Séminaire Banque & Finance

1 12/09/2013 - Séminaire Banque & Finance Contentieux relatifs à la commercialisation des produits financiers complexes : prêts, EMTN et fonds structurés

Séminaire Banque & Finance

Contentieux relatifs à la commercialisation des produits financiers complexes : prêts, EMTN et fonds structurés

Jeudi 12 septembre 2013


Intervenants

Julien Martinet, Avocat Associé

Jean-Pierre Mattout, Avocat Associé

Christian Orengo, Avocat Associé

Hubert de Vauplane, Avocat Associé

Marie-Christine Fournier-Gille, Counsel

Wadie Sanbar, Counsel

Hugues Bouchetemble, Avocat


Programme

Introduction (Christian Orengo)

1 – La notion d’investisseur averti (Julien Martinet)

2 – Le TEG (Marie-Christine Fournier-Gille, Wadie Sanbar)

3 – Les vices du consentement (dol…) (Hubert de Vauplane)

4 – La notion de produit spéculatif (Jean-Pierre Mattout, Hugues Bouchetemble)

Conclusion (Jean-Pierre Mattout, Hubert de Vauplane)

Echanges avec la salle

Modérateur : Hubert de Vauplane


Introduction

Christian Orengo


Emergence et popularisation des produits financiers complexes

Les produits financiers complexes sont devenus accessibles aux investisseurs profanes. Tout le monde y était favorable : les investisseurs eux-mêmes qui voulaient en profiter

les pouvoirs publics car cela permettait de « financer la croissance » (Loi du 27 juillet 2005)

On a vu ainsi apparaître dans l’épargne des particuliers et des entreprises : des produits nouveaux (dérivés de crédit, gestion alternative, produits

monétaire dynamique, BMTN, etc.) des pratiques nouvelles (SRD, Bourse en ligne)

Les crédits bancaires ont également changé de forme avec notamment les outils de couvertures de taux (SWAP, etc.)


Encadrement juridique et contentieux des produits financiers complexes

Le droit a laissé l’investisseur libre de prendre ces nouveaux risques

Il a seulement voulu que l’investisseur en soit parfaitement informé. Les pertes générées par ces investissements, fatalement, ont généré des contentieux

L’investisseur malheureux dira que : Il ne connaissait pas ce produit (il n’est pas « averti »), Le produit était spéculatif, Personne ne l’a mis en garde contre les risques qu’il prenait,

En somme, il voudra faire supporter ses pertes au Prestataire de Services d’Investissement.


1 – La notion d’investisseur averti

Julien Martinet


L’investisseur profane (non averti) bénéficiaire du degré d’information le plus protecteur

Aucune information n’est due au sujet de « l’imprévisible variabilité des marchés » (Com, 19 septembre 2006)

1°) L’obligation d’information complète, exacte et sincère (L.533-12 CMF)

Bénefic (La Poste) 19 sept 2006 ; FCP Ecureuil Europe 2004

Com 24 juin 2008 : quand les documents publicitaires désinforment

2°) Le devoir de conseil

3°) Le devoir de mise en garde Investisseur non averti souscrivant des produits spéculatifs

Arrêt Buon (5 nov.1991, n°89,18005)

L’informer des risques : d’évolution probable sur le marché, de liquidité des marchés, de volatilité d’un actif sous jacent, de sensibilité à l’environnement économique, de défaillance de la contrepartie émettrice, de perte de la totalité ou d’une partie de l’investissement, de répondre à des appels de marge ...


L’investisseur averti une notion a posteriori

L’investisseur que l’on présume « averti » parce qu’il satisfait à des critères : l’investisseur qualifié

parce qu’il opte pour un statut : le client professionnel

L’investisseur que le tribunal, a posteriori, juge averti pas de critère nécessaire ou suffisant: appréciation in concreto

pas d’option possible

Méthode du faisceau d’indice


Le faisceau d’indices : l’office du juge

La compétence (Diplôme, Profession, Pratique) DEA de droit des affaires (Com 26 mars 2008 n°07.11554)

Directeur financier (Rennes, 15 oct 2010)

La fréquence des opérations Effet de levier maximal, plusieurs valeurs (Com, 18 fév 2004)

L’expérience acquise Bourse à terme (Com, 22 mai 2001)

Emprunts structurés (TGI Nanterre, 8 février 2013)

Les pertes déjà réalisées Avec réapprovisionnement du compte (Com, 16 déc 2008)

L’entêtement Volonté réitérée d’intervenir en bourse malgré les avertissements nombreux de la

banque (Com, 9 déc 2008)


Démontrer le caractère averti

La Charge de la preuve pèse sur la banque (Com 4 juillet 2006)

Connaître son client Questionnaire

Relevé de compte : opérations postérieures à l’ouverture du compte (Com, 6 déc 2005)

Courriers ou conversations Propos d’un opérateur en bourse chevronné (Com, 8 juil 2003)

Directeur financier insistant sur son expérience (CA Paris, 30 avril 2009)

Communications (site Internet, articles de presse, etc.) Revendication par le Département d’une gestion active de sa dette (Dexia,

Nanterre, 8 février 2013)


Les nouveaux enjeux

N’être averti que par catégorie de produits Gérer un PEA ne démontre pas un savoir-faire boursier (actions) (TI

Grenoble, 8 septembre 2011) – affaire de l’Apiculteur

Marché au comptant ≠ marché à terme (Com, 26 mars 2008)

Et après ?

Les nouvelles cibles des investisseurs malheureux L’inadéquation entre les documents publicitaires et les caractéristiques

réelles du produit (Bénéfic)

L’inadéquation entre la politique d’investissement d’un fonds, et la gestion effectivement mise en œuvre par le fonds (TGI Paris, 14 mai 2013)

Convaincre le juge : clarifier / simplifier Les langages hermétiques du monde boursier


2 – Le TEG

Marie-Christine Fournier-Gille, Wadie Sanbar


Introduction

Fondement → Article L.313-1 du Code de la consommation

→ Article L.313-4 du Code monétaire et financier

→ Article 1907 alinéa 2 du Code Civil

Les prêts structurés doivent mentionner le TEG

Evolution des contentieux en la matière: de l’absence du TEG vers le TEG erroné


Comment calculer le TEG ?

Rappel des principes

Jurisprudences récentes sur les composantes du TEG Primes d’assurance (Civ 1ère, 6 février 2013, n°12-15722)

Coût de parts sociales (Civ 1ère, 24 avril 2013, n°12-14377)

Frais d’acte notarié (TAEG/TEG).

Frais de forçage et commissions d’intervention (Com, 30 octobre 2012 n°11-23034) et (Civ 1ère, 22 mars 2012, n°11-10199)

Frais de constitution d’un fonds de garantie (Civ 1ère, 9 décembre 2010, n°09-14977)


Où doit figurer le TEG ?

Rappel des principes

Problématique de la fixation du TEG en cas de taux d’intérêt variable

Exemple de clause: "Pour satisfaire aux obligations des articles L.313-1 et L.313-2 du code de la consommation français visées à l'article L.313-4 du Code Monétaire et Financier français, le Taux Effectif Global du Crédit, calculé selon la méthode proportionnelle à partir d'un taux actuariel, s'établirait, à titre d'exemple à la date du ___ à ____ % l'an, la période étant égale à ____ mois et le taux de période à ____ %.

Pour l'avenir, les parties reconnaissent expressément que, du fait des particularités des stipulations du présent contrat et notamment de la référence à un taux variable, il s'avère impossible à la date de signature du présent contrat de déterminer le Taux Effectif Global du Crédit.

Toutefois, l'emprunteur reconnait avoir procédé personnellement à toutes estimations qu'il estimait nécessaires pour apprécier le coût global du Crédit et reconnait avoir obtenu tous renseignements nécessaires de la part de la Banque".


Où doit figurer le TEG ?

Affaire Dexia : les 3 jugements du TGI Nanterre du 8 février 2013

Solution: le tribunal a considéré que le fax de la banque - contresigné par la collectivité locale avant la signature du contrat de prêt lui-même - « en ce qu’il opère la rencontre des volontés du prêteur et de l’emprunteur sur les conditions essentielles du prêt, et engage irrévocablement l’emprunteur envers le prêteur, constitue un véritable contrat de prêt, l’instrumentum qui a été établi plusieurs semaines plus tard ne faisant que confirmer ce contrat de prêt ». Le TEG devait donc y figurer.

Critique de la solution


Quelles sont les sanctions en cas de non respect des règles sur le TEG?

Sanction en cas d’absence: nullité de la convention d’intérêt et substitution de l’intérêt conventionnel par le taux légal (voire déchéance si l’emprunteur est un consommateur)

Assimilation en cas de TEG erroné

Possibilité d’obtenir des dommages-intérêts? (Com, 30 octobre 2012, n°11-23034)


Quel est le délai de prescription en matière de TEG ?

Délai de 5 ans

Solution en cas d’absence et en cas d’inexactitude du TEG.

La controverse entre la chambre commerciale (Com, 10 juin 2008, n°06-19452) et la chambre civile (Civ 1ère, 11 juin 2009, n°08-11755) de la Cour de cassation.

Le rapprochement des positions des deux chambres (Com, 7 février 2012, n°11-10833 et Civ 1ère, 23 février 2012, n°10-27572): l’appréciation in abstracto (pour la chambre commerciale) et in concreto (pour la chambre civile).


3 – Les vices du consentement (dol…)

Hubert de Vauplane


Vue d’ensemble

Les investisseurs déçus par leurs investissements font recours contre leurs intermédiaires financiers et leurs conseils sur la base des articles 1147 du Code Civil, mais aussi 1108 du Code Civil qui portent sur les vices du consentement, qui constituent, ensemble avec capacité deux des quatre conditions essentielles de la validité des conventions.

En ce qui concerne les vices du consentement, ce dernier peut être vicié par erreur, violence ou dol (article 1109 du Code Civil).


Changement de stratégie

De plus en plus la Cour doit faire face à des demandes en justice des investisseurs (soit pour nullité, soit pour dommages-intérêts) qui portent sur absence de capacité de contracter.

C’est-à-dire, que l’intermédiaire financier doit s’assurer que la personne dispose de la capacité juridique afin d’effectuer un placement ou un crédit.

Il convient de voir l’étendue de l’application de cette disposition en matière financière.


Application en matière de capacité

Collectivités publiques

OPC et OPCVM

Sociétés commerciales


Application en matière de capacité (sociétés commerciales)

Civ 3ème 24 octobre 2012 n° 11-20439: « aucun texte légal ou réglementaire ne contraint l’assureur à vérifier la capacité juridique de l’assuré lors du renouvellement tacite du contrat ».

En l’espèce, l'entreprise des travaux de la maison des époux X réclame à ces derniers un paiement lié la réparation de désordres affectant les travaux. Suite à une expertise les époux assignent leurs assureurs en paiement de dommages-intérêts et affirment « qu'il appartient à l'assureur, qui délivre une attestation, qu'il sait nécessairement destinée à être produite à la clientèle de son assuré, de se renseigner sur la capacité juridique de ce dernier à exercer l'activité pour laquelle il a contracté la police d'assurance, afin de ne pas fournir de renseignements de nature à égarer la clientèle de l'assuré ». La Cour de Cassation a rejeté le pourvoi.

CA Metz, 29 juillet 2003, société coopérative Lorca/Sogenal : Dans cette affaire le DG de la société agricole réalise des opérations de change sur les marchés. La société après avoir constaté une perte considérable assigne une banque au motif de manquement à l’obligation d’information (car le CA de la société n’a pas donné de pouvoirs à son DG), et au motif d’illicéité des opérations. La Cour se prononce dans cette affaire en disant que dès lors que le DG n’est pas clairement écarté des délégations dont il bénéficiait en question, les opérations sur le marché ne sont pas interdites. Deuxièmement, sur l’illicéité des opérations la Cour dit que les opérations purement spéculatives ne rentrent pas dans le cadre de la profession agricole.


Dol

Rappel de la règle Dol, article 1116 du Code Civil :« Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé. » Eléments constitutifs du dol Le cocontractant - l’auteur du dol L’intention dolosive Les manœuvres illicites Le consentement vicié de la victime

N.B. Dol ≠ réticence dolosive: « Le dol peut être constitué par le silence d’une partie

dissimulant à son cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de contracter ».

Le dol est sanctionné par la nullité du contrat, ainsi que par l’allocation des dommages-intérêts (y compris pour une perte de chance)


Dol – Application au domaine bancaire et financier Assurance

Cass. com, 11 octobre 2011, n° 10-21698 : le souscripteur de l’investissement assigne la caisse d’épargne en responsabilité pour le manquement à l’obligation du conseil. L’arrêt est cassé « attendu qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir la réticence dolosive de la caisse, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ».


Dol – Application au domaine bancaire et financier Banque (1/2)

L’arrêt du 10 juillet 2012 (Cass, com, 10 juillet 2012, n° 11-21954) est la perte de chance (d’effectuer une meilleure opération). Il en ressort : « …[on] peut obtenir réparation de la perte de chance de conclure un contrat plus avantageux sans avoir demandé la nullité du contrat affecté de dol ». Dans cette affaire nous sommes en présence de la cession d’une société à une autre des actions représentant le capital d’une de ses filiales. A ce titre, l’acquéreur dit que le vendeur « a dissimulé, lors de la négociation, l’existence de contre-lettres consenties par l’entreprise à des locataires leur permettant d’acheter le matériel loué à un prix résiduel avantageux en fin de contrat ».

Cass. Com 22 mai 2013, 11-20398 : Il s’agit d’un montage financier complexe, dont les professionnels d’affaires avertis se portaient caution. La banque a laissé donc passer des multiples garanties, tout en ayant conscience de la complexité et « fragilité économique de l’opération » (Note portant sur cet arrêt, par Dominique Legeais dans la Revue de droit Bancaire et Financier juillet-août 2013). C’est pour cette raison qu’un élément intentionnel a été démontré. En effet, la banque n’a pas averti les garants de la situation de la solvabilité de la société. La Cour a dit : « …CDE avait délibérément dissimulé aux cautions des informations, indépendantes des seuls risques et aléas du montage, sans lesquelles elles n’auraient pas contracté… ».


Dol – Application au domaine bancaire et financier Banque (2/2)

Un article très intéressant est apparu le 9 juillet 2012 (Jacques Ghestin « La réticence dolosive rend toujours excusable l’erreur provoquée – Une règle de nature à induire en erreur ? », La Semaine Juridique Edition Générale n°28, 9 juillet 2012) au sujet du débat sur la nullité et les dommages et intérêts en cas de dol. En effet, il a été dit que : « en effet, si la nullité est exclusivement réservée à la réticence dolosive, l’allocation des dommages-intérêts n’obéit pas au même régime juridique selon que la demande est fondée sur un manquement à une obligation d’information ou sur un « dol par réticence ». La demande des dommages-intérêts « exclusivement fondée sur le dol » doit « être rejetée », dès lors que n’est pas établie « l’intention de (…) tromper) » (Cass, com, 7 juin 2011, n°10-13622 : cession de fonds de commerce de pharmacie à une société, qui croit être victime d’un dol, car « la qualification exacte de l'une des salariées dont le contrat de travail avait été repris lors de la cession du fonds de commerce, l'a assignée en paiement de dommages-intérêts »)


Dol – Application au domaine bancaire et financier Marchés financiers (1/3)

Cass. Com. 12 février 2013, 11-28507 (faute, obligation de conseil et de mise ne garde): en l’espèce, la société assigne en dommages-intérêts un intermédiaire, l’assistant en acquisition des actions qui ont chuté en août 2007. Il est reproché à un intermédiaire « d'avoir commis des fautes lors de la procédure d'acquisition des actions … et de n'avoir pas satisfait à ses obligations de conseil et de mise en garde ». Le pourvoi a été rejeté, car la demanderesse « était parfaitement informée des risques encourus par le produit … lesquels étaient indissociables des bénéfices qu'elle recherchait ».

TGI Paris, 8 février 2002, Benarrosch c/ Société Générale : en l’espèce, un client mécontent des deux contrats de couverture de « stock options » et assigne la banque pour le manquement à l’obligation d’information. En effet, le bénéfice qu’il aurait pu tirer de ces contrats de couverture a été conditionné au maintien de son contrat de travail. Ainsi, il est reproché à la banque que cette dernière n’ a pas informé son client des prévisions à la hausse des actions. La Cour ne reconnait pas un manquement, encore moins la réticence dolosive dès lors que les informations fournies à l’occasion de la mise en place de ce type de contrat demeurent suffisamment claire et précises.



CA Paris, 7 janvier 2003, BNP Paribas/ SCI Grand Stade : Nous sommes en présence du contrat de financement de la construction attribué par la BNP à une SCI du Grand Stade. Ce contrat de prêt est assorti d’un nantissement d’un contrat de capitalisation. Afin d’avoir plus de sureté la société a souhaité avoir un taux fixe, c’est pourquoi la banque lui a proposé de passer un contrat de swap fixant ce taux. La SCI reproche à la banque un manquement à l’obligation de l’information de celle-ci s’agissant les conséquences du contrat de swap, car la SCI à la suite du remboursement anticipé du crédit se trouve obligée de régler une indemnité de résiliation du swap. Dans cette affaire la Cour a reconnu un manquement de la banque à son devoir de l’information, sans en tirer des conséquences financières, car la SCI n’a pas réussi à démontrer un lien de causalité de sa perte et le manquement susvisé. CA Paris, 15 Chambre, sect. A, 14 septembre 1999. En l’espèce, les souscripteurs des parts des FCP assignent les sociétés du groupe AXA qui leur ont conseillé d’effectuer les investissements en question en nullité de souscription pour dol. L’arrêt est intéressant parce que le dol est constitué, car les termes peu utilisés par les non-professionnels doivent être clarifiés, et parce que l’investisseur non-averti n’a pas d’obligation de se renseigner (« ignorance légitime »). Com. 28 juin 2005, n° 03-16794 : là encore, la Cour de Cassation n’a pas reconnu le caractère intentionnel du manquement à l’obligation à l’information. En effet, M. et Mme ont contracté un emprunt et conclu une convention intitulée « Contrat d'options sur actions cotées » auprès de la Société Générale. Le cours de l’action ayant changé, M. et Mme X se croient victime de dol.



Affaire SAS Jacob c/ Société Générale, Cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 6, JurisData : 2012-025987 ) : En l’espèce une société qui souscrit auprès de sa banque des parts d’un fonds commun de placement. Le souscripteur considérant que le fonds comportait certains éléments risqués, reproche à la banque une omission constitutive du dol par réticence.

La Cour d’Appel de Paris a considéré le 15 novembre 2012 (CA Paris, P. 5-ch. 6, 15 novembre 2012, n° 10/14009) qu’« aux termes de l’article 1116 du code civil, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contractée, qu’il ne se présume pas et doit être prouvé ; considérant que le manquement à une obligation d’information ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, la société Jacob ne démontrant ni le caractère intentionnel de ce manquement ni l’erreur déterminante provoquée par celui-ci, et ne prouvant pas l’existence de manœuvre illicite de la part de la banque ayant provoqué une erreur ». En revanche, la Cour a indiqué que « la faute de la Société Générale a entraîné pour la société un préjudice qui s’analyse en une perte de chance ». L’indemnité a été attribuée à la demanderesse qui a pu couvrir la quasi-totalité de son placement.

CA Paris, Chambre 5-7, 30 Octobre 2012 , n° 2012/00087 : Nous sommes en présence de la souscription des parts du FCP (géré par la société Oddo AM), qui a fait l’objet de dissolution et que suite à cette dissolution les souscripteurs ont perdu 53% de leurs investissements. La Cour d’Appel a prononcé l’annulation pour dol du contrat de souscription et a condamné in solidum la banque Oddo & Compagnie à indemniser le souscripteur ; « dol… serait caractérisé d’une part, par la présentation mensongère de la composition du fonds litigieux et d’autre part, par le transfert en faveur du FCP Oddo Cash Arbitrages, en pleine connaissance de cause et hors marché, d’actifs risqués ».


4 – La notion de produit spéculatif

Jean-Pierre Mattout, Hugues Bouchtemble


Bref rappel de l’état de la jurisprudence antérieure aux décisions rendues par le TGI de Nanterre le 8 février 2013

Absence de décision rendue sur le fond en matière d’emprunts structurés

L’arrêt de la Cour de cassation du 19 juin 2007 (n° 05-22037) portait sur un swap taux fixe (payé par le client) c./ taux variable (payé par la banque)

Idem pour le jugement rendu par le TGI de Paris le 8 décembre 2009 (n° 2007-034564)

Le jugement rendu par le TC de Toulouse le 27 mars 2008 ne se prononce pas véritablement sur le caractère spéculatif d’un swap de pente sur Livret A, mais sur l’affirmation par la banque du caractère « gagnant à tout coup » des opérations

Quelques décisions plus récentes, mais en référé (CA Paris, 4 juil. 2012, n°11-21801)


Solutions offertes au TGI de Nanterre

Considérer que l’opération est « structurellement spéculative » en raison des seules caractéristiques intrinsèques de l’opération et s’inscrire dans la jurisprudence traditionnelle rendue à la suite de l’arrêt Buon

Considérer que l’opération est « conjoncturellement spéculative» en raison des risques de perte attachés à l’opération et s’inscrire dans un courant jurisprudentiel plus récent

Avantages et inconvénients de ces deux méthodes


L’analyse de la décision du TGI de Nanterre Quelles leçons en tirer ? (1/2)

Rappel : coexistence de deux notions distinctes « d’opération spéculative » : (1) celle prévue par la circulaire du 15 septembre 1992 (puis du 25 juin 2010) et (2) celle issue de la JP Buon

Hétérogénéité de ces deux notions (référence à « l’intérêt général » propre au droit administratif et critères posés par le CNC le 10 juil. 1987)

La décision rendue par le tribunal semble concerner le caractère spéculatif de l’emprunt au regard des critères instaurés par la circulaire du 15 sept. 1992 et non de ceux issus de la JP Buon Examen du caractère spéculatif des emprunts uniquement dans le cadre du 1er moyen (illicéité de l’opération) et non dans le cadre du 3ème moyen (devoir de mise en garde de la banque)


L’analyse de la décision du TGI de Nanterre Quelles leçons en tirer ? (2/2)

« Le département n’a pas recherché à réaliser une opération spéculative, mais à souscrire un nouvel emprunt structuré à des conditions de taux d’intérêt les plus avantageuses possibles pour refinancer la dette issue d’un précédent emprunt, de même type, destiné à financer des investissements réalisés par le département dans l’intérêt général »

Deux critères sont privilégiés par le TGI : Finalité « immédiate » (ou objective) de l’opération : bénéficier de

conditions de taux avantageuses et refinancer les encours existants

Finalité « lointaine » (ou subjective) : financer les investissements réalisés par le département dans l’intérêt général


Solution rendue par le TGI de Paris le 25 juin 2013 (11-04700)

Rappel : emprunt adossé à un swap de devises à barrières (Eur-USD / Eur-CHF)

Le TGI de Paris suit le raisonnement adopté par le TGI de Nanterre dans les affaires Dexia.

Le TGI considère que l’opération s’inscrivait dans « une politique de gestion active de la dette », « visant à prévenir les évolutions de taux qui lui seraient défavorables » « avec pour objectif de réduire le taux finalement à la charge du département » pour faciliter « la poursuite d’une politique soutenue d’investissement »


Conclusion

Jean-Pierre Mattout, Hubert de Vauplane


Echanges avec la salle


Bonne journée !


Annexes 1 & 2

1 – Quelques arrêts français récents concernant la commercialisation

des produits d’assurance

2 – Quelques arrêts américains récents concernant la commercialisation

des produits financiers

Reid Feldman


Annexe 1 – Quelques arrêts français récents concernant la commercialisation des produits d’assurance (1/2)

L’assureur doit démontrer avoir fourni à l’assuré « une information précontractuelle adaptée à sa situation personnelle », même si l’assuré connaissait les risques – Civ. 2ème 07.07.2011 n° 10-16267 (Aviva)

Mais « l'absence d'une information écrite claire » qui prive l’assuré de la possibilité de réaliser seul « un choix éclairé et le place volontairement dans une situation de dépendance vis à vis du professionnel » n’est pas une « réticence dolosive » devant être sanctionnée par la nullité du contrat – Com. 11.10.2011 n° 10-21698 (Ecureuil Vie)

La banque n’a pas manqué à son obligation d’information et de conseil lorsqu’elle a remis à son client des documents contenant une « information complète et exacte » faisant mention du risque lié à la baisse des cours et que « le montage proposé n’était pas inadapté à la situation » du client – Com. 2ème 27.11.2012 n° 11-22425 (BNP Paribas,Natio-Vie)

L’assureur n’a pas manqué à ses obligations d'information et de conseil lorsque les assurés « ont été clairement informés de la nature variable, à la hausse comme à la baisse, des unités de compte servant à élaborer ce support et du fait qu'ils supportaient intégralement les risques d'un tel placement » – Civ. 2ème 18.04.2013 n° 12-17090 (AXA Vie)


Annexe 1 – Quelques arrêts français récents concernant la commercialisation des produits d’assurance (2/2)

Malgré l’allégation que « la multiplicité des techniques combinant les contrats d’assurance-vie et les contrats de placement avait augmenté les risques pour le client d’adopter une vision faussement idyllique des opérations proposées », lorsque les conditions générales valant note d’information contenaient « suffisamment d’explications pour un consommateur normalement attentif » et précisaient notamment que le contrat était « soumis aux aléas de la bourse », les opérations en cause ne présentaient pas un caractère spéculatif et la banque n’était pas tenue à une devoir de mise en garde – Com. 22.05.2013 n° 12-17661 (Crédit du Nord)

L’assureur n’a pas manqué à ses obligations lorsqu’il a informé l’assuré « des caractéristiques et des risques du placement en précisant que sa valeur peut varier à la hausse ou à la baisse en fonction de l’évolution des cours », de sorte que « l’information sur le produit financier et l’adéquation des risques éventuels » a été fournie à l’assuré par l’agent général de l’assureur – Com. 18.06.2013 n° 12-19505 (AXA Banque, AXA Vie)


Annexe 2 – Quelques arrêts américains récents concernant la commercialisation des produits financiers

Une action de groupe pour dol en matière d’émission de titres peut prospérer sans que les représentants du groupe de demandeurs ne démontrent, dans un premier stade de la procédure, que les fausses déclarations et omissions alléguées, qui sont présumés avoir influencé leurs propres décisions d’investissement (en application de la théorie de fraud on the market), ont été déterminantes en tout ou en partie à de telles décisions – Amgen Inc. v. Conn. Ret. Plans & Trust Funds, No. 11-1085 (U.S. Feb. 27, 2013)

L’action en dol concernant une émission non-américaine (fondée sur les déclarations inexactes concernant la qualité des CLOs et le portefeuille de crédit sous-jacent) est recevable devant la juridiction américaine, compte tenu du lieu de paiement à New York, mais l’action est forclose pour ne pas avoir été intentée dans les 5 ans de la date de l’émission ou dans les 2 ans de la découverte de la prétendue inexactitude – Arco Capital Corp. Ltd. v. Deutsche Bank AG, n° 12 Civ. 7270 (S.D.N.Y. June 6, 2013)

Les allégations de l’omission, par une société de gestion au moment de l’émission en mai 2007 de parts de deux fonds d’investissement (sous-jacent = CDO² MBSs de 3 mds $), de divulguer des informations concernant les rédemptions en cours et les doutes concernant la pérennité des fonds, étaient insuffisantes (pas de devoir de divulgation et absence de lien de causalité) pour permettre la résolution des contrats de souscription pour dol – Bank of America et al. v. BSAM/JP Morgan et al., n° 08 Civ. 9265 (S.D.N.Y. Sept. 3, 2013) (Kramer Levin conseil de BSAM:JP Morgan).

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