Smau Milano 2014 Artese-Miotto

L'utilizzo illecito di software contraffatti in ambito aziendale Edoardo Artese – Claudio Miotto

L'utilizzo illecito di

software contraffatti in

ambito aziendale

Edoardo E. Artese

Claudio Miotto

DirICTo


ARGOMENTI DELL’INTERVENTO

DEFINIZIONE SOFTWARE

TUTELA GENERALE PREVISTA DALL’ORDINAMENTO ITALIANO

ESAME PROFILI SANZIONATORI PREVISTI DALLA LEGGE

SUL DIRITTO D’AUTORE RELATIVI ALLE IMPRESE

CASISTICA GIURISPRUDENZIALE

SOLUZIONI PER L’IMPRESA: I VARI TIPI DI LICENZE

CONCLUSIONI


Il Software

In ambito informatico, per software si intende l'informazione

o le informazioni utilizzate da uno o più sistemi informatici e

memorizzate su uno o più supporti informatici.

Tali informazioni possono essere quindi rappresentate da

uno o più programmi, oppure da uno o più dati, oppure da

una combinazione delle due.


COME VIENE TUTELATO IL SOFTWARE

NEL NOSTRO ORDINAMENTO?

Legge sul Diritto d’Autore

L. 633/1941 come riformata dalla L. 248/2000 (che ha introdotto gli artt. da 64-bis a 68-bis e da 171-bis al 171-nonies)


Art. 64-bis - LDA Fatte salve le disposizioni dei successivi articoli 64-ter e 64-quater, i diritti esclusivi conferiti dalla presente

legge sui programmi per elaboratore comprendono il diritto di effettuare o autorizzare:

a) la riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale, del programma per elaboratore con qualsiasi

mezzo o in qualsiasi forma. Nella misura in cui operazioni quali il caricamento, la visualizzazione, l'esecuzione, la

trasmissione o la memorizzazione del programma per elaboratore richiedano una riproduzione, anche tali

operazioni sono soggette all'autorizzazione del titolare dei diritti;

b) la traduzione, l'adattamento, la trasformazione e ogni altra modificazione del programma per elaboratore,

nonché la riproduzione dell'opera che ne risulti, senza pregiudizio dei diritti di chi modifica il programma;

c) qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, compresa la locazione, del programma per elaboratore originale o

di copie dello stesso. La prima vendita di una copia del programma nella comunità economica europea da parte

del titolare dei diritti, o con il suo consenso, esaurisce il diritto di distribuzione di detta copia all'interno della

comunità, ad eccezione del diritto di controllare l'ulteriore locazione del programma o di una copia dello stesso.

Art. 64-ter - LDA 1. Salvo patto contrario, non sono soggette all'autorizzazione del titolare dei diritti le attività indicate nell'art. 64-

bis, lettere a) e b), allorché tali attività sono necessarie per l'uso del programma per elaboratore conformemente

alla sua destinazione da parte del legittimo acquirente, inclusa la correzione degli errori.

2. Non può essere impedito per contratto, a chi ha il diritto di usare una copia del programma per

elaboratore di effettuare una copia di riserva del programma, qualora tale copia sia necessaria per l'uso.

3. Chi ha il diritto di usare una copia del programma per elaboratore può, senza l'autorizzazione del titolare dei

diritti, osservare, studiare o sottoporre a prova il funzionamento del programma, allo scopo di determinare le idee

ed i principi su cui è basato ogni elemento del programma stesso, qualora egli compia tali atti durante operazioni

di caricamento, visualizzazione, esecuzione, trasmissione o memorizzazione del programma che egli ha il diritto

di eseguire. Le clausole contrattuali pattuite in violazione del presente comma e del comma 2 sono nulle.


Art. 64-quater 1. L'autorizzazione del titolare dei diritti non è richiesta qualora la riproduzione del codice del programma di

elaboratore e la traduzione della sua forma ai sensi dell'art. 64-bis, lettere a) e b), compiute al fine di modificare la

forma del codice, siano indispensabili per ottenere le informazioni necessarie per conseguire l'interoperabilità, con

altri programmi, di un programma per elaboratore creato autonomamente purché siano soddisfatte le seguenti

condizioni:

a) le predette attività siano eseguite dal licenziatario o da altri che abbia il diritto di usare una copia del

programma oppure, per loro conto, da chi è autorizzato a tal fine;

b) le informazioni necessarie per conseguire l'interoperabilità non siano già facilmente e rapidamente accessibili ai

soggetti indicati alla lettera a);

c) le predette attività siano limitate alle parti del programma originale necessarie per conseguire l'interoperabilità.

2. Le disposizioni di cui al comma 1 non consentono che le informazioni ottenute in virtù della loro applicazione:

a) siano utilizzate a fini diversi dal conseguimento dell'interoperabilità del programma creato autonomamente;

b) siano comunicate a terzi, fatta salva la necessità di consentire l'interoperabilità del programma creato

autonomamente;

c) siano utilizzate per lo sviluppo, la produzione o la commercializzazione di un programma per elaboratore

sostanzialmente simile nella sua forma espressiva, o per ogni altra attività che violi il diritto di autore.

3. Le clausole contrattuali pattuite in violazione dei commi 1 e 2 sono nulle.

4. Conformemente alla convenzione di Berna sulla tutela delle opere letterarie ed artistiche ratificata e resa

esecutiva con legge 20 giugno 1978, n. 399, le disposizioni del presente articolo non possono essere interpretate

in modo da consentire che la loro applicazione arrechi indebitamente pregiudizio agli interessi legittimi del titolare

dei diritti o sia in conflitto con il normale sfruttamento del programma.


Art. 171-bis

I comma

“Chiunque abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi per

elaboratore o ai medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo

commerciale o imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in

supporti non contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori

(SIAE), è soggetto alla pena della reclusione da sei mesi a tre anni e della

multa da euro 2.582 a euro 15.493. La stessa pena si applica se il fatto

concerne qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la

rimozione arbitraria o l'elusione funzionale di dispositivi applicati a

protezione di un programma per elaboratori.

La pena non è inferiore nel minimo a due anni di reclusione e la multa a euro

15.493 se il fatto è di rilevante gravità.”


II comma

“Chiunque, al fine di trarne profitto, su supporti non contrassegnati SIAE

riproduce, trasferisce su altro supporto, distribuisce, comunica, presenta

o dimostra in pubblico il contenuto di una banca di dati in violazione delle

disposizioni di cui agli articoli 64-quinquies e 64-sexies, ovvero esegue

l'estrazione o il reimpiego della banca di dati in violazione delle

disposizioni di cui agli articoli 102-bis e 102-ter, ovvero distribuisce, vende o

concede in locazione una banca di dati, è soggetto alla pena della

reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da euro 2.582 a euro 15.493.

La pena non è inferiore nel minimo a due anni di reclusione e la multa a euro

15.493 se il fatto è di rilevante gravità.”


Analizziamo nel dettaglio il testo dell’art. 171bis LdA

Le parole chiavi usate dalla norma in questione, sulle quali maggiori sono e

sono stati i dubbi interpretativi giurisprudenziali e dottrinali sono, a nostro avviso,

le seguenti:

- "duplicare",

- "profitto",

- "programmi"

- “scopo commerciale“

- “contrassegno SIAE”


Duplicare

Con questo termine, riferito ai programmi, s'intende la riproduzione totale

degli stessi nel loro medesimo formato originario.

Quindi costituisce duplicazione non solo la produzione di una copia di un cd

identica nel contenuto a quello originario, bensì anche la produzione di un file

altrettanto identico a quello di partenza.

Se ne deduce che rientra benissimo in tale concetto anche la famosa

operazione "copia-incolla" di un file presente in un PC, operazione questa che

costituisce la base dell'utilizzo di programmi P2P in quanto gli utenti

prelevano una copia del file presente nella cartella condivisa del PC altrui.


Profitto

Con la legge n. 248/2000 nel 171 bis (ma anche in molti altri articoli penali della

LDA, poi in gran parte ripristinati con il D.L. 7/2005) è stata introdotta un'importante

modifica fortemente voluta dai produttori di software e supporti multimediali,

ossia la sostituzione del termine "lucro" con il termine "profitto".

Il termine "lucro" indica un vantaggio di tipo patrimoniale, ossia un incremento

effettivo del proprio patrimonio che può verificarsi per effetto di un negozio con

la consegna di una somma di denaro o un bene o un servizio.

Nel diritto commerciale: lucro risultato effettivo di una transazione

(ossia all’interno del "bilancio contabile" rappresenta la differenza

tra ciò che si consegna e ciò che si riceve).


Se avviene uno scambio di beni di pari entità

(ad es. cd piratato vs cd piratato dello stesso valore commerciale)

No lucro perché i protagonisti dello scambio non ci guadagnano nulla.

per lo stesso principio non c’è lucro nemmeno in caso di scambio

film pirata somma di denaro usata per acquistare il supporto vergine.

Il termine "profitto" invece, sempre dal punto di vista del diritto commerciale,

prescinde dal risultato effettivo del negozio e consiste in qualsiasi tipo di

vantaggio venga conseguito, anche non di tipo patrimoniale.

Non è quindi il risultato contabile di una transazione bensì qualsiasi tipo

di "entrata" o semplice miglioria del precedente status quo.


Programmi

Il legislatore usa questo termine nella LdA e in tantissime altre leggi inerenti

l'informatica e le Pubbliche Amministrazioni, eppure una definizione univoca

e precisa ancora non esiste nel panorama normativo italiano.

Definizione O.M.P.I. (o W.I.P.O., Organizzazione Mondiale Proprietà Intellettuale)

il programma è "l'espressione di un insieme organizzato e strutturato di istruzioni

(o simboli) contenuti in qualsiasi forma o supporto, capace direttamente o

indirettamente, di far eseguire o far ottenere una funzione, un compito od

un risultato particolare per mezzo di un sistema di elaborazione

elettronica dell'informazione".


Problematica: il file prodotto è o non è considerabile “programma”?

Per esempio, possiamo considerare Microsoft Excel un programma,

ed invece non considerare tale il file in formato «*.xls» creato dallo stesso Excel?

La risposta sembrerebbe affermativa.. eppure anche il file «*.xls» contiene delle

istruzioni a cui fa conseguire un risultato per mezzo di un sistema di elaborazione

elettronica, che consiste appunto nel visualizzare un foglio di calcolo, nonché

i risultati di funzioni inserite, grafici, tabulati ecc.ecc. tutti output propri del

programma che ha elaborato il suddetto file, ossia Excel.


Solo considerando i destinatari delle istruzioni, forse possiamo provare ad

operare una distinzione:

• Il file «*.xls» richiama un interprete, un programma in grado di leggere le sue

istruzioni, o meglio, il suo codice sorgente.

Se manca l'interprete il file non può essere eseguito.

Però anche Excel richiede un interprete, il Sistema Operativo in cui è

installato, e senza il quale non può venir avviato.

Inoltre la norma non parla di esecuzione, bensì di detenzione, basta quindi che il

file sia semplicemente presente nel PC per integrare il reato.

La distinzione non può vertere nemmeno sul concetto di originalità e creatività,

perché se risiede nelle istruzioni (codice sorgente) e nelle finalità del programma,

la distinzione non è possibile perché entrambi possiedono le stesse predette

caratteristiche in comune.


L'estrema conseguenza del ragionamento porterebbe a considerare

programmi tutti i file, dal prodotto di un altro file a quelli "strutturali" (tra cui

le librerie, ossia i file "dll") che servono al funzionamento di tutti gli altri.

Quindi anche gli mp3, così come qualsiasi file frutto della compressione di

immagini e suoni (divx ecc.), dovrebbero essere considerati dei programmi, a

prescindere dell'effettiva opera che rappresentano.


Scopo commerciale (o imprenditoriale)

Tale requisito non rappresenta un elemento essenziale per l'applicazione

dell'intero art. 171bis, bensì rileva solo in relazione alla detenzione dei

programmi duplicati, quindi attiene ad una delle fattispecie della norma in

esame.

Ciononostante è importante, perché implica che se una persona - senza

duplicare alcunché - conserva a scopo commerciale - nel PC la copia

abusiva di un programma, è punibile secondo le disposizioni dell'art. 171bis.

Cosa si intende per attività commerciale?

Secondo definizione classica, per attività commerciale si intende quella attività

finalizzata allo scambio di beni e servizi.


Sussiste peraltro un dibattito giurisprudenziale circa la finalità dell’attività

commerciale, alla luce della scelta del legislatore del termine “profitto” al posto di

“lucro” nell’art. 171bis LdA;

Da tale scelta semantica del legislatore sembra, infatti, derivare la preferenza

dell’ordinamento nei confronti di una «finalità dell’attività commerciale» tendente in

direzione del profitto, quindi di ogni tipo di vantaggio, anche non patrimoniale.

La detenzione a scopo commerciale ex art. 171 bis può concretizzarsi con il

semplice posizionamento di un programma nella cartella del PC (quindi senza

contrassegno SIAE) condivisa dal programma P2P (pronto per la duplicazione)


Da un’applicazione stricto sensu della normativa

all'utente di una rete P2P che condivide qualsiasi file con altri utenti può venir

contestato :

- reato di duplicazione di programma per conseguire il vantaggio (quindi profitto)

di poter scaricare da altri utenti qualsiasi tipo di dato informatico, ex art. 171 bis ;

- se il file scaricato e/o condiviso è crackato, ricettazione ex art. 648 c.p.

(da 2 a 8 anni oltre multa, o fino a 6 anni se fatto di particolare tenuità) perché

riceve e/o fa ricevere, sempre al fine di ottenere il predetto profitto, il prodotto del

reato ex art. 171bis di rimozione abusiva dei dispositivi di protezione del

programma.


Per condividere un file basta condividere una cartella del proprio PC

(spesso la stessa cartella dei file scaricati dalla rete)

ciò significa che non appena si scarica un file, lo stesso diventa disponibile per tutti.

E' proprio su questo concetto che si basa il successo e la velocità di scaricamento

della gran parte dei programmi P2P, poiché nel momento in cui si scarica un file o

parte di esso, altri utenti contemporaneamente lo scaricano, aumentando quindi la

disponibilità dello stesso.

Di conseguenza, sempre che l'utente accorto non provveda a indicare

un'altra cartella condivisa o a non condividerla affatto e ad escludere la

funzionalità di condivisione dei file parzialmente scaricati, l'utente

diventa imputabile dei reati sopra individuati nel preciso istante in cui scarica

anche un solo byte di un programma "abusivo".


Problematiche :

fenomeno dei cd. "fake“: programmi mascherati, file con estensioni e nomi

non corrispondenti alla realtà e che nascondono file di tutt'altro tipo.

Un utente potrebbe scaricare quindi un file apparentemente "free", quindi

libero da qualsiasi restrizione di duplicazione, ma ritrovarsi invece un file

crackato (o peggio, come ad es. filmati pedopornografici, di cui al reato ex art

600-quater che viene sanzionato con la reclusione fino a tre anni con la multa

non inferiore a euro 1.549,00).

Inoltre, se ha conservato le opzioni di default del programma P2P, può averlo

condiviso con gli altri utenti già dal momento in cui lo stava scaricando, senza

poterne verificare la reale entità (arrivando a potersi integrare addirittura la

diffusione di materiale pedopornografico, sanzionato ex art. 600-ter, II c., con la

reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 2.582 a euro 51.645)


Sussiste la volontà specifica di commettere il reato? → probabilmente NO

Problema:

DIMOSTRARE LA MANCANZA DELL’ ELEMENTO SOGGETTIVO

specie se il file trovato nel pc di un terzo proviene dal mio PC

(si veda Cass. Pen. 10491/2014 in cui la difesa è riuscita a dimostrare

l’insussistenza del dolo dell’agente).


Contrassegno SIAE

Il contrassegno SIAE è uno strumento di

autenticazione e di garanzia, ad uso sia delle

Forze dell’Ordine che del consumatore,

che può così distinguere il prodotto legittimo

da quello pirata e permette di individuare chi lo

produce o commercializza.

La LdA, stabilisce (art. 181 bis) che su ogni supporto contenente programmi

per elaboratore o multimediali nonché su ogni supporto (CD, cassette audio

e video, CD Rom, DVD, ecc.) contenente suoni, voci o immagini in movimento

che reca la fissazione di opere o di parti di opere protette dalla legge sul diritto

d'autore (art. 1, primo comma, legge n.633/1941) destinati al commercio o che

vengano ceduti in uso a qualunque titolo a fine di lucro deve essere apposto

un contrassegno.


Il problema del contrassegno SIAE è da sempre uno dei profili più delicati della

LdA, inserito dalla riforma del 2000.

Rappresenta un aspetto strettamente tecnico (l. 48/2000 e successivo decreto

attuativo d.P.C.M. 338/2001), ed ha visto il recente intervento

della Corte di Giustizia della Comunità Europea

(c.d sent. Schwibbert – 8/11/2007).


Stabilisce infatti la Corte di Giustizia che “la direttiva del Parlamento europeo e

del Consiglio 22 giugno 1998, 98/34/CE, che prevede una procedura

d'informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche e

delle regole relative ai servizi della società dell'informazione, come modificata

con direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 20 luglio 1998, 98/48/CE,

dev'essere interpretata nel senso che disposizioni nazionali come quelle di

cui trattasi nella causa principale, in quanto stabilito successivamente all'entrata

in vigore della direttiva del Consiglio 28 marzo 1983, 83/189/CEE, che

prevede una procedura d'informazione nel settore delle norme e delle

regolamentazioni tecniche, l'obbligo di apporre sui dischi compatti

contenenti opere d'arte figurativa il contrassegno "SIAE" in vista della

loro commercializzazione nello Stato membro interessato, costituiscono

una regola tecnica che, qualora non sia stata notificata alla Commissione,

non può essere fatta valere nei confronti di un privato”.


Alla luce di tale decisione della Corte di Giustizia, la Suprema Corte di

Cassazione si è vista “costretta” a pronunciarsi di conseguenza stabilendo che:

“Il giudice nazionale deve disapplicare - fino al momento in cui sarà

perfezionata la procedura di notifica - la regola interna che impone l'obbligo di

apporre sui supporti il marchio SIAE in vista della loro commercializzazione”

Conseguenza: → il venir meno della rilevanza penale di tutte le fattispecie di

reato che includano il contrassegno SIAE quale elemento costitutivo della

condotta tipica (esclusivamente però per quanto atteneva al bollino SIAE,

rimanendo vietata qualsiasi attività che comporti l'abusiva diffusione,

riproduzione o contraffazione delle opere dell'ingegno).

Artt. interessati 171bis, comma 1 e 2, 171ter, comma 1 lett. D)


Situazione finalmente risolta con l’entrata in vigore

del D.p.c.m. n. 31/2009

Norma di approvazione e notificazione delle regole tecniche

in adempimento alla Direttiva Europea 83/179/CE


CASISTICHE GIURISPRUDENZIALI


DUPLICAZIONE

Cass. Pen. 6988/2014

In tema di tutela penale del diritto di autore, la detenzione di programmi per

elaboratore elettronico abusivamente duplicati dagli originali da parte di

soggetto esercente professionalmente l'attività di assistenza in campo

informatico può integrare il reato previsto dall'art. 171 bis comma 1 l. 22

aprile 1941 n. 633, poiché la finalità di commercio della detenzione medesima

non deve essere valutata esclusivamente con riguardo alla vendita diretta dei

programmi, ma anche alla installazione dei medesimi sugli apparecchi

affidati in assistenza e, più in generale, alla loro utilizzazione in favore dei

clienti. (In motivazione, la Corte ha precisato che, ai fini della configurabilità del

reato, la detenzione di supporti abusivamente duplicati e privi di contrassegno

Siae in epoca precedente all'entrata in vigore del d.P.C.M. 23 febbraio 2009 n.

31, assume rilevanza solo se ai medesimi detentori sia ascrivibile anche la

condotta di abusiva duplicazione).


DUPLICAZIONE

Cass. Pen. - sez. V – 38325/2011

• «Costituisce abusiva duplicazione di un programma informatico

altrui anche la mera opera di adattamento del software a diverse

esigenze in senso soltanto quantitativo, per essere stato il medesimo

realizzato sfruttando, per lo sviluppo, essenzialmente la sequenza dei

comandi del codice sorgente dell'originario programma».

• «Integra il reato di cui all'art. 171 bis l. n. 633 del 1941 non solo la condotta di

abusiva integrale duplicazione dell'opera informatica altrui, ma altresì qualsiasi

attività di sviluppo di tale opera in assenza dell'autorizzazione dell'avente

diritto che ne implichi anche solo parzialmente la riproduzione».


DUPLICAZIONE

Cass. Pen. 5879/2011

«L'illecita duplicazione dei programmi al fine dell'utilizzo degli stessi su

molteplici apparecchi costituisce una violazione prevista dalla prima parte

del primo comma dell'art. 171-bis della legge 22 aprile 1941, n. 633».


LUCRO vs PROFITTO

Cass. Pen. 25104/2008

• «Per l’applicazione dell’art. 171-bis, comma 1, legge 633/41, non è più previsto

il dolo specifico del “fine di lucro” ma quello del “fine di trame profitto”; si è,

quindi, determinata un’accezione più vasta che non richiede necessariamenteuna

finalità direttamente patrimoniale ed amplia quindi i confini della responsabilità

dell’autore».

• «La detenzione e l’utilizzo di numerosi programmi software, illecitamente riprodotti,

nello studio professionale rende manifesta la sussistenza del reato contestato, sotto il

profilo oggettivo e soggettivo».

• «La condotta di duplicazione abusiva di un programma per elaboratore è punita,

dall'art. 171 bis, comma 1, della legge sul diritto d'autore, a titolo di dolo di profitto il

quale, più ampio dei previgente dolo di lucro, comprende anche l'intento di destinare

la copia all'uso in uno studio professionale.

Non rileva, pertanto, lo scopo commerciale o imprenditoriale previsto per l'ipotesi

della detenzione».


LUCRO vs PROFITTO

Cass. Pen. 29535/2011

• «Le differenti espressioni, adoperate dal legislatore nella diversa

formulazione degli art. 171 bis e ter, hanno esplicato la funzione di

modificare la soglia di punibilità del medesimo fatto, ampliandola

allorché sia stata utilizzata la espressione "a scopo di profitto" e

restringendola allorché il fatto sia stato previsto come reato solo se

commesso" a fini di lucro».

• «Si rileva che con tale ultima espressione deve intendersi un fine di

guadagno economicamente apprezzabile o di incremento patrimoniale a

favore dell'autore del fatto, non identificabile con qualsiasi vantaggio di altro

genere. Pertanto, non integra una condotta penalmente rilevante la diffusione

di una trasmissione criptata in un pubblico esercizio nella vigenza del "fine di

lucro" se i clienti all'interno del locale non sono numerosi».


LUCRO vs PROFITTO

Cass. Pen. 18905/2011

«Integra il reato previsto dall'art. 171 bis l. 22 aprile 1941, n. 633 la condotta di

colui che, per trarne profitto, abusivamente duplichi o detenga a scopo

commerciale o imprenditoriale programmi per elaboratore elettronico.

(Fattispecie nella quale il titolare di una scuola informatica, organizzata in

forma imprenditoriale, aveva abusivamente duplicato mediante un

masterizzatore numerosi programmi per elaboratore, installandoli all'interno

di sistemi informatici)».


LUCRO vs PROFITTO Cass. Pen. 149/2006

• «Per fine di lucro deve intendersi un fine di guadagno economicamente

apprezzabile o di incremento patrimoniale da parte dell'autore del fatto, che non

può identificarsi con un qualsiasi vantaggio di altro genere. Né l'incremento

patrimoniale può identificarsi con il mero risparmio di spesa derivante dall'uso di

copie non autorizzate di programmi o altre opere dell'ingegno, al di fuori dello

svolgimento di una attività economica da parte dell'autore del fatto».

• «Le disposizioni incriminatrici delle condotte di abusiva duplicazione e distribuzione

di programmi per elaboratore e di opere cinematografiche sono state nel tempo

riformulate, con la sostituzione reiterata degli incisi "fine di lucro" e "fine di

profitto" come elementi di specificazione del dolo, ed ora le disposizioni contenute

negli art. 171 bis e 171 ter l. 633/41 si diversificano, tra l'altro, perché l'una richiede il

fine di profitto e l'altra invece il fine di lucro, e quindi l'una amplia la soglia di

punibilità e l'altra invece la riduce, dovendosi intendere per fine di lucro un fine di

guadagno economicamente apprezzabile o di incremento patrimoniale, a cui resta

estraneo il mero risparmio di spesa al di fuori dello svolgimento di un'attività

economica, e che non può identificarsi con un qualsiasi vantaggio di altro genere».


SCOPO COMMERCIALE E/O IMPRENDITORIALE

Tribunale Bolzano 31 maggio 2005

nuova lettura del requisito dello “scopo imprenditoriale”

“L'illecito si concretizzerebbe non dall'uso del programma da parte di un

imprenditore, (altrimenti sarebbe per es. legittimo qualsiasi uso del software

da parte di Onlus o simili) bensì nella condotta illegittima posta in essere

esercitando in modalità imprenditoriale la riproduzione, distribuzione, vendita,

commercializzazione o importazione di opere protette dal diritto d'autore”.


SCOPO COMMERCIALE E/O IMPRENDITORIALE Cass. Pen. 42429/2010

• «La detenzione e utilizzazione, nell'ambito di un'attività libero-professionale, di programmi

per elaboratore privi di contrassegno Siae non integra il reato di cui all'art. 171 bis,

comma 1, LdA, non rientrando tale attività in quella commerciale o imprenditoriale

contemplata dalla fattispecie incriminatrice e non potendo essere estesa analogicamente la

nozione di attività imprenditoriale fino a comprendere ogni ipotesi di lavoro autonomo,

risolvendosi in un'applicazione della norma "in malam partem" vietata in materia penale (art.

14 preleggi). (Per l'effetto, la Corte ha annullato senza rinvio con la formula “perché il fatto

non sussiste” è la sentenza che, invece, aveva ravvisato il reato a carico del legale

rappresentante di uno studio associato di architetti che aveva utilizzato per l'attività

professionale dello studio alcuni programmi informatici contenuti in supporti non

contrassegnati dalla Siae e senza, quindi, essere munito della relativa licenza di utilizzo)».

• «È da escludere la responsabilità penale del legale rappresentante di uno studio associato

che detiene software privi del marchio Siae. Per configurare il reato di cui all'art. 171 bis l. n.

633/41 non è sufficiente il fine di trarre profitto dall'uso del software-pirata; la detenzione di

programmi senza licenza da parte del professionista non integra la fattispecie criminosa

perché manca lo scopo commerciale o imprenditoriale sanzionato dalla norma

incriminatrice».


SCOPO COMMERCIALE E/O IMPRENDITORIALE

Cass. Pen. 49385/2009

• «Non integra il reato di cui all'art. 171 bis comma 1 l. 22 aprile 1941 n. 633, la

detenzione ed utilizzazione, nell'ambito di un'attività libero professionale, di programmi

per elaboratore privi di contrassegno Siae, non rientrando tale attività in quella

"commerciale o imprenditoriale" contemplata dalla fattispecie incriminatrice. (In

motivazione la Corte ha precisato che l'estensione analogica non sarebbe possibile in

quanto vietata ex art. 14 preleggi, risolvendosi in un'applicazione "in malam partem").

• Il reato previsto dall'art. 171 bis comma 1 primo periodo seconda ipotesi l. n. 633 del

1941 (illecita detenzione, a scopo commerciale o imprenditoriale, di programmi per

elaboratore privi di contrassegno Siae) laddove richiede che detenzione avvenga "a

scopo commerciale o imprenditoriale" non si riferisce anche alla detenzione ed

utilizzazione nell'ambito di una attività libero professionale, alla quale pertanto

non si applica la norma in esame.

• Non commette reato chi sia in possesso di software abusivamente duplicato senza

prova che abbia effettivamente, in forma materiale o morale, concorso nella

duplicazione sanzionata».


SCOPO COMMERCIALE E/O IMPRENDITORIALE Tribunale Crotone sent. 655/2007

«Il reato di cui all'art. 171 bis, comma 1, l. 22 aprile 1941 n. 633, come sostituito dall'art. 13 l. 18

agosto 2000 n. 248, punisce chiunque abusivamente duplica, per trame profitto, programmi per

elaboratore o ai medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o

imprenditoriale, o concede in locazione programmi contenuti in supporti non contrassegnati

dalla Siae. Detta norma fa dunque oggi espresso riferimento allo scopo di profitto (e non più

allo scopo di lucro come in passato), correlandosi pertanto anche a ipotesi di vantaggio

non immediatamente patrimoniale, e incrimina, tra le varie condotte tipiche, la detenzione per

scopo commerciale o imprenditoriale (in luogo della mera detenzione per scopo commerciale

alla quale si faceva riferimento nella vecchia dizione normativa).

Purtuttavia, deve escludersi, almeno ai sensi dell'art. 530, comma 2, c.p.p., la responsabilità

dell'imputato ove, all'esito dell'istruzione dibattimentale, non sia rimasto puntualmente provato

che i programmi (nella specie di pitturazione e fotografia) irregolarmente detenuti nel computer

posto nell'ufficio dell'amministratore unico di una società gerente corsi di informatica fossero

utilizzati in relazione all'attività imprenditoriale svolta e sia stato, al contrario, accertato che gli

oltre settanta elaboratori della società fossero dotati di programmi regolarmente acquistati e

che, del pari, nessun programma contraffatto fosse in uso nei computer utilizzati per l'attività

amministrativa e gestionale dell'impresa».


CONTRASSEGNO S.I.A.E.

Cass. Pen. 44279/2013

«Va assolto con la formula "il fatto non sussiste" il professionista accusato di

aver detenuto e utilizzato, a scopo commerciale, sui computer in uso presso il

proprio studio, un software abusivamente duplicato e privo del contrassegno

SIAE (art. 171bis, legge n. 633/1941) allorchè tale condotta sia anteriore

all'entrata in vigore del d.p.c.m. n. 31/2009, di approvazione della regola

tecnica in adempimento della direttiva europea 83/179/CE (procedura di

informazione comunitaria nel settore delle norme e delle regolamentazioni

tecniche), la quale ha reso perseguibili penalmente le condotte successive al

21 aprile 2009».


CONTRASSEGNO S.I.A.E.

Cass. Pen. 42429/2010 - specificazione

«A seguito della sentenza della Corte di giustizia Ce 8 novembre 2007, Schwibbert, che ha qualificato

l'apposizione del contrassegno Siae sui supporti non cartacei come regola tecnica, da notificare alla

Commissione europea in base alle direttive comunitarie n. 83/189/Cee e 98/34/Ce, sussiste l'obbligo per i

giudici nazionali di disapplicare le norme che prevedono quale "elemento costitutivo del reato" la

mancata apposizione del predetto contrassegno, ovviamente per i fatti commessi anteriormente alla

comunicazione della suindicata regola tecnica, che è successivamente intervenuta (d.P.C.M. 23 febbraio

2009 n. 31). Tale conclusione si riflette sull'ambito di operatività dell'art. 171 bis, comma 1, l. 22 aprile

1941 n. 633, dove si prevede come fattispecie alternativa di reato l'abusiva duplicazione di programmi per

elaboratore, allo scopo di trarne profitto, o, ai medesimi fini, l'importazione, distribuzione, vendita,

detenzione a scopo commerciale o imprenditoriale, concessione in locazione di programmi contenuti in

supporti non contrassegnati dalla Siae. Peraltro, rispetto a tali condotte incriminatrici, occorre considerare

che, in quella dell'abusiva duplicazione di programmi per elaboratore al fine di trarne profitto, il

contrassegno Siae non è elemento costitutivo del reato, sicché la pronuncia della Corte di giustizia

non esplica alcun effetto sulla configurabilità di tale fattispecie. Al contrario, la mancanza del

contrassegno Siae è elemento costitutivo di tutte le altre ipotesi previste dal citato art. 171 bis, comma 1, l.

n. 633 del 1941, con la conseguente inapplicabilità della norma ai fatti commessi anteriormente alla

comunicazione della regola tecnica da parte dello Stato italiano».


Cass. Pen. 13819/2008 – specificazione CONTRASSEGNO S.I.A.E.

«La sentenza della Corte di giustizia Ce 8 novembre 2007, Schwibbert, secondo cui le disposizioni nazionali

che hanno stabilito, successivamente all'entrata in vigore della direttiva comunitaria n. 83/189/Cee, l'obbligo di

apporre sui supporti contenenti opere d'arte figurativa il contrassegno Siae in vista della loro

commercializzazione nello Stato membro interessato, costituiscono una regola tecnica che, ove non notificata

alla Commissione della Comunità europea dagli Stati membri, è inopponibile al privato, riverbera i propri

effetti diretti anche nell'ordinamento italiano, con riferimento alla configurabilità dei reati di cui agli art. 171 bis e

ter l. 22 aprile 1941 n. 633, e successive modificazioni.

In particolare, poiché il contrassegno Siae relativo a supporti non cartacei (vhs, musicassette, Cd, Dvd ecc.)

(diversamente che per i supporti cartacei, cioè per le opere pubblicate a mezzo stampa) risulta introdotto

nell'ordinamento italiano da norme successive all'approvazione della citata direttiva, e non comunicate, quanto

meno sino alla data della sentenza della Corte di giustizia, alla Commissione, dalla richiamata decisione

comunitaria deriva che, in ordine ai reati di cui agli art. 171 bis, commi 1 e 2, e 171 ter, comma 1, lett. d), della

legge citata, relativi a supporti non cartacei privi del contrassegno, deve concludersi nel senso che «il fatto

non sussiste», venendo in concreto a mancare un elemento materiale degli stessi. Va peraltro precisato

che la decisione della Corte di giustizia riguarda esclusivamente le disposizioni della l. n. 633 del 1941 che

contemplano l'obbligo di apposizione del contrassegno Siae, non avendo invece inciso sulle attività che

comportino l'illecita duplicazione, riproduzione o contraffazione delle opere dell'ingegno: da ciò deriva

che restano tuttora punibili i reati (come quello di cui all'art. 171 ter, comma 1, lett. e), della legge citata)

che non prevedono come elemento essenziale tipico la mancanza del contrassegno; in tal caso, tuttavia,

la mancanza del contrassegno può avere solo valore indiziario, ma non è elemento di tale significatività e

univocità da sorreggere da solo, in carenza di altre emergenze, la conclusione in ordine all'illecita duplicazione

o riproduzione dell'opera protetta».


VIDEOGIOCHI

Cass. Pen. 33768/2007

«I "videogiochi" utilizzati sui personal computer o sulle consolles non

costituiscono meri "programmi per elaboratore", ovvero software in senso

proprio, bensì, in quanto opere complesse e "multimediali", un prodotto

diverso riconducibile alla categoria dei supporti contenenti sequenze di

immagini in movimento di cui all'art. 171 ter, lett. a), l. n. 633 del 1941, sì che

gli stessi non rientrano nella sfera applicativa dell'art. 171 bis della

medesima legge».


Ricapitolando…

• La legge 633/41 attribuisce in via esclusiva all’autore dell’opera software tutti i diritti

derivanti dall’opera stessa, e vieta e punisce ogni abuso che leda questi diritti

esclusivi.

• Le condotte illecite vengono determinate ai sensi di vari parametri sopra analizzati,

sull’interpretazione dei quali in giurisprudenza e dottrina c’è ancora aperto un

dibattito, ad eccezione della normativa tecnica relativa ai contrassegni SIAE

finalmente comunicata all’ Unione Europea con la conseguente applicabilità della

stessa.

• Più generalmente, qualunque attività sul software deve avvenire dietro consenso

dell’autore e quindi, per converso, possiamo dire che tutto ciò che non è

esplicitamente consentito dall’autore, o dalla legge, è vietato.

• Quando l’autore pone in vendita o comunque distribuisce il suo software, deve però

consentire che l’acquirente eserciti almeno una parte dei diritti suddetti, altrimenti il

software risulterebbe del tutto inutilizzabile.


Il software destinato al grande pubblico, viene usualmente ceduto

tramite la c.d. “LICENZA D’USO”

La licenza o contratto d'uso, in informatica, è il contratto con il quale

il titolare dei diritti di sfruttamento economico sul software

(programma informatico), definisce il regime giuridico di circolazione

e le limitazioni nell'utilizzo e nella cessione dell'opera.


Esistono vari tipologie di licenze. Le principali sono:

1. Licenza “proprietaria”

modello tradizionalmente impiegato dalle softwarehouse, chiamato

“proprietario” in contrapposizione al recente fenomeno del software libero.

caratteristiche:

• è concessa dietro il pagamento di un prezzo

• permette l’uso di una sola copia del software (spesso su un solo

computer)

• vieta la distribuzione, la modifica e ogni altra attività riservata all’autore

• il software è distribuito esclusivamente in formato binario.


Esempio: LE LICENZE MICROSOFT

“Per le licenze software Microsoft sono in genere previsti due tipi di contratto,

che specificano le modalità di utilizzo del software.

I) Il Contratto di licenza con l'utente finale.

Chiunque abbia acquistato una licenza software presso un rivenditore o

un nuovo computer con software preinstallato, conoscerà probabilmente

questo tipo di contratto, in genere incluso nella confezione in formato

cartaceo o visualizzato a video durante l'installazione del software.

Prima di installare il software, è necessario accettare i termini e

le condizioni del contratto.


II) Il secondo tipo di contratto, relativo ai diritti di utilizzo del prodotto, è identico

al contratto di licenza con l'utente finale, con l'esclusiva differenza che si applica

a software concesso in licenza tramite un programma Volume Licensing

di Microsoft.

Il contratto relativo ai diritti di utilizzo, insieme al contratto del programma

Volume Licensing con cui è stata acquistata la licenza, regola l'utilizzo del

software acquistato tramite le opzioni Volume Licensing.


2. Licenza shareware:

prevede due modalità d’uso del software.

a) modalità di “valutazione”:

è consentito l’uso gratuito a tempo determinato (a volte con

limitazioni alla funzionalità del software), la copia e la distribuzione

a terzi.

b) fase di “registrazione”:

al termine del periodo di valutazione, l’utente deve cessare ogni

uso del software oppure pagare il prezzo richiesto per la licenza

“registrando” il software.

• condizioni di licenza del software shareware registrato sono

analoghe a quelle delle licenze “proprietarie”.

• software è distribuito esclusivamente in formato binario.


3 Licenze libere

• Consentono l’uso senza limiti, la copia, la modifica e la distribuzione a

terzi di copie identiche o modificate.

• Il software è distribuito sia in formato binario sia in formato sorgente.

La differenza che contraddistingue il software libero è il regime giuridico di

circolazione del bene software, che ne consente il progressivo sviluppo.


Il Software libero è il software coperto da un tipo di licenza che garantisce

all’utente le 4 libertà fondamentali:

• Libertà di usare il programma, per qualsiasi scopo

• Libertà di studiare funzionamento il programma e adattarlo alle proprie

necessità

• Libertà di ridistribuire copie

• Libertà di migliorare il programma e distribuirne pubblicamente i

miglioramenti


Per il diritto d'autore italiano, la cessione dei diritti d'autore sul software

deve avvenire in forma scritta,

forme di accettazione diverse avranno dubbia validità giuridica.

Nella pratica la licenza è accettata implicitamente con l'utilizzo del software:

- se si usa il software vuol dire che si accetta anche la licenza

- se non lo si usa vuol dire che non la si accetta

N.B. L'autore ha sempre e comunque il diritto di far valere i diritti morali assoluti

e dunque intrasmissibili.


La maggior parte del software libero viene distribuito con la licenza GNU GPL,

che si basa sul meccanismo del copyleft, ideato da Stallman (il creatore del

progetto GNU).

L’obiettivo mantenere libero il software libero

da un lato garantire la massima libertà di diffusione e di malleabilità del software,

dall’altro evitare che chiunque possa attribuirsi arbitrariamente i diritti esclusivi di

tutela ed iniziare a distribuire il software da lui modificato come se fosse

software proprietario.


IL COPYLEFT

Mentre il copyright è usato per garantire che tutti i diritti sul software, salvo il

mero uso, possano essere di fatto esercitati esclusivamente dal titolare dei diritti

stessi,

il copyleft serve a garantire che il software creato e inizialmente distribuito come

software libero rimanga per sempre software libero.

Il copyleft è il nome con cui si indica un diverso uso del copyright, per garantire

che molti diritti sul software possano essere sempre esercitati dagli utenti.

Giuridicamente, il copyleft si realizza con una o più clausole del negozio di licenza

che, nel concedere la facoltà d’uso, copia, modifica e distribuzione del software,

obbligano il licenziatario a concedere a sua volta le stesse facoltà si suoi

aventi causa, alle stesse condizioni della licenza originaria.


Licenza Open source

Secondo le linee guida rilasciate dall’Open Source Initiative (OSI) le licenze

open source devono:

1. Concedere il diritto di vendere e distribuire il software quale parte di un

insieme di software diversi.

2. Concedere l’accesso al codice sorgente.

3. Concedere la facoltà di modifica e distribuzione delle copie modificate,

alle stesse condizioni di licenza del software originale.

4. Possono impedire la distribuzione del codice sorgente in forma

modificata, a patto che venga consentita la distribuzione dell'originale

accompagnato da "patch“ (file che permettono di applicare modifiche

automatiche al codice sorgente in fase di compilazione).


5. Non discriminare persone o gruppi.

6. Non limitare l’uso a determinati campi di applicazione.

7. I diritti allegati a un programma devono essere applicabili a tutti coloro a cui

il programma è redistribuito, senza che sia necessaria l'emissione di ulteriori

licenze.

8. Non subordinare gli effetti della licenza all’appartenenza del software ad un

determinato prodotto o distribuzione.

9. Non porre limitazioni riguardo al software che sia distribuito unitamente al

software licenziato.

10.Non subordinare gli effetti della licenza all’uso di una particolare tecnologia.


Creative Commons Public Licenses

Le licenze creative commos rappresentano quindi una serie di sfumature

intermedie fra il regime di copyright tradizionale e il regime di “pubblico

dominio”.

Le licenze CCPL permettono ai titolari dei diritti di trasmettere alcuni di questi al

pubblico e di conservarne altri, cioè di condividere in maniera ampia le proprie

opere secondo il modello “alcuni diritti riservati”.

Tutte le licenze CCPL hanno in comune la libertà di copiare, distribuire, mostrare

ed eseguire in pubblico l’opera.


Le licenze creative commons presentano 6 diverse articolazioni che nascono

dalla combinazioni di quattro clausole:

1. Non opere derivate → subordinare la riproduzione dell'opera al vincolo che

la medesima non sia modificata

2. Non commerciale → non vi deve essere una finalità prevalentemente

Commerciale

3. Condividi allo stesso modo → in linea con i principi del "copyleft" tipici del

Software Libero, qualora si modifichi un'opera e la si ridistribuisca, la

cosiddetta "opera derivata" deve essere ridistribuita alle medesime

condizioni alle quali si è ricevuta l'opera originaria

4. Attribuzione → permette che altri copino, distribuiscano, mostrino ed

eseguano copie dell'opera e dei lavori derivati da questa a patto che

vengano mantenute le indicazioni di chi è l'autore

dell'opera.


Ricapitolando…

• È quindi molto importante leggere le licenze prima di usare il programma

perché altrimenti si rischia di compiere azioni illegali, comportanti inoltre

la decadenza dalla licenza medesima.

• Decadendo dalla licenza non si ha più diritto né all'uso del software,

né a qualsiasi azione di rivalsa contro chi ha fornito o chi ha prodotto

tale software.

• In caso non si vogliano pagare le licenze proprietarie, per evitare qualsiasi

tipo di problema legato all’uso di software in azienda, si può sempre ricorrere

alle licenze gratuite ed open source.


Legge 231/2001 - BREVI CENNI Responsabilità di Impresa Codice Etico e Responsabilità delle

persone Giuridiche - Responsabilità amministrativa delle società e modelli

di organizzazione, gestione e controllo.

L’attività delle aziende e la loro organizzazione deve necessariamente tener conto

In particolar modo della legislazione in oggetto.

Il D.Lgs 231/2001 estende alle persone giuridiche la responsabilità per reati

commessi in Italia ed all’estero da persone fisiche che operano per la società.

Viene introdotta la responsabilità in sede penale degli Enti per alcuni reati commessi

nell'interesse o a vantaggio degli stessi, da persone che rivestono funzioni di

• rappresentanza,

• amministrazione

• direzione

dell'ente o di una sua organizzazione autonoma (finanziariamente e/o funzionalmente e

da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti sopra indicati).


Trai i reati identificati dal legislatore possiamo elencare:

• Indebita percezione di erogazioni pubbliche;

• Truffa ai danni dello Stato o di altro Ente Pubblico;

• Illegale ripartizione degli utili;

• Falsità nelle comunicazioni sociali;

• Operazioni in pregiudizio dei creditori;

• Formazione fittizia del capitale;

• Indebita influenza nell'assemblea;

• Ostacolo all'esercizio della funzione di pubblica vigilanza;

• Aggiotaggio;

• Frode informatica a danno dello Stato o di altro Ente Pubblico;

• Corruzione;

• Concussione;

• Reati in tema di erogazioni pubbliche;

• Reati contro la personalità individuale


Adempiere agli obblighi legislativi richiede di:

• adottare (prima del fatto) modelli organizzativi e gestionali idonei a prevenire reati;

• costituire un organismo dell'ente con compito di vigilare su funzionamento e su osservanza

di modelli e curarne l’aggiornamento;

• definire i modelli di organizzazione e gestione;

• riuscire ad evitare la commissione del reato eccetto che mediante l'elusione fraudolenta dei

modelli stessi;

• individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi tali reati;

• prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle

decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire;

• individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione

di reati.

Tali adempimenti devono poter essere svolti senza danneggiare l’attività aziendale. Si devono

usare strumenti adatti per raggiungere il risultato senza pregiudizio per i processi aziendali,

riducendo il costo correlato agli adempimenti stessi.

DirICTo

CONCLUSIONI E DOMANDE

DirICTo

Grazie per l’attenzione

Studio Legale Ferrari Artese

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Tu sei libero: di riprodurre, distribuire, comunicare al pubblico, esporre in pubblico, rappresentare, eseguire o

recitare l'opera di creare opere derivate Alle seguenti condizioni:

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distribuire l’opera risultante solo per mezzo di una licenza identica a questa. In occasione di ogni atto di riutilizzazione o distribuzione, devi chiarire agli altri i termini della licenza

di quest’opera. Se ottieni il permesso dal titolare del diritto d'autore, è possibile rinunciare ad ognuna di queste

condizioni. Le tue utilizzazioni libere e gli altri diritti non sono in nessun modo limitati da quanto sopra

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Smau Milano 2014 Artese-Miotto

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