1 Skimming, Scraping, Scratching

Verwertung fremder Datenbanken im Schweizer Recht

Skimming, Scraping, Scratching Verwertung fremder Datenbanken im Schweizer Recht

RA Lukas Bühlmann, LL.M., Zürich

Bühlmann Rechtsanwälte AG

www.br-legal.ch

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Schutz von Datenbanken im Schweizer Recht?

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- - Keine gesetzliche Definition

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Schutz über das Urheberrecht?

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Kein urheberrechtliches Sonderschutzrecht für Datenbanken

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Schutz als Sammelwerke i.S.v. Art. 4 Abs. 1 URG ?

Art. 4 Sammelwerke 1. Sammlungen sind selbständig geschützt, sofern es sich bezüglich Auswahl oder Anordnung um geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter handelt.

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Selbstständiger urheberrechtlicher Schutz von Datenbanken als Sammlung von Informationen denkbar, sofern: - Originelle und individuelle Auswahl und Anordnung der Daten. - Innere Einheit der Datenbank aufgrund definierter Auswahlkriterien. - Keine willkürliche oder rein zufällige Zusammenstellung beliebigen Datenmaterials. - Bewusste und gewollte Konzeption der Datenstruktur.

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Rechtsprechung Eurotax Obergericht Kt. Zürich, 1992 Beklagte vertrieb Computerprogramm für das Autogewerbe, zugrundeliegende Werte hatte er übernommen aus käuflich erhältlichen Listen der Eurotax AG. Zum urheberrechtlichen Schutz der Listen: Datenkompilation ist trotz Aufwand und Wert grundsätzlich nicht geschützt, sofern weder die Gestaltung noch die Auswahlkriterien originell sind. Manuelles Eintippen von Daten ist kein technisches Reproduktionsverfahren i.S.v. Art. 5 lit. c UWG.

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Alternativen ? Schutzlos ?

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Schutz von Datenbanken Virtuelles

Hausrecht

Nachahmung

Art. 2 UWG

Nutzungsbedingungen /

AGB

Besitzesstörung Art. 928 ZGB

Verwertung

fremder Leistungen

Art. 5 lit. c UWG

Unlauterer

Wettbewerb

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Im Fokus: Verwertung fremder Leistung i.s.v. Art. 5 lit. c UWG

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Art. 5 lit. c UWG - Verwertung fremder Leistung

Unlauter handelt insbesondere, wer: c. das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet.

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Spärliche Rechtsprechung.....

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- Bundesgericht 2005 BGE 131 III 384

Beklagte durchsuchte Immobilienportale mit Such-Spider zwecks Indexierung und Übernahme der Inserate für die anschliessende Veröffentlichung auf der eigenen Seite. Unlauterkeit der Übernahme und Verwertung verneint.

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- Bundesgericht 2005 BGE 131 III 384

. Zentrale Findings:

. Unlauterkeit des Verhaltens wird durch Art und Weise der Übernahme definiert

. Unlauter falls kein eigener Aufwand, weder bei der Übernahme noch bei der Verwertung

. Marktreifes Ergebnis liegt vor, wenn es ohne weiteres Zutun gewerblich verwertet werden kann, d.h. es muss selbständig am Markt verwertbar sein

. Übernahme sowie Verwertung muss unmittelbar erfolgen

. Beurteilung Angemessenheit Aufwand des Zweitbewerber durch:

. Vergleich Aufwand des Erstkonkurrenten mit Zweitbewerber

. Eigene Leistung Zweitbewerber mit hypothetischem Aufwand bei Nachvollzug Aufwand Erstkonkurrenten

. Aufwand Zweitbewerber: Reproduktion, allfällige Weiterentwicklung und Variation

. Berücksichtigung der Amortisationsmöglichkeit des Erstkonkurrenten

. Leading . Vergleich Aufwand des Zweitbewerbers mit demjenigen des Erstkonkurrenten

. Frage der Amortisation im Kontext der Übernahme eines marktreifen Arbeitsergebnisses, welches sich laufend verändert und damit laufend Investitionen bedarf

. Mögliche subsidiäre Anwendung der Generalklausel Art. 2 UWG mangels Substantiierung durch Klägerinnen

. Beeinträchtigung der Server-Belastung durch Spidering (Besitzesstörung) mangels Substantiierung

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Bundesgericht 2008 BGE 134 III 176

Beklagte betrieb per Internet zugängliche Datenbank mit Arzneimittelinformationen, welche sie teilweise dem sog. «Arzneimittel-Kompendium» der Klägerin entnommen hatte. Klägerin machte Verletzung der Urheberrechte sowie lauterkeitsrechtliche Ansprüche geltend. Urheberrechtsverletzung und Unlauterkeit der Übernahme verneint.

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- Bundesgericht 2008 BGE 131 III 384

. Zentrale Findings: . Mit Art. 5 lit. c UWG wurde kein neues Immaterialgüterrecht eingeführt (E. 4.1)

. Art. 5 lit.c UWG schützt nicht vor Nachahmung sondern qualifiziert ein bestimmtes Verhalten als unlauter, wobei die vorgegebenen Tatbestandselemente sehr eng auszulegen sind (E. 4.1)

.

. Erstkonkurrent geniesst keinen Schutz nach Art. 5 lit.c UWG, wenn er im Zeitpunkt, in dem ein Konkurrent seine Leistung übernimmt, die Kosten zur Schaffung der Leistung bereits amortisiert hat (E. 4.2, 4.3)

. Entscheid wirft die Frage nach der zeitlichen Beschränkung des wettbewerbsrechtlichen Schutzes auf und bejaht diese im Ergebnis. Dabei soll sich die Dauer über die Zeit der Amortisation erstrecken.

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Canal Bundesgericht 2012 BGE 139 IV 17

Beklagte hat System entwickelt, mit dem sie ihren Abonnenten durch technische Vorkehren ermöglichte die Codierung des TV-Programms von Canal+ zu umgehen und dieses frei zu empfangen. Vorinstanz hat Beklagte wegen Verstoss gegen Art. 5 lit. c UWG strafrechtlich verurteilt. Bundesgericht verneinte Unlauterkeit und hob Urteil auf.

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Canal Bundesgericht 2012 BGE 139 IV 17

. Zentrale Findings: . Kein neues Immaterialgüterrecht durch Art. 5 lit. c UWG eingeführt worden (E. 1.3)

.oder Konzept hinausgehen, wobei sowohl materielle als auch immaterielle Ergebnisse erfasst sind (E. 1.4)

. Art. 5 lit. c UWG schützt nicht vor Nachahmung sondern qualifiziert das Übernehmen der Leistung ohne eigenen Aufwand als unlauter (E. 1.5)

. Erfolgte Amortisation der Kosten des Erstkonkurrenten ist von seinen Kosten abzuziehen für die Gegenüberstellung der eigenen Kosten des Übernehmers (E. 1.6)

. . Beklagte hat keine Leistung übernommen i.S.v. Art. 5 lit. c UWG (E. 1.9)

. Zugänglichmachen einer fremden Leistung durch Ermöglichen und Bereitstellen technischer Umgehungsmassnahmen ist nicht vom Tatbestand Art. 5 lit. c UWG gedeckt (E. 1.9)

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UWG schützt den fairen Wettbewerb nicht die fremde Leistung als solche. Kein Leistungsschutz.

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Grundsatz: Nachahmungsfreiheit.

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Entscheide haben dazu geführt, dass Prozessrisiken für Erstkonkurrent kaum vertretbar sind. Keine guten Präzedenzfälle aufgrund Sachverhalt und/oder Umfang der rechtlichen Prüfung Keine klare Definition des massgeblichen Arbeitsergebnisses

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Wann ist das Verwerten fremder Datenbanken also unlauter?

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Datenbank Schutzvoraussetzung nach Art. 5 lit. c UWG . Daten stellen marktreifes Arbeitsergebnis dar

. Keine Ideen, Methoden, Konzepte

. Keine frei zugänglichen, allgemein bekannten Daten

. Materiell oder immateriell

. Selbstständig am Markt verwertbar

. Übernahme erfolgt unmittelbar . Keine eigene Veränderung des übernommenen Ergebnisses . Zugänglichmachen von Daten ist keine Übernahme

. Durch ein technisches Reproduktionsverfahren . Manuelles Erfassen der Daten ist kein technisches Reproduktionsverfahren

. Verwertung erfolgt ebenfalls unmittelbar

. Alles ohne angemessenen eigenen Aufwand . Zur Beurteilung dienen zwei Vergleiche:

. Aufwand Erstkonkurrent mit Zweitkonkurrent (Reproduktion, allf. Weiterentwicklung und Variation)

. Eigene Leistung Zweitkonkurrenten mit hypothetischem Aufwand Nachvollzug

. Amortisation des Erstkonkurrenten ist von seinen Aufwänden abzuziehen.

. Kosten des Erstkonkurrenten sind noch nicht amortisiert (zeitliche Befristung des Schutzes aus Art. 5 lit. c UWG)

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Kernfragen!

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Was heisst

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... Datenbank und Rohdaten als marktreifes Arbeitsergebnis. .

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Welche eigenen Aufwände in der weiteren Verwendung sind beim Vergleich nach Art. 5 lit. c UWG zu berücksichtigen?

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Weitere

Schutzgrundlagen?

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Verbot der Fremdverwertung durch Vertrag?

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Vertragliches Fremdverwertungsverbot

. Nutzungsbedingungen / AGB

. Konsensproblem konkludenter Vertragsschluss schwer vorstellbar, insb. bei unentgeltlichen Angeboten

. Lösung:

. Vertragsschlussmechanismus vor Zugang zur Datenbank eindeutig und zwingend ausgestalten.

. Verwertungsverbot transparent kommunizieren.

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Sachenrechtlicher Besitzesschutz?

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Sachenrechtlicher Besitzesschutz (Art. 928 ZGB)

. Server unterliegen im Unterschied zu den Daten dem Besitzesschutz aus Art. 928 ZGB -

BGer Sense 2005, sic! 2005 S. 675)

. Spidering/Beeinträchtigung muss Grenze der vernünftigerweise zu duldenden Einwirkung übersteigen

. Störung ist im Einzelfall zu beurteilen, bedarf einer Wertung und muss bewiesen werden können.

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Virtuelles Hausrecht?

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. Bisher in der Schweiz kein diskutierter oder gerichtlich geprüfter Ansatz.

. Definition normalen Nutzerverhaltens auf der Website (mit Vorteil in den Nutzungsbedingungen / AGB).

. Sperrung von Nutzer mit auffälligem Verhalten

. Gefahr einer möglichen Betriebsstörung durch das abnormale Nutzerverhalten dürfte ausreichend sein.

. Sofern technisch möglich, sicher auch im Schweizer Recht zulässig.

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Fazit & Empfehlungen

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. - - Urheberrecht für Datenbanken im Schweizer Recht

. Schutz als Sammelwerk i.s.V. Art. 4 URG schwierig

. Vorgehen gegen parasitäre Verwertung fremder Datenbanken ist im Schweizer Recht sehr schwierig und mit grossen Prozessrisiken verbunden

. Gerichte halten die Nachahmungsfreiheit sehr hoch

. Nachweis, dass Art. 5 lit.c UWG zielführend sein kann, muss, aber kann noch erbracht werden

. Vertragliche Lösung scheint keineswegs ausgeschlossen

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Lukas Bühlmann contact@br-legal.ch www.br-legal.ch

Vielen Dank für die Aufmerksamkeit.