T.C.

MARMARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

İLAHİYAT ANABİLİM DALI

İSLAM HUKUKU BİLİM DALI

İSLAM CEZA HUKUKUNDA SUÇA TEŞEBBÜS

Yüksek Lisans Tezi

HÜSEYİN ARSLAN

İSTANBUL, 2006

T.C.

MARMARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

İLAHİYAT ANABİLİM DALI

İSLAM HUKUKU BİLİM DALI

İSLAM CEZA HUKUKUNDA SUÇA TEŞEBBÜS

Yüksek Lisans Tezi

HÜSEYİN ARSLAN

İSTANBUL, 2006

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ.......................................................................................................................................... IV KISALTMALAR ........................................................................................................................... V

GİRİŞ

I– KONUNUN SUNULMASI ..................................................................................................... 1 II – KAYNAKLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ .......................................................................... 3

BİRİNCİ BÖLÜM İSLAM CEZA HUKUKU HAKKINDA GENEL BİLGİLER

I – İSLAM CEZA HUKUKUNDA SUÇ KAVRAMI.................................................................... 7

A- SUÇUN MAHİYETİ ........................................................................................................... 7 B- SUÇUN TANIMI................................................................................................................. 9 C- SUÇUN UNSURLARI ........................................................................................................ 9

1 – Kanuni Unsur: ............................................................................................................. 10 2 – Maddi Unsur:............................................................................................................... 11 3 – Manevi Unsur.............................................................................................................. 11

D – SUÇLARIN TASNİFİ...................................................................................................... 12 1 – Suça Verilecek Cezaların Ağırlığı Açısından ............................................................. 13 2 – Suçun Manevi Unsuru Açısından................................................................................ 16 3 – Suçun Maddi Unsuru Açısından ................................................................................. 16

II – İSLAM CEZAHUKUKUNDA CEZA KAVRAMI............................................................... 18 A - CEZANIN MAHİYETİ .................................................................................................... 18 B– CEZALARIN TASNİFİ .................................................................................................... 19

1 - Aslî Olup Olmaması Bakımından Cezalar................................................................... 19 2 - Uygulandığı Yer Açısından Cezalar ............................................................................ 19 3- Hedefledikleri Hak ve Menfaatler İtibarıyla Cezalar.................................................... 20 4- Hâkimin Takdir Hakkının Bulunup, Bulunmaması Açısından Cezalar........................ 20

C – CEZALARIN GAYELERİ............................................................................................... 20 D - CEZAYI DÜŞÜREN SEBEPLER.................................................................................... 21

İKİNCİ BÖLÜM İSLAM CEZA HUKUKUNDA SUÇA TEŞEBBÜSÜN TEORİK TEMELİ

VE AŞAMALARI I – SUÇA TEŞEBBÜSÜN TEORİK TEMELLERİ ..................................................................... 24

A - TEŞEBBÜS KAVRAMI................................................................................................... 24 1- Genel Olarak ................................................................................................................. 24 2- İslam Hukukunda .......................................................................................................... 25

B – BATI HUKUKUNDA SUÇA TEŞEBBÜSÜN TARİHİ GELİŞİMİ .............................. 27 C – SUÇA TEŞEBBÜSÜN CEZA HUKUK SİSTEMATİĞİ İÇİNDEKİ YERİ................... 29

1 – Batı Hukuk Sistematiğinde.......................................................................................... 29 2 – İslam Hukuk Sistematiğinde ....................................................................................... 30

a- Usül Kitaplarında ................................................................................................... 30 b- Furû’ Kitaplarında................................................................................................... 30 c - Modern Fıkıh Kitaplarında..................................................................................... 31

II

D - TEŞEBBÜSÜN SUÇ OLMASININ HUKUKİ DAYANAĞI ........................................ 31 1 – Teşebbüsün suç olduğunu Gösteren Âyetler ............................................................... 32 2 – Teşebbüsün suç olduğunu Gösteren Hadîs - i Şerifler .............................................. 32 3 – Teşebbüsün Suç olduğunu Gösteren Tâlî Deliller (Seddü’z - Zerâi’)........................ 33

E – SUÇA TEŞEBBÜSÜN HUKUKİ NİTELİĞİ .................................................................. 34 1 - Batı Hukukunda .......................................................................................................... 34 2 – İslam Hukukunda ........................................................................................................ 35

F – TEŞEBBÜSÜN CEZALANDIRILIŞ NEDENİ ............................................................... 36 1 – Batı Hukukunda........................................................................................................... 36 2 – İslam Hukukunda ........................................................................................................ 37

G – TEŞEBBÜSE ELVERİŞLİ OLMAYAN SUÇLAR ........................................................ 38 1 – Manevi Unsur Açısından Teşebbüse Elverişli Olmayan Suçlar ................................. 38 2 – Maddi Unsur Açısından Teşebbüse Elverişli Olmayan Suçlar ................................... 39

a- İhmal Suçları ........................................................................................................... 39 b- Şeklî Suçlar ............................................................................................................. 39

II – SUÇA TEŞEBBÜSÜN AŞAMALARI .................................................................................. 40 A – NİYET (DÜŞÜNCE) AŞAMASI .................................................................................... 40

1 – Niyetin Mâhiyeti ......................................................................................................... 41 2 – Niyetle Yakın Anlamlı Terimler ................................................................................. 42 3 – Niyet (Düşünce) Ceza İlişkisi ..................................................................................... 43

a- Dünyevî (Hukukî) Açıdan....................................................................................... 43 b- Uhrevî Açıdan......................................................................................................... 45

(1)- Düşüncenin Safhaları ve Hükümleri .............................................................. 46 (2)- Kesin Kararın (Azm) Günah Olduğunu Savunanların Delilleri..................... 47 (3)- Kesin Kararın (Azm) Günah Olmadığını Savunanların Delilleri................... 49

B – HAZIRLIK AŞAMASI .................................................................................................... 50 1- Bağımsız Suç Oluşturan Hazırlık Hareketleri ve Hükümleri ....................................... 50 2- Bağımsız Suç Oluşturmayan Hazırlık Hareketleri ve Hükümleri................................. 51

C – İCRA AŞAMASI ( TEŞEBBÜS) ..................................................................................... 56

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

TEŞEBBÜSÜN UNSURLARI/ ŞARTLARI, CEZASI ve TEŞEBBÜSTE VAZGEÇME I – SUÇA TEŞEBBÜSÜN UNSURLARI/ŞARTLARI................................................................ 58

A– SUÇA TEŞEBBÜSÜN MANEVİ UNSURU (KASIT).................................................... 58 B – SUÇA TEŞEBBÜSÜN MADDİ UNSURU..................................................................... 60

1- İcraya Başlama.............................................................................................................. 60 2 - İcraya Başlamanın Ölçüsü .......................................................................................... 61

a- Batı Hukukunda ...................................................................................................... 61 b- İslam Hukukunda .................................................................................................... 61

(1)- Ûdeh ve Ebû Zehre’nin Benimsediği Görüş .................................................. 62 (2)- Behnesî’nin Görüşü........................................................................................ 62

C – NETİCENİN MEYDANA GELMEMESİ ...................................................................... 66 1- Genel Olarak ................................................................................................................ 66 2 – İcra Hareketleri Ne Zaman Bitmiş Sayılır................................................................... 67

II – SUÇA TEŞEBBÜSÜN CEZASI............................................................................................ 68 A – GENEL OLARAK ........................................................................................................... 68

III

B – HAD CEZASINI GEREKTİREN SUÇLARA TEŞEBBÜSÜN CEZASI....................... 69 1 – Hırsızlık Suçuna Teşebbüs .......................................................................................... 69

a-Hırsızlık Suçu Ne Zaman Tamamlanmış Olur......................................................... 70 b-Hırsızlık Suçunun Teşebbüs Aşamasında Kaldığı Haller ....................................... 70 c- Hırsızlığa Teşebbüsün Cezası ................................................................................. 72

2 – Hırâbe Suçuna Teşebbüs ............................................................................................. 74 a- Hırâbe Suçu Ne Zaman Tamamlanmış Olur ........................................................... 74 b- Hırâbe Suçunun Teşebbüs Aşamasında Kaldığı Haller .......................................... 75 c- Hırâbe Suçuna Teşebbüsün Cezası ......................................................................... 76

3 – Zina Suçuna Teşebbüs................................................................................................. 77 a- Zina Suçu Ne Zaman Tamamlanmış Olur .............................................................. 78 b- Zina Suçunun Teşebbüs Aşamasında Kaldığı Haller.............................................. 78 c- Zinaya Teşebbüsün Cezası ...................................................................................... 79

4 – Şarap İçme Suçuna Teşebbüs ve Cezası ..................................................................... 80 C – KISAS GEREKTİREN SUÇLARA TEŞEBBÜSÜN CEZASI ....................................... 81

1- Adam Öldürme Suçuna Teşebbüs................................................................................. 81 2- Adam Öldürmeye Teşebbüsün Cezası .......................................................................... 82

a- Hiçbir Sonuç Doğurmayan Öldürme Teşebbüsü ve Cezası .................................... 82 b- Müessir Fiil Meydana Getiren Öldürme Teşebbüsü ve Cezası .............................. 83

3- Müessir Fiile (Yaralamaya ) Teşebbüs ......................................................................... 84 4- Müessir Fiile Teşebbüsün Cezası.................................................................................. 85

D – TA’ZîR GEREKTİREN SUÇLARA TEŞEBBÜSÜN CEZASI...................................... 85 1- Ta’zîr Suçlarına Teşebbüs............................................................................................. 85 2- Ta’zîr Suçlarına Teşebbüsün Cezası ............................................................................. 86

D- İŞLENEMEZ SUÇA TEŞEBBÜSÜN CEZASI ................................................................ 87 1 – İşlenemez Suçun Mâhiyeti .......................................................................................... 87 2 - İşlenemez Suça Teşebbüsün Cezası............................................................................ 87

a- Batı Hukukunda ...................................................................................................... 88 b- İslam Hukukunda .................................................................................................... 88

III- TEŞEBBÜSTE VAZGEÇME ................................................................................................ 90 A- ZORUNLU VAZGEÇME ................................................................................................. 90 B- İHTİYARIYLA VAZGEÇME........................................................................................... 90

1- Tevbe Dışında Bir Sebeple Vazgeçme ......................................................................... 91 2- Tevbe Sebebiyle Vazgeçme.......................................................................................... 91

a- Tevbenin Mâhiyeti .................................................................................................. 91 b- Tevbenin Cezalara Etkisi ........................................................................................ 92

(1)- Had ve Kısas Suçlarında ............................................................................... 92 (2)- Ta’zîr Suçlarında ......................................................................................... 100

C – FAAL NEDÂMET SEBEBİYLE VAZGEÇME ........................................................... 103 1- Faal Nedâmetin Mâhiyeti............................................................................................ 103 2- Faal Nedâmetin Cezalara Etkisi.................................................................................. 103

SONUÇ ....................................................................................................................................... 105 BİBLİYOGRAFYA .................................................................................................................... 108

IV

ÖNSÖZ

İnsanların bir arada yaşadığı ortamlarda hak ihlallerinin ve suç işleme potansiyelinin

tamamen ortadan kaldırılamayacağı açıktır. Bu sebeple toplumların huzur ve güvenini teminle

görevli olan siyasi otoriteler yapacakları hukuki düzenlemelerle suç işleme oranlarını asgari

düzeye indirmek için tedbirler almak durumundadırlar.

İnsanların dünya ve âhiret mutluluğunu hedefleyen İslam dini, bu hedefi

gerçekleştirmek için mensuplarının her türlü davranışını kontrol altında tutmayı ilke

edinmiştir. Ancak “berâet-i zimmet asıldır” ve “eşyada asl olan ibâhadır” prensiplerini vaz’

eden İslam Hukuku, suçsuz bir kimsenin cezalandırılmasına mahal vermemek için

cezalandırmada olabildiğince objektif kriterler benimsemiştir. Bunun yanında İslam hukuku

örnek bir toplum oluşturmayı hedeflediğinden toplumun huzur ve barışına kasteden her türlü

davranışa en başından engel olmak bu hukukun gayeleri arasındadır. İslam hukukunun temel

kaynakları olan Kur’an ve sünnet bu hedef doğrultusunda sadece suç işlemeyi değil suça

giden yollara tevessül ve teşebbüs etmeyi de yasaklamışlardır. Ayrıca İslam hukukunun tâlî

kaynaklarından kabul edilen “seddü’z-zerâi’” prensibi de suç işlemeyi kasteden kişiye baştan

engel olmak suretiyle toplumdaki suç oranını asgariye indirme amacını taşır.

Biz bu çalışmamızda İslam hukuku açısından suça teşebbüsü ve onun cezalandırılma

esaslarını incelemeye çalıştık.

Bu çalışmam esnasında yakın ilgi ve desteğini gördüğüm tez danışmanım olan

değerli hocam Prof. Dr. Mehmet Erkal’a teşekkürü bir borç bilirim. Ayrıca tez çalışmalarım

sırasında maddi ve manevi desteğini esirgemeyen ve tezimi başından sonuna kadar okuyarak

değerli tenkid ve tavsiyelerini ileten Dr. Recep Özdirek Beye ve yetişmemde emeği geçen

bütün hocalarıma teşekkürü ifası gerekli bir borç telakki ediyorum.

Gayret bizden, tevfik yüce Allah’tandır.

Hüseyin ARSLAN

V

KISALTMALAR

AÜİFD : Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi

b. : İbn (Oğlu)

bk. : bakınız

DİA : Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi

h. : Hicri

Hz. : Hazreti

İFAV : Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı

md. : madde

MÜSBE : Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü

ö. : Ölümü

s. : Sayfa

SÜSBE : Sakarya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü

T.C.K. : Türk Ceza Kanunu

t.y. : Tarih yok

thk. : Tahkik eden

trc. : Tercüme eden

v. b. : ve benzeri

v.d. : ve diğerleri

y.y. : Yer yok

1

GİRİŞ

I- KONUNUN SUNULMASI

Tezimiz bir giriş ile üç bölümden oluşmaktadır.

Birinci bölümde suça teşebbüsün temellerini oluşturan ve konuyu tetkik ederken sık

sık karşımıza çıkacak olan temel kavramların anlaşılmasını kolaylaştırmak için ceza hukuku

hakkında genel bilgilere yer verilmiştir. Bu bölümde İslam ceza hukuku açısından suç ve

cezanın tanımı, suçların ve cezaların tasnifleri, suçun unsurları, cezaların gayeleri ve cezayı

düşüren sebepler kısaca ele alınmıştır. Böylece teşebbüse temel oluşturulmaya çalışılmış ve

teşebbüs hükümlerinin daha kolay kavranması amaçlanmış, zaman zaman konunun teşebbüse

hangi açıdan ışık tutacağına değinilmiştir.

İkinci bölüm iki kısımdan oluşmaktadır. Birinci kısımda İslam hukuku açısından

teşebbüsün teorik temelleri oluşturulmaya gayret edilmiştir. Klasik fıkıh eserlerinde genel

olarak teşebbüs teorisine yer verilmediğinden bu bölümü sistematize ederken, modern hukuk

eserleri esas alınmıştır. Bu sebeple de her bir başlık incelenirken öncelikle modern hukuk

açısından kısaca konu işlenmiş sonra da İslam hukukçularının konuya bakışları ortaya

konulmuştur. Böylece mukâyese imkânı verilmek istenmiş ayrıca İslam hukukunda da bu

teorilerin varlığı gözler önüne serilmiştir. Bu bağlamda; teşebbüsün mâhiyeti, tarihi gelişimi,

hukuk sistematiği içindeki yeri, hukuki dayanağı, hukuki niteliği, cezalandırılış nedeni ve

teşebbüse elverişli olmayan suçlar gibi konular mukayeseli olarak ele alınmıştır.

İkinci kısımda teşebbüs öncesi suçun oluşum aşamaları çerçevesinde düşüncenin

(niyet) ve hazırlık hareketlerinin cezalandırılması konusu ayrıntılı olarak ele alınmıştır.

2

Modern hukukta genel olarak suç sayılmayan düşünce ve suça hazırlık hallerinin İslam

hukukunda suç sayılıp sayılmayacağı meselesi biraz tafsilatlı bir husustur. Modern hukukta

bir davranışın suç sayılması mutlaka dünyevi olarak cezalandırılmasını gerektirir. İslam

hukuku Müslümanların dünya hayatını tanzim ettiği gibi âhirete ilişkin hükümlere de yer

verdiği için düşünce ve suça hazırlık dünyevi cezalandırma açısından suç sayılmamakla

birlikte uhrevi açıdan suç sayılabilir. Böyle olunca günah olan bu tür suçların cezalandırılması

dünyada değil ahirette olacaktır. Bu sebepten dolayı niyet ve suça hazırlık hallerinin günah

olup olmaması konusu İslam hukukçularını hayli meşgul etmiştir. Biz de bu bölümde uhrevi

sorumluluk açısından düşünce ve hazırlık hareketlerinin suç oluşturup oluşturmayacağı

konusunda fakîhlerin görüşlerini ayrıntılı olarak ele almaya çalıştık.

Üçüncü bölüm üç kısımdan oluşmaktadır. Birinci kısımda suça teşebbüs kavramı

tahlil edilmeye çalışılmıştır. Bu amaçla suça teşebbüsün unsurları/şartları, cezası ve

teşebbüste vazgeçmeye ayrılmıştır. Tahlilin planını hazırlarken modern hukukun sistematiği

esas alınmıştır. İkinci kısımda, suça teşebbüsün cezası ele alınmıştır. Bu kısımda önce

teşebbüse verilecek ceza teorik olarak ortaya konmaya çalışılmış sonra da klasik fıkıh

kitaplarındaki meseleci metod esas alınarak teşebbüse elverişli olan suçlar tek tek ele

alınmıştır. Bu yolla her bir suça teşebbüsün cezası; fıkıh müdevvenâtının ilgili bölümünden

örnekler verilerek gösterilmeye çalışılmış, ayrıca bazı uygulama örneklerine de yer

verilmiştir. Böylece fakîhlerin teşebbüs hükümlerinden habersiz olmadığı vurgulanmak

istenmiştir. Üçüncü bölümün son kısmında ise teşebbüste vazgeçme konusu incelenirken

pişmanlığın cezalara etkisi üzerinde durulmuştur. Bu bölümün sistemleştirilmesinde çağdaş

fakîhkerin tevbenin cezalara etkisi konusunda ortaya koydukları sistem benimsenmiştir.

Böylece tevbenin ta’zîr cezalarına olan etkisi belirlenmiş bu yolla teşebbüse etkisi îzah

edilmeye gayret gösterilmiştir.

Çalışmamızda fakîhlerin görüşlerini yansıtırken dört sünnî mezhebin görüşlerini esas

almakla birlikte zaman zaman Zâhirî mezhebinin görüşlerine de yer verdik. Bunun için de her

mezhebin ilk el kaynaklarına inmeye çalıştık. Çağdaş hukukçuların farklı bakış açıları varsa

bunları da imkân nisbetinde ortaya koymaya çalıştık Ayrıca mukâyese imkânı vermesi

bakımından az da olsa modern hukukun bakış açısına temas ettik.

3

Konuyu işlerken maddî hukuk açısından inceledik. Muhâkeme usûlünü ilgilendiren;

suçun isbatı, şahit, delil, zaman aşımı v.b. konulara temas etmedik. Bunun yanında muhakeme

sonrası cezanın infazı ile ilgili hususlara da yer vermedik.

Referans olarak başvurduğumuz kaynakların ilk geçtiği yerde eserin müellifini, tam

adını basıldığı yayınevini, yer ve tarihini zikrettik. Aynı kaynağa daha sonra yapılan

başvurularda kolaylık sağlaması açısından müellifin meşhur adını veya adı ile soyadını

zikretmenin yanında kitabın adını veya kısaltılmış olarak meşhur adını zikrettik. Kısaltma

yapmayı (age, v.b.) tercih etmedik. Ancak aynı dipnotta yazarın birden çok eserine atıf varsa

yazarın adını bir defa zikredip, iki eserini aralarına virgül koyarak peş peşe zikrettik. Behnesî,

Nazariyyât, s. 53, el- Mevsûa, III, 253 gibi. Kaynak gösterilen eserlerin cilt numaralarını

Romen rakamıyla sayfa numaralarını ise normal rakamlarla gösterdik. Kâsânî, Bedâi’ VII, 48

gibi. Ayrıca dipnotlarda kısaltarak verdiğimiz kitap adını bibliyografyada parantez içinde

kısaltılmış olarak verdik, böylece başvuruyu kolaylaştırmayı amaçladık.

II- KAYNAKLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

“Suça Teşebbüs” konusunda klasik döneme ait müstakil bir çalışmaya

rastlanmamıştır. Konu ile ilgili hükümler genellikle klasik fıkıh kitaplarının cinâyât, hudûd,

cirâh, ta’zîr, diyât, keffârât, hazar- ibâha = kerâhiyye- istihsân v.b. bölümlerinde dağınık bir

şekilde bulunmaktadır. Usûl-ü Fıkıh kitaplarında ise, “seddüz-zerâi’, mekâsıd- vesâil v.b.

bölümlerde konu ile ilgili hükümler yer almaktadır.

Bu kaynaklardan çalışmamızda en sık müracaat ettiklerimiz ait oldukları mezhepleri

esas alınarak aşağıda sıralanmıştır.

Hanefî Mezhebi Kaynakları: Serahsînin el- Mebsût, Kâsânî’nin Bedâiu’s- Sanâi’,

İbnü’l- Hümâm’ın Fethü’l- Kadîr, Cessâs’ın Ahkâmü’l- Kur’ân, Zeylaî’nin Tebyînü’l- Hakâik

ve İbn Âbidîn’in Reddü’l- Muhtâr adlı eserleri bunların başta gelenleridir.

4

Mâliki Mezhebi Kaynakları: Sehnûn’un İmâm Mâlik’ten rivâyeti olan el-

Müdevvene, Kurtubî’nin el- Câmiu’ li Ahkâmi’l- Kur’ân, Karâfî’nin el- Furûk, Şâtıbî’nin el-

Muvâfakât adlı eserleri bu mezhepte yararlandığımız temel kaynaklardandır.

Şafii Mezhebi Kaynakları: İmâm Şâfiî’nin Ahkâmü’l- Kur’ân ve Kitâbü’l- Ümm

adlı eserleri ile, Nevevî’nin Ravzatü’t- Tâlibîn, Süyûtî’nin el- Eşbâh ve’n- Nezâir,

Mâverdî’nin el- Ahkâmü’s- Sultâniyye ve Şîrâzî’nin el- Mühezzeb adlı eserleri.

Hanbelî Mezhebi Kaynakları: İbn Kudâmenin el- Muğnî, İbn Kayyım el-

Cevziyyenin İ’lâmü’l- Muvkkı’în, adlı eserleri.

Zâhirî Mezhebi Kaynakları: İbn Hazm’ın el- Muhallâ adlı eseri ile el- İhkâm fî

Usûli’l- Ahkâm adlı eserleri.

Bu kaynaklar dışında istifade ettiklerimiz bibliyografyada verilmiştir. Ancak

çalışmamız esnasında öncelikle burada zikrettiğimiz kaynaklara başvurduğumuzu bunlarda

bulamadığımız hususlarda diğerlerine başvurduğumuzu belirtmek için bunların adlarını

özellikle zikretmeyi uygun gördük.

İslam dünyasında “Suça Teşebbüs” konusunu müstakil olarak ele alan bir takım

çalışmalar yapılmış olmakla birlikte bunların ortak özelliği; modern hukuku esas alıp, İslam

hukukuna da atıflar yaparak değinmiş olmalarıdır. Bunların en meşhuru, Dr. Semîr Şenâvî

tarafından doktora tezi olarak hazırlanan “eş- şuru’ fi’l- Cerîme” (Dâru’n- Nahdati’l-

Arabiyye, Kâhire, 1971) adlı eserdir. Ancak bu eser teşebbüsü modern hukuk açısından ele

alıp, incelemiştir. Dolayısıyla bizi direk olarak ilgilendirmemektedir. Ayrıca Nüveybit

Mübârek Abdülazîz tarafından kaleme alınmış olan “Nazariyyetü’ş- Şuru’ fi’l- Cerîme”

(Kuveyt 1978), adlı eser İslam hukuku açısından suça teşebbüsü ele alan müstakil bir

çalışmadır. Ne var ki beş bölümden oluşan bu eserde “suça teşebbüs” konusunda bir teori

ortaya konmamış olup sadece klasik fıkıh kitaplarından nakiller yapılmakla yetinilmiştir.

Nitekim kitabın ilk dört bölümünde teşebbüs modern hukuk ve yazarın ülkesinde uygulanan

kanunlar açısından incelenmiş sadece beşinci bölümde İslam hukukunda teşebbüs

hükümlerine yer verilmiştir.

5

Ülkemizde Yahya Yaşar tarafından “İslam Ceza Hukukunda Suça Teşebbüsün

Mâhiyeti ve Hukukî Sonuçları” (Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2002) adlı bir

yüksek lisans çalışması yapılmıştır. Ancak bu çalışmayı kaynakları açısından yetersiz

bulduğumuz gibi konuya yeterince vakıf olunmadığını düşündüğümüzden bizim çalışmamıza

engel olmayacağı kanaatina vardık.

Muâsır İslam ceza hukukuyla ilgili bazı eserlerde “suça teşebbüs” konusu müstakil

bir bölüm olarak ele alınmıştır. Bunlardan tespit edebildiğimiz ve yararlandıklarımız

şunlardır: Abdülkadir Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâi’l- İslâmî, I/343-356; Muhammed Ebû Zehre,

el- Cerîme, s. 230-247; Ahmed fethi Behnesî, Nazariyyât, s. 33-50; aynı müellif, el- Cerâim

fi’l- Fıkhi’l- İslâmî, s.69-71, 88,89; yine aynı müellif, el- Mevsûatü’l- Cinâiyye, III/327-343;

Abdülazîz Âmir, et- Ta’zîr, s.155-161, 238-240, 251-253; Abdülfettâh Hıdır, el- Cerîme,

s.120-123,138-148, 160,161; v.d.

Suça teşebbüs konusunun teori ve planını oluştururken modern ceza hukuku

eserlerinden de yararlandık. Bunların arasında Dr. Adem Sözüer tarafından doktora çalışması

olarak kaleme alınmış olan “Suça Teşebbüs” (Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul 1994) adlı

eser önemli bir yere sahiptir. Eserde teşebbüsün tarihi gelişimi verilirken İslam hukuku

açısından teşebbüs incelenmiş, bunun yanında Osmanlı uygulamasına da kısmen temas

edilmiştir. Ayrıca Doç Dr. Doğan Soyaslan’ın kaleme aldığı “Teşebbüs Suçu” adlı eser de

yararlandığımız kaynaklardandır.

Bunların yanında modern ceza hukuku eserlerinde suç genel teorisi içinde yer alan

“suça teşebbüs” başlığı altında verilen bilgilerden de istifade ettiğimizi belirtmek isteriz.

6

BİRİNCİ BÖLÜM

İSLAM CEZA HUKUKU HAKKINDA

GENEL BİLGİLER

7

I – İSLAM CEZA HUKUKUNDA SUÇ KAVRAMI

A – SUÇUN MAHİYETİ

Genel olarak “Allah’ın emirlerini ihmal, yasaklarını ihlal etmektir.”1 şeklinde

tanımlayabileceğimiz suçu ifade etmek için Kur’an-ı Kerim ve hadîslerde bir çok terim

kullanılmakta olup,2 bunlardan bir kısmı şunlardır: Cürm,3 masıyet,4 hatîe,5 ism,6 seyyie,7

zenb,8 cünah,9 cinâyet,10 şerr.11 Ancak bu terimler günümüz ceza hukukundaki “suç”

kavramını ifade etmekten çok; dinin özüne uymayan ve ahlaken tasvip edilmeyen fiil veya

terkleri ifade etmektedirler.12

Günümüz Ceza Hukukunda kullanılan suç terimini ifade etmek için Arap dilinde “el-

Cerîme” lafzı kullanılmaktadır. Klasik fıkıh metinlerinde ise, suç teriminin karşılığı olarak

1 Ebû Zehre, Muhammed, el- Cerîme, Dâru’l- Fikri’l- Arabî, Kahire, t.y, s. 22, Dağcı, Şamil, İslam Ceza Hukukunda Şahıslara Karşı Müessir Fiiller, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 1996, s. 11. 2 bk. Ebû Zehre el- Cerîme, s. 21- 24, Bebek Adil, “Günah”, DİA, XIV, 282-285. 3 Buhârî, Ebû Abdillah Muhammed b. İsmail, el- Câmiu’s- Sahîh, Çağrı Yayınları, İstanbul 1981, “Diyât”, 30; “İ’tisam”, 3; “Fedail”, 133. 4 bk. Mücadele, 58/8,9; Hucurât, 49/7. 5 Kur’andaki kullanımı için bk. Bakara, 2/81; Şuara, 26/82, Hadîslerdeki kullanımı için bk. Buhârî, “Daavât”, 66; “Mesâcid”, 146. 6 Kur’an’daki kullanımı için bk. Bakara, 2/85; Mâide, 5/2,3; En’âm, 6/120; Hadîslerdeki kullanımı için bk. Müslim, “Birr”, 14,15; Tirmizi, “Zühd”, 52; Dârimi, Ebû Muhammed Abdullah b. Abdirrahîm, Çağrı Yayınları, İstanbul 1981, “Büyû”, 2. 7 Necm, 53/32. 8 A’raf, 7/100. 9 Kur’an - ı Kerimde “cünah” şeklinde geçen “günah”ın kullanımı için bk. Bakara, 2/158,198,229,230; Nisâ, 4/23. 10 Tirmîzî, Ebû İsâ Muhammed b. İsâb. Sevre, el- Câmiu’s- Sahîh, Çağrı Yayınları, İstanbul, 1981, “Diyat”, 5; Ebû Dâvûd, Süleyman b. Eşas es - Sicistânî, es- Sünen, Çağrı Yayınları, İstanbul 1981, “Diyât”, 25; Nesâî Ebû Abdirrahman Ahmed b. Şuayb b. Ali b. Bahr, es- Sünen, Çağrı Yayınları, İstanbul 1981, ”Tahrim”, 29. 11 Bakara, 2/216; Ali İmrân, 3/180; Mâide, 5/60; Zilzal, 99/8; Felak,113/2,3,4,5; Nâs, 114/4. 12 Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 24; Dalgın, Nihat, İslam’da Tevbe ve Cezalara Etkisi, Etüt Yayınları, Samsun 1999; Dağcı, Şamil, Müessir Fiiller, s. 11; Esen, Hüseyin, İslam Hukukunda Cezâî Sorumluluk, MÜSBE 2003, Yayınlanmamış Doktora Tezi, s.2

8

“masıyyet” ve “cinâyet” lafızlarının kullanıldığı görülmektedir. Ancak bu iki terimin ceza

hukukunda kullanılan suç ile aralarında nüans bulunması sebebiyle öncelikle tanımlarına yer

verilecek, sonra da aralarındaki farklara işaret edilecektir.

a – Masıyet: “Allah’ın yapılmasını veya terk edilmesini yasakladığı fiil ve

terklerdir.”13 Masıyyet sorumluluk esasına dayanmakla birlikte bu sorumluluk hem dünya

hem de âhiret hayatına yönelik olabilir. Bu yönüyle masıyyet ceza hukukundaki suçtan

farklıdır. Çünkü ceza hukukunda suç denilince akla gelen; dünyevi sorumluluk gerektirip

karşılığında ceza takdir edilen fiil ve terklerdir. Bu sebeple masıyet kapsamına girdiği halde

dünyada cezalandırılmayan – kişinin kendisine zarar vermesi– eylemler ceza hukukunun

konusu olmazken, masıyet kapsamına girmediği halde cezalandırılan eylemler –maslahata

binaen ta’zir– ceza hukukunun alanına girmektedirler. Dolayısıyla masıyyet terimi bir

bakıma cerîmeden daha umumi iken başka bir yönüyle cerîmeden hususidir.14

b – Cinâyet: “İnsanın canına, malına, ırzına veya bir başka varlığına karşı işlenen

yasak fiil”,15 veya “Sorumluluk gerektiren yasak fiil”16 diye tarif edilir. Fakîhler cinâyet

lafzının kapsamı konusunda farklı îzahlar yapmışlardır. Fakîhlerin büyük çoğunluğuna göre

cinâyet lafzı cerîme ile aynı anlamda kullanılıyorsa da,17 bazı Fakîhler, cana veya uzva karşı

işlenen suçlara cinâyet adını verirken,18 diğer bazıları da sadece had ve kısas suçlarına cinâyet

adını vermektedirler.19 Dolayısıyla sadece had ve kısas suçlarına cinâyet adının verildiğini

dikkate aldığımızda cinâyet lafzı cerîmeye göre daha hususi olmaktadır.

13 Ûdeh, Abdülkadir, et- Teşrî’u’l- Cinaiyyi’l- İslâmî Mukârenen bi’l- Kanûni’l- Vad’î, Dâru’l- Kâtibi’l Arabî, Beyrut, t.y, I, 128. 14 Âmir, Abdülaziz, et- Ta’zîr fi’ş - Şerîati’l-İslâmiyye, Dâru’l- Fikri’l- Arabî, Kahire 1969, s. 86 -90; Dr. Muhammed Ebû Hassan, Ahkâmü’l- Cerîme ve’l-Ukûbe fi’ş- Şerîati’l- İslâmiyyeti, Dirâse, Mukârene, Mektebetü’l- Menâr, Ürdün 1987, s.165- 166 15 Zeylaı’, Tebyînü’l- Hakâik, Şerhu Kenzi’d- Dekâik, Matbaatü’l- Kübra’l- Emîriyye, Bulak, h.1315, VI, 97; Ûdeh, et- Teşrî’ul- Cinâî, I, 67; Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 51; Hasan Aili, eş - Şâzeli, “Cinâyet”, DİA, VIII, 14-15. 16 Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukuk-ı İslamiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi, İstanbul, t.y, III, 10. 17 Zeylaı’, Tebyîn, VI, 97; İbn Kudâme, Ebû Muhamed Abdullah b. Ahmed b. Muhammed, el- Muğnî, Dâru’l- Fikr, t.y, VII, 625; Ûdeh, et-Teşrîu’l- Cinâî, I, 67; Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 51. 18 es- Serahsî, Ebû Bekr Muhammed b. Ahmed b. Ebî Sehl, el- Mebsût, Çağrı Yayınları, İstanbul, 1983, XXVII, 84; Kâsım el- Konevî, Enîsü’l-Fukahâ fî Ta’rîfâti’l-Elfâzı’l- Mütedâvile beyne’l- Fukahâ, Dâru’l- Vefâ li’n- Neşri ve’t- Tevzî’, Cidde, s.291; İbnü’l- Hümâm, Kemâlüddin Muhammed b.Abdi’l-Vâhid, Fethu’l- Kadîr, IV, 113; Molla Husrev, Muhammed b. Ferâmûz, Dürerü’l-Hükkâm Şerhu Ğurari’l- Ahkâm, Muhammed Esad Matbaa ve Kütüphanesi, II, 112; Ûdeh, et-Teşrî’ul- Cinâî, I, 67. 19 İbn Ferhûn, Ebû’l- Vefâ Burhânuddîn İbrahim b. Ali, Tabsıratü’l- Hükkâm fî Usûli’l- Akdıyeti ve Menâhici’l- Ahkâm, Dâru Âlemi’l- Kütüb, Riyad 2003, II, 157.

9

Bu iki terim günümüz ceza hukukunda tanımlanmış olan “suç” kavramını tam olarak

karşılamamaktadır. Çağdaş İslam hukukuçuları ceza hukuku terimi olarak “suç” terimini ifade

etmek üzere “el- Cerîme” lafzını kullanmaktadırlar.

B- SUÇUN TANIMI

Fakîhler suçu (el-cerîme) şöyle tarif etmişlerdir: “Allah’ın had (miktarı belli olan

ceza) veya ta’zir ile cezalandırdığı dînî yasaklar.”20 Suçun Kanuni unsuru esas alınarak

yapılan bu tarif, modern hukuktaki, “Kanunun suç sayıp, muayyen bir ceza ile cezalandırdığı

fiil”21 şeklindeki tarifle uygunluk arz etmektedir.

Bu tarife göre suç; bir fiil (haramın yapılması) olabileceği gibi, terk (vacibin

yapılmaması) şeklinde de ortaya çıkabilir.

Ayrıca bu tarif İslam hukukunda; had, kısas ve ta’azîr şeklindeki üçlü ceza tasnifinde

belirtilen kısas suçlarını da içermektedir. Çünkü tarifte geçen “had” lafzı terim anlamında

kullanılmayıp, miktarı belli ceza anlamında kullanılmış olmalıdır

.

C – SUÇUN UNSURLARI

Klasik fıkıh kitaplarında suç genel teorisi bulunmadığı için modern ceza

hukukundaki şekliyle “Suçun Unsurları” şeklinde bir bölüm yer almamaktadır. Ancak bu

durum Fakîhlerin bu unsurlardan habersiz olduğu anlamına gelmez. Çünkü İslam Ceza

Hukukunun kendine özgü tasnifi içinde “suçun unsurları” her bir suç anlatılırken o suçun

oluşum şartları içinde incelenmektedir.

Bu sebeple Batı ceza hukukunda yer alan suça ait unsurlar klasik fıkıh kitaplarında-

bu aşlık altında değilse bile- dile getirilmiştir. Nitekim modern İslam Hukuku yazarları

“erkânü’l-cerîme” başlığı altında bu unsurları İslam Hukuku açısından ele alıp,

20 el- Mâverdî, Ebû’l- Hasen Ali b. Muhammed b. Habîb, el- Ahkâmu’s- Sultâniyye ve’l- Velâyâtu’d- Dîniyye, Dâru’l- Kütübi’l- Ilmiyye, Beyrut 1985, s.273. 21 Dönmezer, Sulhi – Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Filiz Kitapevi, İstanbul 1985, I, 348.

10

incelemişlerdir.22

Suçun unsurları; genellikle kanuni unsur, maddi unsur ve manevi unsur şeklinde

sıralanmaktadır.

1 – Kanuni Unsur

Suçun kanuni unsuru; bir fiilin suç olduğunun önceden kanun tarafından belirlenmiş

olmasıdır. Bir başka deyişle onun açıkça yasaklanmış bir fiil olmasıdır. “Kanunsuz suç ve

ceza olmaz” şeklinde formüle edilen bu ilke İslam Hukukunda en başından beri var olan bir

ilkedir.23 Nitekim, Kur’an- ı Kerim ve Sünnet’te bu ilkeye kaynak teşkil eden bir çok nass

mevcuttur.24

İslam ceza hukukunda bir fiilin suç olduğunu tayin bakımından kanun koyucu

Allah’tır.25 Sünnet bu konuda ikinci kaynak durumundadır. O halde Kur’an ve Sünnet İslam

ceza Hukukunun asli kaynağı olup, bu alandaki temel prensipleri ve amaçları belirler. İslam

Hukukçuları ve Hukuk ekolleri ise, bu esasların günlük hayata uygulanma tarz ve şartlarıyla

ilgili hukuki yorum ve ayrıntıyı geliştirerek, kendi devir ve toplumlarının problemlerini bu

çerçevede çözmeye çalışmışlardır.26 Ayrıca ulü’l- emrin de belli prensiplere uymak kaydıyla

yasama hakkına sahip olduğu İslam hukukçuları tarafından ortaya konmuştur.27

O halde İslam Ceza Hukukunda suçları tayin yetkisi Allah ve Peygamber’e ait olup

bu ilke Had ve Kısas suçlarında en ince ayrıntısıyla uygulanmıştır. Ta’zir suçlarında ise, ulu’l-

emr’e geniş yetki tanınmakla birlikte, onun da bu suçları tayin ederken Kur’an ve Sünnet

naslarını göz önünde bulundurma zorunluluğu vardır.

Dolayısıyla İslam hukukunda ister Kur’an ve Sünnet tarafından cezası belirlenmiş

olsun (had ve kısas suçları) ister cezası konusunda ulu’l- emr’e geniş yetki verilen suçlar

olsun (ta’zir suçları) suçun kanuniliği ilkesine uymak zorunluluğu mevcuttur.

22 bk. Ûdeh, et-Teşrîu’l- Cinâî, I, 110; Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 168 v.d. 23 Karaman, Hayreddin, Mukâyeseli İslam Hukuku, İz Yayıncılık, İstanbul 2003, I, 206. 24 bk.Bakara, 2/275,286; Nisâ, 4/16,22,23; Mâide, 5/93,95; En’am, 6/19; Enfal, 8/38; İsra, 17/15; Kasas, 29/ 59: Hadîsler için bk. Ebû Zehre, el- Cerîme, s.161. 25 Mâide, 5/50; En’am, 6/57; Yusuf, 12/40. 26 Bardakoğlu, Ali, “Ceza”, DİA, VII, 470-478. 27 bk. Ûdeh, et-Teşrîu’l- Cinâî, I, 80, 126-127,144; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.125, 280-281, 287.

11

Burada şunu ifade edelim ki İslam hukukunda ta’zîr cezalarını belirleme yetkisi belli

kurallar çerçevesinde ulu’l- emre bırakıldığı için klasik Fakîhler suça teşebbüs teorisi ortaya

koymamışlardır. Zira teşebbüs suçu ta’zir suçları içinde yer aldığından buna ihtiyaç

olmamıştır.

2 – Maddi Unsur

Bir fiilin suç sayılmasında ana unsur, “Hukukun karşısında ceza tayin ettiği şeyin

işlenmesidir.”28 Bir başka ifade ile “yasaklanmış olan fiilin yapılmış olmasıdır.”29 Buna göre

suçun maddi unsurunun oluşması için dış âleme yansıyan bir fiil veya terk olmalıdır.

Dolayısıyla kişi eyleme dökülmeyen düşüncelerinden ceza hukuku açısından sorumlu

değildir.30

Kimi zaman fâil başladığı suçu tamamlayıp, elde etmek istediği neticeye ulaştığı

halde bazen de elinde olmayan sebeplerle suçu tamamlayamaz. Birinci halde suçun maddi

unsuru gerçekleşmiştir. Çünkü dış alemde tamamlanmış bir fiil vardır. İkinci durumda yani

elinde olmayan sebeplerle suçu oluşturan fiilleri tamamlayamadığında ise suçun maddi unsuru

gerçekleşmemiştir. Bu durumda teşebbüsten söz edilir ki biz bu çalışmamızda bu ikinci

durumu incelemeye çalışacağız.

Bazen suçu kişi tek başına işlerken, kimi zaman da birden fazla kişi ortaklaşa bu yola

girerler ki bu durumda da “suça iştirak” ten söz edilir.

Ayrıca maddi unsurun gerçekleşebilmesi için ortaya çıkan sonuç ile fâilin hareketi

arasında illiyet bağının kurulması gerekir.

3 – Manevi Unsur

Ceza Hukukunda sorumluluğun esası, yapılan fiilin iradi olmasıdır. Yani fâil

isteyerek ve sonucuna razı olarak o fiili yapmış olmalıdır. Şu halde sorumluluk sahibi olmak

canlı ve mükellef bir insan olmaya bağlıdır. Dolayısıyla insanoğlu dışındaki canlıların cezai

28 Ebû Zehre, el- Cerîme, s.230. 29 Ûdeh, et-Teşrîu’l- Cinâî, I, 342. 30 bk. Buhârî, “Itk”, 60, “Eyman”, 15; Nesâî, “Talak”, 22; İbn Mâce, “Talak”, 16.

12

sorumluluğu yoktur. Ayrıca ölen kişiden cezâî sorumluluk kalkacağı gibi, mükellef olmayan

(ergenlik çağına gelmemiş çocuk ve deli ) kişi de cezaî mesûliyete sahip değildir.31 Bundan

başka kişi ikrah altında yaptığı şeylerden sorumlu tutulamayacağı gibi,32 hata veya nisyan

sebebiyle iradenin fiile yönelip sonuca yönelmediği veya hiç bulunmadığı durumlarda ya

sorumluluk tamamen kalkar ya da bunlar cezayı hafifletici bir neden olarak kabul edilir.33

Bunların dışında kişi başkasının yaptığından sorumlu tutulamayacağı gibi onun

fiillerinden de başkası sorumlu tutulamaz.34 Ayrıca bir şeyin yasaklığına dair bir nass

bulunmadıkça onu yapmak serbesttir. Bir yasaklama meydana geldiğinde o tarihten sonra bu

yasağı ihlal edenler cezalandırılır. Daha önce bunu yapanlara ceza verilmez. Çünkü yasaklar

geriye doğru işletilemez.35

D – SUÇLARIN TASNİFİ

Klasik Fıkıh kitaplarında suç ve cezaların tasnifi yapılırken daha çok cezasının belirli

olup olmaması açısından suç tasnifleri yapılmıştır. Bu bakımdan suçlar; cezası Kur’an ve

Sünnet tarafından belirlenmiş olan suçlar ve cezası hâkimin takdirine bırakılan suçlar şeklinde

gruplandırılmıştır.36 Ayrıca usûlü fıkıh eserlerinde ceza hukuku açısından değilse bile haklar;

Allah Hakkı (Kamu hakkı) ve kul hakkı şeklinde tasnif edilmiştir. 37

Ancak çağdaş İslam Hukukçuları eserlerinde Batı Hukukundaki tasnifleri esas alarak

suçları değişik açılardan tasnife tabi tutmuşlardır.38

Biz bu tasniflerden “suça teşebbüs” konusunu işlerken bize ışık tutması bakımından

önemli olanlarına değineceğiz.

31 Ûdeh, et-Teşrîu’l- Cinâî, I, 382, 476. 32 bk. Bakara, 2/173, Nahl, 16/106. 33 Ûdeh, et- Teşrtîu’l- Cinâî, I, 80; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.124- 128; Dağcı, Şamil, Müessir Fiiller, s. 20. 34 Necm, 53/38, 39. 35 Mâide, 5/95, İsra, 17/15; Buhârî, “İstitâbe”, 49; Ûdeh, et-Teşrîu’l- Cinâî, I, 115, 383; Akşit, M. Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, Kültür Basın Yayın Birliği, İstanbul, t.y, s. 66- 67. 36 Mâverdî, el- Ahkâm, s. 293; Alâuddin Ebû Bekr b. Mes’ûd, el - Kâsânî, Bedâiu’s- Sanâi’, fi Tertibi’ş- Şerâi’, Dâru’l- Kütübi’l- Ilmiyye, Beyrut, 1986, VII, 33- 56; Molla Husrev, Dürer, II, 77. 37 Serahsî, Usûl, II, 289-300; Zuhaylî, Vehbe, el- Fıkhu’l- İslâmî ve Edilletühü, IV, 13; Şaban, Zekiyyüddin, İslam Hukuk İlminin Esasları, (trc. İ. Kâfi Dönmez), s.224-230; Bardakoğlu, “Hak”, DİA, XV, 139-151; Erturhan Sabri, İslam Ceza Hukukunda İctima, Rağbet Yayınları, İstanbul 2003, s.78. 38 bk. Ûdeh, et-Teşrîu’l- Cinâî, I, 79; Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 49- 52; Cin, Halil- Akgündüz, Ahmet, Türk Hukuk Tarihi, Osmanlı Araştırmaları Vakfı Yayınları, İstanbul 1995, I, 298.

13

1 – Suça Verilecek Cezaların Ağırlığı Açısından

Suça verilecek cezaların ağırlığı açısından suçlar; had suçları, kısas ve diyet suçları

ve ta’zir suçları olmak üzere üçlü tasnife tabi tutulmuştur.

a – Had Cezasını Gerektiren Suçlar: Sözlükte bir şeyi diğerinden ayıran sınır,

engel olmak,39 menetmek anlamlarına gelen “had” kelimesi, İslam Ceza Hukukunda; “Allah

hakkı olarak uygulanması gereken miktarı belli ceza”40 şeklinde tarif edilmektedir. Had

kavramı her ne kadar cezalara verilen bir isim ise de klasik fıkıhta bu kavram hem suç hem

de ceza anlamında kullanılmaktadır.

Had suçlarında Allah Hakkı (Kamu Hakkı) ağır bastığından bunların cezaları belli

olup, bu suçlarda “kanunilik” ilkesi tam olarak hâkimdir. Dolayısıyla bunlarda suçun tarifine

azıcık ta olsa uymayan bir suç had ile cezalandırılamayacağı gibi, bu suçlar mahkemede sabit

olduktan sonra, hâkimin affetme, cezalarında indirime gitme yetkisi yoktur. Ayrıca sulh de

geçerli değildir.

Had cezasını gerektiren suçlar yedi tane olup,41 bunlar: Zina, kazf (iffete iftira),

hırsızlık, hırâbe, (yol kesme, silahlı soygun, gasb ve eşkiyalık), bağy, (meşru devlete isyan ve

başkaldırı), irtidad, (İslam dininden çıkma) ve şürb (alkollü içki içme) suçlarıdır. Bunlardan

irtidad (İslam dininden dönme) ve bağy (meşru devlete isyan)’ı Hanefîler had kapsamına

almazken Şafii ve Mâlikîler bu suçları had gerektiren suçlar arasında sayarlar.42 Ayrıca, şürb

(alkollü içki içme) suçunun da had kapsamında mı yoksa ta’zir kapsamında mı ele alındığı

Fakîhler arasında tartışmalıdır.43

b – Kısas ve Diyet Gerektiren Suçlar: Sözlükte, denklik, eşitlik, kesmek ve iz

sürmek44 gibi anlamlara gelen kısas; İslam Hukukçuları tarafından, “adam öldürme gibi

39 İbn Manzûr,Ebû’l- Fadl Cemâluddin Muhammed b. Mükerrem, Lisânü’l- Arab, Dâru Sâdır, Beyrut t.y,”h-d-d”md, III, 140; Şekerci, Osman, İslam Ceza Hukukunda Ta’zîr Suçları ve Cezaları, Yeni Ufuklar Neşriyat, İstanbul 1996, s.15. 40 Serahsî, el- Mebsût, IX, 36; Kâsânî, Bedâi’, VII, 33; el- Merğînânî, Burhanuddin Ebi’l- Hasan Ali b. Ebî Bekr b. Abdi’l- Celil, el- Hidâye Şerhu Bidâyeti’l- Mübtedî, Eda Neşriyat, İstanbul 1999, II, 80- 94. 41 Kâsânî, Bedâi’ VII, 33; Ûdeh, et-Teşrîu’l- Cinâî, II, 343- 345; Âmir, et- Ta’zîr, s.13. 42 Şafak Ali, Mezhebler arası Mukâyeseli İslam Ceza Hukuku, Atatürk Üniversitesi Basımevi, Erzurum 1977, s. 64; Şekerci Osman, Ta’zîr Suçları ve Cezaları, s. 17. 43 bk. Âmir, et- Ta’zîr, s. 27- 28; Karaman, Mukâyeseli İslam Hukuku, I, 186. 44 İbn Manzûr, Lisânü’l -Arab, “k-s-s” md. VII, 76.

14

hayata son verme veya yaralama gibi müessir fiil karşılığında fâile verilen denk ceza”45

şeklinde tarif edilmiştir. Sözlükte karşılık, bedel anlamına gelen diyet ise, İslam hukukunda;

“Cinâyet sebebiyle mağdurun kendisine veya mirasçılarına tazminat mahiyetinde verilen

bedeldir.” diye tarif edilmiştir.46

Klasik Fıkıhta Cinâyât başlığı altında incelenen bu suçlar şahısların canına veya

uzuvlarına yönelik suçlar olup, cezaları Kur’an ve Sünnet tarafından belirlenmiştir. Bu suçlar

beş ayrı başlık altında ele alınmışlardır.47

aa – Kasten (amden) adam öldürmek.48

bb - Kastın aşılması suretiyle adam öldürme (Şibh–i amd): Bu durumda fâil mağduru

öldürmeyi değil de ona zarar vermeyi kastetmiş ancak eylemi ölüm sonucunu doğurmuştur.

cc – Taksirle adam öldürme (Hataen katl)

dd – Hata mecrasına câri olan katl ( Kişinin ihtiyarı dışında meydan gelen öldürme

olayı) Mesela, uyurken başkasının üzerine düşüp, ölümüne sebebiyet verme, gibi.

ee – Tesebbüben adam öldürme: (Başkasının ölümüne sebebiyet verme); İzinsiz

olarak âmmenin kullandığı yol v.b. yerlere çukur açıp, içine bir insanın düşerek ölmesi gibi

Bu suçlardan birincisinin asli cezası kısastır. Diğerlerinin ise, diyettir.

c - Ta’zir Cezasını Gerektiren Suçlar: Sözlükte, menetmek, reddetmek, icbar,

tahkir ve terbiye anlamlarına geldiği gibi, zıt anlamlı lafızlardan olması sebebiyle, yardım,

takviye ve tazim manalarına da gelir.49 Istılahta ise, “Hakkında muayyen bir ceza, şerî bir had

bulunmayan suçlardan dolayı Allah veya kul hakkı olmak üzere icrası gerekli olan tedip ve

cezadır.”50 Şeklinde ta’rif edilmiştir.

45 Serahsî, el- Mebsût, XVI, 60, 63; en- Nesefî, Ömer b. Muhammed Necmüddin Ebû Hafs, Tılbetü’t- Talebe fi’l- Istılâhâti’l- Fıkhiyye, Dâru’l- Kalem, Beyrut 1986, s.331; Konevî, Enîsü’l- Fukahâ, s.292; Bilmen, Istılâhâtı Fıkhiyye, III, 19. 46 Bilmen, Istılâhâtı Fıkhiyye, II, 12; Şekerci, Osman, Ta’zîr suçları ve Cezaları, s. 17. 47 bk. Şekerci, Osman, Ta’zîr Suçları ve Cezaları, s. 18- 19. 48 Bakara, 2/178; Mâide, 5/45; İsra, 17/34. 49 İbn Manzûr, Lisânü’l- Arab, “a-z-r” md. IV, 561- 562; Bilmen, Istılâhâtı Fıkhiyye, III, 24. 50 Serahsi, el - Mebsût, IX, 36; Âmir, et-Ta’zîr, s. 52; Bilmen, Istılâhâtı Fıkhiyye, III, 24.

15

Tariften anlaşılacağı gibi, ta’zir cezalarını gerektiren fiillerin cezaları nasslar

tarafından belirlenmemiş olmakla birlikte, suç oluşu Kitap ve sünnetle belirlenmiş, yahut da

aslında mübah olan fiil zaman içinde topluma zararlı olması sebebiyle, siyasi otorite

tarafından yasaklanıp, karşılığında ceza öngörülmüştür. 51

Buradan yola çıkarak ta’zir suçlarını aşağıdaki şekilde sınıflandırabiliriz.

(1)– Nasslar tarafından yasaklanıp, hakkında had veya kısas cezası öngörüldüğü

halde, suçun unsurlarının tam olarak geçekleşmemesi sebebiyle, ta’zir ile cezalandırılan

fiiller. Hırsızlık ve hırabe gibi suçlara teşebbüs etmek bu grupta yer alır.

(2)– Nasslar tarafından yasaklanmış olmakla birlikte, hakkında had veya kısas cezası

bulunmayan fiiller. Rüşvet, faiz almak, yasak yiyecekleri yemek, sövme, hakaret etme v.b.

fiiller bu gruba girerler.

(3)– Aslında mubah olmasına rağmen, kamu yararı ve düzeni açısından siyasi

otoritenin yasakladığı fiiller de ta’zir suçlarına girer. Mesela, trafik kurallarına uymamak, v.b.

devletçe konulan yasakları ihlal etmek bu suçlara örnektir.52

Ayrıca, had ve kısas cezalarına ek olarak ta’zir cezası verme hakkının da ulu’l- emr’e

bırakıldığını söylemeliyiz.53

Ta’zir suçlarının cezasını takdir yetkisi, suçlunun durumu ve diğer şartlar göz önünde

bulundurulması şartıyla ulu’l- emr’e bırakılmıştır.

Suçları bu şekilde tasnif etmenin; hâkimin af, cezayı indirme yetkisi ile, hafifletici

nedenler ve muhakemede isbat açısından pratik faydalar sağlayacağı hukukçular tarafından

kabul edilmiştir.54

51 Kâsânî, Bedâi’, VII, 63. 52 Kâsânî, Bedâi’, VII, 63- 64; Molla Husrev, Dürer, II, 74; Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 149-163; Cin Halil- Akgündüz, Ahmet, Türk Hukuk Tarihi, I, 326- 327. 53 Dağcı, Şamil, Müessir Fiiller, s.25. 54 bk. Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 81- 83; Şekerci, Osman, Ta’zîr Suçları ve Cezaları, s. 21- 24.

16

2 – Suçun Manevi Unsuru Açısından

Suçun manevi unsuru esas alınarak yapılan bu taksimde, suçun irâdî olup, olmaması,

suçlunun ceza ehliyetine sahip olup, olmaması ve yaptığı işin sonucunu isteyip istememesi

esas alınmaktadır. Bu açıdan suçlar iki kısma ayrılır.

a- Kasıtlı Suçlar: Fâilin, fiilinin suç olduğunu ve suçun cezasını bilerek ve isteyerek

işlediği suçlardır.55 Buna göre, hata ile işlenen suçlar kasıtlı olamayacağı gibi, mülci ikrah

altında işlenen suçlar ve temyiz sahibi olmayan çocuk ile, ceza ehliyetine sahip olmayan (deli

v.b.) kimselerin işledikleri suçlar da bu kapsamda değerlendirilemez.

b – Kasıtlı olmayan (Taksirli) Suçlar: Fâilin suç işleme kastı olmadığı halde, ihmal

dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu işlediği suçlardır.56 Buna göre, hata ile işlenen suçlar bu

kısma girdiği gibi, ikrah altında işlenen suçlar ile, ehliyeti nâkıs olan ve tamamen ehliyetsiz

olan kişilerin işlediği suçlarda bu kapsamda değerlendirilir.57

Bu taksim; cezaî sorumluluğun; dünyevî ve uhrevîliğini tespit açısından önem

taşıdığı gibi,58 cezanın derecesini belirleme açısından da önemlidir. Çünkü kasıtlı suçlara ağır

cezalar öngörüldüğü halde, taksirli suçların cezaları daha hafiftir.

Ayrıca bu taksim, tez konumuz olan teşebbüs açısından da önem taşımaktadır.

Çünkü, teşebbüsün şartlarından biri de suç kastıdır. Dolayısıyla, teşebbüs kasıtlı suçlarda

olabilir, taksirli suçlara teşebbüsten söz edilemez.59

3 – Suçun Maddi Unsuru Açısından

Suçun maddi unsurunun oluşması için dış aleme yansıyan bir fiil veya terk olmalıdır.

Yani suç fâilin fiilinin neticesinde meydana gelebileceği gibi, yapmakla sorumlu olduğu bir

şeyi terk etmesi ile de meydana gelebilir. Bu açıdan suçlar; icra suçları, ihmal suçları ve icra 55 Ûdeh, et-Teşrîu’l- Cinâî, I, 83; Ebû Zehre, el-Cerîme, s.125. 56 Ûdeh, et-Teşrîu’l- Cinâî, I, 83; Dağcı, Şamil, Müessir Fiiller, s. 26. 57 Ebû Zehre, el- Cerîme, s.124- 128. 58 Kasıtlı suçlar her iki açıdan sorumluluk gerektirdiği halde, taksirli suçlarda uhrevî sorumluluktan söz edilemeyeceği gibi, cezaî sorumluluğun da mâlî sorumluluğa dönüşeceği hakkında, bk. Zeylaî, Tebyîn, VI, 117-126; Ebû Zehre, el - Cerîme, s. 126-127. 59 Hıdır, Abdülfettah , el -Cerîme, Ahkâmühe’l- Âmmetü fi’l- İtticâhâti’l - Muâsıra vel - Fıkhi’l- İslâmî, İdâretü’l - Buhûs, Suud 1985, s.37.

17

yoluyla işlenen ihmal suçları şeklinde tasnif edilmişlerdir.

a – İcra Suçları: İşlenmesi yasak olan bir fiilin irtikâbıyla oluşan suçlardır.

Hırsızlık, zina, bedene veya bir uzva yönelik müessir fiiller gibi. Suçların büyük bir kısmı bu

gruba girerler. 60

b – İhmal Suçları: Bir kimsenin yapmakla sorumlu olduğu bir fiili yapmaması

emrin ihlali sonucunu doğuracağı için bir ihmal suçudur. Mesela; şahitlik yapmak dinen bir

görevdir.61 Dolayısıyla şahitlikten kaçmak bir ihmal suçudur. Farz olan zekatı vermekten

imtina etmek de bir ihmal suçudur.62

c – İhmal Yoluyla İcra Suçları: Bir fiilin yapılmasıyla oluşan icra suçu bazen,

yapılması gereken bir hareketin yapılmaması ile de meydana gelebilir. Bu tür suçlara ihmal

yoluyla icra suçları denir. Annenin çocuğunu emzirmeyip, ölümüne sebep olması, doktorun

hastasına ilaç vermeyip, ölümüne sebep olması63 ve duvarı yıkılmak üzere olan bir kimsenin

onarma imkanı olduğu halde harekete geçmemesi sonucu duvarın yıkılıp, ölüm sonucunu

doğurması64 bu tür suçun örnekleridir.

Bu tip suçların adam öldürmenin asli cezası olan kısas ile cezalandırılıp,

cezalandırılmayacağı Hanefîler ile diğer mezhepler arasında tartışmalıdır.65

Bu ayrımın bizim açımızdan önemi, bu suçlardan hangilerinin teşebbüse elverişli

olduğu noktasında ortaya çıkar. İcra suçları ve ihmal yoluyla icra suçları teşebbüse elverişli

iken, ihmal suçları teşebbüse elverişli değildir.66

60 Ûdeh, et-Teşrîu’l- Cinâî, I, 87; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.112. 61 Bakara, 2/282. 62 Ûdeh, et-Teşrîu’l- Cinâî, I, 187; Ebû Zehre, el-Cerîme, s. 113; Akşit, Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, s. 50. 63 Dağcı, Şamil, Müessir Fiiller, s. 26. 64 Kâsânî, Bedâi’, VII, 283. 65 Hanefîler bu suçu işleyenin kâtil vasfını almayacağını dolayısıyla Ta’zîr cezası alacağını savunurken, (gerçi Ebû Yusuf ve İmam Muhammed bu suçu işleyen kişinin kâtil olduğuna hükmediyor ancak kısas değil diyete hükmedileceğini ifade ediyorlar.) Mâliki Şafii, Hanbelî ve Zahiriler ise, kısas edileceğinehükmediyorlar. Ayrıntılı bilgi için bk. Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 87- 89; Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 117-119; Hıdır, Abdülfettah, el- Cerîme, s.32 66 Hıdır, Abdülfettah, el- Cerîme, s.155

18

II – İSLAM CEZAHUKUKUNDA CEZA KAVRAMI

A- CEZANIN MAHİYETİ

Dilimizdeki “ceza” kelimesi; Arapça da el-ukûbe ve el-ıkâb kelimeleriyle ifade

edilmektedir. Bu iki terim; kişinin yaptığı kötülüğe karşılık olarak cezalandırılması,67 bir

şeyin ardından gelip onu takip eden68 gibi anlamlara gelmektedirler. Ancak bazı muâsır

hukukçular bu iki terim arasında ayırıma giderek, dünyada uygulanan cezaya “ukûbe”

derken, ahirette verilecek olan cezaya ise, “ikâb” demektedirler.69

Cezanın ıstılâhî anlamı konusunda Fakîhler ortak bir tanım üzerinde ittifak edememiş

olsalar da yaptıkları tanımlar birbirine yakındır. Fakîhlerin ceza tanımı iki farklı şekilde

ortaya çıktığından biz ikisini verip aralarındaki farka dikkat çekeceğiz. Hanefî Fakîhi

Tarablusî70 ve Mâlikî Fakîhî İbn Ferhûn71 cezayı (ukûbe) şöyle tarif etmişlerdir:”Yasaklanmış

olan (haram ya da mekruh) bir fiilin yapılması veya emredilen (farz yada sünnet) bir fiilin

terki üzerine terettüp eden kanuni cezadır.”

Şafii Fakîhi Mâverdî72 ile Hanbelî Fakîhi İbn Kayyım73 ise birbirine yakın olarak

cezayı; “emirlerin terk edilmesi ve yasakların işlenmesini engellemek için Allah’ın koyduğu

yasaklar” diye tarif etmişlerdir.

Bu tariflerden ilkinde sünnetin terki veya mekruhun işlenmesi ceza gerektirirken

ikinci tanımda bunların cezayı mûcip olacağından söz edilmemiştir.

67 İbn Manzûr, Lisânü’l -Arab, “a-k-b” md. I, 611; Cebir Mahmûd el- Fudaylât, Sukûtu’l- Ukûbât fi’l- Fıkhi’l- İslâmî, Dâru Ammâr li’n- Neşri ve’t- Tevzi’, Ürdün 1987, I, 19.

68 Râzî, Zeynüddin b. Muhammed b. Ebî Bekr b. Abdilkâdir, Muhtâru’s- Sıhâh, Müessesetü’r-Risâle,Beyrut,1988, “a-k-b” md. s. 443.

69 Behnesî, Ahmed Fethî, el-Ukûbe, Dâru’ş-Şurûk, Kahire, 1983, s.14; Koşum, Adnan, İslam CezaHukukunda Cezayı Ağırlaştıran Sebepler, MÜSBE, Yayınlanmamış Doktora Tezi, s. 15.

70 Tarablûsî, Alâuddîn Ebû’l- Hasan Ali b. Hâlid, Muînü’l- Hükkâm fîmâ Yeteraddedü beyne’l- Hasmeyni mine’l- Ahkâm, Şirketü Mektebeti ve Matbaati Mustafa el- Bâbî el- Halebî ve Evlâdühü bi Mısr, 2. Baskı, 1973, s. 194, 195. 71 İbn Ferhûn, Tebsıratü’l- Hükkâm, II, 218. 72 Mâverdî, el- Ahkâm, s. 275. 73 İbin Kayyım el- Cevziyye, Şemsüddin Ebû Abdillah Muhammed, et- Turuku’l- Hükmiyye, fi’s- Siyâseti’ş- Şeriyye, Dâru İhyâi’l- Ulûm, Beyrut t.y, s. 260,261.

19

B – CEZALARIN TASNİFİ

İslam hukukçuları cezaları farklı yönlerini dikkate alarak muhtelif şekillerde tasnife

tabi tutmuşlardır. Biz bu tasniflerden önemli bulduklarımızı kısaca özetlemekle yetineceğiz.74

1 - Aslî Olup Olmaması Bakımından Cezalar

a- Aslî cezalar: Kur’an ve sünnet tarafından belirlenmiş olup, suçun doğrudan

doğruya karşılığı olan cezalardır. Had ve kısas cezaları bu grupta yer alır.

b- Bedelî cezalar: Aslî cezaların infaz imkanı olmadığında onun yerine geçen

cezalar. Kısasın infaz edilmediği durumlarda onun yerine diyet cezasının uygulanması bedelî

cezadır.

c- Ek cezalar: Hâkimin takdirine gerek kalmadan aslî cezaya ilave olarak suçluya

verilen cezalar. iftira edene seksen sopa vurulmasına ilave olarak bu kişinin şahitliğinin kabul

edilmemesi75 bu tür cezanın örneğidir.

d- Tamamlayıcı cezalar: Hâkimin takdiri ile verilen tamamlayıcı cezalardır. Bu

cezaların ek cezalardan farkı; ek cezalar hakimin takdirine ihtiyaç duyulmadan verilen cezalar

iken tamamlayıcı cezaların sadece hâkimin takdiri ile verilebilmesidir. Hırsızın elinin

kesilmesinin ardından kolunun boynuna asılarak dolaşması yönünde verilen bir mahkeme

kararı tamamlayıcı cezaya örnektir.

2 - Uygulandığı Yer Açısından Cezalar

a- Bedene uygulanan cezalar: Kısas, recm veya celde, iftira cezası olan seksen

değnek vurma bu tür cezanın örnekleridir.

b- Mala uygulanan cezalar: Kısasın infazı mümkün olmadığında veya hata ile

adam öldürmede diyet cezası ile, zıhar ve oruç keffâretinde köle azadı cezası bunun

örnekleridir. 74 bk. Ûdeh, et-Teşrîu’l- Cinâî, I, 632; Cebir Mahmud Fudaylât, Sukûtu’l- Ukûbât, I, 23,32; Bardakoğlu, “Ceza”,

DİA, VII, 470-478; Çalışkan İbrahim, “İslam Hukukunda Ceza Kavramı”, AÜİFD, XXXI, 371,372; Dalgın, Nihat, Tevbe, s.17,23.

75 Nûr, 24/4.

20

c- Manevî cezalar: Burada kişinin psikolojik açısından cezalandırılması söz

konusudur. İftira edene seksen sopaya ek olarak verilen şahitliğinin kabul edilmemesi bunun

örneğidir.

3- Hedefledikleri Hak ve Menfaatler İtibarıyla Cezalar

Bu bakımdan cezalar, kişinin hayatına ve bedenine ve şahsiyetine ilişkin olabileceği

gibi, mal varlığına veya temel hak ve hürriyetine ilişkin de olabilir.

4- Hâkimin Takdir Hakkının Bulunup, Bulunmaması açısından Cezalar

Bu açıdan cezalar hâkimin takdir yetkisinin bulunmadığı had ve kısas cezaları,

hâkimin takdir yetkisinin bulunduğu ta’zir cezaları olmak üzere taksime tabi tutulabilir. Bu

konu suçların tasnifinde ayrıntılı olarak ele alınmıştır.

C – CEZALARIN GAYELERİ

İslam hukukunda cezaların gayesi insanları korkutup onlara eziyet etmek veya

intikam ve işkence etmek değildir. Cezaların gayesini genel ve özel gayeler şeklinde ortaya

koyabiliriz. Cezalandırmanın gayesi; özelde bütün dinlerde korunması esas olan beş temel

prensibi – din, akıl, nefis, mal ve nesil- korumaktır.76

Cezaların genel gayesine gelince bunlar şu şekilde özetlenebilir.77

İslam ceza hukukunda öncelikle cezalandırmak değil suçu önlemek ve suçluyu ıslah

amaçtır. Bu sebeple cezalandırmada her şeyden evvel suçluyu suç işlemekten engellemek ve

onu ıslah edip tekrarına düşmesinden alıkoymak hedeflenmektedir. Hal böyle olunca suçluya

verilecek ceza başkalarına da ibret olacak ve toplumda suç işleme seviyesi düşecektir. Bunun

içindir ki İslam hukukçuları; “Ceza suçun işlenmesinden önce insanların suç işlemesine engel

olmalı, suç işlendikten sonra ise suçluyu uslandırıp başkalarına ibret olmalıdır.”78 sözüyle

cezaların gayelerini ortaya koymuşlardır. 76 Şâtıbî, el- Muvâfakât, II, 8. 77 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 609-611; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.28; Âmir, et- Ta’zîr, s.293-300; Ebû Hasan, Ahkâmü’l- Cerîme ve’l- Ukûbe, s.185-187 v.d.. 78 İbnü’l- Hümâm, Fethu’l- Kadîr, V, 212.

21

Bunlara ek olarak mağdurun teskin edilip, kin ve öfkesinin ortadan kaldırılması

cezalandırmanın bir diğer amacıdır. Zira mağdurun intikam alma duygusu böylece ortadan

kalkmış olacaktır. Ayrıca toplumun huzur ve barışını korumak ta cezalandırmanın bir diğer

amacıdır. Çünkü aslında her suç topluma karşı işlenmiş ve suçlu kamu otoritesinin koyduğu

kuralları çiğnemiştir. Dolayısıyla suçlu cezalandırılmakla toplumun huzur ve barışı korunmuş

olacaktır.

D - CEZAYI DÜŞÜREN SEBEPLER

Biz burada cezayı düşüren sebepleri ayrıntısıyla incelemeyeceğiz. Ancak konumuz

olan teşebbüs suçunun cezasının hangi hallerde düşeceğini tespit açısından cezayı düşüren

sebepleri kısaca özetleyeceğiz.

Bu sebepleri; suçlunun ölümü, af, sulh, kısas edilecek uzvun yok olması, kısasa varis

olmak, zaman aşımı ve tevbe olarak ortaya koyabiliriz.79

1- Ölüm: Cezayı düşüren sebeplerden ölüm şahsî ve bedenî cezaları düşürmekle80

birlikte mâlî cezaları düşürmez.81

2- Af: Affın cezalara etkisine gelince had ve kısas suçlarını devletin affetme yetkisi

yoktur. Ancak ta’zîr cezalarını affetme konusunda gerek devlet gerekse hâkim geniş yetkiye

sahiptir.82 Mağdurun kısas ve diyet cezalarında af yetkisi bulunduğu gibi ta’zîr cezalarında da

af yetkisi vardır. 83

3- Sulh: Sulh sadece kul hakkını ilgilendiren cinâyet ve mâlî davalarda cezayı

düşürücü bir sebep olabilir. Çünkü bu tür davalarda tarafların belli bir miktar üzerinde

anlaşmaları kısas ve diyeti düşürür.84

4- Zaman Aşımı: Zaman aşımının cezalara etkisi Fakîhler arasında tartışmalıdır.85

79 Bk Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 770; Âmir, et- Ta’zîr, s. 508; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, I, 213-216; Akşit, Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, s. 60; Dalgın, Nihat, Tevbe, s.26-30. 80 Kâsânî, Bedâi’, VII, 246. 81 Ûdeh, et-Teşrîu’l- Cinâî, I, 770; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, I, 213. 82 Akşit, Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, s. 60. 83 Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, I, 215. 84 Kâsânî, Bedâi’, VII, 250. 85 bk. Âmir, et- Ta’zîr, s.522-523.

22

Hanefîlerdeki hâkim görüşe göre zamanaşımı kamuyu ilgilendiren dava ve cezaları düşürür.86

Ancak şahıs hakkı olan; kısas ve diyet cezalarını düşürmeyeceği gibi kazfin cezasını da

düşürmez. Hanefîlere göre zamanaşımı ta’zîr suç ve cezalarını düşürür. Malik Şafii ve Ahmed

bin Hanbel’e göre ise zaman aşımı ta’zîr dışındaki suç ve cezaları düşürmez. Zaman aşımına

uğrayan ta’zir suçlarının cezasını ulü’l- emr’in âmme menfaati gerekçesiyle düşürme yetkisi

vardır.87

5- Tevbe: Tevbenin cezaları düşürme konusundaki etkisi tezimizin son bölümünde

“ihtiyarıyla vazgeçme” başlığı altında ayrıntılı olarak ele alınacağı için burada işaretle

yetiniyoruz.

Cezayı düşüren sebeplerin tamamı ta’zîr cezalarını düşürme konusunda etkili

olduğuna göre, bunların teşebbüs suçunun cezasını düşüreceği söylenebilir.

86 Akşit, Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, s.60,61. 87 Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, I, 216.

23

İKİNCİ BÖLÜM

İSLAM CEZA HUHUKUNDA

SUÇA TEŞEBBÜSÜN TEORİK TEMELİ

VE

AŞAMALARI

24

I – SUÇA TEŞEBBÜSÜN TEORİK TEMELLERİ

A - TEŞEBBÜS KAVRAMI

1 - Genel Olarak

Modern anlamda bilimsel teşebbüs kavramı ilk defa 13. y.yılda İtalyan Hukukçuları

tarafından ortaya atılmıştır.88

Ceza kanunlarının özel kısımlarında düzenlenmiş olan suçlar, her suç tipinde

öngörülmüş olan zarar veya tehlike biçimindeki neticenin gerçekleşmesiyle tamamlanırlar.

Ancak fâilin işlemek istediği suçun, kanuni tarifte belirtilen neticesi çeşitli nedenlerden dolayı

ortaya çıkmayabilir. Örneğin düşman saydığı kişiyi öldürmek isteyen fâil, mağdura pusu

kurduğu yerde silahıyla birlikte güvenlik güçlerine yakalanabilir veya mağdura öldürmek

kastıyla bir çok defa ateş etmesine rağmen isabet ettiremeyebilir, ya da mağduru yaralasa bile

ölüm neticesi gerçekleşmeyebilir. İşte böyle olaylarda fâil suç tipinde gösterilmiş olan

neticenin gerçekleşmesini istemesine rağmen, bu amacına ulaşamamış yani netice ortaya

çıkmamış olabilir.89 Bu durumda tamamlanmış suçtan değil suça teşebbüsten söz edilir. O

halde Teşebbüsü şöyle tanımlayabiliriz. “ Fâil amacını gerçekleştirmek için suçun icrasına

başlamış, fakat neticeye ulaşmak için tüm hareketleri elinde olmayan nedenlerle bitirememiş

veya gerekli hareketleri yapmış buna rağmen sonuca ulaşamamıştır.’’90 Birinci halde eksik

teşebbüs ikincisinde ise tam teşebbüs söz konusudur.

88 Soyaslan, Doğan, Teşebbüs Suçu, Kazancı Hukuk Yayınları, Ankara 1994, s.39; Sözüer, Adem, Suça Teşebbüs, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul 1994, s.10. 89 Sözüer, Adem, Suça Teşebbüs, s.45. 90 Soyaslan, Doğan, Teşebbüs Suçu, s.2; Sözüer, Adem, Suça Teşebbüs, s.45, 157,158; Dönmezer -Erman Ceza Hukuku, 1, 403; Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, Filiz Kitabevi, İstanbul 1992, s.384.

25

TCK Teşebbüsü nakıs ve tam teşebbüs biçiminde ikiye ayırmış ve 61. maddesinde:

‘’ Bir kimse işlemeği kasteylediği bir cürmü vesaiti mahsusa ile icraya başlayıp da ihtiyarında

olmayan esbabı maniadan dolayı o cürmün husûlüne muktezi fiilleri ikmal edememiş olduğu

takdirde …….’’ İfadesiyle eksik teşebbüsü, 62. maddesinde ise; “Bir kimse işlemeği

kastettiği cürmün icrasına taalluk eden fiilleri bitirmiş, fakat ihtiyarında olmayan bir sebepten

dolayı o cürüm meydana gelmemiş ise ..” demek suretiyle de tam teşebbüsü düzenlemiştir.91

2 – İslam Hukukunda

Çağdaş fıkıh eserlerinde (eş-şuru’ fi’l-cerîme)92 ifadesiyle geçen “suça teşebbüs”,

terim olarak klasik fıkıh kaynaklarında yer almıyorsa da fakîhler tamamlanmış suç ile

tamamlanmamış suçu net biçimde birbirinden ayırmışlar ve tamamlanmış suça oranla bu suça

daha hafif cezalar vermişlerdir.93

Klasik Fıkıh kaynaklarında terim olarak teşebbüsün yer almayışını muâsır fakîhler

iki sebeple açıklamışlardır.94

a – Teşebbüs derecesinde kalan suçlar İslam hukukuna göre, ta’zir gurubuna giren

suçlardır.95 İslam hukukunda had ve kısas suçlarının cezası şâri’ tarafından tayin edilmiş olup,

ulû’l – emrin veya hâkimin bu sınırları değiştirme veya cezayı hafifletme, affetme gibi bir

yetkisi bulunmadığı halde, ta’zir suçlarını belirleme, cezalarını tayin etme, ağırlaştırma veya

hafifletme, hatta affetme yetkisi ulû’l– emre bırakılmıştır.96 Bu sebeple fıkıh âlimleri had ve

kısas suçlarını bütün ayrıntılarıyla işledikleri halde ta’zir suçlarını genel hatlarıyla ayrıntıya

girmeden ele almışlar97 buna bağlı olarak ta teşebbüsten söz etmemişlerdir.

91 T.C.K. md. 61,62. 92 Ûdeh, et-Teşrî’u’l- Cinâî, I, 343; Âmir, et-Ta’zîr, s.155,238,250; Ebû, Zehre, el- Cerîme, s.337; Behnesî,

Ahmed Fethi, Nazariyyât fi’l- Fıkhi’l- Cinâi’l-İslâmi, Müessesetü’l- Halebî ve Şürekâhü, Kahire, 1969, s.37, el- Mevsûatü’l- Cinâiyye, III, 327.

93 Aydın, M.Akif, Türk Hukuk Tarihi, İstanbul 1996, s.185. 94 bk. Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 343-344. 95 Kâsânî, Bedâi’, VII, 64; Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 350; Âmir, et- Ta’zîr, s.85; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.338; Behnesî, Nazariyyât, s. 39; Akşit, Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, s.50. 96 İbn Teymiyye, es- Siyâsetü’ş- Şeriyye,( trc. Vecdi Akyüz), Dergah Yayınları, İstanbul 1985, s.139,140. 97 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 343,344, II, 515,516; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.338; Behnesî, Nazariyyât,s.37,38;

Nüveybit, Mübarek Abdülazaiz, Nazariyyetü’ş- Şuru’ fi’l- Cerîme, Kuveyt 1978, s.89,90.

26

b– İslam Hukukunun ta’zir suçlarıyla ilgili ortaya koymuş olduğu kurallar teşebbüsle

ilgili ayrı bir başlık açmaya ihtiyaç bırakmayacak niteliktedir. Çünkü hakkında had veya kısas

cezası tayin edilmemiş suçlara, ta’zir cezası verileceği gibi, had ve kısas gerektiren suçlarda

cezanın uygulanması için gerekli şartların bulunmaması durumunda da ta’zir cezası

uygulanır.98 Suçun tamamlanması had ve kısasın uygulanması için şart olduğuna göre,

teşebbüs aşamasında kalan suçun ta’zir grubuna gireceği açıktır. O halde ta’zir hakkında

geçerli olan bütün kurallar teşebbüsü de kapsar. Dolayısıyla teşebbüsü ayrıca müstakil olarak

ele almaya gerek görmemişlerdir.99

Burada şunu da belirtelim ki, çağdaş hukukta teşebbüs teorisinin ortaya atılıp

geliştirilmesi bir ihtiyaç neticesinde ortaya çıkmıştır. Zira “Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz”

prensibi gereği teşebbüs derecesinde kalan suçlar; ceza kanunlarında yer alan suç tanımlarına

girmedikleri için cezasız kalmaları gerekiyordu. Bu durumda teşebbüs aşamasında kaldığı için

kanundaki suç tarifine uymayan ve fakat suç olarak kabul edilmesi gereken bir takım suçlar

cezasız kalacaktı. İslam hukukunda ise, ta’zîr cezaları teşebbüs aşamasında kalan suçları da

kapsadığı için buna ihtiyaç yoktur.100

Bununla birlikte fıkıh kitaplarında tamamlanmamış suçlar ve bunlara verilecek

cezalarla ilgili bolca örneğin bulunduğunu101 dolayısıyla fıkıh âlimlerinin günümüz ceza

hukukundaki “suça teşebbüs” kavramı üzerinde yeteri kadar durduklarını söyleyebiliriz.

Klasik fıkıhta bu terimin yer almadığına değinmiştik. Ancak çağdaş İslam

hukukçuları çağdaş hukuk eserlerinde veya kendi ülkelerinin ceza kanunlarında yer alan bazı

tanımlardan yola çıkarak teşebbüsü, “eksik teşebbüs” ve “tam teşebbüs” ayrımına tabi tutarak

şöyle tarif etmişlerdir: “Bir suçu (cinâyet veya cünha) işlemek kasdıyla icraya başlayan

kişinin elinde olmayan sebeplerle icra hareketlerini tamamlayamaması veya icra hareketleri

tamamlandığı halde istenen neticenin gerçekleşmemesidir.”102 Tarifte geçen “elinde olmayan

98 Kâsânî, Bedâi’, VII, 64; İbnü’l- Kayyım el- Cevziyye, et- Turuku’l- Hükmiye fi’s- Siyâseti’ş- Şeri’yye, Dâru İhyâi’l- Ulûm, Beyrut, t.y, s.119; Ûdeh, et- Teşrû’l- Cinâî, I, 130-133, 350; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.339; Behnesî, Nazariyyât, s. 39; Akşit, Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, s.50.

99 Ûdeh, et-Teşrîu’l- Cinâî, I, 343,344, II, 635; Behnesî, Nazariyyât, s.38, 70; Nüveybit, Mübarek Abdülaziz, Nazariyyetü’ş- Şurû fi’l- Cerîme, s.90 100 Behnesî, Nazariyyât, s.70 101 bk. Serahsî, el- Mebsût, IX, 147, XXIV, 37; Kâsânî, Bedâi’, VII, 65-66 v.d. 102 Ebû Zehre, el- Cerîme, s.337; Âmir, et- Ta’zîr, s.238, 251; Behnesî, Nazariyyât, s.33, el- Mevsûa, III, 327; Nevavi, Abdülhalık, Cerâimü’l Cerh ve’d Darb beyne’ş- Şerîati ve’l- Kânûni’l- Vad’î, Mektebetü’l-

27

sebeplerle icrayı bitirememe” ifadesi eksik teşebbüsü ifade eder ki buna çağdaş İslam

hukukçuları, “el – Cerîmetü’l– mevkûfe” adını veriyorlar. “İcra hareketleri tamamlandığı

halde neticenin gerçekleşmemesi” ifadesi de tam teşebbüsü ifade ediyor ki buna da “el–

Cerîmetü’l – hâibe” adını veriyorlar.103

B – BATI HUKUKUNDA SUÇA TEŞEBBÜSÜN TARİHİ GELİŞİMİ

a- İlk Dönem Ceza Hukuku: Ceza hukukunun ilk dönemlerinde sorumluluk

objektif olup, sadece tamamlanmış suçlar cezalandırıldığı için teşebbüs söz konusu olamazdı.

Bununla birlikte Roma hukukunda bazı ağır suçlara teşebbüsün cezalandırıldığı

görülmektedir.104

b- Roma Hukuku: Roma hukukunun en önemli kaynağı olan 12 levha kanunlarında

ancak yasaklanan eylemlerin tamamlanmış biçimleri cezalandırılmış olup, teşebbüs durumuna

hiç değinilmemiştir. Dolayısıyla ilk dönem Roma hukukunda teknik anlamda teşebbüs

kavramının bulunmadığını söyleyebiliriz.105 Son dönem Roma hukukunda da kanunlarda

teşebbüs tanımına rastlanmamakla birlikte özellikle bazı kanunlarda hazırlık veya icra

hareketlerinin bağımsız bir suç gibi cezalandırıldığı bilinmektedir. Yine dönemin klasik

yazarlarının eserlerinde teşebbüs sözcüğü tamamlanmış olay sözcüğünün karşıtı olarak

kullanılmaktadır.106

c- Cermen Hukuku: Bu dönemde neticeye dayalı ceza sorumluluğunun doğal

sonucu olarak, suça teşebbüsün genel olarak cezalandırılmamasına karşılık, bazı hazırlık ve

icra hareketleri adeta tehlike suçu gibi bağımsız suçlar olarak yaptırıma bağlanmıştır. Ancak

ortaçağın sonlarına doğru, fâil iradesinin de göz önünde tutulduğu bir suç anlayışı ortaya

çıkmıştır. Bu gelişmenin sonucu olarak, bu dönemde genel anlamda suça teşebbüs kavramının

ilk izlerine rastlandığını söyleyebiliriz.107

Münîriyye, t.y, s. 44 103 Hıdır, Abdülfettâh, el- Cerîme, s. 148; Behnesî, Nazariyyât, s.36 (Dipnot, 1,2) 104 Soyaslan, Doğan, Teşebbüs Suçu, s. 39. 105 Soyaslan, Doğan, Teşebbüs Suçu, s.41; Sözüer, Adem, Suça Teşebbüs, s.4. 106 Sözüer, Adem, Suça Teşebbüs, s.4. 107 Sözüer, Adem, Suça Teşebbüs, s.8.

28

d- Ortaçağ İtalyan Hukuku: Bu önemde suç genel teorisiyle ilgili gelişmeler

kendisini suça teşebbüs bakımından da göstermiştir. Nitekim bu dönemin hukukçuları

tarafından ilk defa teşebbüsün tanımı yapılmış olup, bu tanım hemen hemen günümüz

anlayışıyla aynı paraleldedir. O halde bu dönemde suça teşebbüs kavramının ilk defa genel ve

soyut biçimde ortaya konduğunu söyleyebiliriz.108 Bir başka deyişle modern anlamda bilimsel

teşebbüs kavramı ilk kez 13. y.yıldan itibaren İtalyan ortaçağ hukukçuları tarafından ortaya

atılmıştır.109

g- Aydınlanma Çağında Yapılan Bazı Kanunlarda Teşebbüs: Bu çağda

Avrupa’da ortaya çıkan fikir hareketleri, 18. y.yılın ikinci yarısından itibaren, bir çok ülkedeki

kanunlaştırma hareketleri üzerinde etkilerini göstermeye başlamıştır. Böylece günümüzde

halen geçerli olan ceza hukuku ilkelerinin yer aldığı ceza kanunları meydana getirilmiştir.

Ceza hukuku alanındaki bu gelişmeler doğaldır ki suça teşebbüs konusunda da yeni

gelişmeleri sonuçlamıştır.110

Bu gelişmelerin bir sonucu olarak 1810 tarihli Fransız Ceza Kanununun 2.

maddesinde suça teşebbüsün varlığı için icra hareketlerinin başlaması zorunlu bir unsur olarak

görülmüştür.

Böylece günümüzdeki bir çok ceza kanunlarında suça teşebbüs ile ilgili olarak yer

alan düzenlemelere örnek teşkil eden bir tanım ortaya çıkmış oldu.111

h- Osmanlı Hukukunda Teşebbüs: Osmanlı kanunlarında teşebbüse ilişkin

hükümler ilk olarak 1256 (1840) Ceza kanunnâme-i Hümâyunun’da görülmektedir. Bu

kanunda devlet düzenine karşı çıkmaya teşvik etmek suç sayılırken, başkasına silah çekmek

veya silahlı saldırıda bulunmanın amacına ulaşamaması durumunda ta’zîr ile cezalandırılacağı

bildirilmekte idi. Bu günkü teşebbüs hükümlerini andıracak tarzda teşebbüs genel teorisinin

ortaya çıkışı 1247 (1858) ceza kanununa dayanmaktadır. Bu kanunun 46/1. maddesinde, bir

108 Sözüer, Adem, Suça Teşebbüs, s.10. 109 Soyaslan, Doğan, Teşebbüs Suçu, s.45. 110 Sözüer, Adem, Suça Teşebbüs, s.14. 111 Sözüer, Adem, Suça Teşebbüs, s. 15.

29

suçu işlemek kastıyla o suçun icrasına başlayan fâil, iradesi dışında kalan sebeplerden dolayı

suçu tamamlayamazsa suça teşebbüsten dolayı cezalandırılır112 hükmü yer almaktadır.

1889 yılında yapılan ve T.C.K.nun mehazını teşkil eden İtalyan kanununda, icra

başlangıcı, teşebbüsün zorunlu bir unsuru olarak ortaya konmuş113 ve bu kanun teşebbüsü,

eksik teşebbüs ve tam teşebbüs olarak düzenleyerek ikiye ayırmıştır.114

Teşebbüse ilişkin bugünkü hükümler 1926 yılında İtalyan Ceza Kanununu iktibası ile

Türk Hukukuna girmiştir.115

C – SUÇA TEŞEBBÜSÜN CEZA HUKUK SİSTEMATİĞİ İÇİNDEKİ YERİ

1 – Batı Hukuk Sistematiğinde

Ceza kanunlarının özel kısmında tespit edilmiş olan suç tipleri kural olarak suçun

tamamlanmış şeklini belirtirler. Fâilin suç tipini ihlal ettiğinden söz edebilmek için, tipteki

maddi unsurlar ile ve özellikle netice bakımından fâildeki subjektif durumun birlikte

bulunması gerekir. Belirttiğimiz bu halin gerçekleşmediği durumlar da olabilir, fâil suç

tipinde gösterilmiş olan neticenin gerçekleşmesini istediği halde bunu elde edemeyip,

neticenin gerçekleşmediği durumlarda teşebbüsten söz edilir.116

Suçun tamamlanmamış şekli olan teşebbüs; tekerrür, iştirak, ve ictima gibi ceza

hukukunun genel kısmında suç genel teorisi içinde ele alınmakta olup, ‘’Suçun Özel Beliriş

Şekilleri’’ başlığı altında incelenmektedir.

Teşebbüsün bağımsız bir suç olduğunu savunan yazarlara göre; teşebbüs derecesinde

kalan suçların yeri ceza kanunlarının özel bölümleri olmalıdır. Örneğin hırsızlık suçunun

112 Akgündüz, Ahmet, Mukayeseli İslam ve Osmanlı Küllüyatı, Diyarbakır 1986, s.818-823. 113 Sözüer, Adem, Suça Teşebbüs, s.16. 114 Soyaslan, Doğan, Teşebbüs Suçu s.49. 115 Soyaslan, Doğan, Teşebbüs Suçu, s.49. 116 Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, s.384.

30

yanında hırsızlığa teşebbüs suçu da ayrıca düzenlenmelidir. Bu yazarlara göre yalnız

sistematik düşüncelerle kanunlar, teşebbüse ait hükümleri genel kısma koymuşlardır.117

2 – İslam Hukuk Sistematiğinde

İslam hukukunda teşebbüse yer veren hükümler furû’ kitaplarında yer aldığı gibi,

usûl kitaplarında da teşebbüsün temelini oluşturacak bilgilere rastlayabiliyoruz. Bu nedenle

biz, bu konuyu; teşebbüsün, usûl kitaplarındaki yeri, furû’ kitaplarındaki yeri ve modern fıkıh

kitaplarındaki yeri olmak üzere tasnif edeceğiz.

a– Usûl Kitaplarında

İslam Hukukunda genel bir teşebbüs teorisi bulunmamakla birlikte, usûl eserlerinde

“edille” (deliller) bölümünde “seddü’z- zerâi’” başlığı altında teşebbüsün özellikle hazırlık

hareketlerini yasaklamaya yönelik temelleri oluşturabilecek genel prensipleri bulmamız

mümkündür.118 Ayrıca orijinal metotla yazılmış olan usûl kitaplarının makâsıt-vesâil

bölümlerinde teşebbüsün temelleri ile ilgili bilgiler bulunmaktadır.119

b– Furû’ Kitaplarında

Furû’ kitaplarında ise, özellikle “hırsızlık” suçunda suçun oluşum şartları

incelenirken teşebbüse örnek oluşturacak bol miktarda bilgiye rastlamak mümkündür. Zira bu

suçun had ile cezalandırılabilmesi için malın gizlice alınması ve muhrez (koruma altında)

bulunması şarttır. Bu bağlamda bir mekandan çaldığı malı dışarıya çıkarmadan yakalanan

hırsızın elinin kesilmeyeceği çünkü suçun tamamlanmadığı ancak ta’zir cezası verileceği

ifade edilir.120

117 Dönmezer - Erman, Ceza Hukuku, 1, 404-405; Sözüer, Adem, Suça Teşebbüs, s.47. 118 bk.Ebû Zehre, Usûlü’l- Fıkh, Tebliğ Yayınları İstanbul, t.y, s.287- 295; Atar, Fahrettin, Fıkıh Usûlü, İFAV Yayınları, İstanbul 1992, s. 99,100. 119 Karâfî, el- Furûk, II, 38,39; İbnü’l- Kayyım, İ’lâm, III, 108- 126; Şâtıbî, el- Muvafakât, II, 274 -276. 120 bk. Sehnûn, el- Müdevvene, VI, 272; Müzenî, Ebû İbrahîm İsmail b. Yahya, el- Muhtasar, Dâru’l- Kütübi’l- İlmiye, Beyrut, 1998, s.344; Serahsî, el- Mebsût, IX, 147; Kâsânî, Bedâi’, VII, 65 -66; Mevsıli, Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd, el- İhtiyar, li Ta’lîli’l- Muhtâr, Çağrı Yayınları, İstanbul, IV, 105-106; İbn Kudâme, el- Muğnî, X, 246; Desûkî, Şemsüddîn Muhammed b. Arafe, Haşiyetü’d- Desuki, Dâru’l- Fikr littıbaati ve’n-

Neşri ve’t- Tezî’, IV, 338.

31

Bundan başka had gerektiren suçlardan zina121 suçuna had cezası verilebilmesi için

lazım olan şartlar işlenirken bu şartların bulunmaması durumunda o ana kadar ortaya çıkan

suçun ta’zir ile cezalandırılacağı ifade edilir ki,122 bu durumların hepsi modern hukuk

sistematiğinde teşebbüs olarak adlandırılmaktadır.

Ayrıca kısas suçlarında suçun tamamlanmaması durumunda; suç için gerekli bütün

fiiller yapıldığı halde sonucun gerçekleşmemesi durumu anlatılırken ele alınan hususlar

doğrudan teşebbüs konusu içinde yer alan hususlardır.123

Bundan başka fıkıh kitaplarının ‘‘kerahiye - istihsan = hazar – ibaha’’ başlıkları

altında helaller ve haramlar işlenirken ceza hukuku alanında değilse bile dinen suç sayılan

meseleler anlatılırken teşebbüse ışık tutacak bilgilere yer verilir.124

c- Modern Fıkıh Kitaplarında

Modern İslam hukuku yazarlarının teşebbüs teorisini çağdaş hukukla mukayeseli

olarak ele aldıklarını görüyoruz. Bu yazarlar suç genel teorisi başlığı altında suçun

unsurlarından “maddi unsur” u ele alırken “eş- şurû’ fi’l– cerîme” başlığı altında teşebbüse

yer vermektedirler.125 Bu tür eserlerde had suçlarının her biri işlenirken suçun yarıda kalması

veya neticenin gerçekleşmemesi durumunda ta’zir uygulanacağı ifade edilir ve bu çerçevede

her bir suçun cezası incelenirken o suça teşebbüs ayrıca ele alınır.126

D - TEŞEBBÜSÜN SUÇ OLMASININ HUKUKİ DAYANAĞI

Kanunsuz suç ve ceza olmayacağı ceza hukukunda temel bir kuraldır. İslam hukunda

kanun koyucu Allah ve onun Peygamberi olduğuna göre suça teşebbüsün yasaklanmış

olduğunu bu iki kaynaktan temellendirmemiz gerekmektedir.

121 Serahsî, el- Mebsût, XXIV, 36; İbn Kudâme, el- Muğnî, X, 162; el- Fetâvâ’l- Hindiyye, II, 157; İbnü’l- Hümâm, Fethu’l- Kadîr, V, 150; Meydânî, Abdülğanî el-Ğuneymî, el- Lübâb fî Şerhi’l-Kitâb,el- Mektebetü’l- Mahmûdiyye, İstanbul, t.y, III, 58; Âmir, et- Ta’zîr, s.189. 122 Âmir, et- Ta’zîr, s.85. 123 Serahsî, el- Mebsût, XXIV, 37; Âmir, et- Ta’zîr, s.157- 161 v.d. 124 Kâsânî, Bedâi’, V, 118-125; Mevsılî, el- İhtiyâr, IV, 154-157; Meydânî, el- Lübâb, IV, 162-166. 125 bk. Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 343- 357; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.330- 347; Behnesî, Nazariyyât, s.33. 126 bk. Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, II, 350-352, 633-637; Âmir, et- Ta’zîr, s. 156-161,238-239, 251-253; Behnesî, el- Cerâim, s. 69-72, 89.

32

Kur’an’ı Kerim ve Hadîsi Şeriflerde suça teşebbüsün yasaklanmasına delil teşkil

edebilecek naslar mevcuttur. Biz burada bu delilleri önce Kur’an ve Hadîsi şerifler sonra da

diğer deliller olmak üzere ele alacağız.

1– Teşebbüsün Suç Olduğunu Gösteren Âyetler

Allah Teala umumi olarak suça teşebbüs etmeyi yasaklar mâhiyette şöyle

buyurmaktadır.“Kötülüklerin açığına da kapalısına da yaklaşmayın.”127 Özel bir suça

teşebbüs etmeyi yasaklar mâhiyette, “Zinaya yaklaşmayın. Zîra o bir hayasızlıktır ve çok

kötü bir yoldur.128 buyuran Allah Teâla bir başka âyette ise “Yetim malına

yaklaşmayın”129 buyurmaktadır. Bazı müfessirler; bu âyetlerdeki yaklaşmayın ifadesi ile,

kötülüklerin yasaklanmasının yanında kötülüklerin sebepleri ve vesîleleri ile bunlara teşebbüs

etmenin de yasaklanmış olduğunu ifade etmişlerdir.130

2 – Teşebbüsün suç olduğunu Gösteren Hadîs -i Şerifler

a- Hz Peygamber bazı yasaklamalar getirmiştir ki bu yasaklamalardaki temel gaye

bunların daha ağır bir suça sebebiyet vermeleridir. Mesela mahrem olmayan bir kadınla yalnız

kalmayı ve bu kadının avretine bakmayı yasaklamıştır. İlgili hadîs şöyledir: “Allah’a ve

ahiret gününe iman eden yanında mahremi olmayan yabancı bir kadınla baş başa kalmasın,

çünkü böyle bir durumda orada üçüncü kişi şeytandır.”131 Hadîste geçen “üçüncü kişi

şeytandır” ifadesi bu yasağın sebebinin fuhşa sebebiyet verme ihtimali olduğunu

göstermektedir. Nitekim fıkıh âlimleri bu yasağın sebebini zinaya götürme endişesi olarak

açıklamışlardır.132

b- Konu ile ilgili diğer bir hadis şöyledir: “İki Müslüman kılıçlarını çekip karşı

karşıya geldiklerinde ölen de öldüren de cehennemdedir, buyuran Peygamberimize ey

127 En’âm, 6/151. 128 İsra, 17/32. 129 En’âm, 6/152; İsra, 17/34. 130 Âlûsî, Rûhu’l- Meânî fî Tefsîri’l- Kur’ani’l- Azîm ve’s- Seb’ıl-Mesânî, Dâru İhyâi’t- Türâsi’l- Arabî, Beyrut, t.y, VIII, 54, Yazır, Muhammed Hamdi, Hak Dini Kur’an Dili, III, 2094. 131 Buhârî, “Nikah”, 111, “Cihad”, 140; Ahmed bin Hanbel Müsned, III, 339, 446; Şevkânî, Neylü’l-Evtâr, VI,133. 132 Şevkânî, Neylü’l- Evtâr, VI, 134-135; Şâtıbî, el- Muvâfakât, II, 275; Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 212.

33

Allah’ın rasülü öldüreni anladık ta ölenin suçu ne diye soran sahabiye Peygamberimiz, o da

arkadaşını öldürmeye haris (kararlı) idi.”133 buyurmuştur. Bu hadîs teşebbüsten daha alt

derecede kalan suç işleme kararının bile suç olduğunu ifade etmektedir. Dolayısıyla bu hadise

göre teşebbüs suç olup yasaklanmıştır. 134

3 – Teşebbüsün Suç Olduğunu Gösteren Tâlî Deliller (Seddü’z – Zerâi’)

İslam hukukunun tâli kaynaklarından kabul edilen seddü’z- zerâî’ prensibi de suça

teşebbüsün yasak oluşuna delil olarak gösterilmiştir.135 Kısaca “mefsedete giden yolları

tıkamak’’136 anlamına gelen bu prensibi teorik olarak her ne kadar sadece Mâlikî ve

Hanbelîler137 delil (hüküm kaynağı) olarak kabul ediyor gözükseler de uygulamada bütün

mezheplerin bu prensibe göre hükümler verdikleri bir gerçektir.138 Nitekim Mâlikî fakîhi

Karâfî: “Seddü’z-zerai’ prensibi sadece İmam Malik’e has değildir, ancak o bu delille

başkalarına oranla daha fazla hüküm vermiştir. Aslında mefsedete sebep olan yolların

kapatılması kaidesi âlimlerin görüş birliğine vardıkları (icma) bir konudur.”139 demektedir.

Bu prensibe göre şeran yasaklanmış olan suçlara vasıta olan veya o suçların bir

parçasını oluşturan fiiller de suç sayılıp, yasaklanmalıdır.

Bu konuda Şâtıbî şöyle demektedir: “Şerîat ihtiyatla ve şüpheli olmayan şeylerle

amel etmek üzerine kurulmuş olup, mefsedete yol açan şeyleri terk etmeyi gerektirir.’’140

Mâlikî âlimlerinden Karâfî de şunları söylüyor: ‘’Maksatların en üstün olanına

götüren vesileler vesilelerin en üstünüdür. En kötü maksatlara ulaştıran vesileler vesilelerin

en kötüsüdür.’’141

133 Nesâî, “Tahrîm”, 29; İbn Mâce, “Fiten”, 11 134 Kurtubî, el- Câmiu li Ahkâmi’l Kur'an, IV, 138; Bilmen, Istılahatı Fıkhıyye, III, 43; Âmir, et- Ta’zîr, s.156. 135 Ebû Zehre, el- Cerîme, s.335,336; Âmir, et- Ta’zîr, s.85. 136 Abdülkerim Zeydan, el- Veciz fi usûli’l fıkh, s.231; Zekiyyüddin Şaban, İslam Hukuk İlminin Esasları, s.202 ; Ebû Zehre, Usûlü’l- Fıkıh, s.288; el- Cerîme, s.210; Atar, Fahrettin, Fıkıh Usûlü, s.99. 137 Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 216 138 Köse, Saffet, İslam Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması s.176; Örnekler için bk. Burhânî. Seddü’z-zerai’, Matbaatü’r- Reyhânî, Beyrut 1985, s.605-673 139 Karâfî, el- Furûk, II, 38, Şerhü Tenkîhü’l- Fusûl, s.161 140 Şâtıbî, el- Muvâfakât, II, 203 141 Karâfî, el-Furûk, II, 39, Tenkîhü’l- Fusûl, s.161

34

Konuya biraz daha açıklık getiren Hanbelî âlimlerinden İbn Kayyım ise harama

götüren vesilelerin de haram olduğu hükmüne vardıktan sonra şunları söylüyor: “Harama

götüren vasıtaların mekruh veya haram sayılmaları vasıta oldukları şeye bağlıdır. Çünkü bir

amaca vesile olan şey vesile olduğu amacın hükmünü alır. Allah’ın bir şeyi haram kılıp, ona

vasıta olan yolları helal kılarak açık bırakması düşünülemez. Çünkü bu durum yasağın ihlal

edilmesi sonucunu doğuracağı gibi, psikolojik olarak insanları bu suça teşvik etmek olur ki

bu, Allah’ın koymuş olduğu hükümlerde gözettiği hikmete aykırı bir durumdur.’’142

Sonuç olarak bu prensip gereğince şeran suç sayılan eylemlerin bir parçası veya

hazırlığı olan teşebbüsün de suç kabul edileceğinde şüphe yoktur.143

E – SUÇA TEŞEBBÜSÜN HUKUKİ NİTELİĞİ

1 - Batı Hukukunda

Suça teşebbüste her ne kadar işlenmek istenen suça ait netice oluşmamışsa da burada

da cezalandırmaya neden olabilecek bir netice vardır ki o da zarar verme tehlikesini veya

tehlike doğurma tehlikesini oluşturan fiildir. Bu yüzden teşebbüs asıl suçun özelliğini

taşımakta olup, suçun zarar veya tehlike suçu olmasına göre, zarar tehlikesi teşebbüs suçu,

tehlike tehlikesi teşebbüs suçu niteliğine sahip olur.144

Modern hukuk yazarları teşebbüsün hukukî niteliği ile ilgili olarak iki ana görüşe

sahiptirler. Bunlardan bazılarına göre; Teşebbüs tamamlanmış suçun hafifletici nedeni olup,

tamamlanmış suçun bir kısmı bir derecesidir. Diğer bazılarına göre teşebbüs başlı başına bir

suç şeklidir, tamamlanmış suça oranla özerkliğe sahip olan bir hükümdür; tamamlanmış suçla

teşebbüs derecesinde kalan suç arasında yalnız nicelik değil nitelik farkı da vardır.145

142 İbnü’l- Kayyım, İ’lâm, III, 81, 108-109 143 Ûdeh, et-Teşrîu’l- Cinâî, II, 351,352; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.213 144 Soyaslan, Doğan, Teşebbüs Suçu, s..52,53. 145 Dönmezer-Erman, Ceza Hukuku, I, 404.

35

2 – İslam Hukukunda

İslam Hukukunda, hakkında had kısas veya keffâret cezası bulunmayan

masıyyetlerin ta’zirle cezalandırılacağı hukukçuların üzerinde ittifak ettikleri bir husustur.

Masıyet ise; şariin yasakladığı bir haramın işlenmesi veya vacibin terk edilmesi diye tarif

edilir.146

Ceza Hukukunda suç terimini karşılayan kelime “el– Cerîme” olmakla birlikte

“masıyyet” kavramı da aralarında nüans olmasına rağmen el- cerîme ile aynı anlamda

kullanılmaktadır.147

Fıkıh âlimleri, masıyyeti, üç kısma ayırmışlardır.148

a- Had cezası gerektiren masıyetler ki, bu gruba yedi tane ile sınırlı olan had suçları

ile kısas ve diyet suçları girer ki bunların sayısı da beştir.

b- Sadece keffâret gerektiren suçlar; Ramazan ayında ve ihramlı iken cinsel ilişki

gibi.

c- Had ve keffâret gibi belirli bir cezası bulunmayan suçlar; mahrem olmayan bir

kadınla halvet, onu öpmek, hırsızlığa teşebbüs etmek, leş yemek v.b.

Bu türden olan masıyyetler sınırsız olmakla birlikte fakîhler bunu da üç ana başlık

altında toplamışlardır.149

aa- Normal şartlarda had gerektirdiği halde şartları bulunmadığı için had cezası

verilemeyen suçlar. Koruma altında bulunmayan veya nisap miktarından az olan bir malı

çalmak, hırsızlığa veya zinaya teşebbüs etmek bu kısmın örnekleridir.

146 Şîrâzî, Ebû İshâk İbrahîm b. Ali b. Yusuf el- Fîrûzâbâdî, el- Mühezzeb fî Fıkhi Mezhebi’l- İmâm eş- Şafiî, Dâru’ş- Şâmiyye, Beyrut, 1996, II, 306; İbn Âbidîn, Hâşiye, III, 251; Nevevi Abdülhalık, Cerâimü’l- Kazf, s.142; Ûdeh, et-Teşrîu’l- Cinâî, I, 128; Ebû Zehre, el- Cerîme, 22; Âmir, et- Ta’zîr, s.84. 147 Fark için bk. et- Ta’zîr, s.90; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.22. 148 Taksim için bk. İbnü’l- Kayyım, et- Turuk, s.119; Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 130- 133; Âmir, et- Ta’zîr, s. 80 - 90; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.109- 110; Nevâvî, Abdülhalık, Cerâimü’l- Kazf, s.142- 144. 149 Kâsânî, Bedâi’, VII, 64.

36

bb- Kendi cinsine had cezası uygulandığı halde, şüphe sebebiyle veya fâilin özel

durumu sebebiyle had cezasını uygulanmadığı suçlar. Usûlün furûunu öldürmesi, veya furûun

usûlün malını çalması gibi.

cc- Ne kendisinde ne de cinsinde haddin gerekmediği suçlar. Masıyyetlerin büyük bir

kısmı bu grupta yer alır. Faiz, rüşvet yemek, emanete hıyanet, haram yiyecekleri yemek,

başkalarına sövmek gibi.

Bu taksimde açıkça görüldüğü üzere İslam hukukçularına göre, teşebbüs ta’zir

gerektiren bağımsız bir suçtur. Öldürme teşebbüsünün yaralama ile neticelenmesinden dolayı

kısas cezası verilmesi hükmü bizim bu görüşümüzü ortadan kaldırmaz. Zira bu durumda

teşebbüsten değil tamamlanmış bir kısas suçundan bahsedilir ki, bu da (müessir fiil)

yaralamadır. 150

F – TEŞEBBÜSÜN CEZALANDIRILIŞ NEDENİ

1 – Batı Hukukunda

Modern hukukta suça teşebbüsün cezalandırılış nedeni ile ilgili bir çok teori ileri

sürülmüşse de bunları objektif ve subjektif teoriler olarak iki grupta toplayabiliriz.

a – Tehlike Teorisi (Objektif Teori): Bu teoriye göre; suça teşebbüsün cezalandırılış

nedeni, hareketin suç tipinde belirtilmiş bulunan ve korunan hukuki yarar üzerinde

gerçekleştirdiği tehlikedir. O halde teşebbüsün cezalandırılış nedeninin, fâilin iradesinde değil

hareketin suç tipine uygun neticenin gerçekleşmesi bakımından göstermiş olduğu tehlikede

aranması gerekir. Bu teoriyi şöyle formüle edebiliriz:: Teşebbüs cezalandırılmalıdır; zira

netice büyük bir ihtimalle gerçekleşecektir. Netice meydana gelmese dahi korunan hukuki

konu böylece tehlikeye maruz kalmış olmaktadır.151 Bu teori gereğince işlenemez suça

teşebbüs cezalandırılmayacağı gibi, hazırlık hareketleri de cezalandırılmaz.

b – Fâilin Tehlikeliliği Teorisi (Sübjektif Teori): Bu teoriye göre teşebbüs fâilin

tehlikeli olan halini gösteren bir arazdır. Fâil hukuk düzeni için tehlikeli bir karakter yapısı 150 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 343 (Dipnot, 1); Ebû Zehre, el - Cerîme, s.339; Âmir, et- Ta’zîr, s. 159. 151 Dönmezer - Erman, Ceza Hukuku, I, 406; Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, s. 385.

37

taşıdığından teşebbüs cezalandırılmaktadır. Bu teoride kıstas, suç tipinde belirtilmiş olan

hukuki yararın somut olarak tehlikeye uğramış olması değildir. Fâilin suç işleme kastı ile

gerçekleştirdiği hareket esastır. Sübjektif teori gereğince işlenemez suça teşebbüs

cezalandırılacağı gibi, teşebbüsün hazırlık hareketlerine doğru genişlediği kabul edilir ve

mutlak işlenemez suçlarda da teşebbüsün varlığı kabul edilir.152

Bu iki teoriyi mezceden karma teoriler de vardır ki, bunlar şu özelliklere sahiptir:

Hazırlık hareketi icra başlangıcı ayrımında objektif kriterlere itibar edilir, gerçekleşmesi

imkansız neticenin bahis konusu olduğu hallerde teşebbüsü kabul etmez, teşebbüste zorunlu

veya ihtiyari ceza indirimini benimser.153

Bu teorilerin dışında teşebbüsün tamamlanmış suçtan tamamı ile ayrı bir hukuki

varlığa sahip olmadığını dolayısıyla teşebbüsün cezalandırılış nedenini tamamlanmış suçun

cezalandırılış nedeni ile bir arada çözümlemek gerektiğini savunan hukukçular da vardır.154

2– İslam Hukukunda

İslam ceza hukukuna göre suça teşebbüs genel olarak ta’zir cezasını gerektiren

bağımsız suç kabul edildiğine göre, teşebbüsün cezalandırılış nedenini tespit için ta’zir

gerektiren suçların cezalandırılış nedenine bakmak gerekir.

İslam ceza hukukunda cezaların gayesi, insanları ıslah edip, ilahi emirlere itaati

sağlamak ve toplumun düzenini korumaktır.155 Had, kısas ve diyet suçlarında suçludan ziyade

toplumun menfaati ön planda tutulurken, ta’zir suçlarında suç ile mücadele ve toplumun

himayesi göz ardı edilmemekle beraber, cezanın caydırıcılığı ve suçlunun ıslahı ön planda

tutulmuştur.156

152 Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, s.386. 153 Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, s.386, 387. 154 Dönmezer -Erman, Ceza Hukuku, I, 407. 155 Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, I, 210. 156 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 609- 621; Âmir, et- Ta’zîr s.243; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, I, 210- 211.

38

Teşebbüsün cezalandırılış amacını bu şartlar çerçevesinde değerlendirmek gerekir.

Bununla beraber teşebbüste cezalandırılan mücerret niyet veya hazırlık olmayıp, bu niyetin

suç işleme fiilleriyle açığa çıkması, objektif hale dönüşmesidir.157

Öyleyse İslam hukukuna göre teşebbüste cezalandırılan, fâilin suç işleme kararı

değil, bu kararını ortaya koyan halidir. Yani fâilin tehlike halinin ortaya çıkışıdır.158

G – TEŞEBBÜSE ELVERİŞLİ OLMAYAN SUÇLAR

Teşebbüs; suç işlemeyi kasteden fâilin kasıtlı olarak birtakım icra hareketlerine

başlamasıyla oluşabilen bir icra suçudur.159 Tariften anlaşılacağı gibi, kasıtlı olmayan suçlarda

teşebbüs söz konusu olamayacağı gibi, kastın aşılması suretiyle işlenen suçlarda da netice

öngörülmediği için teşebbüsten söz edilemez. Ayrıca ihmal suçlarının da teşebbüse elverişli

olmamasının yanında tek bir hareketle neticenin meydana geldiği (kazf, irtidad, emanete

hıyanet v.b) şeklî suçlarda mahiyeti gereği teşebbüse elverişli değildir.

O halde kazf ve irtidad dışında kalan had suçları teşebbüse elverişli olmasının

yanında kısas suçları da (ister öldürme ister müessir fiilden kaynaklansın) teşebbüse

elverişlidir. Bundan başka ta’zir suçlarının büyük bir kısmı da teşebbüse elverişlidir.

Teşebbüse elverişli olmayan suçların bir kısmı suçun maddi unsuru bir kısmı manevi

unsuru diğer bir kısmı da tabiatı gereği elverişli olmadığından biz teşebbüse elverişli olmayan

suçları aşağıdaki şekilde tasnif etmeyi uygun gördük.

1 – Manevi Unsur Açısından Teşebbüse Elverişli Olmayan Suçlar

Suçun manevi unsuru “kasıt”tır, yani fâil bilerek ve sonucu isteyip ona razı olarak

suçu işlemiş olmalıdır. Bir suça teşebbüs edilebilmesi için fâilin zihninin suç işlemeye yönelik

bir faaliyete geçmesi sonucunda suçu işlemeye karar vermesi ve bir kısım hazırlık

157 Ebû Zehre, el- Cerîme, s.338. 158 Ebû Zehre, el- Cerîme, s.338. 159 Hıdır, Abdülfettah, el- Cerîme, s.160.

39

hareketlerine başlaması icap eder. Buna göre, kasıtlı olmayan suçlara (taksirli suçlar) teşebbüs

edilemez.160

Ayrıca kastın aşılması suretiyle (şibh-i amd) adam öldürme suçunda da teşebbüs söz

konusu olamaz,161 çünkü burada adam öldürme kastı yoktur.

2 – Maddi Unsur Açısından Teşebbüse Elverişli Olmayan Suçlar

Suçun maddî unsuru açısından bakıldığında suçlar icra hareketi bulunmadığı için

veya neticesi harekete bitişik olduğu için teşebbüse elverişli değildirler. Dolayısıyla maddî

unsuru açısından teşebbüse elverişli olmayan suçlar iki başlık altında ele alınacaktır.

a- İhmal Suçları

Teşebbüsün varlığından söz edebilmek için fâilin icra hareketlerine başlaması şart

olduğuna göre, ihmal suçlarında teşebbüsten bahsedilemez.162 Çünkü bu suçlar ihmal neticesi

meydana geldiğine göre bunlarda icra hareketi yoktur. Mesela şahitlik yapmak zorunda olan

kimsenin bundan imtina etmesi veya hâkimin görevi olan hüküm vermeyi yerine getirmemesi

bu tür suçlardandır. Ancak ihmal yoluyla icra suçlarında teşebbüs mümkündür.163 Mesela

çocuğunu emzirmeyerek ölüme terk eden anne veya hastasına ilaç vermeyerek ölüme terk

eden doktor sonuç gerçekleşmeden yakalanmaları durumunda öldürmeye164 teşebbüsten

yargılanırlar.

b- Şeklî Suçlar

Maddi unsurun gerçekleşmesiyle neticenin meydana geldiği şeklî suçlarda da

teşebbüs imkansızdır. Mesela had suçlarından; kazf ve irtidad, ta’zir suçlarından ise hakaret,

sövme, yalan şahitlik, emanete hıyanet vb. suçlarda neticeyi meydan getirecek olan hareket

yapılır yapılmaz suç tamamlandığı için bu tip suçlara teşebbüs mümkün değildir.165

160 Âmir, et- Ta’zîr, s.155; Hıdır, Abdülfettah, el- Cerîme, s. 105, 155, 160. 161 Hıdır, Abdülfettah, el- Cerîme, s.105; Soyaslan, Doğan, Teşebbüs Suçu, s. 204. 162 Hıdır, Abdülfettah, el- Cerîme, s.155; Soyaslan, Doğan, Teşebbüs Suçu, s. 199-200. 163 Soyaslan, Doğan, Teşebbüs Suçu, s. 200. 164 İhmal yoluyla icra suçlarının cezası konusunda mezheplerin görüş farklılıkları için bk. Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 87-88; Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 113-119, v.d. 165 Hıdır, Abdülfettah, el- Cerîme, 155, 160; Soyaslan, Doğan, Teşebbüs Suçu, s. 200.

40

II – SUÇA TEŞEBBÜSÜN AŞAMALARI

Suç işleme kararında olan bir kişi önce işlemek istediği fiili düşünür. Sonra bu

düşünceyi karar verme aşaması takip eder, ardından da kişi verdiği bu kararı uygulamaya

koyabilmek için gerekli olan hazırlıkları yapar.166 Mesela hırsızlık yapmayı kast eden kişi

gireceği eve anahtar uydurur, adam öldürmek isteyen kişi bu cinâyeti işlemek için pusuya

yatar, silah v.b. öldürücü aletleri temin eder. Bütün bunlardan sonra sıra icra aşamasına gelir.

Suça teşebbüs bu aşamada başlar. Bu aşamada işlemek istediği suçu icraya başlayan kişi icra

hareketlerini elinde olmayan sebeplerle bitiremez veya icra hareketlerini bitirdiği halde

istediği neticeyi gerçekleştiremez. Birinci durumda eksik teşebbüs ikincisinde ise tam

teşebbüs söz konusudur.167 Biz bu çalışmamızda şu şekilde bir tasnif yapmayı daha

sistematik bulduk. Önce teşebbüs öncesi aşamaları ele alacak, bunların ceza konusu olup

olmayacağını inceleyecek, sonra da teşebbüsü ele alacağız.

A – NİYET (DÜŞÜNCE) AŞAMASI

İslam hukuku kişinin sadece dünyasını değil aynı zamanda ahiretini de düşünerek

hareket etmesini istediğinden koymuş olduğu kurallarda bu iki hayatı esas almıştır.

Dolayısıyla cezalandırma konusunda dünyada olabildiğince objektif ölçüler benimsemiş

olmakla birlikte uhrevî açıdan insanların en ince ayrıntıya kadar hesaba çekileceklerini

bildirmiştir.168 İnsanın iç dünyasını ilgilendiren niyet (düşünce) konusunda İslam hukukçuları

bütün ayrıntıları ortaya koymuşlar ve niyetin hem dünya hem de ahiret açısından sorumluluk

gerektirip gerektirmediğini ele almışlardır. Biz öncelikle İslam hukukçularının niyet tariflerini

verecek sonra niyetle yakın anlamlı terimleri kısaca açıkladıktan sonra niyetin hem dünyevi

hem de uhrevî açıdan sorumluluğa etkisi üzerinde durmaya gayret edeceğiz.

166 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 346; Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, s.384. 167 Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, s.399; Dönmezer - Erman, Ceza Hukuku, I, 404. 168 Zilzâl, 99/7,8.

41

1 – Niyetin Mâhiyeti

a- Lügatta Niyet: Niyet lügatte, azmetmek169 kastetmek170 anlamlarında kullanılır.

Hadîsi şeriflerde kast anlamında kullanılan niyetin bu kullanımda bir fiilin sıfatı olarak değil

de genel olarak bütün amelleri kapsayıcı tarzda kullanıldığı görülmektedir.171

b – Istılahta Niyet: Usûl ve fıkıh âlimleri niyetin hukuki tarifi konusunda büyük

münakaşalar yapmışlardır. Bazılarına göre niyet kasıt anlamındadır.172 Ancak kasıt hayır ve

şerri kapsadığı halde niyet itaat kastıdır, dolayısıyla kasıt niyetten daha umumi olduğundan bu

tarif ağyarını mani değildir denilerek eleştirilmiştir.

Niyeti; Kalbin şimdi veya gelecekte bir menfaatin celbi veya bir zararın define

yönelik bir gayeye meyletmesidir diye tanımlayan Beydâvî, hukukta niyeti şöyle

tanımlamaktadır: Niyet, Allah’ın hükmüne sarılmak ve rızasını kazanmak amacıyla fiile

yönelen iradedir.173 Taftazani, Suyuti,174 İbn Nüceym,175 İbn Âbidin176 gibi bir çok âlimin

ortak görüşü olan bu tarife de efradını cami olmadığı gerekçesiyle eleştiri yöneltilmiştir.177

Bir çok âlimin178 kabul ettiği başka bir tarif ise Zerkeşi’ye aittir. Ona göre niyet;

kastın muayyen bir neticeye bağlanmasıdır.179

Bu tartışmaların ışığında niyeti; fiile yönelen kastın sâikı (bâis) dır180şeklinde

tanımlayan muâsır âlimler bunu şöyle açıklamışlardır. Namaz kılan kişi şüphesiz namazı

kastetmiştir. Ancak bu kastının saikı riyamıdır, yoksa Allah rızası mı? İşte bu sâik niyettir.181

Gazzali’nin182 de benzer ifadelerle desteklediği bu tarife göre niyet kasıttan daha hususidir.

169 Râzî, Muhtâru’s- Sıhâh, “n-v-y” md. s.687 170 İbn Manzûr, Lisanü’l-Arab, “n-v-y” md. XV, 349 171 Dalgın, Nihat, Cezai Sorumlulukta Kasıt, Ondokuz Mayıs Üniversitesi, Samsun, s.221. 172 Karadâğî, Ali, Mebdeü’r- Rızâ fi’l- Ukûdi Dirâseten Mukâreneten fi’l- Fıkhi’l- İslâmi ve’l- Kânûni’l- Medenî, Dâru’l- Beşâiri’l- İslâmiyyeti, Beyrut 1985, I, 199. 173 Karadâğî, Ali, Mebdeü’r- Rızâ, I, 200. 174 Süyûtî, el- Eşbâh, s.33. 175 İbn Nüceym, el- Eşbâh ve’n- Nezâir, s.29. 176 İbn Âbidîn, Hâşiye, I, 105. 177 Karadâğî, Ali, Mebdeü’r- Rızâ, I, 200. 178 Karadâğî, Ali, Mebdeü’r- Rızâ, I, 201. 179 Zerkeş î, Muhammed b. Behâdır b. Abdullah, el- Mensûr fi’l Kavaid, Kuveyt 1992, III, 284. 180 Karadâğî, Ali, Mebdeü’r- Rızâ, I, 200. 181 Karadâğî, Ali, Mebdeü’r- Rızâ, I, 200. 182 Gazalî, İhyaü Ulûmi’d- Dîn, Şirketü Mektebeti ve Matbaati Mustafa el- Bâbî el- Halebî ve Evlâdühü bi Mısr,

42

2 – Niyetle Yakın Anlamlı Terimler

a - İrade: Niyet ve kasıt183 anlamında kullanılan irade klasik fıkıhta teknik bir terim

olarak kullanılmamaktadır. Ancak klasik fıkıhta yaygın olarak kullanılan kasıt, niyet, ihtiyar,

rıza gibi terimler aralarında ince farklar bulunmakla birlikte iradenin mahiyetini ve belli

yönlerini ifade etmektedirler.184 Buna göre irade bu kavramların hepsini kapsayan umumi bir

kullanıma sahiptir. Muâsır âlimler ceza hukuku açısından iradeyi şöyle tanımlamışlardır:

“Maddi bir fiili yapma veya terk etme kastıdır.”185

b– Kasıt: Kastın niyetle aynı anlamda olduğunu söyleyen usûl ve fıkıh âlimleri varsa

da186 kastın niyetten daha umumi olduğu genellikle kabul edilir.187 Çünkü kasıt; mücerret

yönelişi ifade ederken niyet, bu yönelişin arkasında olan ve ona manevi ve olumlu nitelik

kazandıran saik (bais) dir.188 Ceza hukuku terimi olarak kasıt; İradenin karşılığında ceza

konulan bir fiil veya terke yönelmesidir.189 Bu tarif; kastı, “kanunun suç saydığı fiili işlemek

iradesidir.” şeklinde tanımlayan T.C. K ile uygunluk arz etmektedir.190

c - Azm : Sebat etmek, bir şeyi yapmaya kesin karar vermek191 anlamında kullanılan

azm ceza hukuku terimi olarak; bir kişinin yaptığı fiille o fiilin neticesini bilip, razı olarak bu

sonucu kastetmiş olmasıdır.192 Bizim “azm” için verdiğimiz bu tarifi Ûdeh kasıt için

vermektedir.193 Anlaşılan o ki, azm ve kasıt eş anlamlı olarak da kullanılmaktadır. Ancak bazı

araştırmacılar Mutezile’nin fiil öncesindeki iradeye “azm” adını verdiğinden194 yola çıkarak

bu iki kavram arasındaki farkı şu şekilde ortaya koymuşlardır. Azm, bir işi yapmak için kalbin

kesin olarak karar vermesi, kasıt ise bu kararı eyleme dönüştürme atılımıdır.195

Kâhire 1939, V, 353-355. 183 İbn Manzûr, Lisanü’l- Arab, “r-v-d”, md. III, 188; Tehânevî, Keşşaf, I, 132. 184 Apaydın, H. Yunus, “İrade”, DİA, XXII, 384-387. 185 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 410; Behnesî, Nazariyyât, s.38; el- Mesûliyye, s.71. 186 Karâfî, el- Furûk, I, 199; İbnü’l- Kayyım, İ’lâm, III, 91; Dalgın, Nihat, “Cezâî Kasıt”, s. 220. 187 Karadâğî, Ali, Mebdeü’r- Rızâ, I, 199. 188 Şafak Ali, “Kasıt”, DİA, XXIV, 559-561. 189 Behnesî, el- Mesûliyye, s.70. 190 T.C.K 45. 191 Râzî, Muhtâru’s- Sıhâh, “a-z-m” md. s.431. 192 Behnesî, Nazariyyât, s.38; el- Mevsûa, III, 331. 193 bk. Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 410. 194 bk. Karadâğî, Ali, Mebdeü’r- Rızâ, I, 205. 195 Dalgın, Nihat, “Cezâî Kasıt”, s.221.

43

3 – Niyet (Düşünce) Ceza İlişkisi

a – Dünyevî (Hukukî) Açıdan

İslam hukukunda düşüncenin ceza hukuku alanına girmeyeceği, dolayısıyla

cezalandırılmayacağı konusunda bir çok delil vardır. Biz bu delilleri âyetler, hadîs-i şerifler ve

diğer deliller olma k üzere ele alacağız.

(1)- Düşüncenin Cezalandırılmayacağına Delil Gösterilen Âyetler

(a)- Kura’n-ı Kerimde münafıklardan söz edilirken onların inandıklarına dair yemin

etmek suretiyle ölümden korundukları ifade edilmektedir. “Münafıklar sana geldikleri

zaman ‘şahitlik ederiz ki muhakkak sen Allah’ın elçisisin’ derler, senin muhakkak

kendisinin elçisi olduğunu Allah bilir ve Allah münafıkların yalancı olduklarına şahitlik

eder. Yeminlerini kalkan yapıp, Allah’ın yoluna engel oldular, onların yaptıkları ne

kötüdür.”196 İmam Şafii Âyette geçen “yeminlerini kalkan edindiler” ifadesini “ölüme karşı

kalkan edindiler” şeklinde tefsir etmiştir.197 Demek ki münafıklar iç iradeleri itibarıyle

inanmadıkları halde zahiren inandıklarına dair yeminleri onları ceza almaktan koruyor, ancak

Allah onların cezalarını ahirete bırakıyor.198 Bu Âyetler münafıkların durumunu açıkça

anlatmasının yanında onların bütün davranışları kötü niyetlerini açığa vurduğu halde

münafıkları tek tek bilen Peygamberimiz kendilerine Müslüman muamelesi yapmış

Müslümanlar gibi evlenmelerine miras elde etmelerine ve ganimetlerden pay almalarına izin

vermiştir.199

(b)- Konu ile ilgili bir diğer Âyet şöyledir: “Sizin gözlerinizin hor gördüğü kimseler

için, ‘Allah asla onlara hayır vermeyecektir’ diyemem. Onların kalplerinde olanı Allah

daha iyi bilir.”200 Görüldüğü gibi âyette hüküm onların dış görüntülerine binaen verilmiş,

içlerinden geçirdikleri şeyleri sadece Allah’ın bileceği vurgulanmıştır.

196 Münafıkun, 63/1-2. âyetler 197 Şafii, Ahkâmü’l- Kur’an, I, 300. 198 Behnesî, el- Mevsûâ, III,.33 199 Ebû Zehre, el- Cerîme s.333. 200 Hûd, 11/31.

44

(c)- Diğer bir Âyette ise, “Bedeviler ‘inandık’ dediler. Deki siz iman etmediniz, ama

‘boyun eğdik’ deyin. Henüz iman kalplerinize yerleşmedi. Eğer Allah’a ve elçisine itaat

ederseniz Allah işlerinizden hiçbir şeyi eksiltmez.”201 Âyette onların kalpten inanmadıkları

açıkça vurgulanmakla birlikte, itaat etmelerinin (dış görünüş itibarıyla inanmış

gözükmelerinin) kendilerini cezadan koruyacağı bildirilmiştir.

(2)- Düşüncenin Cezalandırılmayacağına Delil Gösterilen Hadîs – i Şerifler

Konu ile ilgili bir çok Hadîs- i Şerif mevcut olup, bunlardan bazıları şunlardır:

(a)- “Allah ümmetimin içinden geçirdiklerini fiil veya söze dökmedikleri sürece

silmiştir.”202

(b)- Başka bir hadîs- i Şerifte ise, “Kim bir kötülüğe niyet edipte onu yapmazsa ona

günah yazılmaz.”203

(c)- Diğer bir hadîs- i şerif şöyledir: “ İnsanlar ‘La ilahe illallah’ deyinceye kadar

onlarla savaşmakla emr olundum, bu sözü söylediklerinde kul hakları müstesna olmak üzere

canlarını ve mallarını korumuş olurlar, onların hesabı Allah’a aittir.”204

(d)- Yine bir hadîs-i Şerifte, Peygamberimiz, “Ben insanların içlerindeki şeyleri

gözetlemek veya onların karınlarını yarıp, içindekilere bakmakla görevli değilim”205

buyurmuştur.

(e)- Bir başka hadîsinde Hz. Peygamber; kendisine sunulan delillerin zahirine göre

hüküm vereceğini belirtmiş206 ve bu İslam Hukukunun temel ilkelerinden biri olmuştur.207

Hadîslerden açıkça anlaşılacağı gibi, insanları içinden geçirdikleri niyetleri ve

düşüncelerine ceza yoktur.

201 Hucurat, 49/14. 202 Buhârî, “Itk”, 60, “Eyman”, 15; Nesâî, “Talak”, 22; İbn Mâce, “Talak”, 16. 203 Buhârî, “Rikak”, 31; Müslim, “Eyman”, 206, 207, 259; Dârimi, Rikak, 70; Ahmed bin Hanbel, Müsned, I, 279,310, 361; II, 234, 411, 498; III, 149. 204 Buhârî, “İman”, 17; “Zekat”, 1; “Salat”, 28, “İstitabe”, 30, “İtisam”, 2, 28; Müslim, “İman”, 32;Ebû Dâvûd,

“Zekat”, 1, “Cihad”, 95; Tirmizi, “İman”, 1, 2; Nesâî, “Zekat”, 3, “İman”, 15, “Cihad”, 1. 205 Buhârî, “Meğâzî”, 61; Müslim, “Zekat”, 144; Ahmed bin Hanbel, Müsned, III, 4. 206 Buhârî, “Şehâdât”, 27, “Ahkâm”, 20; Müslim, “Akdıye”, 4. 207 Şafak Ali, “Kasıt”, DİA, XXIV, 559-561.

45

(3) - Düşüncenin Cezalandırılmayacağına Dair Fıkıh Âlimlerinin Görüşleri

Bu naslara ek olarak İslam Hukukunda fiile dökülmedikçe kalpten geçen şeylerden

sorumluluğun söz konusu olmayacağı yerleşik kuraldır.208 İslam hukukunda bu mesele; “Biz

zahire bakarak hüküm veririz olayların iç yüzünü Allah bilir.209” şeklinde formüle edilmiştir.

İmam Şafii niyetlerden insanların sorumlu olmadıklarını şu şekilde ifade ediyor: Allah

Teala insanların dünyada sadece yaptıklarının zahiri ile sorumlu tutulmalarına hükmetmiş ve

bu sorumluluğun niyetlere taşırılmamasını istemiştir. Peygamberimiz de insanlar arasında

gerek cezalar gerekse başka muamelelerle ilgili hüküm verirken zahire göre hüküm vermiş

niyet ve düşüncelere itibar etmemiştir.210

Peygamberimizin münafıklara karşı tutumunu da bu çerçevede ele alıp

değerlendirmek icap eder. Demek oluyor ki insanlar düşüncelerini dış aleme yansıtmadıkları

sürece İslam hukuku onları dünyada cezalandırmıyor.211

Niyetin (düşünce) ceza hukuku alanına girmeyeceği dolayısıyla cezalandırılmayacağı

mevzu hukukta da kabul edilen bir ilkedir.212 Bu konuda İslam Hukuku ile mevzu hukuk aynı

noktada birleşmektedir. Ancak mevzu hukuk bu kanaate ancak 18. y.yılın sonlarında Fransız

ihtilali sonrasında ulaşmışken İslam Hukukunda bu durum en baştan var olan bir ilkedir.213

b – Uhrevî Açıdan

İslam Fakîhleri niyetin (düşüncenin) ceza hukuku açısından sorumluluk

gerektirmediği hususunda ittifak etmekle birlikte düşüncenin Allah katında sorumluluk

doğurup doğurmayacağı konusunda ihtilaf etmişlerdir.214 Uhrevî açıdan sorumluluk

gerektiren düşüncenin tespiti açısından önce düşüncenin safhalarının sonra da sorumluluk

açısından bunların hükümlerinin ortaya konulması uygun olacaktır.

208 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I,.347; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.332. 209 Bilmen, Istılâhât-ı Fıkhiyye, I, 254; Mecelle, md. 2. 210 Şafii; el- Ümm, VII,237-240; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.332. 211 Ayrıntı için bk. İbnü’l- Kayyım, İ’lâm, III, 82- 85 212 Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, s.384 213 Ûdeh, et-Teşrîu’l- Cinâî, I, 347. 214 Kurtubî, el- Câmiu li Ahkâmi’l- Kur’an, III, 272 -273; Süyûtî, el -Eşbâh ve’n-Nezâir, s.38; Behnesî, el- Mevsûa, III,.331- 335; Nazariyyât s.38- 42.

46

(1)- Düşüncenin Safhaları ve Bunların Hükümleri

İnsanın içinden geçen bir düşünce mücerret bir düşünce olabileceği gibi eyleme

dökülmesine karar verilmiş bir boyuta da ulaşmış olabilir. Allah katında sorumluluğu mucip

olması bakımından İslam âlimleri düşünceyi en basitinden başlayarak şöyle sıralamışlardır.215

(a)- el – Hâcis: Sözlükte vesvese akla gelen şey216 anlamında kullanılan hacis, terim

olarak bir kişinin kalbine doğan düşünce, vesvese anlamındadır.217 İslam dinine göre kişi

gücünün yetmediği şeylerden sorumlu tutulmayacağından218 dolayı düşüncenin bu safhası

sorumluluk doğurmaz.

(b)- el– Hâtır: Hadîslerde, akla gelen ve kişiyi bir süre meşgul edip geçen şey

anlamında kullanılır.219 Kişi zihnini bir süre meşgul eden bu düşünceden kurtulmak imkanına

sahip ise de bu safhada da kişiye sorumluluk yoktur.220 Çünkü bu aşamada kişi henüz o fiili

yapma yönünde bir irade ortaya koymuş değildir.

(c)- Hadîsü’n– nefs: Kişinin zihnini meşgul eden şeyi yapıp, yapmamakta tereddüt

etmesidir. Bu durumdaki kişi de henüz bu şüphesini karara dönüştürmediği için sorumlu

değildir.221 Çünkü hadîs-i şerifte; “Allah ümmetimin içinden geçirdiklerini fiil veya söze

dökmedikleri sürece silmiştir”222 buyurulur.

Buraya kadar zikredilen üç safhada düşünce karara dönüşmediğinden kişinin

aleyhine bir sorumluluk doğmayacağı gibi iyi düşüncesi de kişinin lehine bir sevap teşkil

etmez.223

(d)- el– Hemm: Kişinin kalbindeki tereddüdü giderip karar vermeye meyletmesi

halini ifade eder. Ancak hadîsi şeriften anlaşıldığına göre bu kesin bir karar olmayıp, kişinin

vazgeçme ihtimalini içinde barındırır. Bu merhalede kişi sorumlu değildir, çünkü hadîsi

215 Süyûtî; el- Eşbâh, s.38; İbn Nüceym, el- Eşbâh, I, 173; Karadâğî, Mebdeü’r- Rızâ, I, 203; Dalgın, Nihat, “Cezâî Kasıt”, s. 221. 216 Râzî, Muhtâru’s- Sıhâh, ”h-c-s” md. s.690. 217 Dalgın, Nihat, Kasıt, s.221. 218 Bakara, 2/285, En’âm, 6/125 v.d. 219 Buhârî, “Tevhid”, 35; Müslim, “İman”, 313; Gazali, İhya, III, 94. 220 Süyûtî, el- Eşbâh, s.37. 221 Süyûtî, el- Eşbâh, s. 37; Kurtubî, el- Câmiu li Ahkâmi’l Kur'an, III, 426; Gazzlî, İhya, III, 94,95. 222 Buhârî, “Eyman”, 15; Müslim, “İman”, 58. 223 Süyûtî, el- Eşbâh, s.37; Dalgın Nihat, “Cezâî Kasıt”, s. 222

47

şerifte “Bir kötülüğü kastedip (hemm) yapmayana günah yoktur”224 ifadesi geçmektedir.

Kişinin bu safhada düşüncesinden sorumlu olmayışı bu düşüncesini eyleme dönüştürmemesi

ile kayıtlıdır. Nitekim bazı âlimlere göre eyleme döküldüğü takdirde bu düşünceye de günah

yazılır, ancak hadîsin açık nassı burada yazılan günahın düşünceye değil, bu düşüncenin fiile

dökülmesine ait olduğunu gösterir. Ancak bu durumda kişinin olumlu düşüncesine (hemm)

sevap yazılacağı mezkür hadîste ifade edilmiştir.

(e)- el- Azm: Kişinin bir konuda tereddüt ettikten sonra kalbindeki yapma eğilimini

kesin karara dönüştürmesi safhasıdır.225 Buna göre azm, hem niyeti hem de iradeyi kapsayan,

bir durum olup kişinin fillini engelleyecek bir durum çıkmaması halinde bunu icraat aşaması

takip eder. Bu karar ile fiilin gerçekleşmesi elin tetiğe dokunması ile silahın ateşlenmesi

kadar yakındır.226 Bu kararın sevap kazandıracak bir davranış için verilmesi durumunda sahibi

için sevap yazılacaktır.227 Ancak bu karar (azm) kötülük için verilmişse sahibine günah

yazılacak mı dır, işte bu nokta İslam âlimleri arasında tartışma konusudur.228

İslam âlimlerinin büyük bir kısmı masıyet için verilmiş olan kesin kararın (azm)

günah oluşturacağı görüşünü savunurken bazı âlimler bunun düşünce kapsamında ele alınması

gerektiğini dolayısıyla buna günah yazılmayacağını dile getiriyorlar.229

Biz bu görüşlerin delillerini hazırlık hareketlerinin cezalandırılması tartışmasında da

önem taşıdığı için ayrıntılı olarak vereceğiz.

(2)- Kesin Kararın (Azm) Günah Olduğunu Savunanların Delilleri

(a)- “İçlerinizdekini açıklasanız da gizleseniz de Allah sizi onunla hesaba çeker.

Hesaptan sonra dilediğini affeder, dilediğine azap eder.”230 mealindeki âyet. Bu durumda

sorumluluk gerekmeyeceği görüşünde olan âlimler bu âyetin Bakara 286 ile nesh edildiğini

224 Buhârî, “Rikak”, 31; Müslim, “İman”, 59,60; Dârimî, “Rikak”, 70; İbn Mâce, “Zühd”, 1. 225 Tehanevi, Keşşâf, II,1180; Karadâğî, Ali, Mebdeü’r- Rızâ, I, 203; Dalgın, Nihat, “Cezâî Kasıt”, s.222. 226 Dalgın, Nihat, “Cezâî Kasıt”, s.223. 227 Buhârî, “Rikak”, 31; Müslüm, “İman”, 206. 228 Krtubî, III, 272,273; Süyûtî, el- Eşbâh, s.37; Behnesî, Nazariyyât, s.42. 229 Cessas, I, 650-652; Kurtubî, el- Câmiu li Ahkâmi’l Kur'an,, III, 271-273; IV, 138; Süyûtî, el- Eşbâh, s. 37; Behhnesî, Nazariyyât s.40-42. 230 Bakara, 2/225.

48

savunuyor iseler de bu muhkem bir yettir.231Dolayısıyla kişi içinden geçenlerden onları

açıklamasa bile sorumlu tutulacaktır.

(b)- “Kim orada ilhâd (zulüm) ile Hak’tan sapmak isterse ona acıklı azabı

tattırırız.”232 mealindeki âyette geçen “ilhad”ın masıyetle tefsir edilmesi233 durumunda

burada kötülüğü murad edenin azaba çarptırılacağı ifade ediliyor.

(c)- Bahçe sahiplerinin bahçenin mahsulünü devşireceklerine dair almış oldukları

kesin kararın onların cezalandırılmasıyla sonuçlandığını bildiren “O bahçe simsiyah

kesiliverdi.”meâlindeki âyet.234 Burada cezalandırılan bahçe sahiplerinin fiili değil vermiş

oldukları kesin kararlarıdır.235

(d)- Kişinin kalbinin kesbinden sorumlu tutulacağını bildiren âyet. “Allah sizi

yanlışlıkla veya yanılarak ettiğiniz yeminlerden sorumlu tutmaz; fakat kalbinizle

kazandıklarınızdan sorumlu tutar.”236

(e)- “İnsanlar niyetlerine göre diriltileceklerdir.”237 anlamındaki hadîs

(f)- Karşı karşıya gelen iki Müslüman’ın birbirine kılıç çekmeleri halinde her

ikisinin de cehenneme gideceğini bildiren hadîs. Bu hadîste Peygamberimiz ölenin

Cehenneme gitmesinin sebebini arkadaşına silah çekmesiyle değil onu öldürmeye “haris”

kararlı olmasıyla izah etmiştir.238

(g)- Dünyadaki insanları dört sınıfa ayıran hadîs239 de bunların delilleri arasındadır.

Bu hadîse göre, kendisine ilim verilip mal verilmeyen kimsenin iyi niyetli olup, imkanım

olsaydı şu iyilikleri yapardım diye düşünen kimseye yapmış gibi sevap verileceği gibi, ne

231 Âyetin neshi ile ilgili bk. Cessas, Ahkâmü’l- Kur’an, I, 650-651; Kurtubî, el- Câmiu li Ahkâmi’l Kur'an, III, 272, 273. 232 Hacc, 22/25. 233 Suyuuti, el- Eşbah, s.37. 234 Kalem, 68/20. 235 Kurtubî, el- Câmiu li Ahkâmi’l- Kur'an, IV, 138. 236 Bakara, 2/225. 237 Buhârî, “Savm”, 6, “Buyu”’, 49; Tirmîzî, “Fiten”, 10; İbn Mâce, “Zühd”, 26, “Fiten”, 30 v.d. 238 Kurtubî, el- Câmiu li Ahkâmi’l Kur'an, IV,138; Bilmen, Istılâhâtı Fıkhıyye, III, 43. 239 Tirmîzî, “Zühd”, 17; İbn Mâce, “Zühd”, 26.

49

ilim nede mal sahibi olup keşke imkanım olsaydı şu kötülükleri yapardım diyen kişiye de

onları yapanın günahının yazılacağı bildirilir.240

(h)- Haset, şirk, küfür, gibi kalpte olup biten durumlar dış aleme yansımasa bile

bunların sorumluluk gerektirdiği İslam âlimleri arasında kabul edilen bir durumdur.241

(ı)- Ayrıca, hadîste yer alan “kalpten geçen şeyler yapılmadıkça sorumluluk

kaldırılmıştır” ifadesi dünyevi ahkam açısından olup günahla ilgili değildir.242

(k)- Kur’ân-ı Kerim’de münafıkların ahirette cezalandırılmasının gerekçesinin

kalplerindeki hastalık olduğu bildirilmiştir.243

Kurtubi bu v. b. delilleri ortaya koyduktan sonra; Selefin, Fıkıh, Hadîs ve Kelam

âlimlerinin bu görüşte olduğunu söylüyor ve bir Hadîs-i şerifte geçen “kastettiği kötülüğü

yapmadıkça kişiye günah yoktur, yaparsa bir günah vardır” ifadesindeki “yapma” fiilinin

yapmaya azmetme anlamında olduğunu söylüyor.244

(3) - Kesin Kararın (Azm) Günah Olmadığını Savunanların Delilleri

(a)- Allah’ın kalbinden geçirdiği şeylerden dolayı kişiyi sorumlu tutmayacağını

bildiren hadîs245 Burada kalpten geçenlerin mutlak zikredilmesi bunların karar aşamasına

gelmiş olsalar bile sahibine günah yazılmayacağına delildir.

(b)- “Bir kötülüğü kastedip, (hemm) onu yapmayana günah yazılmaz, yaparsa bir

günah yazılır”246 anlamındaki hadîs burada açıkça günah yazılmasının sebebi o düşüncenin

eyleme dökülmesi olarak ifade edilmiştir.

Bazı araştırmacılar bu v.b. delillerden yola çıkarak bu muhâlif görüşleri şu şekilde

telif etmişlerdir. Şayet kalpteki düşünce eyleme dökülme imkanı bulunan bir fiile ait ise, bu

240 Kurtubî, el- Câmiu li Ahkâmi’l- Kur'an, IV, 138; Behnesî, Nazariyyât, s.39. 241 Kurtubî, el- Câmiu li Ahkâmi’l- Kur'an, III, 273; Nevevi, Ravza, VII, 285; Süyûtî, el- Eşbâh, s. 37. 242 Cessas, Ahkâmü’l- Kur’an, I, 651; Kurtubî, el- Câmiu li Ahkâmi’l Kur'an, III, 272. 243 bk. Bakara, 2/10. 244 Kurtubî, el- Câmiu li Ahkâmi’l- Kur'an, IV, 138. 245 Buhârî, “Itk”, 60, “Eyman”, 15; Nesâî, “Talak”, 22; İbni Mâce, “Talak”, 16. 246 Buhârî, “Rikak”, 31; Müslim, “Eyman”, 206, 207, 259 v.d.

50

düşüncenin günah oluşturması dış aleme yansımasına bağlıdır. Eğer bu düşünce haset, nefret,

sevme gibi kalpte olup biten bir durum ise günah oluşturur.247

B – HAZIRLIK AŞAMASI

Suç işleme düşüncesinde olan kişi bu düşüncesini karar aşamasına getirdikten sonra

hazırlık aşamasına gelir. Bu noktada lüzumlu gördüğü araçları elde eden kişi suçu işlemek

için gerekli olan hazırlık hareketlerine girişir.

Suçu işlemek için gerekli araçları elde etmek ve hazırlık hareketlerine başlamanın o

suçu işleme anlamına gelmeyeceği açıktır. Mesela hırsızlık yapmak amacıyla başkasının

evine anahtar uyduran kişi hırsız olarak nitelenemeyeceği gibi adam öldürmek kastıyla bile

olsa silah satın alan kişiye kâtil muamelesi yapılamaz.248 Bu sebeple bir suça hazırlık, o

suçun hükmünü almaz. Ancak araç olacağı suçtan daha düşük seviyede bir suç oluşturup ceza

konusu olur mu? Yoksa hiçbir şekilde suç kategorisine girmez mi?

Uhrevî açıdan bu tür vasıta ve hazırlıkların suç oluşturacağında şüphe yoktur. Mesela

yolculuk mübah bir fiilken masıyet kastıyla yolculuk haramdır.249 Aynı şekilde alış veriş

mübah kılınmışken içki satışı haramdır.250 İslam hukukçularının ittifakıyla kargaşa

dönemlerinde silah satmak haramdır ve bu maksatla silah satan kişi günahkar olur.251

Ceza Hukukunu ilgilendiren kul ile Allah arasındaki ilişkiyi tespit olmayıp, dünyevi

ahkam olduğu için biz burada hazırlık hareketlerinin dünyevi ahkam açısından

değerlendireceğiz. Bu değerlendirmeyi yapabilmek için hazırlık hareketlerini iki ana başlık

altında ele alacağız.

1 – Bağımsız Suç oluşturan Hazırlık Hareketleri ve Hükümleri

Suça hazırlık teşkil eden bazı hareketler vardır ki bunlar o suça hazırlık amacıyla

yapılmasalar bile bağımsız olarak suç kabul edilirler. Mesela zina yapmak amacıyla yabancı

247 Dalgın, Nihat, “Cezâî Kasıt”, s.257. 248 Ebû Zehre, el- Cerîme, s.334. 249 Ebû Zehre, el- Cerîme, s.334; Behnesî, el- Mevsûa, III, 334, Nazariyyât, s. 41. 250 İbn Rüşd, Bidâye, II, 104. 251 Ebû Zehre, el- Cerîme, s.334.

51

bir kadınla yalnız kalmak,252 hırsızlık amacıyla başkasının evine girmek, bir adamı soymak

için ona uyuşturucu vermek gibi.

Bu tür davranışlar ister başka bir suça hazırlık amacıyla yapılsın isterse böyle bir

amaç dışında gerçekleştirilsin bunların hukuken suç sayılıp, ta’zir cezası ile

cezalandırılacakları konusunda İslam Hukukçuları ittifak etmişlerdir.253 Ancak burada cezanın

tamamlanmış suçun cezası olmayıp, daha aşağı derecede olan ta’zîr olacağı açıktır.

2 – Bağımsız Suç Oluşturmayan Hazırlık Hareketleri ve Hükümleri

Bir suçun hazırlığını teşkil eden hareketler bu suçtan bağımsız olarak ele

alındıklarında mübah iseler bu hareketler o suça vesile oldukları için suç sayılıp, hukuken

yasaklanmalı mı? Bir başka deyişle bu tür davranışlar ceza hukukunun kapsamına girerler mi?

Yoksa aslî vasıfları olan ibaha üzerine mi kalırlar.

Fıkıh âlimleri kargaşa dönemlerinde silah alış verişinin haram olduğu konusunda

ittifak etmişlerdir. Ancak bu alış verişin hukuken geçerliliği konusunda ihtilafa düşmüşlerdir.

Hanefî ve Şafiiler bu alış verişin geçerli olması gerektiğini savunurken, Bazı Mâlikî ve

Hanbelîler bu tür bir alış verişin bâtıl olduğuna hükmetmişlerdir.254

Fakîhlerin bu görüşlerinden yola çıkarak bu tür hazırlıkların suç oluşturup,

oluşturmayacağı konusunda âlimlerin, iki gruba ayrıldığını söyleyebiliriz.

a- Bu Tür Hazırlık Hareketlerinin Suç Olduğunu Savunanlar

Mâlikî ve Hanbelîlere göre bağımsız suç oluşturmasa da hazırlık hareketleri ve bu

amaçla elde edilen araçlar suçtur, dolayısıyla cezalandırılmalıdır.255 Tabiî olarak bu ceza

hedeflenen suçun cezası olmayacaktır. Mâlikî ve Hanbelîlerin bu tür davranışları suç

saymaları önemli bir delil saydıkları “seddü’z- zeria” prensibinden ileri gelmektedir. Bu

252 Şâtıbî, el- Muvâfakât, II, 275; Şevkânî, Neylü’l- Evtâr, VI, 133-136. 253 Nevevi, Ravza, VII, ,381,382; İbnü’l- Hümâm, Fethu’l- Kadîr, IV, 268; Ûdeh,, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 347, II, 351,352; Ebû Zehre, el- Cerîme, s..336. 254 Ebû Zehre, el- Cerîme, s.334. 255 Haraşi, Şerh, Dâru Sâdır, Beyrut, VIII, 8; Âmir, et- Ta’zîr, s.85; Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 134; Dalgın, Nihat, “Cezâî Kasıt”, s. 233.

52

prensip gereği onlara göre, davranışlara anlam kazandıran “sâiktir.” Dolayısıyla harama

götüren davranış saikından dolayı cezalandırılmalıdır.

b- Bu Tür Hazırlık Hareketlerinin Suç Olduğunu Savunanların Delilleri

(1)- “Allah’tan başkasına tapanlara (ve putlarına) sövmeyin; sonra onlar da

bilgisizce düşmanca Allah’a söverler.”256 mealindeki âyet. Görüldüğü gibi âyette başkasının

ilah ve kutsallarına sövmenin yasaklanma sebebi olarak bu tutumun onların karşı saldırıya

geçip, Allah’a sövmelerine sebebiyet vermesi olarak gösterilmiştir.

(2)- Kadınların ayaklarını yere vurmaları normalde mübah olduğu halde zînetleri

anlaşılsın diye bunu yapmalarını yasaklayan âyet.257

(3)- Cuma ezanı vaktinde alışveriş yapmayı yasaklayan âyet.258 Alış veriş normalde

mübah olmakla birlikte Cuma namazından alıkoymaya vesile olması sebebiyle bu vakitte

yasaklanmıştır.

(4)- Hz. Peygamber’in münafıkları öldürmeyi yasaklayan sözleri. Halbuki

münafıklar İslam’a ve Müslümanlara zarar veriyorlardı. Ancak onların öldürülmesi insanları

İslam’dan soğutmak gibi daha büyük bir zarar doğuracağı için yasaklanmıştır.

(5)- Hz. Peygamberin yabancı bir kadınla halveti yasaklayan sözleri.259 Bu yasağın

gayesinin de fitne ve zinaya sebebiyet verme endişesi olduğu açıktır.

Hanbelî âlimlerinden İbn Kayyım konu ile ilgili olarak şunları söylemektedir: “İslam

Hukukunun ortadan kaldırılması mümkün olmayan bir kuralı maksat ve düşüncelerin hem

tasarruf ve sözlü ifadelerde hem de ibadetlerde geçerli olduğudur. Kasıt ve niyet bir şeyi helal

veya haram sahih veya fasit taat veya masıyete dönüştürür. İbadetlerde de bu böyledir. Bir

256 En’âm, 6/108. 257 Nûr, 24/31. 258 Cum’a, 62/9. 259 Buhârî, “Nikah”, 111, “Cihad”, 140; Ahmed bin Hanbel, Müsned, III, 339,446; Şevkânî, Neylü’l-Evtâr, VI, 133.

53

ibadet niyet sebebiyle vacip, müstehap sahih veya fasit olur.”260 Ayrıca makasıdın

tasarrufların ahkamını değiştireceğini söyler.261

Vesail için makasıdın hükmü vardır” diyen İbn Kayyım harama vasıta ve hazırlık

olan şeylerin de haram olduğunu ifade ettikten sonra normal şartlarda mübah olan fiillerin

harama hazırlık amacıyla yapıldıklarında haram hükmünü alacaklarına dair doksan dokuz tane

delil sıralamaktadır.262 Ardından Allah’ın yasaklarını ikiye ayırdıktan sonra birincisi mefsedet

diğeri de mefsedete vesile şeklinde ifade eder. 263

Mâlikî âlimlerinden Karâfî de benzer ifadeler kullanır ve bir suça vesile olan veya

onun hazırlığını oluşturan araç veya fiillerin vasıta oldukları şeyin hükmünü alacağını ifade

eder.264

c- Bu Tür Hazırlık Hareketlerinin Suç Olmadığını Savunanlar

Hanefî ve Şafiîleregöre bu tür hareketler suç sayılmazlar, dolayısıyla da

cezalandırılmazlar. Hanefî ve Şafiiler akitlerde objektif kriterlerin esas alınması gerektiğini

savundukları için niyete bağlı olan saiklere itibar etmiyorlar.265 Halbuki iradeci olan Mâlikî ve

Hanbelîler sadece objektif kriterleri esas almayıp, ortaya çıkan sonucun sebep ve saikının de

hükümde etkili olması gerektiğini savunuyorlar.266

d- Bu Tür Hazırlık Hareketlerinin Suç Olmadığnı Savunanların Delilleri

(1)- Allah’ın kalbinden geçirdiği şeylerden dolayı kişiyi sorumlu tutmayacağını

bildiren hadîs267 Burada kalpten geçenlerin mutlak zikredilmesi bir suça hazırlık teşkil etse

bile günah yazılmayacağına delildir.

(2)- “Bir kötülüğü kastedip, (hemm) onu yapmayana günah yazılmaz, yaparsa bir

günah yazılır”268 anlamındaki hadîs. Burada açıkça günah yazılmasının sebebi o düşüncenin

260 Geniş bilgi için bk. İbnü’l- Kayyım, İ’lâm, III, 79. 261 İbnü’l- Kayyım, İ’lâm, III, 81. 262 bk. İbnü’l- Kayyım, İ’lâm, III, 108- 126. 263 İbnü’l- Kayyım, İ’lâm, III,126. 264 Karâfî, el-Furûk, II, 33, Şerhü Tenkihi’l- Füsûl, s.161. 265 Ebû Zehre, el- Cerîme, s.336. 266 Âmir, et- Ta’zîr, s.85; Karaman, Anahatlarıyla İslam Hukuku, s. 97,98. 267 Buhârî, “Itk,” 60, “Eyman,” 15; Nesâî, “Talak,” 22; İbni Mâce, “Talak,” 16.

54

eyleme dökülmesi olarak ifade edilmiştir. Dolayısıyla hazırlık hareketleri

cezalandırılmamalıdır.

(3)- Bu görüş sahiplerinin delillerinden biri de akitlerde kötü niyetin akdi ifsad

etmediğinin Kitap, Sünnet ve İslam Fakîhlerinin görüş birliği ile sabit olduğu gerçeğidir.269

Nitekim birini öldürme kastıyla silah satın alanın yaptığı bu akit geçerlidir.

Hanefî fıkıh kitaplarından Mebsût adlı eserde; evinde şarap şişesi bulunan bir

kimseye içtiği sabit olmadığı sürece had cezası uygulanmayacağını ayrıca ortada içki şişeleri

bulunan bir mecliste oturan kimselerin içtikleri kesinleşmediği sürece onlara da had cezası

uygulanmayacağı ifade edilir. Ayrıca Ebû Hanife zamanında yanlarında içki aleti

bulunduranlara had cezası verilmesi gerektiğini savunanlara İmâm-ı Âzam o halde onları

recm etmelisiniz, çünkü onlarda zina aleti sürekli olarak bulunuyor dediği rivâyet edilir.270

Ancak bu durumlarda içki içmenin cezası verilmese de içki bulundurmak müstakil suç

olduğundan ta’zîr cezası verileceği gözden kaçırılmamalıdır.

Şafiilerin genel görüşü hazırlık hareketlerinin cezalandırılmayacağı şeklinde olmakla

birlikte bazı Şafiilerin farklı görüşte olduklarını görüyoruz. Mesela Mâverdî el-Ahkâmü’s-

Sultaniye adlı eserinde Ebû Abdullah ez- Zübeyrî’den naklen şunları söylüyor: Bir kişi

hırsızlık amacıyla kapıyı açmak için kullanacağı bir eğe veya duvarı delmek için hazırladığı

bir matkapla yakalansa kapıyı açma veya duvarı delme girişiminde bulunmasa bile bu

maksatla geldiği sabit olursa ta’zirle cezalandırılır. Hatta hırsızlık amacıyla birini

gözetleyenin bu niyetinin sabit olması durumunda yine ta’zir cezası alacağını ifade ediyor.271

Böylece Mâverdî kişinin suç işleme iradesini ortaya koyan hareketlerinin cezalandırılacağını

açıkça ifade ediyor.

Çağdaş İslam hukukçularından Ûdeh hazırlık hareketlerinin masıyet kapsamına

girmedikleri sürece suç kabul edilemeyeceklerini, bir fiilin masıyet olmasının ise kamu veya

ferde verdiği zararla ölçülebileceğini söylüyor. Henüz fiile dökülmeyen hazırlık

hareketlerinde ise genel anlamda bu zararın bulunmadığını savunan Ûdeh bu hareketlerin

268 Buhârî, “Rikak,” 31; Müslim, “Eyman,” 206, 207, 259 v.d. 269 İbnü’l- Kayyım, İ’lâm, III, 85. 270 Serahsî, el- Mebsût, XXIV, 37; Behnesî, Nazariyyât, s.47; el- Mevsûa, III, 339-340; Akşit, Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, s.42. 271 Maverdi, el- Ahkâm, s.294.

55

bazılarında zarar düşüncesi söz konusu olsa bile bunun mevhum bir düşünce olduğunu

halbuki hukukun suçlar konusunda şüphe ile hüküm veremeyeceğini ifade ediyor.

Hazırlık hareketleri konusunda bunları söyleyen Ûdeh, icra hareketlerinin tespitinde

hazırlık hareketlerini kapsayan bir görüşü savunup, ortaya konan hazırlık hareketiyle suçun

maddi unsuru arasında çok uzun mesafeler bile olsa cezalandırılacağını savunuyor. Mesela

kişi hırsızlık amacıyla duvara tırmanma planları yaparken veya duvarı delme planları

yaparken yakalansa ta’zir cezası alacağını savunarak272aslında mübah olan hazırlık

hareketlerinin de cezalandırılacağı fikrine yaklaşmış bulunuyor.

Kişinin iç iradesini ortaya koyan bir fiilin dış alemde belirmesi durumunda bu artık

niyet olmaktan çıkacağı için yasaklanması gerekir diyen Ebû Zehre ise, Allah’ın yasakları

karşısında ihtiyatlı davranmak suç yoluna giren kişiye baştan engel olmayı gerektirir. Böylece

kişinin amacına ulaşması engellenmiş olur,273 demek suretiyle hazırlık hareketlerinin

cezalandırılması görüşünü benimsediğini ortaya koyuyor.

Hazırlık hareketlerini genel olarak cezalandırmayan modern hukukla Hanefî ve

Şafiilerin görüşü uygunluk arz arz etmektedir. Hanbelî ve Mâlikîlerin görüşü ise modern

hukukun aksne hazırlık haereketlerinin cezalandırılması yönündedir. 274

C – İCRA AŞAMASI ( TEŞEBBÜS)

Bir suçu işlemeye karar veren kişi gerekli hazırlıkları yaptıktan sonra verdiği kararı

uygulamaya koyup, suçu işleme yoluna girer bu aşama icra aşamasıdır. Suç işlemeye karar

veren fâil icra hareketlerini bitirir veya elinde olmayan sebeplerle bu hareketler yarım kalır.

Bu durumda teşebbüsten söz edilir.

İcra hareketlerine başlamış olan fâilin suç yoluna girdiği, dolayısıyla

cezalandırılması gerektiği açıktır. Bu konuda gerek modern hukuk gerekse İslam hukuku aynı

yolu takip etmişlerdir. Ancak icra başlangıcı nasıl tespit edilecektir. Bu konu modern hukukta

olduğu gibi İslam hukukunda da ihtilaf konusudur.

272 Ûdeh, et-Teşrîu’l- Cinâî, I, 348. 273 Ebû Zehre, el- Cerîme, s.336. 274 Ebû Zehre, el- Cerîme, s.337.

56

Biz Suça Teşebbüsün Unsurlarında Teşebbüsün maddi unsuru olan “icra başlangıcı”

nı incelerken bu konuyu ayrıntısıyla işlemeye gayret edeceğimizden burada işâretle

yetineceğiz.

57

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

SUÇA TEŞEBBÜSÜN UNSURLARI/ŞARTLARI, CEZASI

VE

TEŞEBBÜSTE VAZGEÇME

58

I– SUÇA TEŞEBBÜSÜN UNSURLARI/ŞARTLARI

Kural olarak tamamlanmış suç ile teşebbüs aşamasında kalan suç arasında bir fark

yoktur. Ancak tamamlanmış suçta fiil sona ermiş ve netice meydana gelmişken, teşebbüste

netice gerçekleşmemiştir. Teşebbüsün tarifinden yola çıkarak unsurlarını şu şekilde ortaya

koyabiliriz. Bir suça teşebbüs söz konusu olabilmesi için; suç kastının bulunması (manevi

unsur), o suçun icrasına başlanmış olması (maddi unsur) ve fâilin elinde olmayan sebeplerle

neticenin meydana gelmemesi şarttır.275 O halde teşebbüsün unsurlarını; a- kasıt b- İşlenmek

istenen suçun icrasına başlanmış olması c- neticenin meydana gelmemesi şeklinde ortaya

koyabiliriz.

A – SUÇA TEŞEBBÜSÜN MANEVİ UNSURU (KASIT)

Bir suçun oluşumunda kasıt bir unsur/şart olduğu gibi, teşebbüs suçundan söz

edilebilmesi için de kastın varlığı şarttır. Nitekim teşebbüsün tarifinde geçen “suç işleme

kastı ile” ifadesi bunu açıkça ortaya koymaktadır. Çünkü fâilin kastı bilinmeksizin dış

dünyada meydana gelen davranışın teşebbüs olup olmadığı tespit edilemeyeceği gibi, bu tespit

edilse bile hangi suça teşebbüs edildiği bilinemez. Meselâ; bir evin kapısını açmaya çalışırken

yakalanan kişinin hangi amaçla bu eve girmeye çalıştığı tespit edilemezse, hangi suça

teşebbüsten yargılanacağı bilinemez. Teşebbüste kasıt şart olduğuna göre, kasıtlı olmayan

275 Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 337; Behnesî, Nazariyyât, s. 42-47.

59

suçlarda (taksirli suçlar) teşebbüsten bahsedilemeyeceği gibi276 kastın aşılması suretiyle

işlenen suçlarda da teşebbüs söz konusu değildir.277

Kasıt teşebbüsün bir unsuru olamakla birlikte cezalandırılma nedeni değildir. Zîra

burada cezalandırılan kasıt değil onun fiile dönüşüp dış aleme yansıyan objektif halidir.278

Kasıtla ilgili işaret edilmesi gereken bir diğer nokta da teşebbüste aranan kastın icrasına

başlanmış olan suçu tamamlamaya yönelik bir kasıt oluşudur. Yani ayrı bir teşebbüs kastı

yoktur. Kasıt bakımından tamamlanmış suç ile teşebbüs aşamasında kalmış suç arasında bir

ayrılık yoktur.279

Bu esastan çıkan en önemli sonuç şudur. Oluşumu için özel kasıt280 aranan suçlara

teşebbüste de özel kasıt aranmalıdır. Aksi halde genel kasıtla işlenen suçta neticenin meydana

gelmemesi durumunda teşebbüs oluşsa da özel kasıtla işlenen suça teşebbüs söz konusu

olamaz. Bir adama silahlı saldırıda bulunup isabet ettiremeyen kişinin kastının öldürme

olduğu tespit edilemezse adam öldürmeye teşebbüsten değil müessir fiile teşebbüsten

yargılanır. Çünkü adam öldürme özel kasıtla işlenebilen bir suçtur, dolayısıyla bu suça

teşebbüsten söz edilebilmesi için bu özel kastın tespiti gerekir. Fıkıh kitaplarında yer alan şu

örnekler bu düşüncemizi destekler mahiyettedir. İzinsiz olarak toplanıp yürüyüş yapanlar,

devlete isyan maksadıyla bu suçu irtikap ettiklerinde isyan suçu281 ile, yolları kesip yağma

yapmak için irtikap ettiklerinde yol kesme suçu282 ile yargılanırlar.

Öte yandan kastın belirli (muayyen) olup olmamasının teşebbüs açısından bir önemi

yoktur. Zira, İslam hukukçuları kastın belirli veya belirsiz oluşuna göre ayrı hükümler

koymamışlardır. Fâilin cezâî sorumluluğu ve fiilinin belirlenmesi açısından bu ikisi arasında

fark bulunmamaktadır. Çünkü her iki durumda da netice gayri kanuni/meşru olup fâilin

iradesi onu gerçekleştirmeye yönelmiş bulunmaktadır.283 Bu kadarı kastın varlığı için

276 Âmir, et-Ta’zîr, s.155; Dönmezer- Erman, Ceza Hukuku, I, 408; Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, s.388. 277 Hıdır, Abdülfettah, el- Cerîme, s. 105,155. 278 Sözüer, Adem, Suça Teşebbüs, s.159. 279 Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 337; Hıdır, Abdülfettah, el- Cerîme, s. 105,106. 280 Genel kasıt özel kasıt ayrımı için bk. Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 415; Behnesî, el- Mesuliyye, s.73; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.349-351; Dalgın, Nihat, “Cezâî Kasıt”, s. 27; Esen, Hüseyin, Cezâî Sorumluluk, s.132- 138. 281 Nevevî, Ravzatü't-Tâlibîn, Dâru’l- Kütübi’l- İlmiye, Beyrut 1992, VII, 271; Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, II, 238: Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, I, 126. 282 el- Fetâvâ’l- Hindiyye, IV, 128; İbn Rüşd, Bidâye, II, 557; Kâsânî, Bedâi’, VIII, 90. 283 Esen, Hüseyin, Cezâî Sorumluluk, s.141.

60

yeterlidir.284Hırsızlık, zina, hırâbe gibi suçlarda, mağdurun önceden belirlenip

belirlenmemesinin cezaî sorumluluğa bir etkisi yoktur.285 Cinâyetlerde ise, kastın muayyen

olup, olmamasının cezâî mesûliyete etkisi fakîhler arasında tartışmalıdır.286 Dolayısıyla

muayyen bir kasıtla işlenen suçlara teşebbüs gibi muayyen olmayan bir kasıtla işlenen suçlara

teşebbüs de İslam hukuku açısından cezalandırılmalıdır.

B – SUÇA TEŞEBBÜSÜN MADDİ UNSURU

1 – İcraya Başlama

İcraya başlama teşebbüsün maddi unsurunu oluşturur. Yani bir suça teşebbüsün

oluşması için o suça niyet edilmesi veya hazırlık yapılması yeterli değildir. Çünkü ceza

hukuku dış âlemde fiil olarak belirmeyen düşünce veya hazırlıkları cezalandırmaz. İslam

hukukçularına göre, bir suçun icrasına başlanması o suça teşebbüs olarak değerlendirilip,

cezalandırılır.287 Bunun delili Hz. Peygamberin; İki Müslüman kılıçlarını çekip, karşı karşıya

geldiklerinde ölenin ve öldürenin Cehennem’de olduğunu bildiren hadîsidir.288 Buna göre,

ölenin Cehennem’de olması Müslüman kardeşini öldürmeye teşebbüs etmesi (kılıcıyla ona

saldırması) ile açıklanabilir.

İcraya başlama teşebbüsün bir unsuru olduğuna göre, mezhepler arasında farklı

görüşler ileri sürülmekle birlikte,289hazırlık hareketleri teşebbüs sayılmayıp,

cezalandırılmayacaktır. Ancak hazırlık hareketleri ile icra hareketleri nasıl ayırt edilecektir,

bir başka deyişle icraya başlamanın ölçüsü nedir. Bu konu Batı hukukunda ciddi bir tartışma

konusu olduğu gibi İslam hukukçuları da konu hakkında farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. Biz

önce Batı hukukunda icraya başlamanın ölçüsü hakkındaki görüşleri özetleyecek sonra da

İslam hukukçularının düşüncelerini aktarmaya çalışacağız.

284 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 415. 285 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 415. 286 Cinâyetlerde kastın belirli olup olmamasının cezâî mesûliyete etkisi hakkında fakîhlerin görüşleri için; bk. Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 415; Behnesî, el– Mesûliyye, s. 148; Dalgın, Nihat, “Cezâî Kasıt”, s. 230; Esen Hüseyin, Cezâî Sorumluluk, s.141-143 287 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 348, Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 337, 338; Behnesî, Nazariyyât, s.43-46; Nüveybit, Nazariyyetü’ş- Şuru’ fi’l- Cerîme, s.94 v.d. 288 Buhârî, Müslim, “Fiten,” 14; Şevkânî, Neylü’l- Evtâr, VII, 57. 289 Bk, Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 334-336.

61

2 - İcraya Başlamanın Ölçüsü

a- Batı Hukukunda

Batı hukukunda icraya başlamanın ölçüsü hakkında çok farklı görüşler290 ortaya

konulmuştur. Hukukçular bunları; suçu oluşturan hareketlerin dış dünyada belirmesini esas

kabul eden objektif nazariye ve fâilin kastı ile tehlikeli halini esas alan sübjektif nazariye

olarak özetlemişlerdir. Karma nazariyeden de bahsedilmekle beraber biz bu nazariyenin

ayrıntısına girmeyeceğiz.

(1)- Objektif Nazariye

Objektif nazariye, “suçun maddi unsuru veya ağırlaştırıcı sebeplerinden birinin

icrasına başlanması ile icra başlamış olur,”291 şeklinde özetlenebilir. Bu teoriye göre, suç tek

bir hareketten oluşuyorsa o harekete başlamak icra başlangıcı olarak değerlendirilirken, birden

çok fiilin oluşturduğu bir suça teşebbüs ise, onu oluşturan fiillerden herhangi birine

başlanmasıyla mümkün olur.

(2)- Sübjektif Nazariye

Bu nazariye de bir çok değişik şekilde formüle edilmekle birlikte; “fâilin dış dünyada

beliren ve şüpheye yer vermeyecek biçimde suçun maddi unsuruna sebep teşkil eden

hareketler”292 şeklinde ortaya konulmuştur. Ancak bu görüş sahipleri dış alemde beliren

hareketlerin suça teşebbüs oluşturacağını tayin ederken fâilin kastına ve kişiliğine büyük

önem vermektedirler.

b- İslam Hukukunda

İslam hukukçuları genel bir teşebbüs nazariyesi ortaya koymadıkları gibi – çünkü

buna ihtiyaç yoktu- aynı gerekçeyle icra başlangıcının tespitine ilişkin bir nazariye ortaya

koymamışlardır. Çünkü İslam ceza hukukunda bir suç herhangi bir sebeple tamamlanmamışsa

290 Bu teoriler hakkında bk. Sözüer, Adem, Suça Teşebbüs, s.194-208; Dönmezer- Erman, Ceza Hukuku, I, 412- 426; Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, s.392-395; Soyaslan, Doğan, Teşebbüs Suçu, s.65-84. 291 Dönmezer – Erman, Ceza Hukuku, I, 416; Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, s. 393 v.d. 292 Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, s.392.

62

fâilin o ana kadar yaptıklarının masıyet/suç oluşturması durumunda bu hareketlerin

tamamlanamayan suçun teşebbüs hareketleri olup olmadığına bakılmaksızın cezalandırılması

aksi halde cezalandırılmaması esastır.293 Hal böyle olunca İslam hukuku açısından bu

nazariyelerin bir öneminin olmadığı söylenebilir. Ancak çağdaş İslam hukukçuları fakîhlerin

kitaplarında verdikleri örneklerden yola çıkarak onların bu nazariyelerden hangisine yakın

olduklarını tespite çalışmışlarsa da bu konuda farklı görüşler ileri sürmüşlerdir.

(1)- Ûdeh ve Ebû Zehre’nin Benimsediği Görüş

Ûdeh,294teşebbüsün ceza hukuku alanına girmesinin ölçüsü kişinin yaptığı

hareketlerin masıyet kapsamına girmesidir, bunun anlaşılabilmesi ise, fâilin niyeti ve fiili

işleme kastının bilinmesine bağlıdır, diyerek sübjektif nazariye yanlısı olduğunu ortaya koyar

ve bunu desteklemek için Mâverdî’nin Ebû Abdillah ez- Zübeyrî’den naklen verdiği295 örneği

verir. Daha sonra da İslam hukukçularının sübjektif nazariyeyle aynı noktada olduklarını

açıkça ifade eden Ûdeh, bir adım daha ileri giderek, Batı hukukunda sübjektif nazariye

çerçevesinde cezalandırılmayan durumların dahi İslam hukukuna göre, masıyet kapsamına

girmeleri durumunda suçun maddi unsuruna kesin sebep teşkil edip etmemelerine

bakılmaksızın cezalandırılacağını söyler. 296

Muhammed Ebû Zehre’de Mâverdî’de geçen örneğe atıfta bulunarak sübjektif

nazariyeyi benimsediğini ortaya koyar.297

(2)- Behnesî’nin Görüşü

Behnesî, klasik fıkıhta hem objektif hem de sübjektif nazariye olarak

değerlendirilebilecek tarzda görüşlerin ileri sürüldüğünü kaydeder.298 Fakîhlerin

çoğunluğunun (Hanefî, Mâlikî, Zahiri ve Hanbelî mezhepleri başta olmak üzere) görüşünün

objektif nazariye yönünde belirdiğini söyleyen Behnesî bunu desteklemek üzere ilgili

mezheplerin kaynaklarından şu örnekleri verir. 293 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 348,349; Hıdır, Abdülfettah, el- Cerîme, s. 120. 294 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 349; II, 635. 295 Mâverdî, el- Ahkâm, s. 294. 296 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 350, II, 636,637. 297 Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 338. 298 bk. Behnesî, Nazariyyât, s.43-46, el- Mevsûa, III, 336.

63

(a)– Hanefîler: Kişi koruma altında bulunan bir malı çalmak üzere bu mahalle girse

topladığı eşyayı henüz dışarı çıkarmadan yakalansa eli kesilmez, çünkü hırsızlık suçunun

tamamlanması eşyanın koruma altında bulunduğu yerden dışarı çıkarılmasıyla gerçekleşir.299

Bu konuda bazı Hanefîler’in daha da ileri giderek hırsızın suçu tamamlamış

sayılması için çaldığı mala sahip olması gerektiğini savunduklarını söyleyen Behnesî300 bu

görüşünü Mebsût’tan aldığı şu örnekle destekler. “Hırsız çaldığı malı dışarı attıktan sonra

kendisi dışarı çıkana kadar o malı başkası alıp götürdüğü için mala sahip olamazsa eli

kesilmez. Çünkü bu durumda hırsızlık fiili tamamlanmamıştır, sadece başkasının malı telef

edilmiştir.”301

(b)– Mâlikîler: Kişi eşyayı toplayıp, yüklense ve onu hırzdan (korunduğu yer)

çıkarmadan yakalansa eli kesilir mi sorusuna İmam Malik hayır kesilmez cevabını veriyor.302

(c)- Zahiriler: İbn Hazm Muhalla adlı eserinde şunları nakleder: Amr bin Şuayb’dan

nakledildiğine göre bir hırsız Muttalip bin Vedaa’nın dolabını delerek içindeki eşyayı boşalttı

ancak onları henüz çıkaramadan yakalandı. Bunun üzerine kendisine götürülen hırsızı İbn

Zübeyr hem celde ile cezalandırdı (ta’zir) hem de elinin kesilmesini emretti. Hırsızın

kendisine baş vurmasıyla durumu öğrenen İbn Ömer, İbn Zü,beyr’i çağırtıp, ona bunun

elinin kesilmesini sen mi emrettin diye sorunca o evet dedi. İbn Ömer’in peki celde ne

oluyor diye sorması üzerine İbn Zübeyr kızdığı için buna hükmettiğini söyledi. İbn Ömer

hırsızın eşyayı evden çıkarmadıkça elinin kesilmeyeceğine hükmettikten sonra şu soruyu

sordu: Söyler misin bir kadının üzerinde bir erkeği yakalasan zina yaptığı sabit olmadıkça

onu recm edebilir misin? İbn Zübeyr bu soruya hayır cevabını verince İbn Ömer hırsız için

de durum böyledir, belki de o eşyayı bırakıp, tövbe edecekti dedi.303

Behnesî bu misallerin fakîhlerin objektif nazariye doğrultusunda görüş belirttiklerini

yansıttığını söylüyor. Ancak misaller dikkatle incelendiğinde burada teşebbüs aşamasında

kalan bir suçtan değil de tamamlanmış suçtan bahsedildiği açıkça görülecektir. Çünkü

misallerde tartışılan husus, had gerektiren bir suçun (hırsızlık) ne zaman tamamlanmış olacağı

299 Serahsî, el- Mebsût, IX, 147; Kâsânî, Bedâi’, VII, 65. 300 Behnesî, Nazariyyât, s.44. 301 Serahsî, el- Mebsût, IX, 148. 302 Sehnûn, el- Müdevvene, VI, 272. 303 İbn Hazm, el- Muhallâ, XI, 320.

64

ve tamamlanmadığı takdirde cezasının ne olacağıdır. Yoksa suçun icrasına ne zaman

başlanmış olacağına delil olabilecek bir ifade yoktur. Halbuki bizim tespit etmeye

çalıştığıumız husus, bir suça teşebbüsün oluşabilmesi için icra hareketlerinin ne vakit

başlamış sayılacağıdır. Anlaşılan o ki, Behnesî “icra başlangıcının tespiti” ile “icra

hareketlerinin ne zaman bitmiş sayılacağını” birlikte ele almış olmalıdır. Belki de Behnesî

teşebbüsten sarfı nazar ederek bu örneklerde fâilin niyet ve kastına bakılmayıp o ana kadar

yaptıklarına göre ceza verildiğini dolayısıyla bunun da objektif nazariyeye paralel olduğunu

ifade etmiş olmalıdır.

Behnesî304 İmam Şafii, Hasan Basri ve Hz. Aişe’nin fâilin kastı ve kişiliğine itibar

ettiklerini ve malı toplayıp dışarı çıkarmadan yakalanan hırsızın elinin kesileceğine

hükmettiklerini dolayısıyla sübjektif görüş yanlısı olduklarını söyleyip, onların bu görüşlerini

fıkıh kitaplarından şu misallerle destekliyor.305

(a)- Mebsût adlı eserde şu ifadeler yer alır: Kişi koruma altında olan bir yere girip,

eşyayı topladıktan sonra henüz onları dışarı çıkarmadan yakalansa eli kesilmez. Çünkü

hırsızlık suçunun tamamlanması (oluşması) malın hırzdan çıkarılmasına bağlı olup, hırsızın

maksadı ancak bu yolla gerçekleşmiş olur, suç tamamlanmadığı için hırsızlığın cezası olan el

kesme uygulanamaz.

İmam Şafiye göre ise hırsızlık suçu koruma altındaki malın alınmasıyla tamamlanmış

olup, malın bu mahalden çıkarılması suçun tamamlanması için şart değildir, belki malın

sahibinden kurtulmak için bu gereklidir. Nasıl ki zinada mutlak duhul recm cezası için yeterli

ise burada da durum aynıdır.306

(b)- Yahya bin Said’in Abdurrahman bin Kasım’dan rivayetine göre; Hz. Aişe’ye

malın koruma altında bulunduğu yerden dışarı çıkarılmadıkça eli kesilmez şeklindeki görüş

ulaşınca o şöyle dedi: “Bu durumda hırsızın elini kesmek için tek bir bıçaktan başka bir

nesne bulamasam yine de onun elini keserdim.”

304 Behnesî, Nazariyyât, s. 44; el- Mevsûa, III, 336. 305 bk. Behnesî, Nazariyyât, s.44,45. 306 Serahsî, el- Mebsût, IX, 147

65

Said’in Katade’den onun da Hasan Basri’den rivayetine göre o hırsızın bir eve

girmesinin elinin kesilmesi için yeterli olduğunu söylüyordu.307

Behnesî’nin bu görüşü de eleştiriye açıktır. Öncelikle burada İmam Şafinin görüşü

olarak verilen bilgiler Hanefî mezhebinin kaynaklarından alınmıştır. Dolayısıyla bu görüşün

Şafii’ye isnadına şüphe ile bakılmalıdır. Kaldı ki, Şafii kaynaklarında bu görüşün tam aksi

dile getirilmiştir.308

Şafii mezhebinin temel kaynaklarından biri olan Müzenî’nin Muhtasar adlı eserinde

şu ifadelere yer verilir: “Şafii diyor ki; Halka göre hırz kabul edilen bir yerden bir şeyi çalan

hırsız çaldığı şeyi hırz mahallinden dışarı çıkarması şartıyla eli kesilir.”309

Hanefî fakîhi İbnü’l- Hümam, hırsızın elinin kesilmesi için malın hırz mahallinden

çıkarılmasının ilim ehlinin tamamına göre şart olduğunu ifade ettikten sonra Hz. Aişe Hasan

Basri ve Nahai’den aksinin rivayet edildiğini ancak bu rivayetlerin bu kişilerden sabit

olmadığını ifade edip, bu şartın icma derecesinde sabit bir görüş olduğunu dile getiriyor. 310

Mâlikî fakîhi İbn Rüşd’de hırsızın elinin kesilmesi için onun fiilinin hırz mahallinden

malın çıkarılması şeklinde ortaya çıkmasının Ebû Hanife, Malik, Şafii, Sevrî ve bunların

mensuplarınca şart olduğunu ifade ediyor.311

Ayrıca çağdaş fakîhlerden Ebû Zehre, malın hırz mahallinden çıkarılmasının hırsızın

elinin kesilmesi için şart olduğunu ifade ettikten sonra Ata, Şa’bî, Ömer bin Abdülaziz ve

Ebû’l- Esvedi’d- Düelî gibi bir çok tabii fakîhinin bu görüşte olduğunu ayrıca dört mezhep

imamının da aynı görüşü benimsediğini söylemektedir.312

Bu delillerden yola çıkarak Behnesî’nin bu düşüncesinin yerinde olmadığını

söyleyebiliriz. Ûdeh ve Ebû Zehre’nin de tek bir örnekten yola çıktıklarını göz önünde

bulundurursak fakîhlerin görüşlerinin Sübjektif nazariyeye tekabül ettiğini söylemekte de

zorlanırız. Kanaatimizce fakîhlerin görüşü modern hukuktaki objektif nazariyeye daha çok 307 Cessas, Ahkâmü’l- Kur’an, II, 538. 308 Şafii, Ahkâmu’l- Kur’an, I, 312, el- Ümm, VI,118; Şirbînî, Muğnî, IV, 222-226; Şîrâzî, el- Mühezzeb, V, 429. 309 bk. Müzeni, Muhtasar, s.344. 310 İbnü’l- Hümâm, Fethü’l- Kadîr, V, 380; Benzer ifadeler için bk. İbn Kudâme, el- Muğnî, X, 246; İbn Kudâme el- Makdisî, eş- Şerhu’l- Kebîr, X, 253. 311 İbn Rüşd, Bidâye, II, 375. 312 Ebû Zehre, el- Ukûbe fi’l- Fıkhi’l- İslâmî, Dâru’l- Fikri’l- Arabî, Beyrut, t.y. s.126, 127.

66

benzemektedir. Çünkü onlara göre, masıyet kapsamına giren bir suç varsa bu suç başka bir

suça teşebbüs amacı taşısın veya taşımasın cezalandırılır. Aksi halde cezalandırılmaz.

C – NETİCENİN MEYDANA GELMEMESİ

1- Genel Olarak

Teşebbüsten söz edilebilmesi için varlığı zorunlu olan bir unsur da icrasına başlanmış

olan suçun tamamlanmamış olması bir başka ifade ile, elde edilmek istenen neticenin

meydana gelmemiş olmasıdır.313 Gerçekten suç işleme azminde olan kişi istediği neticeye

ulaşmışsa burada teşebbüsten değil de tamamlanmış suçtan bahsedilecektir.

Neticenin meydana gelmemesi ise, iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Kişi ya icra

hareketlerini tamamlayamadığı için netice gerçekleşmemiştir veya icra hareketlerini bitirdiği

halde, neticeye ulaşamamıştır.314 Birinci durumda eksik teşebbüs ikincisinde ise tam teşebbüs

söz konusudur. Burada üzerinde durulması gereken bir diğer husus şudur. İcra hareketlerinin

yarıda kalması veya bitirildiği halde sonucun gerçekleşmemesi fâilin elinde olmayan

sebeplerden kaynaklanmış olmalıdır.315 Şayet yarıda kalma veya gerçekleşmeme fâilin iradesi

sebebiyle oluşmuşsa bu durumda “ihtiyarıyla vazgeçme” veya “faal nedamet” söz konusu

olur, ki bu konu hakkında ileride bilgi verilecektir.

İcra hareketlerinin bitmemesi veya neticenin gerçekleşmemesinin sebebi maddi veya

manevi olabileceği gibi üçüncü bir kişinin fiilinden veya başka bir nedenden kaynaklanabilir,

bu nedenin önemi yoktur. Önemli olan fâilin kendi iradesi dışında olmasıdır.316

İcra hareketlerinin bitmesi veya neticenin meydana gelmesine engel teşkil eden

durumun ortaya çıktığı zaman önemlidir. Çünkü icra hareketleri bittikten sonra engelin ortaya

çıkması durumunda “tam teşebbüs” söz konusu iken, icra hareketleri bitmeden ortaya çıkması

durumunda “eksik teşebbüs” ten bahsedilir. Teşebbüsün tam ve eksik olarak ikiye ayrılması

iki açıdan önemlidir. Bunlardan biri fâile verilecek cezanın miktarı diğeri ise ihtiyarı ile

vazgeçme durumunda bunun vazgeçme olarak mı yoksa faal nedamet olarak mı 313 Ebû Zehre, el- Cerîme, s.337. 314 Sözüer, Adem, Suça Teşebbüs, s.220. 315 Ebû Zehre, el- Cerîme, s.337. 316 Dönmezer- Erman, Ceza Hukuku, I, 429.

67

değerlendirileceği meselesidir.317 Bu sebeple icra hareketlerinin ne zaman bitmiş olacağı özel

bir önem taşımaktadır.

2 – İcra Hareketleri Ne Zaman Bitmiş Sayılır

Batı hukukunda icra başlangıcının tespitinde olduğu gibi icra hareketlerinin ne

zaman bitmiş sayılacağı konusundaki görüşleri, objektif ve sübjektif nazariyeler olarak ortaya

koyabiliriz.

İslam hukukçularının suçun oluşmasında icra hareketlerinin ne zaman bitmiş

sayılacağı hakkındaki görüşleri teşebbüsü tam ve eksik olarak nitelememizde bize yardımcı

olacaktır.

Ancak İslam hukukunda teşebbüs ister tam ister eksik olsun ta’zir ile

cezalandırılacağına göre, -ki bu ceza hâkimin takdirine bırakılmış bir ceza olup, suçlunun

durumu ve suçun ağırlığına göre değişebilir-318 suç işlemeyi kestiği zamana göre câniye daha

ağır veya hafif bir ceza verilebilecektir. Mâverdî’nin319 verdiği zina ve hırsızlığa teşebbüs

sayılabilecek suçlara öngörülen cezalardan yola çıkarak bu ayrımın İslam hukukunda

varlığından bahsedebiliriz.

Biz teşebbüsün cezası başlığı altında her bir suça teşebbüsün cezasını işlerken icra

hareketlerinin ne zaman bitmiş sayılacağını ayrıntılı olarak inceleyeceğimiz için burada

ayrıntıya girmeyeceğiz.

317 Önder Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, s. 396. 318 Mâverdî, el- Ahkâm, s. 294; İbn Teymiyye, es- Siyase, s.139,140; Behnesî, Nazariyyât, s.47. 319 Mâverdî, el- Ahkâm, s. 294.

68

II – SUÇA TEŞEBBÜSÜN CEZASI

A – GENEL OLARAK

İslam hukukunda Kur’an ve sünnet tarafından cezaları belirlenmiş olan suçlar –had

ve kısas suçları- tamamlanmış olan suçlardır. Tamamlanmamış olan suçların cezası ise nas ile

belirlenmemiştir. O halde teşebbüs aşamasında kalan suçların cezası ta’zirdir320 ve bu cezanın

uygulanması hâkimin takdirine bırakılmıştır.

Ta’zîr cezalarında önemli olan husus, hâkimin teşebbüse vereceği ta’zir cezasının

had ve kısas gerektiren suçlarda tamamlanmış olan suçun cezasından daha aşağı bir ceza

olması gereğidir. Çünkü İslam hukukunda genel kanaat -mezhepler arasında farklı görüşler

ileri sürülmüş olmakla birlikte-321 ta’zir cezalarının had cezasına ulaşamayacağıdır. Bunun

dayanağı ise, Hz. Peygamberin şu hadîsidir. “Kim had gerektirmeyen bir suça had cezası

uygularsa o sınırı (yetki alanını) aşmıştır,”322 Demek oluyor ki, hâkimin teşebbüs aşamasında

kalan suça vereceği ta’zir cezası tamamlanmış suçun cezasına ulaşamayacaktır. Ayrıca bir

suça vasıta veya başlangıç oluşturan fiillerinin suçun asli cezasından aşağı bir ceza ile

cezalandırılması adalet duygusunun temini açısından zorunludur.323

Hâkimin takdir edeceği ceza fâilin suçu tamamlamaya yakın veya uzak olması (tam

teşebbüs, eksik teşebbüs) durumuna göre, az veya çok olabilir.324

320 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 132, 238, 350; Ebû Zehre, el- Cerîme, 338; Behnesî, Nazariyyât, s.47; Âmir, et- Ta’zîr, s.157- 161; Nüveybit, Nazariyyetü’ş- Şuru’ fi’l- Cerîme, s. 89-95. 321 Fakîhlerin bu konudaki görüşlerini üç kısımda ele alabiliriz. a- Ta’zîrin miktarını belirlemek maslahat ve suçun miktarı gözetilerek ulu’l-emre bırakılmıştır; buna göre Ta’zîr cezası olarak katl caizdir, bu görüş Mâlikîlere ait olup, Ta’zîren katl konusunda Hanefîler, (gerçi onlar buna siyaseten katl adını verirler) İbn Teymiyye ve öğrencisi İbnü’l- Kayyım başta olmak üzere bazı Hanbelîler de aynı görüştedirler. b- Ta’zîr cezası kendi cinsinden had cezası var ise, onun miktarına ulaşamaz, başka bir suçun cezası olan hadde ulaşabilir, şafii ve Hanbelîlerden bir kısmı bu görüştedir. c- Ta’zîr cezası had cezalarının en düşüğüne ulaşamaz, bu görüş Hanefî, mezhebine ait olmakla birlikte Hanefîler hadlerin en az miktarı hakkında farklı görüşlere sahiptir. Bazı Şafii ve Hanbelîler de aynı görüştedirler. Ayrıntılı bilgi için bk. Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 690-694; İbnü’l- Kayyım, et-Turuk, s. 119,120; Âmir, et- Ta’zîr, s. 322-324; M. Ebû Hassan, Ahkâmü’l- Cerîme ve’l- Ukûbe, s. 559,560; Hıdır, Abdülfettah, el- Cerîme, s.161(Dipnot, 1); Koşum Adnan, tez s.190- 223. 322 Buhârî, “Hudûd,” 42; Müslim, “Hudûd,” 40; Tirmizi, “Hudûd,” 30. 323 Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 339. 324 Mâverdî, el- Ahkâm, s. 294.

69

Ta’zir gerektiren suçlara teşebbüs durumunda fâile suçun asli cezası olan ta’zir

cezasının verilebileceği gibi ondan daha aşağı derecede bir cezanın da verilebileceği görüşleri

dile getirilmiştir.325

Biz bu bölümde had ve kısas suçlarının teşebbüs aşamasında kalması durumunda bu

suçlara verilecek cezayı fıkıh kitaplarından örnekler vererek ayrıntılı biçimde ele almaya

çalışacağız. Sonra da ta’zir suçlarına teşebbüsü ele aldıktan sonra “işlenemez” suça

teşebbüsün cezalandırılıp, cezalandırılmayacağını tartışacağız.

B – HAD CEZASINI GEREKTİREN SUÇLARA TEŞEBBÜSÜN CEZASI

Suça teşebbüste, suçun neticesinin harekete bitişik olup olmaması önemli bir

husustur. Zîra neticesi harekete bitişik olan suçlarda teşebbüs söz konusu değildir. Had

suçlarından irtidad ve kazf (zina iftirası) neticesi harekete bitişik suçlardan olduğu için (suç

işlenir işlenmez netice meydana geliyor) bu suçlarda teşebbüs söz konusu değildir.

Dolayısıyla burada bu iki suçtan bahsedilmeyeceği gibi hüküm açısından hırabeye benzeyen

bağy (meşru devlete isyan) suçundan da söz edilmeyecektir. Yukarıdaki suçları dışarıda

bıraktığımızda teşebbüs edilebilir suçlar olarak karşımıza şunlar çıkmaktadır: Hırsızlık, hırâbe

(eşkiyalık), zina ve alkollü içki içme suçları.

1– Hırsızlık Suçuna Teşebbüs

İşlenmesi belli bir süreç isteyen suçlarda suçun başlama ve bitiş zamanları özel bir

önem arz eder. Çünkü tamamlanmamış suça kanunda öngörülen ceza verilemeyeceği gibi,

henüz icrasına başlanmamış olan suça da teşebbüs cezası verilmez. Bu sebeple suçların ne

zaman icrasına başlandığının ve ne zaman tamamlanmış olacağının hukuk tarafından

belirlenmesi gerekir. Dolayısıyla bu bölümde öncelikle hırsızlık suçunun zaman tamamlanmış

olacağı ile ne zaman teşebbüs aşamasında kalmış olacağı tespit edilmeye gayret edilecek

sonra da aşama aşama cezası ele alınacaktır.

325 bk. Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 351; Hıdır, Abdülfettah, el- Cerîme, s.161.

70

a-Hırsızlık Suçu Ne Zaman Tamamlanmış Olur

Fakîhler hırsızlık suçunun ne zaman tamamlanmış olacağı konusunda ittifak

edememiş olmakla birlikte fıkıh kitaplarında zikredilen örneklerden yola çıkarak bu suçun

tamamlanması için üç şartın gerekli olduğu söylenebilir.326

(1)- Hırsız çaldığı malı koruma altında olduğu yerden (hırz) dışarı çıkarmış

olmalıdır.

(2)-Çalınan mal sahibinin mülkiyetinden çıkmış olmalıdır

(3)- Çalınan mal hırsızın mülkiyetine girmiş olmalıdır.

Cumhura ait olan bu görüşe göre, hırsız çaldığı malı hırzdan dışarı çıkarmadıkça

veya Hanefîlere göre, dışarı çıkarmış olsa bile o mala sahip olmadıkça bu suç tamamlanmış

olmaz ve hırsıza had cezası tatbîk edilmez.327 Zahiriler ise, hırsızın maddi olarak mala el

koymasıyla suçun tamamlanacağını hırz mahallinden çıkarılmasının şart olmadığını iddia

ediyorlar.328

b-Hırsızlık Suçunun Teşebbüs Aşamasında Kaldığı Haller

Hırsızlık suçunun tamamlanması meselesi çalınan malın gizlice alınması ve koruma

altında bulunduğu yerden dışarı çıkarılması ile ilgilidir. Dolayısıyla yukarıdaki üç şarttan

birinin gerçekleşmemesi durumunda hırsızlık suçu tamamlanmamış olup, teşebbüs

aşamasında kalacaktır.329 Bu şartlardan ilk ikisi – çalınan malın koruma altında bulunduğu

yerden dışarı çıkarılması ve sahibinin mülkiyetinden çıkması- Hanefî,330 Şafii,331 Mâlikî332 ve

Hanbelî333 hukukçulara ait olup, birinci şartın –malın korunduğu yerden çıkarılması-

gerçekleşmesi ile ikinci şart -malın sahibinin mülkiyetinden çıkması- zorunlu olarak

326 İbnü’l- Hümâm, Fethu’l- Kadîr, V, 384-393; İbn Kudâme, el- Muğnî, X, 216; Kâsânî, Bedâi’, VII, 659; Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, II, 518 . 327 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, II, 633. 328 İbn Hazm, el- Muhallâ, XI, 336,337. 329 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, II, 519-526. 330 Serahsî, el- Mebsût, IX, 147-150; İbnü’l-Hümam, Fethu’l- Kadîr, V, 388; Kâsânî, Bedâi’, VII, 65 v.d. 331 Şirâzî, el- Mühezzeb, V, 429,430. 332 Sehnûn, el- Müdevvene, VI, 272; İbn Rüşd, Bidâye, II, 375. 333 İbn Kudâme, el- Muğnî, X, 246.

71

gerçekleşir. Dolayısıyla bir mal korunduğu yerden çıkarılmakla sahibinin mülkünden de

çıkmış olur. Zahiriler ise, bu konuda farklı düşünmektedirler. Onlara göre, hırsızlık suçunun

sabit olması için malın koruma altında olduğu yerden çıkarılması şart olmadığı gibi malın

koruma altında bulunması da şart değildir. Bu sebeple Zahiriler hırsızın bir malı çalmak

kastıyla onu alması ile hırsızlığın tam olarak gerçekleşeceğini ve hırsızın elinin kesileceğini

iddia ediyorlar.334 Bu konuda dört mezhebin delili Hz. Peygamber’in şu hadîsidir.

“Ne ağaçtaki meyve ne de dağda gezen şey(in çalınması) sebebiyle el kesilmez.

Ancak ağılda veya kurutma mahallinde muhafazalı iken micenn’in değerine ulaşan şeyin

çalınması sebebiyle el kesilir.”335

Zahiriler ise bu hadîsin sahih olmadığını ifade etmelerinin yanında ilgili ayetin ne

kadar malın çalınması sebebiyle elin kesileceğini bildiren hadîsle tahsis edildiği için tekrar

tahsise uğramayacağını savunuyorlar.336

Üçüncü şart olan malın hırsızın mülkiyetine geçmesi yine dört mezhep tarafından

dile getirilen bir görüş olmakla birlikte, çalınan malın ne zaman hırsızın mülkiyetine geçtiği

hususu tartışmalıdır. Hanefîler dışındaki mezhep mensupları, (Mâlikî, Şafii, Hanbelî) malın

hırz mahallinden çıkarılmasıyla sahibinin mülkiyetinden çıktığı gibi hırsızın mülkiyetine

geçmiş olacağını savunmuşlardır.337 Ancak İmam Malik çaldığı malı korunduğu yerden dışarı

attıktan sonra kendisi dışarı çıkmadan yakalanan hırsızın suçu tamamlamış sayılmayacağını

dolayısıyla elinin kesilmeyeceğini savunmuşsa da mezhebinin genel görüşü aksi yöndedir.338

Hanefîlere göre ise çalınan malın koruma altında bulunduğu yerden ve sahibinin

mülkiyetinden çıkmış olması her zaman hırsızın mülkiyetine geçmesi sonucunu doğurmaz.

Mesela, hırsız çaldığı malı dışarı attıktan sonra o malı başka bir hırsız alsa veya dışarı attığı

malı henüz almadan yakalansa bu durumlarda mal hırsızın mülkiyetine geçmediği için suç

tamamlanmamıştır ve hırsızlığa teşebbüs eden kişi ta’zir ile cezalandırılır. Ancak dışarı attığı

malı dışarı çıkıp ele geçirdikten sonradır ki suç tamamlanmış olur ve hırsıza suçun asli cezası

334 İbn Hazm, el- Muhallâ, IX, 336-337. 335 Nesâî, “Sârık,” 11,12; Mâlik, Muvatta’, “Hudûd,” 22. 336 İbn Rüşd, Bidâye, II, 375. 337 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, II, 522, 524. 338 Sehnûn, el- Müdevvene, VI, 272; İbn Rüşd, Bidâye, II, 376.

72

olan el kesme cezası verilir.339 Hanefî imamlarından Züfer buna da itiraz etmiş ve hırsızın

bizzat kendi çıkarmayıp dışarı atmak suretiyle ele geçirdiği şeye sahip olması durumunda dahi

elinin kesilmeyeceğini savunmuştur.340

c- Hırsızlığa Teşebbüsün Cezası

Hırsızlık suçuna teşebbüs edilmesi halinde cezasının ta’zir olacağı noktasında

fakîhler ittifak halindedirler.341 Suçluya verilecek olan ta’zir cezasının nitelik ve niceliği

bütün ta’zir cezalarında olduğu gibi hâkimin takdirine bırakılmış olmakla birlikte bazı

fakîhler kendi cinsinde had cezasının uygulandığı suçlara ta’zir cezası verilmesi durumunda

bunun had cinsinden bir ta’zir (celde) olmasını uygun görmektedirler.342

Ancak hırsızlığa teşebbüsün ne zaman başlamış sayılacağının tespit edilmesi özel bir

önem taşımaktadır. Fakîhlerin büyük çoğunluğu verdikleri örneklerde daha çok suçun ne

zaman tamamlanacağı üzerinde durmuşlar, teşebbüsün ne zaman başlayacağı yönünde fikir

belirtmemişlerdir. Yani icra hareketlerinin ne zaman bitmiş sayılacağını ayrıntılı olarak ele

almışlar ancak icra başlangıcına bu önemi vermemişlerdir.343 Şafii fakîhi Mâverdî bu konuda

farklı bir yol izlemiş ve hırsızlığa teşebbüsü hazırlık hareketlerinden başlayarak ele alıp, her

aşamasında verilecek ta’zir miktarını ortaya koymuştur.344

Teşebbüsün aşamalarına göre hırsızlık suçuna teşebbüse verilecek olan cezayı

Mâverdî örneğinden hareketle şu şekilde ortaya koyabiliriz.

Kişi kesici ve delici aletlerle yakalansa veya gizlice malı gözlerken yakalansa

amacının hırsızlık olduğu anlaşılırsa ta’zirle cezalandırılır.345

Hırsızlık amacıyla duvarı delmeye veya kapıyı açmaya çalışırken yakalanan kişiye

ta’zir olarak on kamçı vurulur.346 Yine bu amaçla duvarı delen veya kapıyı açan fakat içeri

girmeden yakalanan kişiye yirmi kamçı vurulur.347

339 Serahsî, el- Mebsût, IX, 147-150; İbnü’l-Hümam, Fethu’l- Kadîr, V, 388; Kâsânî, Bedâi’, VII, 65 v.d. 340 Serahsî, el- Mebsût, IX, 148; Kâsânî, Bedâi’, VII, 65; Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, II, 522. 341 Âmir, et- Ta’zîr, s.238; Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 350,351, II, 633-637, v.d. 342 Kâsânî, Bedâi’, VII, 64; Mâverdî, el- Ahkâm, 294; Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 694. 343 Âmir, et- Ta’zîr, s. 238. 344 Mâverdî, el- Ahkâm, s.294. 345 Mâverdî, el- Ahkâm, s.294.

73

Kişi hırsızlık amacıyla bir eve girip, herhangi bir şey çalmadan yakalanırsa ta’zirle

cezalandırılır348 ve ceza olarak otuz kamçı vurulur.349

Koruma altında olan bir mahalle (hırz) veya bir eve girip çaldığı eşyayı topladıktan

veya sırtladıktan sonra onları dışarı çıkarmadan yakalanan kişi ta’zir cezasına çarptırılır350 ve

kırk kamçı vurulur.351

Tamamı bir kişiye ait olan bir evin bir odasından çaldığı bir eşyayı o evin avlusuna

çıkaran kişi ta’zirle cezalandırılır.352 Ancak her bir oda ayrı kişiye ait olursa veya odalar

müstakil ise, suç tamamlanmış sayılır ve hırsıza had cezası uygulanır.353

Aynı şekilde çaldığı eşyayı hırzdan dışarı attıktan sonra kendisi dışarı çıkmadan

yakalanan kişiye Hanefîlere göre ta’zir cezası verilir.354 İmam Mâlik bu konuda Hanefîler gibi

düşünmekte ise de, mezhebi farklı görüştedir.355 Diğer mezhepler bu durumda hırsızlık

suçunun tamamlanacağını dolayısıyla suçluya had uygulanacağını savunuyorlar.356

Çaldığı malı dışarı attıktan sonra onu ele geçiremeden yakalansa veya o malı başka

bir hırsız almış olsa suç tamamlanmış olmaz ve kişi ta’zir cezasına çarptırılır. Çünkü burada

hırsızlık suçu değil başkasının malını yok etme suçu vardır.357

Hırsızlık suçunun aşamalarına göre ortaya konulan bu cezalar teşebbüs aşmasında

kalan suça tamamlanmış suçtan daha aşağı cezalar verilmesini ortaya koymanın yanında.

fakîhler tarafından “suça teşebbüs”ün mefhûm olarak tanındığını açıkça göstermektedir.

346 Mâverdî, el- Ahkâm, s. 294. 347 Mâverdî, el- Ahkâm, s. 294. 348 Ebû Yusuf, Kitabü’l-Harac, s.185. 349 Mâverdî, el- Ahkâm, s.294 350 Ebû Yusuf, Kitabü’l-Harac, s.185; Serahsî, el- Mebsût, IX, 147; XXIV, 36; Kâsânî, Bedâi’, VII, 65. 351 Mâverdî, el- Ahkâm, s.294. 352 Kâsânî, Bedâi’, VII, 66; Nihâyetü’l- Muhtac ilâ Şerhi’l- Minhâc, VII, 450; Âmir, et- Ta’zîr, s.239. 353 Sehnûn, el- Müdevvene, VI, 272,273; Kâsânî, Bedâi’, VII, 66. 354 Kâsânî, Bedâi’, VII, 65. 355 İbn Rüşd, Bidâye, II, 376. 356 Şîrâzî, el- Mühezzeb, V, 429; Sehnûn, el- Müdevvene, VI, 272; İbn Kudâme, el- Muğnî, X, 255; Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, II, 522 . 357 Serahsî, el- Mebsût, IX, 148.

74

2 – Hırâbe Suçuna Teşebbüs

Hırâbe suçuna teşebbüsün cezasını ele almadan önce bu suçun ne zaman

tamamlanmış sayılacağı ve ne zaman teşebbüs aşamasında kalmış sayılacağı üzerinde

durulacak sonra da cezası ele alınacaktır.

a- Hırâbe Suçu Ne Zaman Tamamlanmış Olur

Yol kesme, silahlı soygun, gasb ve eşkıyalık anlamında kullanılan hırâbe kelimesi

sözlükte haydutluk, haramilik gibi anlamlara gelmektedir. Terim anlamı konusunda fakîhler

ihtilaf etmiş olmakla birlikte, kat’u’t-tarik adıyla da bilinen hırâbe; “genelde silahla yahut

başka bir şekilde zor kullanarak yol kesip veya baskın yapıp mala ve cana tecâvüz, kamu

düzeni ve asayişi ihlal etmektir.”358 şeklinde tanımlanmıştır. Hırâbe suçunun cezasıyla ilgili

olarak Kur’an-ı Kerim’de şu hüküm yer almaktadır. “Allah ve Resülüne karşı savaşanların ve

yeryüzünde düzeni bozmaya çalışanların cezası öldürülmeleri yahut asılmaları veya el ve

ayaklarının çaprazlama kesilmesi yahut da bulundukları yerden sürülmeleridir.”359Âyetten

anlaşılacağı gibi hırâbe içinde birkaç suçu barındıran karma bir suç olmasının yanında her bir

aşamada verilecek ceza da belirlidir.

Hırâbe içinde birkaç eylemi barındıran karma bir suç olduğuna göre, bu eylemlerden

herhangi birinin gerçekleşmesiyle bu suç gerçekleşmiş sayılmalıdır. Buna göre, câniler mala

veya şahsa karşı fiilen bir suç işlememiş olsalar bile yol emniyetini ve kamu düzenini

bozmaları sebebiyle hırâbe suçunu işlemiş sayılırlar.360 Bu suça yönelenlerin ne zaman suçu

tamamlanmış kabul edilip hırâbe cezası ile cezalandırılacakları ve ne zaman suçun teşebbüs

aşamasında kalmış sayılacağı konusunda klasik fakîhlerin ifadelerinde yaklaşım farkları

bulunmakla birlikte bu suçun teşekkül etmesi için şu durumlardan birinin gerçekleşmesi

gerekir.361

(1)- Güç kullanarak soygun amacıyla yola çıkıp, bu amacını gerçekleştiremeyen kişi

hırâbe suçunu işlemiş sayılır. 358 Bardakoğlu, Ali, “Eşkıya”, DİA, XI, 463-466. 359 Mâide, 5/33. 360 Ûdeh,, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 659. 361 Âmir, et- Ta’zîr, s. 251-253; M. Ebû Hassan, Ahkâmü’l- Cerîme, s.355-367.

75

(2)- Güç kullanarak soygun amacıyla yola çıkıp soygun yapamayan fakat adam

öldüren kişi hırâbe suçunu işlemiş sayılır.

(3)- Güç kullanarak soygun amacıyla yola çıktıktan sonra soygun yapan ancak

kimseyi öldürmeyen kişi de hırâbe suçunu işlemiş sayılır.

(4)- Güç kullanarak soygun amacıyla yola çıkıp, hem soygun yapan hem de adam

öldüren kişi de hırâbe suçunu tamamlamış olur.

Buna göre yukarıdakilerden herhangi birini gerçekleştiren kişi hırâbe suçunu

tamamlamış olur ve kendisine had cezası tatbîk edilir.

b- Hırâbe Suçunun Teşebbüs Aşamasında Kaldığı Haller

Hırâbe içinde birkaç eylemi barındıran karma bir suç olduğundan dolayı bu suçun

teşebbüs aşamasında kaldığı haller mezheplere göre farklılık göstermektedir.

Hanefî362 ve Hanbelîlere363 göre, kişi adam öldürüp soygun gerçekleştirmese bile

sadece yol emniyetini ihlal etmekle bu suçu tamamlamış sayılacağı için henüz yol kesmeden

yakalanırsa hırâbe suçu teşebbüs aşamasında kalmış olur. Aksi halde suç tamamlanmış olur.

Mâlikîlere göre, hırâbe suçunda yol emniyetini bozma gerçekleşmese bile kişi bu

amaçla yola çıktıktan sonra yakalanırsa onun bu suçu işlemek için hazırlığının yeterli olup

olmadığına bakılmaksızın suçu tamamlamış sayılır.364 Dolayısıyla Mâlikîlere göre bu suçun

teşebbüs aşamasında kalması için kişinin eşkıyalık amacıyla yola çıkması yeterlidir.

Şafiî mezhebine göre ise, adam öldürme veya soygun gerçekleştirmeden yakalanan

kişi yol emniyetini bozmuş olsa bile suçu tamamlamış sayılmaz.365 Onlara göre, kişi soygun

gerçekleştirmemiş veya adam öldürmemişse o ana kadar yaptığı eylemler teşebbüs sayılır.

362 Cessas, Ahkamü’l- Kur’an, II, 515; Serahsî, el- Mebsût, IX, 199. 363 İbn Kudâme, el- Muğnî, X, 30. 364 Bâcî, el- Müntekâ, VII, 169,170. 365 Remlî, Nihâye, VIII, 5.

76

c- Hırâbe Suçuna Teşebbüsün Cezası

Teşebbüs aşamasında kalan bütün suçlarda olduğu gibi hırâbeye teşebbüsün

cezasının da ta’zir olduğu konusunda fakîhler ittifak etmişlerdir.366 Ancak mezheplere göre

hırâbe suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı durumlar farklılık gösterdiği için bu suça

teşebbüsün cezası da mezheplere göre ayrı ayrı ele alınacaktır.

(1)- Hanefî mezhebine göre, yol emniyetini ihlal eden kişiler soygun veya adam

öldürme fiilini gerçekleştirmeden yakalanırlarsa kötülüğe bulaştıkları için367 ta’zir cezası

almalarının yanında tövbe edip ıslah oluncaya kadar hapsedilirler.368 Buradaki hapis ta’zir

cezası olmayıp ayetteki (nefy) sürgün cezasını Hanefîlerin hapis369 olarak yorumlamalarından

kaynaklandığı için bu tamamlanmış suça had cezasının uygulanması demektir. Aksi halde

“ta’zir cezası verildikten sonra hapsedilirler” ifadesi lüzumsuz olurdu. Ancak Hanefî

eserlerinde bu durumda suçun tamamlanmamış olacağını îma eden ifadeler370 de vardır. Molla

Husrev Dürer adlı eserinde şunları söylemektedir: “Eşkıya yolculara saldırıp onları

yaraladıktan sonra soygun yapamadan yakalansa ona had uygulanmayıp ta’zir ile

cezalandırılır.”371 Burada sadece yol kesmekle kalmayıp yaralamaya sebep olsa bile kişiye

had uygulanmayacağı söylendiğine göre suç tamamlanmamış demektir. Son dönem İslam

hukukçularından Abdülaziz Amir de372 soygun yapmadan ve adam öldürmeden yakalanan

eşkıyanın Hanefîlere göre suçu tamamlamış olmayacağını dolayısıyla ta’zir ile

cezalandırılacağını savunmuştur. Ancak yukarıdaki gerekçelerle onun bu düşüncesinin

yerinde olmadığı kanaatini taşıyoruz.

(2)- Şafii mezhebine göre ise soygun yapmadan veya adam öldürmeden yakalanan

kişi suçu tamamlamış sayılmaz ve ta’zir ile cezalandırılır. Onlar şöyle derler; eşkıya yol

kestikten sonra kimseyi öldürmeden ve soygun yapmadan yakalanırsa ulu’l- emr ona ta’zir

366 Âmir, et- Ta’zîr, s. 251. 367 Molla Husrev, Dürer, II, 108. 368 Serahsî, el- Mebsût, IX, 199; Cessas, Ahkamü’l- Kur’an, II, 515; Merğînânî, el- Hidâye, II, 98; Kâsânî, Bedâi’, VII, 95; İbn Âbidîn, Hâşiye, V, 114 v.d. 369 Cessas, Ahkamü’l- Kur’an, II, 515; Serahsî, el- Mebsût, IX, 199; İbnü’l- Hümâm, Fethu’l- Kadîr, V, 425; Kâsânî, Bedâi’, VII, 95; İbn Âbidîn, Hâşiye, V, 114 v.d. 370 bk. Kâsânî, Bedâi’, VII, 97. 371 Molla Husrev, Dürer, II, 108. 372 Âmir, et- Ta’zîr, s.251.

77

uygulamak zorundadır. Ancak maslahata binaen bu cezadan vazgeçebilir.373 Şafiilerin bu

görüşü ayetteki “nefy”i ta’zir olarak anlamalarından ileri gelmektedir.374 Nitekim diğer bir

görüşte ulu’l- emrin ta’zir veya nefy cezası vermekte muhayyer olduğu görüşü dile

getirilmiştir.375

(3)- Mâlikîlere göre ise, hırâbeye teşebbüs için yol emniyetini bozma gerçekleşmese

bile kişi bu amaçla yola çıktıktan sonra yakalanırsa bu suçu işlemek için hazırlığının yeterli

olup olmadığına bakılmaksızın ta’zir ile cezalandırılır.376 Ancak câni daha ileri gidip yol

kestikten sonra yakalanırsa adam öldürmüş olmasa ve soygun yapmasa dahi eşkıyalık suçu ile

yargılanır ve kendisine had cezası uygulanır.377 Mâlikîler ayrıca hırâbe suçunda eşkıyanın

gasbettiği malı korunduğu yerden çıkarmasa bile suçun tamamlanmış olacağını dolayısıyla

kişiye had cezası verileceğini savunurlar.378

(4)- Hanbelîlere göre ise, yol emniyetini bozup öldürme veya soygun

gerçekleştirmeden yakalanan kişi ayette geçen “nefy” sürgün ile cezalandırılır.379 Dolayısıyla

onlara göre, suçun teşebbüs sebebiyele ta’zîrle cezalandırılması için fâillerin yol kesme

işlemini gerçekleştirmeden yakalanmaları gerkmektedir.

Son dönem hukukçularından Abdülaziz Amir ise, eşkıyalık amacıyla yol kesenler yol

emniyetini bozup soygun için güç kullansalar bile öldürme veya soygun

gerçekleştirmemişlerse hareketlerinin teşebbüs sayılması gerektiğini dolayısıyla had cezası

verilmeyeceğini söylüyor.380

3– Zina Suçuna Teşebbüs

Zina suçuna teşebbüsü ele almadan önce İslam hukukuna göre bu suçun mahiyetini

ve had gerektiren bir suç oluşturacağını tespit edecek sonra da teşebbüs aşamasında kalması

halinde verilecek cezayı fıkıh kitaplarından aktaracağız.

373 Remlî, Nihâye, VIII, 5. 374 Şirbînî, Muğnî’l- Muhtâc, IV, Remlî, Nihâye, VIII, 5. 375 Rmlî, Nihâye, VIII, 5; Şafak, Ali, Mukayeseli Ceza Hukuku, s.175. 376 Bâcî, el- Müntekâ, VII, 169,170. 377 Sehnûn, el- Müdevvene, VI, 298; Âmir, et- Ta’zîr, s.251. 378 Bâcî, el- Münteka, VII, 169. 379 İbn Kudâme, el- Muğnî, X, 30. 380 Âmir, et- Ta’zîr, s.253.

78

a- Zina Suçu Ne Zaman Tamamlanmış Olur

İslam hukuku aileye dolayısıyla da evlenmeye verdiği önem sebebiyle zinayı

toplumsal (kamuyu ilgilendiren) bir suç sayar. Bu sebeple İslam hukukuna göre evlilik dışı

her türlü ilişki gayrı meşrudur ve cezalandırılır. Evli olup olmamak veya bir kısım şartların

bulunması cezanın niteliği veya niceliğini değiştirse de fiili suç olmaktan çıkarmaz ve

cezalandırmaya bir etkisi yoktur.381

İslam hukukuna göre zina suçunun ne zaman tamamlanmış olacağı konusunda

mezhepler arasında ittifak vardır. Buna göre zina fiilinin tamamlanması için cinsel ilişkinin

fiilen gerçekleşmiş olması gerekir. Tamamlanmış olan zina suçunun cezası evli kişi hakkında

recm382 bekar kişi hakkında ise yüz değnek vurulmasıdır.383 Ancak bu cezanın uygulanması

için diğer şartların yanında cinsel ilişkinin fiilen gerçekleşmesi gerekir. Dolayısıyla cinsel

ilişkinin fiilen gerçekleşmediği durumlarda zina fiili tamamlanmamış olacağı için teşebbüs

aşamasında kalmış olacaktır.

b- Zina Suçunun Teşebbüs Aşamasında Kaldığı Haller

Bir kişinin mahremi olmayan bir kadınla cinsel ilişki dışında gerçekleşen ilişkileri

zinaya teşebbüs olarak kabul edilir. Zinaya teşebbüs sayılacak fiilleri şöyle sıralayabiliriz:

Zarûret dışında mahremi olmayan bir kadına şehvetle bakmak, onu takip etmek, ihtiyaç

dışında ona avret organını göstermek veya onun avretine bakmak, yabancı bir kadınla

öpüşmek, aynı yatakta yatmak v.b. cinsel ilişkiye sebep olabilecek bütün davranışlar zinaya

teşebbüs olarak kabul edilir.

Cinsel ilişki dışında kalan ilişkilerin zina sayılmayacağının delili şu hadis-i şeriftir:

Bir adam Peygamberimize gelip, eşi olmayan bir kadınla cima dışında her türlü cinsel

ihtiyacını giderdiğini söyleyerek, durumunu sorunca hakkında “ gündüzün iki ucunda ve

gecenin de ilk saatlerinde namaz kıl, çünkü iyilikler kötülükleri giderir”384 meâlindeki ayet

inmiş o şahsın bu âyetin kendisi hakkında mı indiği sorusuna Peygamberimiz; “ümmetimden

381 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, II, 346-348; Âmir, et- Ta’zîr, s.189. 382 Mâlik, Muvatta’, “Hudûd,” 10; Dârimî, “Hudûd,” 16; Ahmed b. Hanbel, Müsned, V, 132,183. 383 Nûr, 24/2. 384 Hûd, 11/114.

79

bu durumda olanlar hakkında indi” cevabını vermiştir.385 Bu hadîs cinsel ilişki dışında kalan

namusla ilgili suçlara had vurulmayacağına delil olmakla birlikte bu tür suçların cezasız

kalacağı anlamına gelmez. Çünkü bu tür fiiller İslam hukukuna göre masıyet (günah)

kapsamına girmektedir. Kur’an- ı Kerimde; “Kim –cinsel ihtiyacını giderme hususunda eşleri

ve câriyelerinin- ötesine gitmek isterse işte bunlar haddi aşan kimselerdir.”386 buyrulmaktadır.

Ayrıca Hz. Peygamber hadîslerinde bir erkeğin mahremi olmayan bir kadınla baş

başa kalmasını (halvet) yasaklamıştır.387 Baş başa kalmak yasak olunca zinaya götüren diğer

hareketlerin yasaklanması tabiidir. Buna ek olarak İslam hukukunda ‘harama götüren şeyler

de haramdır’ kuralı vardır. O halde zinaya teşebbüs amacı taşımasa bile zinaya götüren

hareketler yasaktır ve cezalandırılmalıdır. Burada gözden kaçırılmaması gereken bir husus da

şudur ki, zinanın mukaddimatı sayılan yabancı bir kadınla kucaklaşma, öpüşme, aynı odada

yalnız kalma vb. fiiller İslam hukukuna göre bağımsız suçlar olup bunlar zinaya teşebbüs

amacıyla yapılmasalar da cezalandırılırlar.388 Her ne olursa olsun bu suçlar teşebbüs amacıyla

işlendiklerinde yine ta’zir ile cezalandırılacakları bir gerçektir.

c- Zina Suçuna Teşebbüsün Cezası

Teşebbüs aşamasında kalan bütün suçlarda olduğu gibi zinaya teşebbüsün cezasının

da ta’zir olduğu muhakkaktır. Ancak teşebbüs sayılan hareketlerin suçun oluşumuna yakın ve

uzak oluşuna göre hâkimin vereceği ceza az veya çok olabilecektir. Ta’zîr cezaları değişmez

olmayıp farklı şekillerde tatbîk edilebilir. Bu sebeple literatüre geçmiş bazı ceza örnekleri

burada misal kabilinden zikredilecektir.

Mâverdî yolda birbiriyle konuşmadan sadece işaretlerle anlaşan kadın ve erkeğe

ta’zir olarak on kamçı vurulacağını, konuşurlarsa yirmi kamçı vurulacağını, bir erkeğin kadını

takip ettiği görülürse maksadı araştırılıp yine cezalandırılacağını ifade eder.389

Yabancı birine zaruret dışında avretini (tenasül uzvu) gösteren kişiye ta’zir cezası

verilir.390 Aynı şekilde yabancı bir kadının rızasıyla onun evine giren veya onunla umuma 385 Müslim, “Tevbe”, 42; İbn Mâce, “İkâmetü’s-salavât”, 193, “Zühd”, 30. 386 Mü’minûn, 23/7. 387 Buhârî, “Nikah,” 111, “Cihad,” 140; Ahmed bin Hanbel, Müsned, III, 339, 446. 388 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, II, 351; Âmir, et- Ta’zîr, s. 188-190. 389 Mâverdî, el- Ahkâm, s. 294.

80

kapalı bir mekanda halvette bulunan erkeğe ta’zir cezası uygulanacağı gibi kadına da buna

rıza gösterdiği için ta’zir cezası verilir.391

Yine yabancı bir kadını öpen veya onunla kucaklaşan yahut da ona şehvetle bakan392

veya dokunan kişiye de ta’zir cezası verilir.393 Yabancı bir kadınla aynı yatakta uyuyan kişiye

de ta’zir cezası verilir.394 Yabancı bir kadınla cima dışında her türlü cinsel ihtiyacını

karşılayan kimseye de ta’zir cezası verilir,395 Serahsî bu durumdaki kişiye ta’zir olarak otuz

dokuz kamçı vurulacağını söylerken, Mâverdî, yetmiş beş kamçı vurulacağını söyler.396

Zinaya teşebbüsün her aşaması için ayrı cezalar öngören Mâverdî, bu cezaları şöyle

sıralamaktadır: Sadece işaretle birbirine kur yapanlara on, umuma açık alanlarda birbiriyle

konuşanlara yirmi, aynı evde baş başa yakalanan kişilere üzerlerinde elbise varsa otuz, çıplak

iseler ama henüz sevişmeye başlamamışlarsa kırk, iç çamaşırıyla sevişiyorlarsa altmış, cima

dışında her türlü ilişkiyi gerçekleştirmişlerse yetmiş beş kamçı vurulur.397

4– Şarap İçme Suçuna Teşebbüs ve Cezası

İslam hukukunda sarhoş edici özelliği bulunan bütün içkilerin azı da çoğu da

yasaklandığı gibi bu tür içkileri tüketenlere sarhoş olmasalar bile had cezası uygulanır. İçki

içme suçunun ne zaman gerçekleştiği konusunda mezhepler arasında ittifak vardır. İçki

içenlere verilecek ceza seksen değnek vurulmasıdır.398 İslam hukukunda içki kullanmak

haram olduğu gibi almak, satmak, taşımak, evinde bulundurmak ta yasaktır. Ancak bu tür

davranışlara verilecek ceza naslar tarafından belirlenmediği için had değil ta’zirdir. Hal böyle

olunca içki içmeye teşebbüs etmek yasak olup bu yasağa uymayanlar da ta’zir ile

390 Âmir, et- Ta’zîr, s.190,191. 391 İbn Âbidîn, Hâşiye, IV, 66; Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, II, 351; Âmir, et- Ta’zîr, s.190,191. 392 İbn Âbidîn, Hâşiye, IV, 66. 393 el- Fetâvâ’l- Hindiyye, II, 169; İbn Kudâme, el- Muğnî, X, 157. 394 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, II, 351. 395 Serahsî, el- Mebsût, XXIV, 36; Mâverdî, el- Ahkâm, s.294; İbnü’l- Hümâm, Fethu’l- Kadîr, V, 262; Meydânî, el- Lübâb, III, 58; İbn Kudâme, el- Muğnî, X, 162; Behnesî, el- Cerîme, s.104. 396 Buradaki ihtilaf ta’zîrin üst sınırı hakkında mezheplerin ihtilafıyla ilgilidir. Çünkü Ebû Hanife’ye göre, ta’zîrin üst sınırı köleye uygulanan haddin en azı olan kırk kamçıdan aşağı olması gerekirken (otuz dokuz kamçı) Şafiilerdeki baskın görüşe göre, bu sınır hür kişiye uygulanan en az had miktarı olan seksen kamçıya ulaşamaz. Ancak Hz. Ali’nin uygulamada yetmiş beş vurmasını esas almışlardır.bk. İbnü’l- Kayyım, et- Turuk, s. 119,120; Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 690. 397 Mâverdî, el- Ahkâm, s.294. 398 Serahsî, el- Mebsût, XXIV, 30; İbnü’l- Hümâm, Fethu’l- Kadîr, IV, 185.

81

cezalandırılacaktır.399 Ebû Hanife zamanında evinde şarap fıçısı bulunduran kişiye yanında

içki aleti bulundurduğu için had cezası vurulması gerektiğini savunan âlimlere onun;

“öyleyse onu recm etmeniz gerekir, çünkü onda zina aleti hazır duruyor” dediği rivayet

edilmiştir.400

Şimdi içki içmeye teşebbüs sayılabilecek örnekleri verelim.

İçki içenlerin yanında oturup, kendisi içmeyen kişi ta’zirle cezalandırılacağı gibi,401

içki içme ihtimali doğuracak şekilde şarap şişelerinin başında toplanan kişiler de içtikleri sabit

değilse ta’zir cezası alırlar. Aynı şekilde evinde veya yanında şarap fıçısı bulunan kişi de

içtiği sabit olmazsa ta’zir ile cezalandırılır.402 Ebû Hanife zamanında evinde şarap fıçısı

bulunduran kişiye yanında içki aleti bulundurduğu için had cezası vurulması gerektiğini

savunan âlimlere onun “öyleyse onu recm etmeniz gerekir, çünkü onda zina aleti hazır

duruyor” dediği rivayet edilmiştir.403 Bu örneklerde cezalandırılanın bağımsız suçlar olduğu

bizim sistemimize zarar vermez. Çünkü bu fiiller bağımsız suç olarak cezalandırıldıklarına

göre içki içmeye teşebbüs durumunda cezalandırılacakları tabiidir.

C– KISAS GEREKTİREN SUÇLARA TEŞEBBÜSÜN CEZASI

Kısas gerektiren suçlar; cana yönelik öldürme suçu (cinâyet alâ’n-nefs) ve bedene

(uzuvlara) yönelik müessir fiil (cinâyet alâ mâ dûne’n-nefs) şeklinde olabileceğinden kısas

gerektiren suçlara teşebbüs, öldürmeye teşebbüs ve müessir fiile teşebbüs olarak iki başlık

altında ele alınmıştır.

1-Adam Öldürme Suçuna Teşebbüs

Adam öldürme fiili; kasten öldürme, taksir (hata) ile öldürme ve kastın aşılması

(şibhi amd=kasıt benzeri) suretiyle öldürme şeklinde işlenebilmekedir. Bunlardan hangisinin

teşebbüse konu olabileceği önem arz etmektedir. Teşebbüs kasıtla işlenen suçlarda söz

399 Behnesî, Nazariyyât, s. 49. 400 Serahsî, el- Mebsût, XXIV, 37. 401 İbnü’l- Hümâm, Fethu’l- Kadîr, V, 353; İbn Âbidîn, Hâşiye, IV, 67. 402 Serahsî, el- Mebsût, XXIV, 37 ; İbnü’l- Hümâm, Fethu’l- Kadîr, V, 353; İbn Âbidîn, Hâşiye, IV, 67. 403 Serahsî, el- Mebsût, XXIV, 37.

82

konusudur.404 Dolayısıyla taksirli suçlarda ve kastın aşılması suretiyle işlenen suçlarda

teşebbüs söz konusu olamaz.

Kasten adam öldürmeye azmederek harekete geçen fakat öldürme fiilini

gerçekleştiremeyen kişi öldürmeye teşebbüsten yargılanır ve gerçekleşen sonuca göre

cezalandırılır. Çünkü Peygamberimiz; iki Müslüman birbirine kılıç çektiklerinde ölenin de

öldürenin de Cehennem’de olduğunu haber vermiş, öldürülenin niçin Cehennem’e gireceği

sorusuna, o da arkadaşını öldürmeye kararlı idi cevabını vermiştir.405 Hadîste öldürülenin

cehenneme girmesinin sebebi olarak diğer Müslüman’ı öldürmek için ona kılıç çekmesi

olarak ifade ediliştir ki bu teşebbüsün en alt derecesidir. Demek ki öldürme kastıyla harekete

geçip yaralama v.b. sonuca sebep olan kişi de sorumludur ve cezalandırılacaktır.

Bütün suçlarda olduğu gibi öldürmeye teşebbüsün cezasının da asli suçun cezasından

aşağı olacağı açıktır. Bu ceza da naslar tarafından tayin edilmediğine göre ta’zirdir. Ancak

öldürmeye teşebbüsün ta’zirle cezalandırılması için teşebbüs müessir fiil meydana getirmiş

olmamalıdır. Aksi halde ortaya çıkan müessir fiil tamamlanmış bir suç olduğundan fâile bu

suçun cezası verilecektir.

2– Adam Öldürmeye Teşebbüsün Cezası

Öldürmeye teşebbüsün cezası, teşebbüsün mağdur kişide bir zarara yol açıp

açmamasına göre farklılık arzeder. Bu sebeple biz öldürmeye teşebbüsü hiçbir sonuç

doğurmayan ve müessir fiil meydana getiren teşebbüs olmak üzere iki başlık altında ele

alacağız.

a– Hiçbir Sonuç Doğurmayan Öldürme Teşebbüsü ve Cezası

Adam öldürmeye teşebbüs eden kişinin fiili hiçbir sonuç doğurmazsa bu kişiye

öldürmeye teşebbüs ettiğinden dolayı ta’zir cezası verilir.406 Mesela kişi birini öldürmek

amacıyla tetiğe basar fakat silah tutukluluk yapar veya isabet ettiremezse öldürmeye teşebbüs

ettiği için kendisine ta’zir cezası verilir. Aynı şekilde öldürmek amacıyla silahlı saldırıda

404 Âmir, et- Ta’zîr, s.155; Hıdır, Abdülfettah, el- Cerîme, s. 105, 155, 160. 405 Buhârî, Müslim,”Fiten,” 14; Şevkânî, Neylü’l- Evtâr, VII, 57. 406 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, II, 184.

83

bulunan kişinin mağduru öldüremeyip yaralaması durumunda da şayet bu yara iz bırakmadan

iyileşirse fâle ta’zîr cezası verilir. Bu cezayı suçlunun tehlikeli halini de göz önünde

bulundurarak hâkim takdir eder.

b– Müessir Fiil Meydana Getiren Öldürme Teşebbüsü ve Cezası

Bir kişiyi öldürme kastı ile harekete geçen kişinin fiili ölüm sonucunu doğurmaz

fakat öldürmek istediği kişiyi yaralama veya sakat bırakma şeklinde bir müessir fiil407

meydana getirirse bu durumda cezası ne olacaktır. Her şeyden önce burada cezalandırılması

gereken tamamlanmış bir suç vardır ki o da müessir fiildir. Dolayısıyla meydana gelen suçun

cezası kişiye verilecektir. Bu ceza kısasın mümkün olduğu durumlarda kısas; mümkün

olmadığı durumlarda ise, erş veya hükûmet-i adl olacaktır.408 Burada üzerinde durulması

gereken husus, meydana getirdiği müessir fiilden dolayı cezalandırılacak olan fâile ayrıca

öldürmeye teşebbüs ettiği için ta’zîr cezası verilip verilmeyeceği meselesidir.

İmam Malik’e göre fâilin suçunun asli cezasını (bu kısas olabileceği gibi kısasın

düşmesi durumunda erş veya hükûmet-i adl olabilir) çekmiş olması ona ta’zîr cezasının

verilmesini engellemez. Hatta bu durumda olan kişiye ta’zîr cezası verilmesi gereklidir.409 O

halde İmam Malik’e göre, öldürmeye teşebbüs eden kişi meydana getirdiği müessir fiilin

cezasını çekmesinin yanında öldürmeye teşebbüs ettiğinnden dolayı ta’zîrle cezalandırılması

gerekecektir.410

Ebû Hanife, Şafii, ve Ahmed bin Hanbel ise, kısas cezasının uygulanmasının ta’zîre

engel olacağı görüşünü savunmaktadırlar. Onlara göre, “yaraların cezası kısastır”411 âyeti ile

müessir fiillerin cezası nas tarafından belirlendiği için buna başka bir cezayı eklemek nassa

407 “Başkası tarafından insanın cismine karşı işlenen ve ölümle sonuçlanmayan her türlü haksız fiil” demek olan müessir fiil; yaralama, dövme, bir organı kısmen veya tamamen yok etme, organların fonksiyonlarını izale etme gibi her türlü cismani zararı kapsamasının yanında akli ve ruhi meleke ve fonksiyonlarda teşevvüşe sebep olma gibi ruh sağlığını bozan her türlü tecavüzü de kapsar.bk. Dağcı, Şamil, Müessir Fiiller, s.41,42 408 Ayrıntı için bk. Âmir, et- Tazir, s.118-154; Dağcı, Şamil, Müessir Fiiller, s. 96-135 v.d. 409 Sehnûn, el- Müdevvene, VI, 312,322; Düsûki, Hâşiye, IV, 239-300; Haraşî, Şerh, VIII, 314,315; İbn Ferhûn, Tabsıretü’l- Hükkâm, II,179; Ûdeh, et- Teşrîu’l-Cinâî, I,668; II, 183,184,260; Dağcı, Şamil, Müessir Fiiller, s.166. 410 Âmir, et- Tazir, s.160 411 Mâide, 5/45.

84

ilavede bulunmak olacaktır.412 Bu İmamlara göre, öldürme teşebbüsünün müessir fiil sonucu

doğurması halinde iki ihtimal söz konusudur.

(1)- Yaptığı eylem müessir fiil meydana getiren fâile kısas uygulanmışsa öldürmeye

teşebbüsten dolayı ayrıca ta’zîr cezası verilemez.

(2)- Herhangi bir sebeple kısasın düşmesi sonucu hükûmet-i adl veya erşe

hükmedilmesi durumunda bunlara ek olarak ta’zîr cezasının verilmesine bir engel

bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu durumda kişiye öldürmeye teşebbüs ettiğinden dolayı

ödemekle sorumlu olduğu diyete ek olarak ta’zîr cezası verilebilir.413 Ancak bu durumda

verilecek ta’zîr cezasının ek bir ceza olduğu göz önünde tutularak asgari düzeyde tutulacağı

bir gerçektir.414

3– Müessir Fiile (Yaralamaya) Teşebbüs

Batı hukukunda müessir fiillere teşebbüsün mümkün olup olmadığı tartışma

konusudur. Bazı hukukçular müessir fiillerde sorumluluğu neticenin belirlediğini dolayısıyla

bu suçlara teşebbüsün mümkün olmadığını savunurken bir kısım hukukçular da teşebbüsün

unsurlarının müessir fiilde de bulunduğunu dolayısıyla bu tür suçlara teşebbüsün mümkün

olduğunu iddia etmektedirler.415

İslam hukukunda ise, müessir fiillere teşebbüsün varlığına engel teşkil eden bir

hüküm yoktur. Çünkü kasıtlı olması şartıyla adam öldürmeye teşebbüs mümkün olduğu gibi

müessir fiillere de teşebbüs mümkündür. Yeter ki müessir fiile kasten teşebbüs edilmiş olsun

Mesela kişi birini yaralamak veya sakat bırakmak amacıyla saldırıya geçer fakat bu sonucu

elde edemezse veya yaralama yahut sakat bırakma sonucunu gerçekleştirdiği halde tedavi

sonucu bu yara iz bırakmaksızın iyileşirse müessir fiile teşebbüsten bahsedilir. Burada önemli

olan kişinin öldürme kastıyla mı yoksa yaralama kastıyla mı harekete geçtiğinin tespit

edilebilmesidir. Fâil birinci durumda öldürmeye teşebbüsten ikincisinde ise müessir fiile

teşebbüsten yargılanır.

412 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, II, 260; Âmir, et- Ta’zîr, s.160. 413 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 668, II, 260; Âmir, et- Ta’zîr, s.160. 414 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, II, 260. 415 Soyaslan, Doğan, Teşebbüs Suçu, s.202.

85

4- Müessir Fiile Teşebbüsün Cezası

Müessir fiile teşebbüsten dolayı ortaya iki farklı sonuç çıkabilir.

(1)- Müessir fiile teşebbüs sonucunda mağdur yaralanır fakat tedavi yoluyla bu yara

iyileşmiş olabilir. Bu durumda kişiye iyileşmeden sonra ortaya çıkan sonucun cezası

verileceği gibi, müessir fiile teşebbüsten dolayı ta’zîr cezası da verilebilir.416

(2) Müessir fiile teşebbüs bedene yönelik hiçbir sonuç doğurmayıp sadece saldırı

aşamasında kalmış olabilir. Mücerret saldırı aşamasında kalıp hiç bir sonuç doğurmayan

müessir fiile teşebbüsten dolayı da fâile ta’zîr cezası verilir. Serahsî’nin Mebsût adlı eserinde

şu ifadelere yer verilir: “Bir kişiyi yaralamak maksadıyla ona kılıç çeken veya bıçak ve sopa

gibi şeylerle saldıran fakat sonra bu saldırısından vazgeçen kişiye ta’zîr cezası verilir. Çünkü

bu kişi bir Müslüman’ı öldürmeye veya onu korkutmaya teşebbüs etmiştir ki, bu davranışı dini

açıdan helal değildir.”417 Demek oluyor ki İslam hukukuna göre, müessir fiile teşebbüs hiçbir

sonuç doğurmadığı zaman bile cezalandırıldığına göre sonuç doğurması halinde de

cezalandırılacaktır. Çünkü İslam dini sevgi saygı temeli üzerine kurulu örnek bir toplum

oluşturmayı hedeflediğinden toplumun fertlerine zarar veren her türlü davranışı yasaklar ve

suçun ağırlığı veya hafifliğine göre buna az veya çok bir ceza verilmesini öngörür.418

D – TA’ZîR GEREKTİREN SUÇLARA TEŞEBBÜSÜN CEZASI

1- Ta’zîr Suçlarına Teşebbüs

İslam ceza hukukunda hakkında had, kısas veya keffâret cezası bulunmayan suçların

cezası ta’zîrdir. Had kısas ve keffâret suçları naslar tarafından tayin edilen sınırlı sayıda suçlar

olduğundan suçların büyük bir kısmı ta’zîr grubunda yer alır. Ta’zîr suçları sınırsız olmakla

birlikte biz burada kendi cinsinde had ve kısas cezası uygulandığı halde şartları taşımadığı

için ta’zîr cezasına dönüşenleri değil sadece ne kendi hakkında ne de cinsi hakkında nasların

ceza tayin etmediği ta’zîr suçlarına teşebbüsü ele alacağız. Bu tür ta’zîr suçlarını değişik

416 Âmir, et-Tazir, s.160. 417 Serahsî, el- Mebsût, XXIV, 37. 418 İbn Ferhûn, Tabsıretü’l- Hükkâm, II, 189; Âmir, et- Ta’zîr, s. 160.

86

açılardan tasnife tabi tutmak mümkün olmakla birlikte419 bunları kısaca vaciplerin terkinden

doğan hukukullah’a (kamu) müteallik suçlar ve şahısların hakkına müteallik suçlar olarak

kısımlara ayırabiliriz.

Hangi grupta yer alırsa alsın genel olarak ta’zîr suçlarına teşebbüs mümkündür.

Ancak ihmâlî suçlara teşebbüs mümkün olmadığından namaz v.b. ibadetleri terk etme

türündeki ta’zîr suçlarına teşebbüs mümkün olmadığı gibi neticesi harekete bitişik olan

sövme, yalancı şahitlik v.b. ta’zîr suçlarına da teşebbüs mümkün değildir. Genel olarak ta’zîr

suçlarına teşebbüs mümkün olduğuna göre bu suçlara teşebbüs eden kişi kastettiği suçu

tamamlayamazsa kendisine ta’zîr cezası verileceği açıktır.420 Ancak bu ceza suçun asli

cezasına denk olabilir mi, yoksa daha aşağı derecede bir ceza mı takdir edilmelidir. Ta’zîr

suçlarına teşebbüsün cezası başlığı altında bu konu incelenmeye gayret edilecektir.

2- Ta’zîr Suçlarına Teşebbüsün Cezası

Bir suça teşebbüsün cezası tamamlanmış suçun cezasından daha ağır olamayacağına

göre, ta’zîr suçlarına teşebbüsün cezası da ta’zîrdir. Ancak ta’zîr cezaları - üst sınırı belli

olmakla birlikte - hâkimin takdirine bırakıldığına göre, teşebbüse verilecek ta’zîr cezasının

asli suçun cezasına ulaşıp ulaşamayacağı ihtilaf konusudur. Bazı muâsır hukukçular421 ta’zîr

suçlarını had suçlarına kıyas ederek, bu suçlara teşebbüsün cezasının tamamlanmış olan ta’zîr

suçundan aşağı derecede olmasına hükmedilebileceğini dile getirmişlerdir. Çünkü hadis-i

şerife göre, had gerektirmeyen bir suçun cezası had cezasına ulaşamaz.422Dolayısıyla had

cezasını gerektiren bir suça teşebbüs halinde tamamlanmış suçtan daha aşağı bir ceza

verilecektir. Kıyas gereği tamamlanmamış ta’zîr suçuna da tamamlanmış olan suçtan daha

aşağı bir ceza verilmelidir.

İlgili hadîs-i şerifin had ve kısas suçları hakkında vârit olduğuna hükmederek ta’zîr

suçlarında hâkime verilen takdir yetkisi de göz önünde bulundurularak ta’zîr suçuna

teşebbüse tamamlanmış olan suçun cezasının verilebileceği görüşleri de dile getirilmiştir.423

419 bk. Ebû Zehre, el-Cerîme, s.106-109. 420 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 351; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.338,339. 421 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 351; Nüveybit Mübarek Abdülaziz, Nazariyyetü’ş- Şuru’ fi’l- Cerîme, s.108,109. 422 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 350. 423 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 351; Hıdır, Abdülfettah, el- Cerîme, s.161.

87

Ta’zîr suçlarında suçlunun durumuna göre hâkimin takdir yetkisini dikkate aldığımızda ikinci

görüş daha isabetli görünmektedir.

D- İŞLENEMEZ SUÇA TEŞEBBÜSÜN CEZASI

1 – İşlenemez Suçun Mâhiyeti

Suçun konusu bulunmadığı için veya vasıtanın elverişsizliği sebebiyle sonucun

meydana gelmesi imkansız olursa işlenemez suça teşebbüsten bahsedilir.424 Mesela boş olan

bir cebe hırsızlık amacıyla elini sokmak veya hamile olmayan bir kadının çocuğunu

düşürmeye teşebbüs etmek birinciye, gerçek tabanca olduğunu zannederek kuru sıkı tabanca

ile ateş etmek ise vasıtanın elverişsizliğine örnek gösterilebilir.

İşlenemez suç ile teşebbüs arasındaki fark; işlenemez suçta mevzuun yokluğu veya

vasıtanın elverişsizliği neticenin meydana gelmesini engellerken, teşebbüste neticenin

meydana gelmesine engel olan amiller bu ikisinin dışındadır.425

Görüldüğü gibi işlenemez suçta suçun bütün unsurları gerçekleştiği halde

imkansızlık sebebiyle netice gerçekleşmemiştir. Bu durumda netice dışında suçun unsurları

tamamlanmış olduğu için fâile teşebbüs hükümleri uygulanacak mıdır yoksa imkansızlık göz

önünde tutularak fâil suçsuz mu kabul edilecektir. İşlenemez suça teşebbüsün cezası başlığı

altında bu sorulara cevap aranacaktır.

2- İşlenemez Suça Teşebbüsün Cezası

Klasik İslam hukuku kaynaklarında bu tür bir suçtan bahsedilmediği için burada

öncelikle beşeri hukukun bu suçun cezalandırılmasına ilişkin hükümlerine yer verecek sonra

da İslam hukukunun konuya bakışını ele almaya çalışacağız.

424 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 356; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.339; Behnesî, Nazariyyât, s.36 (Dipnot, 3) 425 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 356; Behnesî, Nazariyyât, s.36 (Dipnot, 3); Dönmezer - Erman, Ceza Hukuku, I, 450; Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, s.407.

88

a- Batı Hukukunda

Batı hukukunda işlenemez suçun ne zaman cezalandırılacağı hususunda ileri

sürülmüş olan teoriler; objektif ve sübjektif teoriler olmak üzere iki grupta toplanmıştır.426

Objektif teori taraftarları elverişsizliği mutlak ve nisbî olarak ikiye ayırıp, mutlak elverişsizlik

durumunda fâilin cezalandırılmaması gerektiğini, nisbî elverişsizlik durumunda ise fâile ceza

verilmesi gerektiğini savunuyorlar.427 Sübjektif teori taraftarları ise, işlenemez suçta fâilin

iradesini esas alarak fâilin hukuk düzenine karşı olan iradesini ortaya koyması sebebiyle

işlenemez suça teşebbüsün cezalandırılması gerektiğini savunuyorlar.428

b- İslam Hukukunda

Klasik fıkıh eserlerinde işlenemez suçtan söz edilmediği gibi buna ışık tutacak

örnekler de yok gibidir.429 Ancak İslam hukukunun genel ilkelerine bakıldığında bu tür bir

davranışın hukuken suç sayılmasa bile dinen yasaklanmış olduğunu söylemek mümkündür.

Zira burada işlenemez bir suçtan söz ediyorsak ta fâil bu suçu işlemeye karar vermiş olmakla

en azından yasaklanan dini bir kuralı hafife almıştır ki, dinin yasaklamış olduğu hükümleri

hafife almak İslam dinine göre suçtur. Nitekim bir suçu işleme kararının ardından onu

uygulayan fakat daha sonra yaptığının suç olmadığını anlayan kişinin hukuken suçlu olarak

değerlendirilemeyeceğini ancak dinin emir ve yasaklarını hafife alması sebebiyle günahkar

olacağını söyleyen İbn Hazm, buna şu örneği verir: “Yabancı zannederek kendi eşiyle ilişkiye

giren kişinin zina suçu işlemiş sayılmayacağı gibi kendisine bu suçu isnad edene iftira cezası

verilir. Fakat bu kişi zina etmiş gibi günaha girer. Çünkü dinen yasak olan bir şeyi hafife

almıştır.”430 İbn Hazm’ın bu görüşünün Beşerî hukuktaki objektif teoriyle benzerlik

gösterdiği söylenebilir.

Çağdaş İslam hukukçuları bu konuda farklı görüşler ortaya koymaktadırlar. İbn

Hazm’ın bu görüşünü yorumsuz olarak aktaran Ebû Zehre,431 bu tavrıyla işlenemez suça

426 Teoriler hakkında bk.Dönmezer -Erman, Ceza Hukuku, I, 451-456; Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, s.407-410; Soyaslan, Doğan, Teşebbüs Suçu, s. 154-170. 427 Dönmezer -Erman, Ceza Hukuku, I, 452; Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, s.407. 428 Dönmezer - Erman, Ceza Hukuku, I, 454; Önder, Ceza Hukuku Dersleri, s.410. 429 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 356. 430 İbn Hazm, el- İhkâm fî Usûli’l- Ahkâm, IV, 117; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.339-340. 431 Ebû Zehre, el- Cerîme, s.340.

89

teşebbüsün cezalandırılmaması gerektiğini dolayısıyla objektif teori yanlısı olduğunu

gösterirken, klasik fıkıh eserlerinde işlenemez suça ışık tutacak örneklerin bulunmadığını

söyleyen Ûdeh, teşebbüste olduğu gibi burada da sübjektif teori yanlısı olduğunu açıkça ifade

ediyor. Ona göre, kişinin suç işlemeye teşebbüs edip bunu uygulamaya geçirmesi neticenin

meydana gelip gelmemesine veya neticenin meydana gelmesinin imkansız oluşuna

bakılmaksızın bağımsız bir suçtur, dolayısıyla cezalandırılmalıdır.432

432 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 355- 356.

90

III- TEŞEBBÜSTE VAZGEÇME

Bir suçu işlemek maksadıyla harekete geçen kişi henüz suçu tamamlayamadan bu

kararından vazgeçebilir. Bu durumda kişinin vazgeçmesi kendi isteğiyle olabileceği gibi

elinde olmayan sebeplerden de kaynaklanabilir. Bu durumda zorunlu vazgeçme birincide ise

ihtiyarıyla vazgeçme söz konusudur. Kendi isteğiyle suçu tamamlamaktan vazgeçen kişi ya

pişmanlık sebebiyle vazgeçmiştir. Yahut vazgeçmesi pişmanlık dışındaki bir sebebe

dayanmaktadır. Mesela yakalanacağından korkması yahut suçu işlemeyi daha uygun bir

zamana erteleme gibi. Ayrıca kişinin vazgeçmesi suçu tamamlamadan önce olabileceği gibi,

suçu meydana getirecek fiilleri tamamladıktan sonra da olabilir (faal nedamet). Teşebbüste

vazgeçme konusu bu başlıklar altında ele alınacaktır.

A- ZORUNLU VAZGEÇME

Fâilin icrasına başladığı suçu tamamlayamaması buna mecbur kalmasından ileri

gelebilir. Mesela hırsızlık amacıyla bir eve giren kişi eşyayı topladıktan sonra henüz dışarı

çıkmadan yakalanabilir veya birini öldürmek üzere tetiğe bastığı sırada bu hareketini

tamamlayamadan etkisiz hale getirilebilir. Bu hallerde zorunlu vazgeçme söz konusudur.

Zorunlu vazgeçme fâilin mesûliyetine hiçbir şekilde etki etmez433 ve buna teşebbüs hükümleri

uygulanır.434

B- İHTİYARIYLA VAZGEÇME

Suç işleme yolunda ilerleyen fâil bu kararından kendi isteğiyle vazgeçebilir. Ancak

bunun sebebi pişmanlık olabileceği gibi yakalanma korkusu veya başka bir şey olabilir. İşte

biz burada öncelikle tevbe dışındaki bir sebeple vazgeçmeyi ele alacak sonrada tevbenin

cezalara etkisi konusunu ortaya koymaya çalışacağız.

433 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 352. 434 Ebû Zehre, el- Cerîme, s.341; Behnesî, Nazariyyât, s.49.

91

1- Tevbe Dışında Bir Sebeple Vazgeçme

Suçun icrasına başlayan fâil bazen suç işleme kararı devam ettiği halde kimi

sebeplerle suçu kendi isteğiyle yarıda kesebilir. Mesela, bir evi soymakta olan kişi bekçinin

ayak seslerini duyduğu için veya kendisine yardıma gelmesini beklediği arkadaşı gelmediği

için yada para kasasını açamadığı için suçu yarıda bırakabilir. Bu durumda olan kişiye

teşebbüs hükümleri uygulanacak mıdır, yoksa suçsuz mu sayılacaktır?

Öncelikle şunu belirtelim ki bu gibi durumlarda kişi isteğiyle vazgeçmişse de bunu

mücerret isteğiyle vazgeçme kabul etmek mümkün değildir.435 Bu sebeple çağdaş İslam

hukukçuları bunu ne zorunlu ne de isteğiyle vazgeçme saymamışlar ikisi arasında bir konuma

yerleştirmişlerdir.436

Bu durumda olan kişinin yaptığı fiilin suç olup olmadığına bakılacaktır. Şayet o ana

kadar yaptığı fiiller bir suç oluşturuyorsa ta’zirle cezalandırılacak aksi halde kendisine

herhangi bir ceza verilmeyecektir. Bir evi soyma kastıyla harekete geçen fakat yukarıdaki

gerekçelerle vazgeçen kişiye izinsiz başkasının evine girmesi veya kapısını kırması sebebiyle

ta’zir cezası verilirse de hırsızlığa teşebbüsten dolayı ceza verilmez.437 Fakat bu durumdaki

kişinin âhirette sorumlu olacağında şüphe yoktur.438

2- Tevbe Sebebiyle Vazgeçme

a- Tevbenin Mâhiyeti

Lügatta “geri dönüş”,439 günahtan geri dönme440 gibi anlamlara gelen tevbe için

ıstılâhî olarak bir çok tanım441 yapılmış olmakla birlikte unsurları dikkate alınarak tevbe;

“Kişinin yaptığı kötülükten pişmanlık duyarak işlemekte olduğu fiilden derhal el çekmesi,

gelecekte o fiili tekrarlamamaya kesin karar vermesi ve geçmişin telafisine çalışması”442

435 Ebû Zehre, el- Cerîme, s.341. 436 bk. Ûdeh,et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 352; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.341. 437 bk. Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 352; Ebû, Zehre, s.341; Behnesî, el- Mevsûa, I, 400(Tevbe md.) 438 Behnesî, el- Mevsûa, I, 400. 439 Tehânevî, Keşşâf, I, 524 (Tevbe md.) 440 İbn Manzûr, Lisânü’l -Arab, “t-v-b” md. I, 232. 441 Farklı tanımlar için bk. Dalgın, Nihat, Tevbe, s. 34; Özkaya, Mustafa, İslam Ceza Hukukunda Pişmanlık ve Cezalara Etkisi, SÜSBE, Sakarya, 1997, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s. 11-13. 442 Özkaya Mustafa, Pişmanlık ve Cezalara Etkisi, s.13.

92

şeklinde tanımlanmıştır. Türkçe’de tevbe ile hukuki pişmanlık arasında nüans bulunmaktadır.

Şöyleki; tevbe daha çok uhrevî açıdan pişmanlığı ifade eden bir kavram iken pişmanlık

dünyevi cezalara etki eden pişmanlık şeklinde ifade edilmektedir.443 Ancak biz bu bölümde

tevbeyi hukuki anlamda pişmanlığı da kapsayacak şekilde kullanacağız. Tevbenin cezalara

etkisi şu başlıklar altında özetlenebilir.

b- Tevbenin Cezalara Etkisi

Teşebbüs; had ve kısas suçlarının tamamlanmamış şeklini de kapsadığı için burada

öncelikle tevbenin had ve kısas gibi cezası belirli olan suçlarda cezaya etkisi üzerinde

durulacaktır. Daha sonra da teşebbüs ta’zîr suçlarından olması sebebiyle tevbenin ta’zîr

suçlarında cezaya etkisi ele alınacak böylece teşebbüste vazgeçmeye ışık tutulacaktır.

(1)- Had ve Kısas Suçlarında

Had ve kısas suçlarında suçlunun yakalanıp, suçu sabit olduktan sonra tevbesinin

cezaya etkisinin olmayacağı konusunda fakîhlerin ittifak ettiği yönünde görüş bildirenler

varsa da Şafiilerin aksi görüşte oldukları gerekçesiyle buna itiraz edilmiştir.444 Bu durumda

kişinin tevbesinin geçerli olmayacağını ifade eden fakîhler aksi halde her suçlunun

yakalandıktan sonra tevbe iddiasında bulunabileceğini, bunun da hadlerin askıya alınması

sonucunu doğuracağını dile getirmişlerdir.445Dolayısıyla fakîhlerin genel görüşü suçlunun

yakalanıp suçu sabit olduktan sonra tevbe etmesinin cezayı etkilemeyeceği yönündedir.

Tevbenin naslar tarafından cezaları belirlenmiş olan had ve kısas suçlarında suçun

mahkemeye intikalinden önce cezaya etkisi bu suçların ihlal ettiği hakkın; hukukullah veya

hukuku’l-ibâd olmasına göre farklılık gösterir. Dolayısıyla bu konu; tevbenin kul hakkını

ilgilendiren suçlarda ve hukukullah’a ait suçlarda cezaya etkisi olmak üzere iki başlık altında

incelenecektir.

443 Tevbenin geçerlilik şartları ve pişmanlıkla ilişkisi için bk. Dalgın, Nihat, Tevbe, s.42-79; Özkaya, Mustafa, Pişmanlık ve Cezalara Etkisi, s.22. 444 bk. Ebû Zehre, el- Cerîme, s.343-346. 445 Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 346.

93

(a)- Kul Hakkını (Hukuku’l- Ibâd) İhlal Eden Suçlarda

Had suçlarından mücerret kul hakkını ilgilendiren iftira “kazf” haddi ile kısas

cezalarının tevbe ile düşmeyeceği konusunda fakîhler ittifak etmişlerdir.446Ancak bu hüküm

suçun mahkemeye intikal etmesinden sonra böyledir. Suç mahkemeye intikal etmeden

mağdur ile suçlunun anlaşması durumunda mağdurun talebi olmadan mahkeme davaya

bakmayacağı için mağdurun suçluyu affetmesiyle dava düşer.447

(b)- Allah Hakkını (Hukukullah) İhlal Eden Suçlarda

Hukukullah’a (kamu) ait olan suçlarda suçunu itiraf ederek veya teslim olmak

suretiyle suçunu kabul eden kişiler hakkında tevbenin etkili olup olmayacağı fakîhler arasında

tartışmalıdır.

Had suçlarından hırâbe (eşkıyalık) suçunda suçluların yakalanmadan önce tevbe edip

teslim olmaları halinde had cezasının düşeceği nas ile sabit olduğundan fakîhler bu konuda

ittifak etmişlerdir.448 Nitekim Mâide süresinin 33. âyetinde hırâbe suçunun cezası

düzenlenmiş hemen ardından gelen âyette ise, “Ancak siz kendilerini yenip ele geçirmeden

önce tevbe edenler müstesna; biliniz ki Allah çok bağışlayıcı ve esirgeyicidir.”449

buyrularak eşkıyalık suçunu işleyenlerin yakalanmadan önce tevbe etmeleri durumunda

cezalarının düşeceği açıkça belirtilmektedir.450

Tamamlanmış olan hırâbe suçu tevbe ile düştüğüne göre, hırâbeye teşebbüs ettikten

sonra tevbe edip vazgeçen kimseden cezanın düşeceği dolayısıyla teşebbüsten

yargılanmayacağı evleviyetle söylenebilir.451

446 İbnü’l- Kayyım, İ’lâm, III, 15; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.342; Behnesî, el- Mevsûa, I, 404. 447 Serahsî, el- Mebsût, IX, 176; Kâsânî, Bedâi’, VII, 70; Behnesî, el- Mevsûa, I, 401; Dalgın Nihat, Tevbe, s.134. 448 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 352; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.342; Behnesî, el- Mevsûa, I, 404. 449 Mâide, 5/34. 450 Eşkıyanın yakalanmadan önceki tevbesinin kul hakkına taalluk eden suçların cezasını düşürmeyeceği hususundaki görüş ve deliller için bk. Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 353(Dipnot, 1); Dalgın, Nihat, Tevbe, s.89; Özkaya, Mustafa, Pişmanlık ve Cezalara Etkisi, s.39-41. 451 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 353.

94

Hırâbe dışında kalan had suçlarının tamamlandıktan sonra tevbe ile cezasının düşüp

düşmeyeceği konusu Fakîhler arasında ihtilaflıdır. Bu konudaki görüşleri üç başlık altında

inceleyebiliriz.452

(i)- Tevbenin Had Cezalarını Düşürdüğü Görüşü

Şafii ve Hanbelî Fakîhlerden bir kısmına ait olan bir görüşe göre hırabe suçunda

olduğu gibi hukukullaha (kamu) ait olan diğer had suçlarının cezası da suçlunun

yakalanmadan önce tevbe etmesi durumunda düşer.453 Ancak bu suçlar kul hakkını

ilgilendirmemelidir. Bu görüşte olanların bazılarına göre, cezanın düşmesi için tevbenin

neticesinin suçluda iyi hal olarak ortaya çıkmış olması gerekir.454

Bu görüşün delillerinden bir kısmı şunlardır.

1- Allah (cc) zinanın cezasını belirten ilk ayette tevbenin suçu ortadan kaldıracağını

bildirmiştir. İlgili âyet şöyledir: “İçinizden fuhuş yapan her iki tarafa ceza verin; eğer

tevbe eder uslanırlarsa artık onlara ceza verip eziyet etmekten vazgeçin; çünkü Allah

tevbeleri çok kabul eden çok esirgeyendir.”455 Görüldüğü gibi ayette açıkça bu suçu

işleyenlerin tevbe etmeleri durumunda cezalarının düşeceği vurgulanmaktadır.

2- Hırsızlık suçunun cezasını düzenleyen âyetten456 hemen sonra gelen âyette “Kim

bu haksız davranışından (hırsızlık) sonra tevbe eder ve durumunu düzeltirse Allah onun

tevbesini kabul eder. Allah çok bağışlayıcı ve esirgeyicidir.”457 buyrulmaktadır. Bu âyette

de tevbe sebebiyle hırsızlık cezasının düşeceği ifade edilmektedir.

3- Hz. Peygamber hadîs-i şeriflerinde “Günahından tevbe eden hiç günah işlememiş

gibidir.”458 buyurmaktadır. Dolayısıyla tevbe eden âhiret hayatı bakımından günahsız kabul

edildiği gibi dünyevi cezalar açısından da suçsuz kabul edilmelidir.

452 İbn Hazm, el- Muhallâ, XI, 126-131. 453 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 353; Ebû zehre, el- Cerîme, s.344- 346; Behnesî, el- Mevsûa, I, s.405 v.d. 454 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 353. 455 Nisâ, 4/16. 456 Mâide, 5/38. 457 Mâide, 5/39. 458 İbn Mâce, “Zühd,” 30.

95

4- Mâiz adlı sahabiye had uygulanırken kaçmak istediğini haber veren sahabelere

Peygamberimizin; “keşke onu bıraksaydınız belki tevbe eder Allah’ta onun tevbesini kabul

ederdi” 459 tarzındaki ifadesi de bu görüş sahiplerinin delilleri arasındadır.

5- Ayrıca bu görüşte olanlar diğer had suçlarını hırâbeye kıyas etmektedirler. Onlara

göre, had suçlarının en büyüğü olan hırâbe suçunun cezası tevbe ile düşünce daha aşağı

derecede olan had suçlarının cezasının da tevbe ile düşeceği öncelikle kabul edilmelidir.

6- Bu görüş sahiplerinin delillerinden biri de aklî delildir. Onlara göre; tevbe kişiyi

kötülüklerden arındırır, hadler de kişiyi arındırmak için uygulandığına göre, tevbe ile

temizlenene artık had vurulmasına gerek yoktur.

Ancak akli delil eleştiriye tabi tutularak denmiştir ki, suçluyu ıslah hadlerin

gayelerinden sadece bir tanesidir, dolayısıyla bu anlayış hadlerin uygulanmasının sosyal

faydası olan genel önleme ve toplumu kötülüklerden arındırma boyutunu göz ardı

etmektedir.460

Bu görüşte olanların tamamlanmış olan had suçlarının cezasının tevbe ile düşeceğini

savunmalarının tabii sonucu olarak teşebbüs aşamasında kalmış olanların cezasının tevbe ile

düşeceğini evla olarak kabul ederler.461 Burada da gözden kaçırılmaması gereken husus;

tevbenin cezayı düşürücü etkisinin olduğu suçların kul hakkını ilgilendirmeyen suçlardan

olması gereğidir.

(ii)- Tevbenin Had Cezalarını Düşürmeyeceği Görüşü

Hanefî ve Mâlikilere; Şafii ve Hanbelî fakîhlerden bir kısmına ait olan bu görüşe

göre hırabe dışında kalan had suçlarında tevbenin cezaya bir etkisi yoktur. Çünkü asıl olan

tevbe ile hadlerin düşmemesidir. Fakat hırâbe suçu nas ile bu asıldan istisna edildiğinden bu

aslın dışına çıkmıştır. Dolayısıyla bu istisna diğer suçlara yürütülemez.462

459 Ebû Dâvûd, “Hudûd,” 24. 460 Ebû Zehre, el- Cerîme, s.344. 461 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 354; Âmir, et- Ta’zîr, s.520. 462 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 354.

96

Bu görüşün delillerinden bir kısmı şunlardır.

1- Allah (cc) zinanın cezasını düzenleyen âyette “Zina eden kadın ve erkeğe yüz

sopa vurun”463 buyurmuş, hırsızlığın cezasını bildiren âyette ise “Hırsızlık yapan erkek ve

kadının ellerini kesin”464 buyurmuş her iki ayette de tevbe eden etmeyen ayrımı

yapmamıştır. Dolayısıyla âyetlerin hükmü tevbe edenleri de kapsayacak biçimde umumidir.

Ancak burada hemen ifade eldim ki Hanefîlerdeki hâkim görüşe göre, hırsızlık

yapan yakalanmadan önce tevbe edip, çaldığı malı sahibine teslim etmesi durumunda cezası

düşer.465 Çünkü bu suç mücerret kul hakkını ilgilendiren bir suç olmasının yanında hak sahibi

tarafından dava edilmeye bağlıdır. Hak sahibine malı teslim edilince davaya mahal

bulunmamaktadır.466

2- Peygamber efendimiz (sav) günahlarını itiraf eden Mâiz ve Ğamidiyye’nin recm

edilmesini emretmiştir. Halbuki her ikisi de tevbe etmişlerdi. Hz. Peygamber’in Ğamidiyye

hakkında söylediği; “O öylesine tevbe etmiştir ki eğer tevbesi Medine halkından yetmiş kişiye

dağıtılsa hepsine yeterdi”467 sözü ile Maiz hakkında söylediği benzer sözler onların

tevbesinin açık bir delilidir. Şayet tevbe hadleri düşürseydi bu kişiler recm edilmezdi. Aynı

şekilde Peygamberimiz hırsızlığını itiraf eden Amr bin Semüre’ye had uygulanmasını

emretmiştir.468 Onun bu itirafının da tevbe olduğunda şüphe yoktur.

3- Had cezalarının tevbe ile düşmesi konusunda hırâbeye kıyas edilmeleri doğru

değildir. Çünkü eşkıyalık suçunu işleyen devlet güçlerine teslim olmadan önce tevbe etmesi

durumunda cezası düşer. Burada onu suçtan vaz geçirip, tevbe etmeye teşvik söz konusudur.

Böylece hem devlet hem de millet onun şerrinden emin olacaktır. Halbuki diğer suçları

işleyenler devletin kontrolü altındadırlar. Bu sebeple onların cezasını tevbe ile düşürmek değil

aksine cezalandırmak caydırıcı bir niteliğe sahip olur.469

463 Nûr, 24/2. 464 Mâide, 5/38. 465 Serahsî, el- Mebsût, IX, 176; Kâsânî, Bedâi’, VII, 70. 466 Behnesî, el- Mevsûa, I, 402. 467 Müslim, Hudûd, 23, 24; Tirmizî, “Hudûd,” 9; İbn Hanbel, Müsned, IV, 430. 468 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 354; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.345; Behnesî, el- Mevsûa, I, 406. 469 Kurtubî, el- Câmiu li Ahkâmi’l Kur'an, VI, 114; Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 354; Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 346; Behnesî, el- Mevsûa, I, 408.

97

4- Hadler suçlar için dünyada keffârettir. Nasıl ki keffâretler tevbe ile düşmüyorsa

hadler de düşmez.470

5- Ayrıca hırabe dışında kalan had suçlarında tevbenin cezayı düşürücü etkiye sahip

olması hadlerin askıya alınması sonucunu doğurur. Çünkü cezadan kurtulmak için her kesin

tevbe iddiasında bulunması mümkündür.471

Bu görüş sahiplerine göre tevbenin cezaları düşürmemesi tamamlanmış olan had

suçları hakkındadır. Acaba bu suçlara teşebbüs edip henüz suçu tamamlamadan tevbe edenin

durumu ne olacaktır. Ûdeh472 ve Âmir473 teşebbüs aşamasında tevbe eden kişinin o ana kadar

yaptıkları suç oluşturuyorsa bu suçların tevbe ile düşmeyeceğini savunmaktadır. Ancak

burada tamamlanmış olan teşebbüs suçu had kapsamında yer almadığına göre her halde onu

ta’zir suçları kapsamında değerlendirmek gerektiği kanaatindeyiz. Ta’zir suçlarında tevbenin

cezaya etkisi ileride müstakil olarak ele alınacaktır.

(iii)- Tevbenin Had Cezalarını Şartlı Olarak Düşüreceği Görüşü

Hanbelî fakihlerinden İbn Teymiyye ile öğrencisi ibn Kayyım’a ait olan üçüncü

görüşe göre, tevbe kul hakkını ihlal eden suçların cezasını düşürmez. Fakat Allah hakkına

(kamu) taalluk eden suçlarda suçlunun yakalanmadan tevbe etmesi durumunda cezası düşer.

Çünkü hadler suçluyu günahtan arındırır, tevbe de günahları siler, öyleyse kamu suçlarında

yakalanmadan yapılan tevbe, had cezasının uygulanmasına ihtiyaç bırakmaz.474 Bu görüşte

olanlar birinci görüş sahiplerinden farklı olarak suçlunun günahtan arınma konusunda dilerse

tevbenin yanında had cezasını tercih edebileceğini ve bu durumda kendisine had

uygulanacağını söylüyorlar.475

Bu hususta ibn Kayyım şunları söylemektedir: “Allah (cc) tevbe eden kimsenin

âhiretteki ezasını affettiğine göre, tevbe eden kişi hakkında had cezaları da düşürülmelidir.

Allah en büyük suç olan hırâbenin cezasını muhariplerin yakalanmadan tevbe etmeleri 470 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 354; Behnesî, el- Mevsûa, I, 406. 471 Bu görüşte olanların suçun mahkemeye intikalinden önce ve sonra tevbenin cezaya etkisi hakkındaki düşünceleri ve delillerinin yrıntısı için bk. Behnesi, el- Mevsûa, I, 405-409; Dalgın, Nihat, Tevbe, s. 96-152; Özkaya, Mustafa, Pişmanlık ve Cezalara Etkisi, s. 68-90. 472 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 355. 473 Âmir, et- Ta’zîr, s. 517. 474 İbnü’l- Kayyım, İ’lâm, III, 15-17. 475 İbnü’l- Kayyım, İ’lâm, II, 85; Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 355.

98

durumunda affettiğine göre, daha aşağı derecede suç kabul edilen diğer had cezaları evla

olarak düşmelidir.” 476

Bu görüşün sahipleri fikirlerini destekler mâhiyette şu delilleri ileri sürmüşlerdir.

1- Tevbenin had cezalarını düşüreceğini savunan bazı Şafii ve Hanbelîlerin

delillerinin tamamı bunların da delilleri arasındadır. Zira bunlar şartlı da olsa tevbenin cezayı

düşüreceğini kabul ediyorlar.

2- Vâil bin Hucr hadîsi de bu görüşte olanların delilleri arasındadır. İlgili hadîs

şöyledir. “Hz. Peygamber zamanında bir kadın cemaatle namaz kılmak için dışarı çıkar.

Yolda rastladığı bir adam ona tecavüz etmek için saldırır ve bu emeline ulaşır. Kadının

yardım için bağırması üzerine adam kaçar. Oradan geçmekte olan bir adamın yanına

gelmesi üzerine kadın ona başından geçenleri anlatır, adam saldırganı yakalamak üzere

oradan ayrılır. Tam o sırada Ensar’dan bir grupla karşılaşan kadın onlara da kendisine bir

adamın tecavüz ettiğini söyler. Kadına saldırdığını düşündükleri adamın peşinden koşarlar ve

onu yakalayıp getirirler. Kadının ‘bana tecavüz eden buydu’ demesi üzerine bu adamı

Peygamberimize götürürler. Hz. Peygamber (sav) adamın recmedilmesini emreder. Tam o

sırada gerçek fâil ayağa kalkar ve kadına saldıranın kendisi olduğunu itiraf eder. Bunun

üzerine Peygamberimiz kadına; ‘sen git Allah seni bağışladı’ der, olay sırasında kadına

yardım eden adama hoş sözler söyler. Tecavüz edeni recmetmiyor musunuz? sorusuna ise; ‘o

öylesine tevbe etmiştir ki Medine halkı onun gibi tevbe etseydi hepsininki kabul olurdu’

cevabını verir.” 477

Bu hadîsi Nesâî’nin Sünen’inden aktaran İbn Kayyım hadîsin sonunda “onu

recmetmiyor musun” sorusunu Hz. Ömer’in sorduğunu aktardıktan sonra bunu tevbenin haddi

düşüreceğine delil göstererek şu yorumu ekliyor. “Tevbe edip, suçunu itiraf edeni

cezalandırmaya halife Ömer’in gücü yetmediyse bunu fakîhlerin yapması hiçbir şekilde kabul

edilemez.”478 Ancak hemen belirtelim ki hadisin rivâyet ve delâletinde bir takım problemler

bulunmaktadır.479 Meselâ elimizde mevcut olan Nesâî nüshalarında bu rivâyet mevcut

476 İbnü’l- Kayyım, İ’lâm, III, 15. 477 Ahmed bin Hanbel, Müsned, VI, 399. 478 İbnü’l- Kayyım, İ’lâm, III, 16 479 Hadîs hakkında farklı rivâyetler ile hadîsin değerlendirmesi ve tenkidi hakkında bk. Özkaya, Mustafa, Pişmanlık ve Cezalara Etkisi, s. 61-66; 73-76.

99

değildir. Yalnızca Ahmed bin Hanbel’in Müsnedinde yer alan rivâyette tevbe eden itirafçı

mütecâvizin Peygamberimiz tarafından salıverildiği rivâyeti yer alırken; bu hadîsin Tirmizî,

İbn Mâce ve Ebû Davud’un Sünen’lerinde yer alan rivayetlerinde bu şahsın recm edildiği

bildirilmektedir.480

Bu rivâyetleri dikkate aldığımızda hadîs tevbenin had cezasını düşüreceğinin değil de

tam aksine düşürmeyeceğinin delili olur.

3- Hz. Peygamber (sav)’e bir adam gelerek; ey Allah’ın resulü! Ben Allah’ın

yasaklarından birini işledim. Bana gerekli cezayı tatbik et demesi üzerine peygamberimiz ona;

evinden çıkmadan abdestini aldın mı diye sorar. O da evet der. Biz namaz kılarken bizimle

namaz kıldın mı sorusuna da evet cevabı vermesi üzerine Peygamberimiz ona ‘git! Allah seni

affetti’ der.481 İbn Kayyım bu hadîsi tevbe ile hadlerin düşeceğine delil göstermiştir. Ancak

onun bu delil göstermesi İslam hukukunun genel prensiplerine aykırı bulunarak eleştirilmiştir.

Çünkü hadîste namazın günaha keffâret olduğu söylenmiştir. Halbuki hiç kimse bu hadîsten

yola çıkarak had cezalarının namazla düşeceğini iddia etmemiştir.482

4- Mâiz ve Ğamidiyye hadîsinde bu şahısların pişman olmalarına rağmen

recmedildikleri dolayısıyla tevbe ile hadlerin düşmeyeceği itirazına cevap veren İbn Kayyım

bu soruyu kendisinin hocası İbn Teymiyye’ye sorduğunu ve şu cevabı aldığını söyler.

Şüphesiz ki had cezaları gibi tevbe de insan ruhunu günahtan arındırır. Ancak bahsi geçen

şahıslar sırf tevbe ile arınmakla yetinmeyip had cezasıyla bu arınmayı pekiştirmeyi tercih

etmişlerdir. Bu sebeple tevbenin hadleri düşürdüğünü savunuruz, fakat suçlu had cezası ile

arınmayı tercih ederse bunu da uygularız. İşte bu tevbe edene hiçbir surette had cezası

uygulanmaz diyenlerle cezanın düşmesinde tevbenin hiçbir etkisi yoktur diyenlerin arasında

orta bir yoldur ki, Hz. Peygamberin uygulamalarını dikkatle inceleyen kişi onların bu orta

yola çıktığını görecektir.483

480 Tirmizî, “Hudûd,” 28; Ebû Dâvud, “Hudûd,” 8; İbn Mâce, “Hudûd,” 15. 481 Ebû Dâvud, “Hudûd,” 10 482 İbn Hazm, el- Muhallâ, XI, 129 483 İbnü’l- Kayyım, İ’lâm, II, 85

100

Bu görüşte olanlara göre, suçu tamamlamadan önce suçtan vazgeçen kişinin teşebbüs

ettiği suç Allah hakkına (kamu) taaluk ediyorsa tevbe ile bunun cezası düşer. Ancak suçlu

cezalandırılmayı isterse kendisine bu ceza uygulanır.484

(2)- Ta’zîr Suçlarında

İslam hukukuna göre suça teşebbüs bağımsız bir suç oluşturuyorsa cezalandırılır aksi

halde cezalandırılmaz. Teşebbüs aşamasında suç yoluna giren kişinin herhangi bir suç

oluşmadan önce vazgeçmesi halinde bu vazgeçme ister tevbe sebebiyle ister başka nedenlerle

gerçekleşsin vazgeçen cezalandırılmaz.485

Teşebbüste vazgeçen kişinin o ana kadar yaptığı fiiller suç oluşturuyorsa tevbenin bu

suçların cezasını düşürüp düşürmeyeceği önemli bir husustur. Teşebbüs genellikle ta’zir

grubunda yer alan suçlardan olduğu için tevbenin ta’zîr suçlarında cezaya etkisi ortaya

konmak suretiyle bu mesele açığa kavuşabilir.

Tevbenin ta’zir cezalarına etkisi konusunda fakîhler arasında iki farklı görüş

olduğunu söyleyebiliriz.

(a)- Cumhurun Görüşü

Fakîhlerin cumhuru ta’zir suçlarını tevbenin etkisi bakımından; sırf Allah hakkı

olanlar, sırf kul hakkı olanlar ve Allah hakkının ağır bastığı suçlar olmak üzere üçe ayırmışlar

ve her birinde tevbenin cezaya etkisinin farklı olacağı görüşünü benimsemişlerdir.486

a- Kul hakkı içeren ta’zîr cezaları mücerret tevbe ile düşmez.487 Ayrıca hak sahibi ile

helalleşmek gerekir. Ancak dava mahkemeye intikal etmeden hak sahibi ile helalleşme

durumunda kul hakkından doğan ta’zir cezası düşer.488 Kul hakkına örnek olarak kötü söz

söyleme, haksız yere vurma, sahtekarlık yapma ve yalan şahitliği gösterebiliriz.

484 Ûdeh, et- Teşrîu’l- Cinâî, I, 355; Âmir, et- Ta’zîr, s.521 485 Behnesî, el- Mevsûa, I, 400 486 Zuhaylî, Vehbe, el- Fıkhu’l- İslâmî, ve Edilletühü, İstanbul, 1994, VII, 456 487 Mâverdî, el- Ahkâm, s.295

488 Mâverdî, el- Ahkâm, s.295; Behnesî, el- Mevsûa, I, 401

101

b- Allah hakkına talluk edenler; şayet ta’zîr suçları Ramazan ayında kasten oruç

bozma, namazı terk etme açıkça faiz yeme ve içkili sofralarda bulunma gibi sırf kamuyu

ilgilendiriyorsa bunların cezası tevbe ile düşer.489

c- Allah hakkının ağır bastığı suçlar; eğer ta’zîr suçları yabancı bir kadınla cinsel

ilişki dışında öpüşme, kucaklaşma ve yalnız kalma gibi Allah hakkının ağır bastığı bir suç ise

bunlar tevbe ile düşer.490 Nitekim bir hadîsi şerifte491 bazı ibadetlerin bu tür günahları ortadan

kaldırdığı bildirilmiştir.

(b)- Karâfî’nin Görüşü

Tevbenin ta’zîr suçlarında cezaya etkisi konusunda diğer bir görüş ise Mâlikîlerden

Karâfî’ye aittir. Kul hakkı ve Allah hakkı ayrımına gitmeksizin tevbenin ta’zir cezalarını

düşüreceğini söyleyen Karâfî bu konuda fakîhler arasında bir ihtilafın varlığını bilmediğini

söylemektedir.492 Ancak yukarıda verdiğimiz görüşler bu konuda bir ihtilafın varlığını açıkça

ortaya koymaktadır. Karâfî’nin bu görüşünü şöyle yorumlarsak hukuki bir zemine

yerleştirebiliriz. Tevbenin sıhhat şartlarından biri de kul hakkını ihlal eden suçlarda hak sahibi

ile helalleşmektir.493 Dolayısıyla Karâfî demiş olmalıdır ki, hak sahibi ile helalleşmedikçe

zaten tevbe geçerli olmadığına göre, bu şart yerine geldiğinde ceza düşecektir.494 Bu durumda

Karâfî ile diğer mezhep mensupları arasında görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

(c) Görüşlerin Değerlendirilmesi

Bu îzahlardan anlaşılacağı üzere teşebbüste vazgeçen kimsenin o ana kadar yaptığı

fiiller suç oluşturuyorsa bu suçun kamu hakkı veya şahıs haklarından hangisine girdiğine

bakılmalıdır. Şayet kul hakkını ilgilendiriyorsa ceza düşmeyecektir. Eğer teşebbüs

aşamasında vazgeçilen suç, zina amacıyla yabancı bir kadını kucaklama vb.fiiller gibi kamuyu

ilgilendiriyorsa bu durumda kişinin vazgeçmesi bu suçların cezasını düşürecektir.

489 Zuhaylî Vehbe, el- Fıkhü’l- İslâmî ve Edilletühü,VII, 456. 490 Zuhaylî, Vehbe, el- Fıkhü’l- İslâmî ve Edilletühü,VII, 456; Dalgın, Nihat, Tevbe, s.175. 491 bk. Müslim, “Tevbe,” 42. 492 Karâfî, el- Furûk, IV, 146; Behnesî, el- Mevsûa, I, 410; Dalgın, Nihat, Tevbe, s.175 493 Gazzâlî, İhyâ, IV, 68; Dalgın, Nihat, Tevbe, s.66; Özkaya, Mustafa, Pişmanlık ve Cezalara Etkisi, s.15. 494 Dalgın, Nihat, Tevbe, s. 178.

102

C – FAAL NEDÂMET SEBEBİYLE VAZGEÇME

Faal nedâmet modern hukuk tarafından ortaya atılıp geliştirilen bir kavram olup

vazgeçme ile yakın alakası vardır. Çünkü faal nedâmet; neticenin meydana gelmesini

engelleme anlamındadır ki, bu da vazgeçme demektir.

1- Faal Nedâmetin Mâhiyeti

Suç fâili icra hareketlerini bitirdiği halde neticenin meydana gelmesine kendi

isteğiyle engel olmuşsa “faal nedâmet” söz konusudur.495 İhtiyariyle vazgeçme ile faal

nedâmet arasındaki fark; birincisinde icranın bitirilmemesine karşın faal nedamette icra

bittikten sonra neticenin gerçekleşmesine engel olmaktır. Bir başka deyişle nakıs teşebbüste

fâilin kendi iradesiyle harekete geçerek icranın bitmesine engel olması halinde ihtiyariyle

vazgeçme, tam teşebbüste fâilin bizzat kendisinin neticenin meydana gelmesini

engellemesinde faal nedâmet vardır.496

İslam hukukunda faal nedâmetle ilgili hükümler ihtiyarıyla vazgeçme hükümlerinden

çok farklı değildir. Çünkü her iki durumda suç tamamlanmadan vazgeçme söz konusudur.

Aralarındaki fark ise; ihtiyarıyla vazgeçmede icra hareketleri bitmeden vazgeçme söz konusu

iken, faal nedâmette icra hareketleri bittikten sonra fakat netice gerçekleşmeden önce

vazgeçip neticeyi engelleme söz konusudur. Biz burada faal nedâmetin cezalara etkisi başlığı

altında fıkıhta faal nedâmet sayılabilecek örneklere değinmek istiyoruz.

2- Faal Nedâmetin Cezalara Etkisi

Tamamlanmış olan suçların bir kısmında suçlu pişmanlık duymakla birlikte işlediği

suçun izlerini tamamen ortadan kaldırmaya yönelik bazı davranışlarda bulunursa “faal

nedâmet” olarak değerlendirilebilecek bir durum ortaya çıkmış olur. Mesela; hırsız çaldığı

malı dava mahkemeye intikal etmeden sahibine geri verirse, dava düşer. Burada malın geri

verilmesiyle meydana gelen hırsızlık suçu ortadan kalkmış gibidir, dolayısıyla faal nedamete

benzemektedir. 495 Dönmezer- Erman, Ceza Hukuku, I, 443; Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, s.406; Akşit, Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, s.112. 496 Dönmezer - Erman, Ceza Hukuku, I, 443; Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, s.406; Akşit, Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, s.112.

103

İslam hukukunda bütün fıkıh ekollerine göre, hırabe suçunda faal nedâmet şahıs

hakları hariç kamu cezalarını düşürür. Kur’anı Kerim’de ilgili âyet şöyledir: “Ancak siz

kendilerini yenip ele geçirmeden önce tevbe edenler müstesna; biliniz ki Allah çok

esirgeyici çok yargılayıcıdır.”497 Tevbenin bu cezayı düşürmesi için muharip mal almışsa

onu geri verecek almamışsa hâkime gelerek tevbe ettiğini bildirecektir.498 Ayrıca Hanefî

mezhebine göre, eşkıyalık suçunu işleyen kişi vazgeçip ailesinin yanına çekilirse ona had

cezası uygulanmaz. Nitekim Hz. Ali zamanında Basra valisi kendisine eşkıyalık suçunu

işledikten sonra tevbe eden Zeyd oğlu Haris’i ne yapacağını sormuştu. Hz. Ali ona, ‘Hâris

eşkıyalık suçunu işliyordu, ancak vazgeçip kenara çekildiği için onun hakkında hayırdan

başka bir şey düşünülemez.’ diye yazdı.499

Hanefî mezhebine göre, hırsızlık, irtidat ve isyan suçunda kişinin tevbesinin bazı

şartlarla cezayı düşürmesi faal nedâmet olarak değerlendirilebilir.500 Nitekim hırsız henüz

mahkemeye sevk edilmeden çaldığı eşyayı sahibine verirse kendisine had cezası

uygulanmaz.501 Aynı şekilde dinden çıkan kimse mahkemeye sevk edilmeden önce tevbe

ederse kendisinden had cezası düşeceği gibi hâkimin huzurunda tevbe etmesi de onu had

cezasından kurtarır. Hatta hâkimin mürtede tevbe etmesi için süre vermesinin uygun olacağı

dile getirilmiştir.502 İsyan suçunda da suçluların yaptıklarına pişman olup devlet güçlerine

boyun eğmeleri halinde öldürdükleri vatandaşlara karşılık olarak kısas edilmeyecekleri gibi,

telef ettikleri mallardan dolayı da tazminat ödemezler.503

Diğer had suçlarında suçun tamamlanması sonrasında faal nedâmetin cezaya bir

etkisi yoktur.504

497 Mâide, 5/34 498 Akşit, Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, s.114. 499 Cessas, Ahkâmü’l- Kur’an, II, 509; Serahsî, el- Mebsût, IX, 204; Kâsânî, Bedâi’, VII, 96. 500 Akşit, Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, s.114-115. 501 Serahsî, el- Mebsût, IX, 176; Behnesî, el- Mevsûa, I, 402. 502 Cessas, Ahkâmü’l- Kur’ân, II, 509; Serahsî, el- Mebsût, X, 98-99; Kâsânî, Bedâi’, VII, 134. 503 Serahsî, el- Mebsût, X, 127-128. 504 Akşit, Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, s.115.

104

SONUÇ

Suça teşebbüs konusunda yaptığımız bu çalışma neticesinde ulaştığımız sonuçlar

aşağıdaki şekilde özetlenebilir.

1- İslam hukukunda suça teşebbüsün yasaklanması bu hukukun temel kaynakları

olan Kur’an ve sünnete dayanmaktadır. Çünkü bu kaynaklar suç işlemeyi yasakladığı gibi

suça yaklaşmayı ve suça vasıta olan şeyleri dolayısıyla teşebbüsü yasaklamıştır.

2- İslam hukukunda cezaların gayeleri arasında suç oluşmadan önce onu önlemek ve

suça giden yolları kapatmak olduğundan teşebbüsün yasaklanması ve bu yasağı ihlal edenlere

ceza verilmesi tabiidir.

3- İslam ceza hukukunda cezalar, had, kısas ve tazir olmak üzere üç grupta ele

alınmıştır. Had ve kısas suçlarının cezası ayet ve hadislerle belirlenmiştir. Bunun dışındakiler

ise devlet başkanı ve hakimin takdir yetkisine bırakılmıştır. Kitap ve sünnet naslarında suça

teşebbüs yasaklanmış olmakla birlikte teşebbüse verilecek dünyevi/hukuki ceza ile ilgili bir

hüküm yer almamaktadır. Bu sebeple İslam hukukuna göre suça teşebbüs ta’zîr ile

cezalandırılır. Bu ise teşebbüsün cezasının tamamlanmış suçun cezasından daha düşük olacağı

anlamına gelmektedir. Teşebbüs cezalandırılırken fâilin suçu tamamlamaya yakın ve uzak

oluşuna göre, cezasının değişeceği de fıkıh kitaplarında yer almaktadır. Bu yönüyle modern

hukuktaki tam teşebbüs ve eksik teşebbüs ayrımı ile fakîhlerin görüşleri benzerlik

göstermektedir.

4- Klasik fıkıh müdevvenâtında kavram olarak teşebbüs yer almamaktadır. Ancak

ta’zîr ile ilgili hükümler teşebbüsü kapsadığı gibi bu kaynakların teşebbüs hakkında zengin bir

literatüre sahip olduğu görülmektedir. Bu kaynaklarda her bir suça teşebbüsün cezası ile ilgili

ayrıntılı bilgiler yer aldığı gibi uygulama örneklerine de yer verilmektedir.

5- Teşebbüs öncesi suça giden yolda düşünce (niyet) İslam hukukunda da genel

olarak cezalandırılmamaktadır. Ne var ki insanın yapıp ettiği her şeyden bu dünyada değilse

bile âhirette sorumlu tutulacağı temel ilkesinden hareket eden İslam hukukçuları düşünce-

sorumluluk ilişkisi üzerinde ayrıntılı olarak durmuşlardır. Sonuç olarak mücerret düşüncenin

105

âhirette de sorumluluğu gerektirmediği konusunda ittifak eden İslam hukukçuları suç işleme

yönünde kesin karara dönüşmüş olan düşüncenin sorumluluk gerektireceği hususunda ihtilafa

düşmüşlerdir. Suça hazırlık hareketleri ise bağımsız bir suç oluşturmadığı takdirde

cezalandırılmazken bağımsız suç oluşturan hazırlık hareketlerine ortaya çıkan suçun

cezasının verileceği konusunda fakîhler ittifak halindedirler..

6- Suça teşebbüsün unsurları/şartları suçun unsurlarından farklı değildir. Ancak

tamamlanmış olan suçta icra hareketleri bitmiş ve netice meydana gelmişken; teşebbüs

aşamasında kalan suçlarda icra hareketleri bitmemiş veya icra hareketleri bittiği halde netice

gerçekleşmemiştir.

7- Teşebbüsün unsurları/şartları arasında yer alan icraya başlamanın zamanı bir

başka deyişle hazırlık hareketleri ile suça teşebbüsün ayırt edilmesi modern hukukta olduğu

gibi İslam hukukunda da tartışma konusudur. Bu konuda çağdaş İslam hukukçuları genel

olarak fakîhlerin sübjektif nazariye yanlısı olduklarını söylemektedirler. Ancak fakîhlerin

teşebbüsün gerçekleşmesi için ortaya çıkan sonucun ma’sıyyet oluşturmasını şart koştuklarını

dikkate aldığımızda İslam hukukçularının bu konuda objektif teori yanlısı olduklarını

söyleyebiliriz.

8- Suçlar teşebbüse uygun olup olmama bakımından iki gruba ayrılır. Had

suçlarından olan hırsızlık, hırâbe, zina, bağy ve alkollü içki içme suçlarının teşebbüse elverişli

oldukları tesbit edilmiştir. Buna karşılık zina iftirası ile irtidad suçlarının neticesi harekete

bitişik suçlardan olmaları sebebiyle teşebbüse elverişli olmadıkları anlaşılmaktadır. Her ne

kadar alkollü içki içme suçu da neticesi harekete bitişik suçlardan ise de, alkol kullanmak

amacıyla kişinin alkol bulundurması durumunda cezalandırılacağı dikkate alınarak bu suçun

da teşebbüse elverişli suçlar arasında yer aldığı düşünülmüştür. Bunun yanında öldürme ve

müessir fiil şeklinde ortaya çıkan kısas suçlarının da teşebbüse konu olacağı belirlenmiştir.

Ayrıca ta’zîr suçlarının da büyük çoğunluğu teşebbüse elverişli suçlar arasında yer

almaktadır.

9- Suça teşebbüsün teorisinin ortaya konulması için fıkıh kitaplarındaki örneklerden

hareketle tümevarım metodu uygulanması gerekirse en bol malzeme hırsızlık suçuyla ilgili

bölümde yer almaktadır. Fakîhler had suçlarından olan hırsızlık suçunun tamamlanması için

106

çalınan malın çalan kişinin mülkiyetine geçmesini şart koşmuşlardır. Bu şart

gerçekleşmediğinde ise suçun teşebbüs aşamasında kalacağını dolayısıyla suçluya ta’zîr

cezası verileceğini hükme bağlamışlardır. Fıkıh kitapları hırsızlık suçunun tamamlanması ile

ilgili bu şartların ayrıntısı yanında suçu tamamlayamadan yakalanan fâile verilecek cezanın

ayrıntıları ile doludur. Hırâbe suçunda ise fâiller silahlı soygun veya gasb fiilini

gerçekleştirmeseler bile sadece yol emniyetini bozmakla suçu tamamlamış sayılacakları ve

âyette geçen nefy (sürgün veya hapis) ile cezalandırılacakları genel olarak kabul edilmektedir.

10- Teşebbüste vazgeçmeyi fakîhlerin tevbenin cezalara etkisi kapsamında

değerlendirdikleri görülmektedir. Tevbe fakîhlerin çoğunluğuna göre, kamuyu ilgilendiren

ta’zîr cezalarını düşürmekte ise de kul hakkına taalluk eden cezalara etki etmemektedir.

Dolayısıyla kul hakkını ilgilendirmeyen teşebbüs suçları tevbe ile düşmektedir. Mâlikî

fakîhlerinden Karâfî tevbe ile her türlü ta’zîr cezasının düşeceğini savunuyorsa da bunun

İslam hukukunun genel prensipleriyle bağdaşmadığı ortadadır.

107

BİBLİYOGRAFYA

Ahmed b. Hanbel b. Muhammed (ö. 241/855), el- Müsned, Çağrı Yayınları, İstanbul 1981.

(Müsned)

Akgündüz, Ahmet, Mukayeseli İslam ve Osmanlı Külliyatı, Diyarbakır 1986.

Akşit, M. Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsanî Esasları, Kültür Basın Yayın Birliği, İstanbul

t.y.

Âlûsî, Ebü’s-Senâ Şihâbüddîn Mahmud b. Abdillah (ö.1270/1853), Rûhu’l- Meânî fî Tefsîri’l-

Kur’âni’l- Azîm ve’s- Sebi’l- Mesânî, Dâru İhyâi’t- Türâsi’l- Arabî, Beyrut t.y.

Âmir, Abdülaziz, et- Ta’zîr fi’ş- Şerîati’l-İslâmiyye, Dâru’l- Fikri’l- Arabî, Kahire 1969.

(et- Ta’zîr)

Apaydın, H. Yunus, “İrade”, DİA, XXII, 284-287

Atar, Fahrettin, Fıkıh Usûlü, İFAV Yayınları, İstanbul 1992. (2. Basım)

Aydın, M. Akif, Türk Hukuk Tarihi, Beta Basım Yayım, İstanbul, 1999, ( Genişletilmiş 3.

Basım).

Bâcî, Ebû’l- Velîd Süleyman b. Halef b. Sa’d el- Endelüsî, (ö.478/1081), el- Müntekâ Şerhu’l-

Muvattai’l- İmâm Mâlik, Dâru’l- Fikri’l- Arabî, Kahire, t.y. (el- Müntekâ)

Bardakoğlu, Ali, “Ceza”, DİA, VII, 470-478

--------------------, “Eşkıya”, DİA, XI, 463-466.

--------------------, “Hak”, DİA, XV, 139-151.

Bebek, Adil, “Günah”, DİA, XIV, 282-285.

108

Behnesî, Ahmed Fethî, Nazariyyât fi’l- Fııkhi’l- Cinâi’l- İslâmî, Dâru’ş-Şurûk, Beyrut, 1983.

(Nazariyyât)

---------, el- Mes’ûliyyetü’l- Cinâiye fi’l- Fıkhi’l- İslâmî, Dâru’ş-Şurûk, Beyrut, 1983.

(el- Mesûliyye)

---------, el-Mevsûatü’l-Cinâiyye fi’l-Fıkhi’l-İslâmî, Dâru’n-Nehdati’l- Arabiyye, Beyrut, t.y.

(el- Mevsûa)

----------, el- Cerâim fi’l-Fıkhi’l-İslâmî, Dâru’ş-Şurûk, Beyrut, 1983, 5. Basım. (el- Cerâim)

Bilmen, Ömer Nasuhî (ö.1971), Hukuk-ı İslamiyye ve Istılahat-ı Fıkhiyye Kamusu, İstanbul

t.y. (Istılâhâtı Fıkhiyye)

Buhârî, Ebû Abdillah Muhammed b. İsmail, (ö.256/869) el- Câmiu’s- Sahîh, Çağrı Yayınları,

İstanbul 1981. (Sahîh)

Cebr, Mahmûd Fudaylât, Sukûtu’l- Ukûbât fi’l- Fıkhi’l- İslâmî, Dâru Ammâr, Amman, 1987.

Cessas, Ebû Bekr Ahmed b. Ali er- Râzî, (ö.370/980), Ahkâmu’l- Kur’ân, Dâru’l- Kütübi’l-

İlmiyye, Beyrut 1994.

Cin, Halil - Akgündüz, Ahmet, Türk Hukuk Tarihi, Osmanlı Araştırmaları Vakfı, İstanbul

1995.

Çalışkan, İbrahim, “İslam Hukukunda Ceza Kavramı ve Had Cezaları”, AÜİFD, Cilt: XXXI,

367-397, Ankara 1989.

Dalgın, Nihat, “Cezaî Sorumlulukta Kasıt”, Ondokuz Mayıs Ünv. İlahiyat Fakültesi Dergisi,

Sy. 10, s.207-247, Samsun, 1998. (Cezâî Kasıt)

-----------------, İslam’da Tevbe ve Cezalara Etkisi, Etüt Yayınları, Samsun, 1999. (Tevbe)

Dârimî, Ebû Muhammed Abdullah b. Abdirrahîm (ö.255/869), es- Sünen, Çağrı Yayınları,

İstanbul 1981.

109

Dönmezer, Sulhi - Erman, Sahir, Nazarî ve Tatbiki Ceza Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul

1985. (Ceza Hukuku)

Ebû Dâvûd, Süleyman b. Eş’as es- Sicistânî, el- Ezdî (ö. 275/889), es- Sünen, Çağrı

Yayınları, İstanbul 1981.

Ebû Yûsuf, Ya’kub b. İbrahim el- Ensârî (ö.182/798), Kitabu’l- Harac, el- Matbaatü’s-

Selefiye ve Mektebetühâ, Kahire 1396.

Ebû Zehre, Muhammed (ö.1974), el- Cerîme ve’l- Ukûbe fi’l- Fıkhi’l- İslâmî, (el- Cerîme),

Dâru’l- Fikri’l- Arabî, Kahire, t.y.

------------, el- Cerîme ve’l- Ukûbe fi’l- Fıkhi’l- İslâmî, (el- Ukûbe), Dâru’l- Fikri’l- Arabî,

Kahire, t.y.

------------, Usûlü’l- Fıkh, Teblîğ Yayınları, İstanbul t.y.

el- Fetâva’l- Hindiyye, Dâru İhyâi’t- Türâsi’l- Arabî, Beyrut t.y.

el- Kurtubî, Ebû Abdillah Muhammed b. Ahmed (ö. 671/1273), el- Câmi’u li Ahkâmi’l-

Kur’ân, Dâru’l- Kütübi’l- İlmiyye, Beyrut 1988.

Erturhan, Sabri, İslam Ceza Hukukunda İctima, Rağbet Yayınları, İstanbul 2003.

Esen, Hüseyin, İslam Hukukunda Cezâî Sorumluluk, MÜSBE, İstanbul 2003, Yayınlanmamış

doktora tezi. (Cezâî Sorumluluk)

Haraşî, Ebû Abdillah Muhammed b. Abdillah el- Mâlikî (ö.1101/1689), Şerhu Muhtasari

Halîl, Dâru Sâdır, Beyrut t.y. (Şerh)

Hasan Ali, eş - Şâzeli, “Cinâyet”, DİA, VIII, 14,15.

Hıdır, Abdülfettah, el -Cerîme, Ahkâmühe’l– Âmmetü fi’l – İtticâhâti’l-Muâsıra, ve’l- Fıkhi’l-

İslâmî, İdâretü’l- Buhûs, Suud 1985. (el- Cerîme)

İbn Âbidin, Muhammed Emîn (ö.1252/1836), Hâşiyetü Reddi’l- Muhtâr ale’d- Dürri’l-

Muhtâr, Şerhu Tenvîri’l- Ebsâr, İstanbul 1984. (Hâşiye)

110

İbn Ferhûn, Ebü’l- Vefâ Burhânüddin İbrahim b. Ali (ö. 799/1396), Tabsiratü’l- Hükkâm fi

Usûli’l- Akdıyeti ve Menâhici’l-Ahkâm, Dâru Âlemi’l- Kütüb, Riyad 2003.

(Tebsıratü’l- Hükkâm)

İbn Hazm, Ebû Muhammed Ali b. Ahmed (ö. 456/1063), el- Muhallâ, İdâretü’t- tıbâati’l-

Müniriyye, t.y. yy.

------------, el- İhkâm fî Usûli’l- Ahkâm, (thk: Ahmed Muhammed Şakir), Matbaatü’l- Âsıme,

Kahire 1970

İbn Kayyım el- Cevziyye, Ebû Abdillah Şemsüddin Muhammed b. Ebî Bekr (ö. 751/1350),

İ’lâmü’l- Muvakkı’în, an Rabbi’l- Âlemîn, Dâru’l- Kütübi’l- İlmiyye, Beyrut

1996. (İ’lâm)

---------------, et- Turuku’l- Hükmiyye fi’s- Siyâseti’ş- Şer’iyye, Dâru İhyâi’l- Ulûm, Beyrut t.y.

(et- Turuku’l- Hükmiyye)

İbn Kudâme el- Makdisî, Şemsüddîn Ebû’l- Ferec, Abdurrahman b. Muhammed

(ö. 682/1283), eş- Şerhu’l- Kebîr alâ Metni’l- Mukni’, Dâru’l- Fikr, Beyrut 1984.

İbn Kudâme, Muvaffakuddîn Ebû Muhammed Abdullah b. Ahmed, (ö. 620/1223), el- Muğnî,

Dâru’l- Fikr, Beyrut 1984.

İbn Mâce, Ebû Abdillah Muhammed b. Yezîd, (ö.275/888), es- Sünen, Çağrı Yayınları,

İstanbul 1981.

İbn Manzûr, Ebû’l- Fadl Cemâlüddîn Muhammed b. Mükerrem (ö.711/1311), Lisânü’l- Arab,

Dâru Sâdır, Beyrut, t.y.

İbn Nüceym, Zeynüddin b. İbrahim (ö.970/1562), el- Eşbâh ve’n- Nezâir, (Hamevî’nin

Ğamzü Uyûni’l- Besâir’i ile), Dâru’l- Kütübi’l- İlmiyye, Beyrut 1985.

İbn Rüşd, Ebû’l- Velîd Muhammed b. Ahmed el- Hafîd, el- Kurtubî (ö. 595/1199),

Bidâyetü’l- Müctehid ve Nihâyetü’l- Muktasıd, İstanbul 1985. (Bidâye)

111

İbnü’l- Hümâm, Kemâlüddîn Muhammed b. Abdilvâhid (ö. 861/1456), Fethu’l- Kadîr,

Dâru’l- Fikr, Beyrut t.y.

İbn Teymiyye, Takıyyüddîn, es- Siyâsetü’ş- Şer’iyye, (trc.Vecdi, Akyüz), Dergah Yayınları,

İstanbul 1985.

Karadâğî, Ali Muhiddîn Ali, Mebdeü’r- Rızâ fi’l- Ukûd, Dâru’l- Beşâiri’l- İslâmiyye, Beyrut

1406/1985. (Mebdeü’r- Rızâ)

Karâfî, Şihâbüddin Ebü’l- Abbas Ahmed b. İdrîs (ö. 684/1285), Envâru’l- Burûk fî Envâ’i’l-

Furûk, el- Mektebetü’l- Asriyye, Beyrut 2003 (el- Furûk)

------------------------,Şerhu Tenkîhi’l-Füsûl fî İhtisâri’l- Mahsûli fî İlmi’l-Usûl, Dâru’l- Fikr,

Beyrut 1973

Karaman, Hayreddin, Mukayeseli İslam Hukuku, İz Yayıncılık, İstanbul 2003.

----------, Anahatlarıyla İslam Hukuku, Ensar Neşriyat, İstanbul 1997

Kâsânî, Alâü’ddîn Ebû Bekr b. Mes’ûd (ö. 587/1191), Bedâ’i’u’s- Sanâi’ fî Tertîbi’ş- Şerâi’,

Dâru’l- Kütübi’l- İlmiyye, Beyrut 1986. (Bedâi’)

Kâsım el- Konevî, Enîsü’l-Fukahâ fî Ta’rîfâti’l- Elfâzı’l- Mütedâvile Beyne’l- Fukahâ,

Dâru’l- Vefâ li’n-Neşri ve’t- Tevzî’, Cidde 1986.

Koşum, Adnan, İslam Hukukunda Cezayı Ağırlaştırıcı Nedenler, MÜSBE, (Yayımlanmamış

doktora tezi), İstanbul 1999.

Köse, Saffet, İslam Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması, İFAV Yayınları, İstanbul 1997.

Mâverdî, Ebû’l- Hasen Ali b. Muhammed b. Habib (450/1058), el- Ahkâmu’s-Sultâniyye

ve’l- Velâyâtu’d- Dîniyye, Dâru’l- Kütübi’l– İlmiyye, Beyrut 1985.

Merğînânî, Burhanüddin Ebü’l- Hasen Alâüddin Ali b. Ebî Bekr b. Abdilcelil (ö.593/1197),

el- Hidâye, Şerhu Bidâyeti’l- Mübtedî, Eda Neşriyat, İstanbul 1999.

112

Mevsılî, Ebû’l- Fazl Mecdüddîn Abdullah b. Mahmûd (ö.683/1284), el- İhtiyâr li Ta’lîli’l-

Muhtâr, (thk. Muhammed Muhiddin Abdülhamid), el- Mektebetü’l- Hanîfiyye,

İstanbul t.y.

Meydânî, Abdülğanî el- Ğanîmî, (ö.1298/1881), el- Lübâb Şerhu’l- Kitâb, Mektebetü’l-

Mahmûdiyye, İstanbul t.y.

Molla Hüsrev, Muhammed b. Ferâmuz (ö.885/1480), Dürerü’l- Hukkâm fî Şerhi Ğurari’l-

Ahkâm, Muhammed Esad Matbaa ve Kütüphanesi t.y. y.y.

Muhammed Ebû Hassan, Ahkâmü’l – Cerîme ve’l-Ukûbe fi’ş- Şerîati’l– İslâmiyyeti, Dirâse,

Mukârene, Mektebetü’l- Menâr, Ürdün 1987.

Müslim, Ebü’l- Hüseyn Müslim b. El- Haccac el- Kuşeyrî, en- Nisâbûrî (ö.261/875), Sahihi

Müslim, Çağrı Yayınları, İstanbul 1981.

Nesâî, Ahmed b. Şuayb b. Ali (ö.303/915), es- Sünen, Çağrı Yayınları, İstanbul 1981.

Nevâvî, Abdülhâlık, Cerâimü’l- Cerh ve’d- Darb fi’ş- Şerîati’l- İslâmiyye, Beyrut, t.y.

----------,Cerâimü’l- Kazf ve’s- Sebbü’l-Alenî ve Şürbü’l- Hamr beyne’ş- Şerîati ve Ahkâmü’n-

Nakdı’l- Hadîse, Mektebetü’l- Münîriyye, Beyrut, t.y.

Nevevî, Ebû Zekeriyya Muhyiddîn Yahya b. Şeref (ö. 676/127), Ravzatü’t-Tâlibîn, (thk.

Ali Muhammed Muavvaz), Dârü'l-Kütübi'l-İlmiyye, I-VIII, Beyrut, 1992.

Nüveybit Mübarek Abdülaziz, Nazariyyetü’ş- Şüru’ fi’l- Cerîme, Kuveyt 1978.

Nesefî, Ömer b. Muhammed Necmüddin Ebû Hafs, Tılbetü’t- Talebe fi’l-Istılâhâti’l-

Fıkhiyye, Dâru’l- Kalem Beyrut, 1986.

Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, Filiz Kitabevi, İstanbul 1992.

Özkaya, Mustafa, İslam Hukukunda Pişmanlık ve Cezalara Etkisi, S.Ü.SBE,( yayınlanmamış

yüksek lisans tezi), Sakarya 1997.

113

Râzî, Zeynüddîn Muhammed b. Ebî Bekr b. Abdilkâdir (ö. 666 h.), Muhtâru’s- Sıhâh,

Müessesetü’r- Risâle, Beyrut 1988.

Remlî, Şemsüddîn Muhammed b. Ahmed (ö.1004/1595), Nihâyetü’l- Muhtâc ilâ Şerhi’l-

Minhâc, Dâru’l- Fikr, Beyrut 1984. (Nihâye)

Sehnûn b. Saîd et- Tennûhî (ö.240/854), el- Müdevvenetü’l- Kübrâ, Dâru Sâdır, Beyrut, t.y.

(el- Müdevvene)

Serahsî, Şemsü’l- eimme Muhammed b. Ahmed b. Sehl (ö.483/1090), el- Mebsût, Çağrı

Yayınları, İstanbul 1983.

Soyaslan, Doğan, Teşebbüs Suçu, Kazancı Hukuk Yayınları, Ankara 1994.

Sözüer, Adem, Suça Teşebbüs, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul 1994.

Süyûtî, Ebü’l- Fazl Celâlüddîn Abdurrahman b. Ebî Bekr (ö.911/1505), el- Eşbâh ve’n-

Nezâir fî Kavâidi ve Furû’i Fıkhi’ş- Şâfiiyye, Dâru İhyâi’l- Kütübi’l- Arabiyye,

Kahire, t.y. (el- Eşbâh)

Şaban, Zekiyyüddîn, İslam Hukuk İlminin Esasları (trc. İbrahim Kâfî Dönmez), Türkiye

Diyanet Vakfı Yayınları, Ankara 1996.

Şafak, Ali, Mezheplerarası Mukayeseli İslam Ceza Hukuku, Atatürk Üniversitesi Basımevi,

Erzurum 1977.

Şafak, Ali, “Kasıt”, DİA, XXIV, 559-561

Şafiî, Ebû Abdillah Muhammed b. İdrîs (ö.284/409), Ahkâmü’l- Kur’ân, Dârü’l- Kütübi’l-

İlmiyye, Beyrut 1991.

---------------, el- Ümm, Dârü’ş- Şiab, y.y, t.y.

Şâtıbî, Ebû İshak İbrahim b. Mûsa (ö.790/1388), el- Muvâfakât fî Usûli’ş- Şerîa, Dâru’l-

Kütübi’l- İlmiyye, Beyrut 1991.

114

Şekerci, Osman, İslam Ceza Hukukunda Ta’zir Suçları ve Cezaları, Yeni Ufuklar Neşriyat,

İstanbul 1996.

Şevkânî, Ebû Abdillah Muhammed b. Ali (ö.1250/1834), Neylü’l- Evtâr Şerhu Müntekâ’l-

Ahbâr, Dâru’l- Hadîs, Kahire 1993.

Şîrâzî, Ebû İshâk İbrahim b. Ali (ö.476/1083), el- Mühezzab fî Fıkhi Mezhebi’l- İmâm eş-

Şâfiî, Dâru’ş- Şâmiyye, Beyrut, Dâru’l- Kalem, Dımeşk 1996.

Şirbînî, Şemsuddîn Muhammed b. Ahmed el- Hatîb, (ö.997/1570), Muğni’l- Muhtâc ilâ

Ma’rifeti Meânî Elfâzi’l- Minhâc,

Tarablusî, Alâüddîn Ebû’l- Hasan Ali b. Hâlid (ö.844/1440), Muînü’l- Hükkâm fîmâ

Yeteraddedü beyne’l- Hasmeyni mine’l- Ahkâm, Mustafa el- Bâbî el- Halebî,

Kahire ty.

Tirmîzî, Ebû îsâ Muhammed b. Îsâ b. Servet (ö.279/892), el- Câmiu’s- Sahîh, Çağrı Yayınları,

İstanbul 1981.

Ûdeh, Abdülkadir (ö.1954), et- Teşrîu’l- Cinâi’l- İslâmî, Dâru’l- Kâtibi’l- Arabî, Beyrut t.y.

Yazır, Muhammed, Hamdi (ö.1942), Hak Dîni Kur’ân Dili, Eser Neşriyât, İstanbul t.y.

Zerkeşî, Bedrüddin b. Bahâdır (ö.794/1392), el- Mensûr fi’l- Kavâid, Kuveyt 1992 .

Zeydan, Abdülkerim, el- Vecîz fî Usûli’l- Fıkh, Dersaadet Kitabevi, İstanbul t.y.

Zeylaı’, Fahruddin Osman b. Ali (ö.743/1343), Tebyînü’l- Hakaik Şerhu Kenzi’d- Dekâik,

Matbaatü’l- Kübrâ’l- Emîriyye, Bulak 1315.

Zühaylî, Vehbe, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, (trc. Heyet), Risale Yayınları, İstanbul 1994.