulación de la obligación y delas prohibiciones que constituyen las, garantías primarias del derechosubjetivo, y una laguna secundaria cuando no se hayan instituido losórganos obligados a sancionar o a invalidar sus violaciones, es decir, aaplicar \z$ garantías secundarias. En estos casos, en resumen, no cabenegar la existencia del derecho subjetivo estipulado por la norma j u -rídica: se podrá, tan sólo, lamentar la laguna que lo vuelve un "dere-cho de papel"" y afirmar, con ello, la obligación de colmarla por parte

del legislador.Las consecuencias de esta distinción entre derechos y garant ías ,

impuesta por la naturaleza positiva del derecho moderno, resulta deenorme importancia no sólo en el piano teórico, sino también en elmetateórico. En el plano teórico comporta que el nexo entre derechosy garantías no es un nexo empírico sino un nexo normativo, que pue-de ser (no ya contradicho, sino) violado por la existencia de las p r imerasy por la inexistencia, es decir, por una laguna, de las segundas, al igualque sucede, por lo demás, con el principio de no contradicción, queigualmente puede ser (no ya contradicho, sino) violado por la existen-cia de antinomias, es decir, de normas entre sí contradictorias. En t:lplano metateórico supone un papel no puramente descr ipt ivo, s inocrítico y normativo de la ciencia jurídica en relación con su objeto: c r i -tico frente a sus lagunas y antinomias que debe poner de rel ieve, y no r -mativo en relación con la legislación y k jurisdicción a las que impo-

ne el deber de colmarlas o repararlas.Cuestión totalmente diferente es la de la viabilidad concreta (Je l;^

garantías en las tres direcciones antes indicadas. Ciertamente, el desa-rrollo del Welfare State en el presente siglo se ha producido, en h u c i umedida, mediante el crecimiento de ios aparatos a d m i n i s t r a t i v o s y í.t

25 Esta expresión de Guastini aparece en "Diritti",cit., pp. l f > 8 , 171) y 17 '., í ¡ u . i s i i n i ,

igualmente, denomina a los derechos no garantizados "i lcrcclms t i t i i m i s " . ni U¡ IOM-ción a los "verdaderos derechos", los "susceptibles de tu tchi n i r i s i t n ' c n n i . i ! > i c i v n n l i -

/ cables "frente aun sujeto determinado", al que, a su vez, corresponde un.i " i > M iliciónde conducta" (en otras palabras, un derecho asistido de loque h c i l c i i o m i n . u l í i "^. ir . iu-

tfas secundarias" y "garantías primarias").

48 i '«COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

mediación burocrática y discrecional, y no a través de la institución degarantías positivas, es decir, de técnicas de satisfacción y de accíona-bilídad de los derechos sociales parangonables a las de las garantíasnegativas previstas por la tradición liberal para la tutela de los derechosde libertad y de propiedad. Menos .aún se han desarrollado las garan-tías de los derechos humanos estipulados en las cartas internaciona-les, los cuales se caracterizan por una casi absoluta inefectividad. En lorelativo a las garantías frente al mercado y a los poderes empresariales,asistimos, en realidad, a un proceso involutivo, pues no sólo no se hanelaborado nuevas técnicas de limitación, y. control de los poderes cadave/, más invasivos y mundiales de las grandes empresas multinaciona-les, sino que, ai contrario, se han reducido, bajo la consigna del actualcredo lih'erista, muchas de las viejas reglas y garantías en materia de-derecho laboral, de tutela de los consumidores y de protección del en-torno.

Todo esto no quiere decir que tales garantías no resulten técnica-mente realizables, que los derechos sociales, al menos en sus mínimosvitales, no puedan quedar satisfechos ex lege, mediante prestacionesgratuitas y obligatorias en materia de salud, de educación y de subsis-tencia, antes que con la mediación burocrática y clientelar, y que nopuedan, por tanto, resultar accionables en juicio, como impone el ar-tículo 24 de la Constitución italiana. Que los presupuestos estatales nopuedan quedar vinculados, incluso constitucionalmente, a cuotas mí-nimas de gasto social y sometidos, así, al control de constitucionalidad.Que el mercado y las relaciones laborales no estén sometidos, por nor-mas estatales y por convenciones internacionales, a los límites y víncu-los exigidos por los derechos fundamentales virtualmente lesionadospor aquellos. Que el Estatuto de la Corte Penal Internacional para Crí-menes contra la Humanidad no resulte finalmente ratificado por to-dos los Estados o, al menos, por el número mínimo exigido para su

' entrada en funcionamiento. Que, por último, las instituciones finan-cieras internacionales, del Fondo Monetario al Banco Mundial, no sevean obligadas a orientar sus intervenciones a la ayuda en lugar de ala asfixia de las economías de los países rnás pobres. Se trata, ciertamen-te, de expectativas a largo plazo, destinadas, probablemente, a no ver-se nunca satisfechas. Pero es igualmente cierto que la divergencia abis-

mal entre norma y realidad, entre los derechos solemnemente procla-mados en ías diferentes cartas constitucionales y la desoladora ausen-cia de garantías que los aseguren, resulta contraria al derecho p o s i t i -vo vigente y se debe, principalmente, no ya a dificultades técnicas s inoa la permanente falta de disposición de los poderes —cualesquiera quesean— a sufrir el coste de los límites, las reglas y los controles.

Todas las garantías, en efecto, tienen un coste: mínimo en el caso delas garantías liberales y penales negativas, que exigen simplemente lí-mites negativos, plazos amplios y procedimientos complejos para ladefinición, la averiguación y la sanción de los delitos que violan losderechos negativos de libertad y de propiedad; máximo tratándose delas garantías sociales positivas, que exigen ía asignación y la r e d i s -tribución de recursos fuera y contra la lógica del mercado; algo en parteya experimentado en nuestros Estados de Derecho; totalmente nuevo,en cambio, en el plano internacional, en el que exigiría la renuncia ala lógica de la fuerza y la prepotencia de los Estados y la puesta en cue.stión de nuestros desenfadados niveles de vida que hacen posible paraOccidente el bienestar y la democracia a expensas del resto del mundo.Pero se trata, corno siempre, de los costes del derecho y de la demacra -cia frente a los costes de la ley desregu'ada y salvaje del más fuerte que, enperspectiva, resultan, infinitamente superiores. El propio preámbulode la Declaración Universal de 1948 establece un nexo indisociable cu -tre las garantías de los derechos fundamentales de todos los seres huma-nos y la paz en el mundo, y, por tanto, nos advierte, con realismo, quees de esas garantías de las que depende la convivencia f u t u r a en unmundo no devastado por nuevas guerras, violencias y terrorismos, y lapropia supervivencia, a Sargo plazo, de nuestras ricas democracias.

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