Skat Udland 10 - Independent Tax...
Transcript of Skat Udland 10 - Independent Tax...
677
Artikler
343Kvalifikationen af udenlandske enheder – forsøg på systematisering af nyere praksis
Af Jakob Bundgaard, ph.d., managing director, CORIT Advisory P/S, adjungeret professor, Aarhus Universitet og Steffen Bonde Jensen, Associate, CORIT Advisory P/S
Artiklen er en opfølgning på to tidligere artik-ler om subjektkvalifikation, og indeholder et forsøg på at systematisere nyere praksis.
1. Problemstillingen1
Denskatteretligekvalifikationafudenlandskeju-ridiskeenhedertilbrugfornationalskatteretharstorpraktiskbetydning.Denrettekvalifikationafudenlandskeenhederercentralforfastlæggelsenaf,hvilkepligterogrettigheder,depågældendeenhederkanifalde.
Udgangspunktet fordenskatteretligekvalifi-kation findes i SEL §§ 1 og 2 om henholdsvisubegrænset og begrænset skattepligt. Kun SEL§ 1 indeholder kriterier til vurderingen af denskatteretlige kvalifikation. Metoden til at kva-lificere udenlandske selskaber er af afgørendebetydning for den endelige kvalifikation af dejuridiskeenhederogdermedafgørendefor,hvor-dandenpågældendeenhedendeligtbeskattes.Ilovgivningen er der ingen præcist formulerederetningslinjer, og hverken bemærkningerne tilselskabsskatteloven eller CIR nr. 136 af 7/111988 om selskabsskatteloven hjælper med dencentraleafgrænsningafikke-skattepligtigesam-menslutninger over for selvstændige skattesub-jekter.Overordnet erder3mulige løsninger tilproblemet:
1. Overtageudlandetscivilretligekvalifikation.
2. Overtageudlandetsskatteretligekvalifikationeller.
3. Foretage en selvstændig internskatteretligkvalifikation(lexfori).
Idanskskatteretharmanvalgtsidstnævnteløs-ning,derlæggersigmegetopafløsningenityskskatteret.
2. Den valgte løsning i dansk skatteretBaggrunden for, at man har valgt en lex fori-tilgangidanskskatteretberorblandtandetpåetligebehandlingshensynoggenerelinspirationfratyskret,dererprægetafretsformafhængighedogdermed civilretskonformitet.2 I denne sammen-hængerSEL§1heltcentral,dadenbrugessometudtrækafnogleafdekriterier,skattemyndig-hedernetræfferafgørelsepågrundlagaf.Meto-diskeretgodtudgangspunktforkvalifikationenen negativ afgrænsning af sammenslutninger,hvor sammenslutninger, der ikke er omfattet afselskabs-ellerfondsbeskatningsloven,ansesfortransparenteenheder–detsåkaldtetransparens-princip.
Dengængsefremgangsmådevedsubjektkva-lifikationerførstatkonstatere,omdetpågælden-de subjekt udgør et selvstændigt skattesubjektomfattet af SEL § 1 ,stk. 1. Såfremt sammen-slutningenkvalificeressometselvstændigtskat-tesubjekt, bliver opgaven dernæst at indplacere
www.magnus.dk© Skat Udland, Oktober 2013SU 2013, 343
678
subjektetefterbestemmelsensenkeltbestanddeleogdenderaffølgendebeskatningskategori.
Skattemyndighedernesvalgafenlexfori-til-gangmedfører,atskattemyndighedernearbejderpåcase-by-case-basisvedat foretageensamletbedømmelseafdetenkeltesubjektudfraenræk-kekriterier.Derforetagesenrealitetsfortolkning,hvor der ikke foretages en skarp afgrænsningimellemtransparenteogselvstændigeenheder.3
Denneartikelharsærligtfokuspånyereten-denseripraksis.Detervigtigtindledningsvisatbemærke,atderikkeidesenesteåreroffentlig-gjort væsentligepræjudikater, somændrer ellerpræciserer retstilstanden i nævneværdig grad.Det er samtidig centralt at bemærke, at kvalifi-kationen af udenlandske enheder sker ved enkonkretvurdering,baseretpådefaktiskeforholdidenkonkretesituation.Dennepraktiskevurde-ringskal ske ioverensstemmelsemeddekrite-rier,derkanudledesafhidtidigpraksis.Isærligetilfældekandetforekomme,atderipraksisalle-redeertagetstillingtildenpræciseretsform,somskatteyderenerkonfronteretmed.Imangelheraferøvrigpraksisafgørende.Detvildoghøretildesjældnetilfælde,atderertilstrækkeligtsammen-
faldifaktumtil,attidligerepraksiskanfådirektebetydning. De centrale præjudikater er såledesfortsat afgørende. Somde fortsatmest centraleafgørelserkanfortsatfremhævesTfS1999,419H,TfS1997,611V,TfS2001,371V,TfS1997,287Ø,TfS1997,288ØsamtSpO1967.339Ø.Uagtet,atdisseafgørelservedrørerinternedan-skeforhold,erdetjonetopdeinternedanskekri-terier,somtilligeskalanvendesikvalifikationenafudenlandskeenheder.
3. Kriterier og nyeste praksisIdetteafsniterforsøgtforetageteninddelingafkriterierdannetpåbaggrundafpraksisi3kate-gorier:Demestanvendtekriterierinyereprak-sis,demindreanvendtekriterierogdesjældentanvendte kriterier. Inddelingen er foretaget pådennemåde, fordi det er svært at drage stærkekonklusionerom,hvilkekriterier,derervigtigst,fordidet enkeltekriteriumsvigtighedafhængeraf den faktuelle baggrund i den enkelte sag ogheletidenfaldertilbagepålexfori-tilgangen.
Nedenforsesenoversigtoverfordelingenafafgørelserfra2007tilidag,derdannerbaggrundforopdelingenafafgørelsernei3kategorier:
Kriterierforafgørelsensudfald
Organisato-riskeforhold
Hæftelses-form
Delingafoverskud Vedtægter Virkemåde
ogstruktur UCITS Kapitalens tilknytning
TfS2010,359
TfS2008,1260
TfS2008,486
TfS2010,742
TfS2007,670
TfS2009,986
TfS2011,270
TfS2009,405
TfS2010,539
TfS2009,282
TfS2012,296
TfS2012,766
TfS2010,155
TfS2009,986
TfS2007,670
TfS2009,405
TfS2009,657
TfS2010,310
TfS2012,358
TfS2012,188
TfS2010,280
TfS2010,155
TfS2010,155
TfS2010,310
TfS2008,486
TfS2011,992
TfS2011,959
TfS2012,115
TfS2008,486
TfS2011,791
TfS2012,358
TfS2013,338
TfS2009,986
TfS2009,298
TfS2011,977
TfS2009,657
TfS2008,486
TfS2012,766
TfS2013,503
TfS2011,753
TfS2010,280
TfS2008,1010
www.magnus.dk © Skat Udland, Oktober 2013 SU 2013, 343
679
TfS2011,90
TfS2012,296
TfS2007,670
TfS2012,766
TfS2011,90
TfS2010,742
TfS2011,753
TfS2011,270
TfS2009,298
TfS2012,235
TfS2013,267
TfS2013,338
TfS2009,777
TfS2012,265
TfS2009,986
TfS2010,310
TfS2012,296
TfS2010,280
TfS2011,90
TfS2013,267
TfS2012,235
TfS2012,766
TfS2013,338
TfS2012,265
TfS2013,267
TfS2012,115
TfS2013,338
TfS2011,977
TfS2013,503
TfS2008,1010
TfS2011,753
TfS2013,267
18 15 12 8 7 7 7
OpgørelsenafafgørelserdækkerSKATsoffentliggjordeforårene2007-2013dd.
3.1 De mest anvendte kriterierKriterierneidennegruppedrejersigom:
• Vedtægter.• Hæftelsesform.• Organisatoriske forhold herunder ledelse og
beføjelser.• Sammenslutningensvirkemådeogstruktur.• OmfattetafUCITS-direktivet(85/611/EØF).• Delingafoverskud.
Dereripraksisblevetudvikletforskelligekrite-rier,somharværetinddragetidensamledebe-dømmelseafdetomhandledesubjekt.Grundlæg-gende er det sammenslutningens virkemåde de jureogde factoogikkedenblottebenævnelse,dererafgørendeforkvalifikationenafdengivnesammenslutning.4De tungestvejendekriterier ibedømmelserneeroftehæftelsesformen5ogor-ganisatoriskeforhold.6
www.magnus.dk© Skat Udland, Oktober 2013SU 2013, 343
680
3.1.1 Skrevne vedtægterEt selskabs vedtægter er betydningsfulde, idetvedtægterne grundlægger og former enheden,hvilket har indflydelse på, hvordan enhedenskal kvalificeres.De retlige karakteristika, derudspringer af vedtægterne, har betydning forkvalifikationen af subjektet,7 idet disse karak-teristika giver en indikation af, hvilket dansksubjektdenpågældendeenhedmindermestom.Forhold, der har betydning for bedømmelsen,kan være, kapitalforhold, ledelsesstrukturen,tegningsregler mv. Derudover er det forhold,atder idethele tageteksisterervedtægter,be-tydningsfuldt, idet eksistensen af vedtægterskaber et indicium for, at enheden er afmereselvstændig karakter.8 I otte nyere afgørelserharvedtægterneindgåetidensamledebedøm-melseafdengivneenhed.9IdeflesteafgørelserharSkatterådetlagtvægtpåeksistensenafved-tægter,vedtægternesfordelingafoverskudvedlikvidation,organisatoriskeforholdihenholdtilvedtægterne, hæftelsesforhold efter vedtægter-neogvirksomhedsudøvelsensformål.Vedtæg-ternedanneraltsåimangeafgørelsergrundlagetfordeefterfølgendekriterier.
TilillustrationforvedtægternesomkriteriumkannævnesTfS2012,296omkvalifikationenafenluxembourgskinvesteringsenhed,SICAFSIF.SagenhandledeomnystiftelsenafenSpecialisedInvestmentFund (SIF),hvis formål ifølgeved-tægternevaratinvestereiikke-noteredeaktieriSMV’er.Skatterådetnåedefremtil,atsubjektetefter dansk skatteret var et selvstændigt skatte-subjekt,menikkeetinvesteringsselskabomfattetafABL§19.Selskabet havdederformulighedforatmodtageudbyttefradanskeselskaberudenatværeskattepligtig iDanmarkafudbyttet,så-fremtkravenetilbeneficialownerideenkeltetil-fældevaropfyldt.AfSEL§1,stk.1,nr.2følgerdet,atetafSKATsvurderingskriterierer,omdererselvstændigevedtægter.Dettekriteriumblevisagenlagttilgrund,ligesomensamletvurderingafde resterendekriterierblev lagt tilgrund forafgørelsenmedfølgendeudtalelse:
“Skatteministeriet finder efter en samlet konkret vurdering, at enheden, (…) kan kvalificeres som (et subjekt) svarende til et dansk aktie- eller an-
partsselskab, og således er omfattet af selskabs-skattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.”10
3.1.2 HæftelsesformFraår2007tildatoharderværet13afgørelser,hvorhæftelsesformenharindgåetsomkriteriumfor afgørelsen. ITfS 2008, 1260 ogTfS 2011,791varhæftelsesformenafafgørendebetydningforudfaldet.
TfS2008,1260omhandlede2bulgarskeen-heder,KomanditnoDruzhestvo(KD)ogKoman-ditno Druzhestvo sAktsii (KDA). I den førsteenhed, KD’et, hæftede en eller flere deltageredirekte og ubegrænset over for enhedens kre-ditorer, og allerede derfor faldt enheden udenforSEL§1 ,stk.1,nr.2ogblev i stedetansetfor en transparent enhed, selvomenheden efterbulgarskskatteretvaratanseforetselvstændigtskattesubjekt.11KDA’et(PartnershipLimitedbyShares12)varlidtmerekompleks,idetdenneen-hed genereltmindede om etK/S,men adskiltesigpå2punkter:
(i)Et krav om mindst 3 begrænset hæftendedeltagere,hvorkommanditistererbegrænsethæftendekunforaktiekapitalen,stemmeret-tighedertilfalderkunkommanditister,over-skudfordelesprorataefterejerskab,og
(ii)aktierkankunoverførestiltredjemandeftergodkendelsefrasamtligeaktionærer.
På trodsafdissekarakteristikaslogSkatterådetudfraensamletvurderingogensammenligningmeddendaværendeASL§173,stk.7fast,aten-hedenmestafaltmindedeometpartnerselskab.
Begrundelsen iTfS2011,974mindermegetomovenståendeafgørelse.Sagendrejedesigomendanskskattepligtig,derønskedeat investerei et italiensk kommanditselskab, Societa in ac-comandita semplice (S.a.S), i forbindelse medinvestering i solcelleanlæg. Selskabet var ind-registreretsomets.r.l.,derstortsetsvarertiletdanskApS,menønskedeiforbindelsemedinve-steringerneisolcelleanlægatomregistreresigtiletS.a.S.Medhenvisningtilopsamlingsbestem-melseniSEL§1,stk.1,nr.6ogTfS2008,1260nåedeSkatterådet fremtil,atdet italienskesel-skabvedomdannelsetiletS.a.Sikkevaromfat-
www.magnus.dk © Skat Udland, Oktober 2013 SU 2013, 343
681
tetafSEL§1,stk.1,nr.2,fordienafdeltagernehæftededirekteogubegrænset.SelskabetkunnehellerikkesidestillesmedandreenhederiSEL§1,stk.1,ogblevderforsidestilletmedetkom-manditselskab.
I begge afgørelser forudsatte Skatterådet, atmindst50pct.afaktiekapitalenogstemmerettig-hedernevarbesiddetafselskaberellerpersonerhjemmehørendeiDanmark,daselskaberneefterSEL§2Cellersbeskattesefterreglerneforsel-skaber.
IafgørelserneTfS2009,405,TfS2009,282,TfS2009,657,TfS2010,354,TfS2012,296ogTfS2013,503seseksemplerpå,athæftelsesfor-menindgåridensamledevurderingafkvalifika-tionenafdenpågældendeenhed.Kriterietbliverherafunderordnetbetydningsammenlignetmedovennævnte afgørelser. Til illustration er TfS2009, 405 ,der omhandlede et offshore selskabhjemmehørendeiDubaiejetafetdanskmoder-selskab.Offshoreselskabetønskedeatinvestereibyggeprojekter,hvilketiopstartsperiodenkræ-vedekapital fradetdanskemoderselskabenteniformafkapitalindskudelleretlån.Skatterådetlagdevægtpå,atdervarindskudtkapital,kapi-talandelenegavrettiludbytteogvarfritomsæt-telige, der afholdtes generalforsamling ledet afen direktionmedbeføjelser til at træffe beslut-ninger, ligesom det fremgik af vedtægterne, atoffshore selskaber “has the capacity and rights and privileges of a natural person”.13
Detsidsteargument,derindgikidensamledevurdering, var den begrænsede hæftelsesform.SamletvurderedesselskabettilatværeomfattetafSEL§1,stk.1,nr.2ogomfattetafABL§1.
Detergrundlæggendevanskeligtatformulerefasterammerfor,hvorstorbetydninghæftelses-formen har, da den skatteretlige kvalifikationaf det pågældende subjekt beror på en konkretvurdering.TilillustrationsesTfS2010,310,derhandledeomstiftelsenafetSMBA,hvordetfor-hold,atgarantimedlemmernehverisærhæftedeforoptil100.000kr.afselskabetsgæld,varudenbetydning for, at selskabet skulle kvalificeressom et selvstændigt skattesubjekt efter SEL §1 ,stk. 1, nr. 2. Samtidigt bemærkedeSkatterå-det,atdenblottebetegnelseafselskabetsometSMBAerudenbetydning.
3.1.3 Organisatoriske forhold herunder ledelse og beføjelserIutallige sagerharorganisatoriske forholdhaftindflydelse på kvalifikationen af udenlandskesubjekter,hvilketmedfører,atdeorganisatoriskeforholdharstorbetydningforsubjektetskarakte-ristikadefactoogdermedlexfori-vurderingen.Klassiske eksempler på organisatoriske forholder, hvordan ledelsesstrukturen er i subjektet oghvilke beføjelser, den eventuelle ledelse er til-lagt.Andreforhold,der idesidsteårharværetvurderetidenadministrativepraksis,er:
• Adgangtilatudvidedeltagerkredsen.• Afholdelseafgeneralforsamling.• Åbenhedforoffentligheden.
Iflere afgørelser harmere end ét af kriteriernespillet indpåbedømmelsen, ogden røde tråd igennemgangenafkriteriernebliverderfordeen-kelteafgørelser.Derer3grupperafheltcentraleafgørelser for de organisatoriske forhold: Denførstegruppeafafgørelserdrejersigomfranskefonde, Fond Commun de Placemant à Risques(FCPR)ogFondCommundePlacementd’En-treprise(FCPE)iTfS2007,670,TfS2009,986ogTfS2010,280.DenandengruppedrejersigometamerikanskLLCiafgørelserneTfS2011,90ogTfS2011,992,ogdentredjegruppeom-handler kvalifikationen af S-corporation i TfS2012,358ogTfS2012,766.
TfS2007,670behandleretinvesteringsfore-tagende,et franskFCPR,somejedeværdipapi-rerogdepoter.DennetypeenhederstiftesafenSocietedeGestion(manager)ogenDepositaire(kontoførende),hvormanagerenhareneansvaretforledelsenafFCPR’et,ogDepositaireforvalterenhedensaktiverefterinstruksframanageren.
Denomhandledeenhedadministreredesafetadministrationsselskabogvarkunåbentforkva-lificerede investorer, hvor kravene var bestemtefterfranskret.EnhedenfaldtudenforUCITS-direktivet (85/611/EØF) fordi den ikke var enselvstændig juridisk person og var efter franskrettransparent.Påtrodsaf,atejernehæftedebe-grænset,lagdeSkatterådetkortfattettilgrund,atinvesteringsforetagendet ud fra dets virkemådeogstrukturvarentransparentenhed.Derudover
www.magnus.dk© Skat Udland, Oktober 2013SU 2013, 343
682
slog Skatterådet fast, at alene fraværet af selv-stændigeledelsesorganervartilstrækkeligttilatkvalificereFCPR’etsomentransparentenhed.
På tilsvarendemådeblevdet slået fast iTfS2009,986ogTfS2010,280,atFCPE’ernevartransparenteenheder.Debindendesvaromhand-lede medarbejderes investering i et FCPE, derfungerede som en medarbejderfond med der-tilhørende medarbejderaktier i medarbejdernesmoderselskab. Medarbejderfonden var ledet afet managementselskab bestående af et tilsyns-rådmed6repræsentanterformedarbejderneog6 repræsentanter for moderselskabet. Tilsyns-rådet varetog alle de ledelsesmæssige herunderstrategiskebeslutninger.Skatterådetansåderformedarbejderfonden for transparent på grund affraværetaf ledelsesorganer.Desudenindgikdetibegrundelsen,at
(i)FCPE’etikkevaromfattetafUCITS-direkti-vet(85/611/EØF).
(ii)FCPE’etikkevaråbenforoffentligheden.(iii)At der ikke afholdtes generalforsamling i
FCPE’et.
I afgørelserne blev det desuden slået fast, at etvigtigt element i medarbejderfondsstrukturenvar,atmedarbejdernesandele ikkekunneover-dragestiltredjemand,dadevarbåndlagtiindtil5år.
Som et udspring af afgørelserne om franskemedarbejderfonde blev der iTfS 2012, 235 ogTfS2012,265tagetstillingtilkvalifikationenafenitalienskinvesteringsfond(X-fonden).SagenvedrørteetdanskP/S,hvisformålvaratinveste-reisolcelleanlægigennemandeleienitalienskejendomsfond. Z-fonden, der var en Closed-End Real Estate Mutual Investment UmbrellaHedgeFund kvalificeres efter italiensk ret somentransparentenhed.Afdetfaktumfølgerdet,atZ-fonden og dermedX-fonden havde karakter-træksvarendetilenRealEstateInvestmentTrust(REIT), hvoraf det af OECDs modeloverens-komstpkt.67.1følger,atenhedenertransparent,idetdeltagernebeskattespåinvestorniveau.
MedhenvisningtilTfS2007,670nåedeSkat-terådetfremtil,atX-fondenskulleansesforentransparent enhed på grund af den civilretlige
behandlingogdetforhold,atoverskuddetskulleudbetales til investorerne i henhold til vedtæg-terne.Af stor betydning var de organisatoriskeforhold, idetfondenvarkonstrueretsomenen-hed uden selvstændigt ledelsesorgan, hvor be-slutningskompetencenvaruddelegeret til etad-ministrationsselskab.
TfS 2011, 90 og TfS 2011, 992 omhandlerdanske selskaber, der ejede andele i et ameri-kanskLLC,og idenne sammenhængønskedesdenskatteretligekvalifikationafdetamerikanskeLLCklarlagt.Skatterådetopridsede,atkvalifika-tionen beror på en samlet konkret bedømmelseafSEL§1,stk.1,nr.2,hvorenhedenudfradetsvirkemådeogstruktursamtfraværetafledelses-organerudgjordeen transparent enhedpå trodsaf,atdeltagernehæftedebegrænset.Begrundel-senogresultatetmindermegetomudfaldetiTfS2007,670.
TfS2012,358ogTfS2012,766drejersigomkvalifikationenafselskabsformenS-corporation.Dennetypeselskaberminderlangthenadvejenom et C-corporation, hvor forskellen er, at C-corp.kunkanoprettesafamerikanskestatsbor-gere,etS-corp.kanmaksimaltbeståaf75delta-gere,ogdererenbegrænsningimulighedenforatetablereforskelligeaktieklasser.Idetoafgø-relserblevS-corp.udfraenkonkretvurderingafenhedensvirkemådeogstrukturkvalificeretsometselvstændigtskattesubjekt,modsatamerikanskret, der kvalificerer S-corp. som en transparentenhed.FællesfordetoS-corp’sogafbetydningforudfaldetvar,atoverskuddet ide toenhederfordeltespåbaggrundaf ejerandel/indskudtka-pital,deraflagdesårligt regnskab,dervarselv-stændige vedtægter og begrænset hæftelse. EtvægtigtkriteriumiTfS2012,358vardesuden,atderafholdtesbestyrelsesmøder.
Afandresageromhandlendefraværetafselv-stændigeledelsesorganerkannævnesTfS2010,155ogTfS2011,182.
3.1.4 Sammenslutningens virkemåde og strukturEtkriterium,deridesenesteafgørelseromkva-lifikation af selskaber og fonde har fået størrebetydning,ersammenslutningensvirkemådeogformål. I 7 afgørelser har skattemyndighederne
www.magnus.dk © Skat Udland, Oktober 2013 SU 2013, 343
683
påbaggrundafsubjektetsvirkemådeogstrukturkvalificeret selskabet.14 Afgørelserne har cen-treretsigomkringkvalifikationenafLLC’er,S-corporationsogfonde,isærdefranskemedarbej-derfonde,somdetogsåsesovenforiafsnit3.1.3.Kriterietsiger ikke isigselvsærligmeget, idetdet læggersigmeget tætopaddenfremgangs-måde, som skattemyndighederne bruger i alledetsafgørelseromsubjektkvalifikation.Forskel-lener,atbegrebernevirkemådeogstrukturhen-visertilsubjektetsgenerelleorganisatoriskefor-hold.SomeksempelkansesTfS2011,90,hvorskattemyndighederneudtalte,at:
“Der er her lagt vægt på oplysningerne vedr. en-hedens struktur og virkemåde.”
Kriteriet fremgår typisk i de afgørelser, hvorde ledelsesmæssige forhold herunder ledelsensbeføjelserharværetafafgørendebetydningforkvalifikationen.Kriteriet lader til atblivebrugtaf skattemyndighederne som en sikkerhed for,atalleandreforhold,derikkenødvendigvisharværet fremhævet, alligevel indgår i helhedsbe-tragtningen.Begrebetkanderforværemedtilatudvandeandrekriteriersvigtighedidetilfælde,hvorkriterietindgår,fordihelhedsindtrykketharhaftbetydningforudfaldet.
3.1.5 Omfattet af UCITS-direktivet (85/611/EØF)I en rækkeafgørelserharSkatterådet lagtvægtpå, om den pågældende enhed er omfattet afUCITS-direktivet(85/611/EØF).Deteridense-nestepraksisfleregangeblevetnævntihelheds-bedømmelsen, at subjektet ikkevar omfattet afUCITS-direktivet.15Inærværendeafsnitbehand-lesdemestcentraleafafgørelserne.
ITfS 2011, 959 ønskede det norske selskabCABat oprette et dansk aktieselskab igennemdatterselskabetB.FormåletmeddennyeenhedAvarinvesteringiværdipapirerigennemuden-landske transparente enheder. Spørgsmålet varherefter,omdetdanskeaktieselskabvaretinve-steringsselskabomfattetafABL§19.Skatterå-detnåede frem til, atder ikkevargrundlag foratundtageselskabetfraatværeetinvesterings-selskab.16
ITfS2013,503omkvalifikationenafenzam-bisk enhed nåede Skatterådet frem til, at denzambiske enhedmindedemest omet selvstæn-digt skattesubjektefterSEL§1 ,stk.1.Skatte-rådetlagdevægtpå,atderafholdtesgeneralfor-samling, deltagerne havde stemmeret i forholdtilejerandel,oginvestorernehæftedeproratariskforselskabetsgæld.
Afgørelserneviserdento-trinstest,deranven-desidanskskatteret.Førstkvalificerermandenpågældendeenhed,ogderefterundersøgerman,om enheden, hvis den er et selvstændigt skat-tesubjekt, er omfattet afABL § 19 og dermedreglerneom investeringsselskaber. Ihenhold tilABL§19,stk.2,nr.1erinvesteringsinstitutteromfattet af UCITS-direktiv (85/611/EØF), ogsomfølgeherafomfattetafABL§19ominve-steringsselskaber,nårbetingelserneiABLbilag1eropfyldt.Tilsyneladendekankriterierfravur-deringen af, om et selskab er omfattet af inve-steringsselskabsbegrebetiABL§19,inddragesikvalifikationenafsubjektet.Dettevarihvertfaldtilfældet iTfS2009,986ogTfS2010,280omdetfranskeFCPE,idetSKATudtalerfølgende:
“SKAT finder, at FCPE’et i denne sag ikke kan anses for et selvstændigt skattesubjekt, henset til at FCPE’et ikke er omfattet af direktiv 85/611/EØR, ikke er åben for offentligheden, at der ikke afholdes generalforsamling i PCPE’et, at ma-nagement selskabets ledelse af FCPE’et er kon-trolleret af Tilsynsrådet”.17
Det forhold, at enheden ikke er omfattet afUCITS,synesaltsåatværeenmedvirkendefak-tor til ikke at kvalificere enheden som et selv-stændigt skattesubjekt.SKATs ræsonnement la-derudfraafgørelsentilatvære,atnårFCPE’etiforvejenikkeminderometinvesteringsselskab,såstyrkerdetSKATsvurdering,atbetingelserneforatværeomfattetafUCITS-direktivetikkeeropfyldt.Detforhold,atenenhedikkeeromfattetafUCITS-direktivet, er dog ikke ensbetydendemed, at enheden ikke er et selvstændigt skatte-subjekt, fordi de andre betingelser om investe-ringsselskaberiABL§19kanværeopfyldt.Erenheden omfattet af UCITS-direktivet vil detværeensbetydendemed,atenhedenkvalificeres
www.magnus.dk© Skat Udland, Oktober 2013SU 2013, 343
684
som et selvstændigt skattesubjekt, fordi inve-steringsselskaber kvalificeres som selvstændigeskattesubjekter.18
3.1.6 Deling af overskudI en lang række afgørelser har deling af over-skuddet indgået i den samlede konkrete vurde-ring.19Temaetforafgørelserneharværet,atkri-terietkunharhaftunderordnetbetydning.ITfS2008,486nævnteSKATdetf.eks.sometkrite-rium:“deling af egenkapital efter indskud”,ogiTfS2009,657varderforholdivedtægterne,dertalteimod:
• fordelingafbådeoverskudogaflikvidations-provenu foretagespågrundlag af omsætnin-gen(kooperativvirksomhed)og
• ingenfordelingafoverskudfinderstedifor-holdtilkapitalindskuddet.
Påtrodsafdetteblevenhedenkvalificeretsometselvstændigt skattesubjekt, fordi andre kriteriervejedetungere.
TfS 2010, 310 omhandlede kvalifikationenafetSMBA,hvortoudenlandskeselskaberpå-tænkte at blive garantimedlemmer i det danskeSMBA.SubjektetmindedepåmangepunkterometklassiskSMBAmedselvstændigevedtægter,begrænsethæftelseogendagligledelse.90pct.afoverskuddetblevfordeltligeligtmellemmed-lemmerne, hvilket bestyrkede, at enheden blevkvalificeretsometselvstændigtskattesubjekt.
3.2 Mindre anvendte kriterierKriterierneidennekategorivedrører:
• Afholdelseafgeneralforsamling.• Udlandetskvalifikationafenheden.
3.2.1 Afholdelse af generalforsamlingDanskeselvstændigeskattesubjektererkarakte-riseretvedathaveselvstændigeledelsesorganerogen rimeligklar ledelsesmæssig struktur.Detindgårderforsometmomentilexfori-vurderin-gen,omderafholdesgeneralforsamling,hvilketer bestemt i vedtægterne. TfS 2009, 405 om-handledeledelsenssædeogsubjektkvalifikationafetoffshoreselskabiDubai.Skatterådetlagde
iafgørelsensærligtvægtpåledelsensbeføjelserog det forhold, at beføjelserne blev bestemt pågeneralforsamlingen. Selve det forhold, at derblevafholdtgeneralforsamling,indgikogsåsomet(omendmindrevigtigt)momentidensamle-debedømmelseafenheden,derblevkvalificeretsometselvstændigtskattesubjekt.
ITfS2007,670,TfS2009,986ogTfS2010,280 afholdtes der ikke generalforsamling, lige-somenhederneikkevaråbneforoffentligheden,hvilketbestyrkede,atenhedenskullekvalificeressomtransparent.Dervarsåledesetgenereltfra-væraf ledelsesorganer,hvilketmindermestomstrukturen i transparente selskaber. Her indgikikke-afholdelseafgeneralforsamlingigensometmomentafmindretungtvejendekarakter.
3.2.2 Udlandets kvalifikation af subjektetGenerelttillæggesdenudenlandskekvalifikationikkeafgørendebetydningveddendanskekvalifi-kationafgivneudenlandskeenheder.Eksemplerherpåsesvedenrækkeafgørelseromamerikan-skeLLC’eriTfS2011,90,TfS2011,992ogTfS2013, 338. I de administrative afgørelser laderdet til,atUSA’skvalifikationafLLC’erne ikkevægtedemeget iden samledekonkretebedøm-melse.
ITfS2012,358ogTfS2012,766indgårud-landets kvalifikation af det givne subjekt dog ihelhedsbedømmelsenafenheden.Ide2afgørel-servalgteSkatterådetatkvalificere2amerikan-skeS-corporationssomselvstændigeskattesub-jekterudfraenkonkretvurderingpåtrodsaf,atmaniamerikanskretanserenhedenforatværetransparent.
I SKM2013.582.SR var SKATs afgørelsebetingetafPolenogCypernskvalifikationafetdanskK/S.Sagenomhandledeetinvesteringsar-rangement,hvoretdanskK/Sigennemetcyprio-tiskholdingselskabønskedeatinvestereiprojek-ter iPolen.DetdanskeK/SvarpåbaggrundafdetsregistreringiDanmarketK/Sefterdanskretog dermed ikke skattepligtigt i Danmark, menskattefriheden afhang af, at Polen og CypernligeledesansåK/S’etforatværeentransparentenhed,idetK/S’etellersrisikeredeatblivefangetafværnsreglen iSEL§2C ,deromkvalificererenhedeniforholdtildensskattepligt.Derhenvi-
www.magnus.dk © Skat Udland, Oktober 2013 SU 2013, 343
685
sesdesudentilTfS2012,740forenuddybningafregistrerings-oghovedsædekriteriet.
3.3 De sjældent anvendte kriterierKriterierneidennegruppedrejersigom:
• Parternesbenævnelse.• Aflæggelseafårsrapport.• Kapitalenskarakteristika.
Af underordnet betydning er parternes benæv-nelse,dadetersubjektetsvirkemåde,derhardenendeligebetydningforkvalifikationen.20
3.2.1 Parternes benævnelseIdentidligereomtalteTfS2010,310slogSkat-terådetfast,at
“Selskabet er benævnt som et selskab med be-grænset ansvar. Denne blotte betegnelse er dog ikke afgørende for den skatteretlige kvalifika-tion.”
OgtilsvarendeiTfS2007,670:
“ved vurderingen af dennes skatteretssubjekti-vitet (er det) af underordnet betydning for den skatteretlige kvalificering af sammenslutningen, at denne betegnes som “et fælles ejerskab” eller et “sameje”. Derimod er det afgørende, hvilke retlige karakteristika der ved aftaler, vedtægter m.v. er tillagt sammenslutningen og dennes rela-tioner til investorerne.”
Deteraltsåenhedernesvirkemådede jureogde factoogikkedenblottebenævnelse,dererafgø-rendeforkvalifikationenafenheden.21
3.2.2 Aflæggelse af årsrapportI2afgørelserharSkatterådetinddraget,hvorvidtenhedenaflæggerårsrapport,menibeggeafgø-relser har der været en række andremomenter,sommåansesforathaveværetvigtigereforud-faldet.22ITfS2009,657omkvalifikationenafetFCPEvarder6andremomenterherunderforde-lingafoverskudoghæftelsesform,somgenereltharhaftstørrebetydningforudfaldeneiandreafdeundersøgteadministrativeafgørelser.
3.2.3 kapitalens karakteristikaTfS2010,280omhandledekvalifikationenafenfranskmedarbejderfond oprettet som et FCPE.Enheden fungerede på denmåde, atmedarbej-derneopnåedeandele(“units”)ifondenigennemarbejdsgiverindbetalt løn, som skulle fungeresomenformforpensionsopsparing.Detforhold,atandeleneogdermedudbyttetfraandelenetil-komdepensioneredemedarbejdere, var af væ-sentligbetydningforkvalifikationen,idetSKATudtryktefølgende:
“Der er således tale om en fond, der udelukkende ejer aktier i moderselskabet, og som kun medar-bejdere i koncernen kan få andele (units) i.”23
Dettehavdebetydningforbedømmelsenafenhe-densvirkemådeogstruktur,ogkapitalenskarak-teristikakanpådenmådehavevæsentligindfly-delsepålexfori-vurderingen.
4. OpsummeringDettebidraghar tilvejebragtensystematiseringaf nyere praksis vedrørende kvalifikation afudenlandske enheder med henblik på at skabeoverblik på dette praktisk vigtige område. Påbaggrundafdetaljeretkendskabtilpraksissynesdetmuligtatnavigereogdermedatforudsigeud-faldetafenkvalifikationafudenlandskeenheder.Engennemgangafde senesteårspraksisviser,at man i dansk skatteret har fastholdt lex fori-tilgangenmeddets fordele ogulemper.Tilgan-genskaberfleksibilitetforskattemyndighederne,menskaberretsusikkerhedogbehovforatsøgebindende svarhosSKAT for at imødegådenneusikkerhed.
www.magnus.dk© Skat Udland, Oktober 2013SU 2013, 343
686
Oversigtoverretspraksisvedrørendekvalifikationafudenlandskeselskaber
Selskaber
Land SelskabstypeSelv-stændigtskatte-subjekt
Afgø-relser Noter
BulgarienKomanditno Druzhestvo (KD)
NejTfS2008,1260
Efterdetoplystehæftedeenellerfleredeltageredirekteogubegrænset,hvorvedselskabetikkeomfattedesafSEL§1,stk.1,nr.2,hvilketiøvrigtikkeændredesvedatdetefterinternbulgarskretansåssometselvstændigtskattesubjekt,ogiøvrigtsomentransparentenhedicivilretligt.IstedetfandtesKD’etathavelighedmedetdanskkommanditselskab,hvorenellerflereafdeltagerne(komplementarerne)hæfterpersonligt,udenbegrænsningog,forsåvidtdeerflere,solidariskforvirksomhedensforpligtelser,mensenellerfleredeltagere(kommanditisterne)hæfterbegrænsetforvirksomhedensforpligtelser.
Komanditno Druzhestvo sAktsii(KDA)
NejTfS2008,1260
IsammeafgørelsetogSkatterådetstillingtilometKomanditnoDruzhestvosAktsii(PartnershipLimitedbyShares)varetselvstændigtskattesubjekt.Efterbulgarskretvarenhedenetkommanditselskabpåaktier,derikkekunnebeståaffærreend3kommanditister,ogcivilretligtansesenhedenforatværeetselvstændigtskattesubjekt.GenereltmindedeenhedenometK/S,menadskiltesigdogpå2punkter:
(i)kravommindst3begrænsethæftendedeltagere,hvorkommanditistererbegrænsethæftendekunforaktiekapitalen,stemmerettighederkuntilfalderkommanditisterogoverskudfordelesprorataefterejerskabog
(ii)aktierkankunoverførestiltredjemandeftergodkendelsefrasamtligeaktionærer.
UdfraensamletbedømmelseogensammenligningafASL§173,stk.7nåedeSkatterådetfremtil,athæftelsesformenogenhedeniøvrigtmindedemestomentransparentenhed.
Cayman Islands MutualFund Ja
TfS2010,539
SpørgerhavdeinvesteretiClassC-andeleietselskab,CommodityIndexFund.Påbaggrundafatingenafdeltagernehæftedepersonligtforselskabetsforpligtelser,selskabetfordelteoverskudiforholdtildenafdeltagerneindskudtekapital,dervarselvstændigevedtægter,ogselskabsorganerkunnehandlemedbindendevirkningfordemedlemmer,derikkevariledelsen,nåedeSkatterådetfremtil,atfondenkvalificeredesigsometselskabomfattetafSEL§1,stk.1,nr.2.
www.magnus.dk © Skat Udland, Oktober 2013 SU 2013, 343
687
Dubai Et“Limited” selskab Ja
TfS2009,405
UdfraenkonkretvurderingnåedeSkatterådetfremtil,atoffshoreselskabet“Bltd.”kunnesidestillesmedetdanskaktie-elleranpartsselskab,jf.SEL§1,stk.1,nr.2.Vedvurderingenblevderlagtvægtpå,atselskabetvaropdeltiandele,derafholdtesgeneralforsamling,selskabetblevledetafenbestyrelse,derhavdebeføjelsertilathandleudadtilpåselskabetsvegne,selskabetblevbeskrevetsomenselvstændigjuridiskenhed,derblevaflagtårsregnskaber,ogselskabsdeltagernehæftedebegrænset.DerudoverfandtSkatterådet,atselskabetikkehavdenærmestetilknytningtilDanmark,mentilDubaijf.SEL§1,stk.6.
FrankrigFondCommun dePlacemant àRisques(FCPR)
NejTfS2007,670
Skatterådetfandt,atsammenslutningensvirkemådeogstrukturmedførte,atFCPR’etikkeudgjordeetselvstændigtskatteretligtsubjekt,ogbemærkedeslutteligt,atalenefraværetafselvstændigeledelsesorganeriFCRP’etmedførte,atdetteikkeudgjordeetselvstændigtskattesubjekt.Ledelsenvaretogesaleneafetadministrationsselskab,sompåvegneafFCPR’etindgikallekontrakterogiøvrigtrepræsenteredeinvestorerneialleforhold,ligesominvestorerneikkeafholdtegeneralforsamlingerellerandremøder,hvorsammenslutningensinvestorerkunnetræffeledelsesmæssigebeslutninger.
FondCommun dePlacement d’Entreprise (FCPE)
Nej
TfS2009,986,TfS2010,280
MedhenvisningtilTfS2007,670fandtSkatterådetiTfS2009,986ligeledes,atetFCPEikkeudgjordeetselvstændigtskattesubjekt,menistedetentransparentenhed.Skatterådetlagdevægtpåat:
(i)FCPE’etikkevaromfattetafUCITS-direktivet(85/611/EØF)
(ii)FCPE’etikkevaråbenforoffentligheden,(iii)atderikkeafholdtesgeneralforsamlingiFCPE´et(iv)AtmanagementselskabetsledelseafFCPE’etvar
kontrolleretafTilsynsrådet,sombestårafrepræsentanterformedarbejderneogmoderselskabet.
ITfS2010,280fandtSkatterådet,atFCPE’etvaropbyggetpåsammemådeogmedsammeformål,somiTfS2009,986.Dervartaleomenfond,derudelukkendeejedeaktierimoderselskabet,ogsomkunmedarbejdereikoncernenkunnefåandelei.FCPE’saktiveradministreredesafetmanagementselskab,dervarunderkontrolafettilsynsråd.FCPE’etvarderforligeledestransparentefterdanskeskatteret.
Societesen NomCollectif Nej
TfS2007,605
Sagenomhandlede,hvorvidt2danskekommanditselskaberkunneopnålempelseefterdanskeregler.Baggrundenherforvar,atkommanditisterneefterfranskereglerkunnevælgeatblivekvalificeretsomselvstændigeskattesubjekteromfattetafdefranskeskatteregler.Skatterådetfandtiforlængelseheraf,atdetafOECDsmodeloverenskomstaf15/72005oghidtidigpraksisfølger,atdanskekommanditselskaberkanindrømmeslempelsevedskatpålagtenhedeniudlandet,nårDanmarkerdomicillandforinteressentskabet.
www.magnus.dk© Skat Udland, Oktober 2013SU 2013, 343
688
SociétéCivile Immobilière(SCI) Nej
TfS2013,338
MedhenvisningtilTfS2008,4lagdeSkatterådettilgrund,atdetfranskeSCIvarentransparentenhedhensettil,atdenenkeltedeltagerhæftedepersonligtogsolidariskforsubjektet,enhedenslevetidvarbegrænsettil99år,dervarkunendirektørogingenbestyrelsetilatledesammenslutningenogbegrænsningeriadgangentilatudskiftedeltagerneisammenslutningen.
Holland
Besloten vennootschap metbeperkteaansprakelijkheid (B.V.-aktieselskabs- lignende)
JaTfS2012,425
Skatterådetfandt,atethollandskB.V.efterenaktieombytning,hvorselskabetændredesfraetcoöperatieveGU.A.(derkvalificeredessometselvstændigtskattesubjekt)tiletB.V.stadigvækvaratanseforatværeetselvstændigtskattesubjekt.
Coöperatieve GU.A(anpartsselskabs- lignende)
JaTfS2012,425
Skatterådethenviseriafgørelsentiletbindendesvarforetageti2007,hvorrådetnåedefremtil,atdetpågældendecoöperatieveGU.A.udfraenkonkretvurderingblevansetforetselvstændigtskattesubjektomfattetaffusionsdirektivet(Dir.2009/133/EF)ogdermedABL§36omaktieombytning.
Fondsvoor gemenerekening (FGR)
Nej
TfS2010,155, TfS2011,182
SkatterådetfandtiTfS2010,155,atFGR’etefterdanskrethverkenudgørenselvstændigjuridiskpersonelleretselvstændigtskattesubjekt.Derlagdesvægtpå(i)FGR’etikkehavdenogenjuridiskpersonlighed,menreeltblotadministrationsaftaleoverenpuljeafaktiver.FGR’etkunnederforikkeindgåiretshandler,ogalletransaktionermedaktiverneiFGR’etblevindgåetaf“custodia”niegetnavn,menforindskydersregningogrisiko.(ii)Hæftelsengikivissetilfældeudoverdeoprindeligtindskudte,såledesderikkefuldtudbetodbegrænsethæftelseoverfortredjemand.(iii)FGR’ethavdeingenledelsesmæssigeorganer.(iv)AndeleneiFGR’etvarikkefritomsættelige.(v)FGR’etvarikkeomfattetafUCITS-direktivet.DetfølgerydermereafTfS2011,182,atdekompetentemyndighederiDanmarkogHollanderenigeom,atenlukketFGRskalansesforatværeskattemæssigttransparent.Derkanformentligtikkesluttesmodsætningsvisherfra.
ItalienSocietain accomandita semplice(S.a.S)
NejTfS2011,791
SkatterådetfandtiTfS2011,791,atdetitalienskeS.a.Skansidestillesmedetdanskkommanditselskabogskalansesforskattemæssigttransparent,dakomplementaren(Accomandatario)hæftededirekteogubegrænsetforselskabetsforpligtelserogkommanditisten(Accomandante)alenehæftedeindenforrammerneafdenindbetaltekapital.DaénafdeltagernehæftededirekteogubegrænsetvarderikkegrundlagforatkvalificereselskabetsometselvstændigtskattesubjektihenholdtilSEL§1,stk.1,nr.2,ligesomS.a.S’etikkekunnesidestillesmedandreselskaberellerforeninger,somnævntiSEL§1.
www.magnus.dk © Skat Udland, Oktober 2013 SU 2013, 343
689
Italienskenhed NejTfS2013,267
Sagenomhandlerenitalienskenhed,derinvestererisolcelleanlægmeddanskeaktionærer(2A/S’ereogetP/S).VedvurderingenafomenhedenvaretselvstændigtskattesubjektefterSEL§1,stk.1,nr2blevfølgendelagttilgrund:
(i)kapitalejernehæfterbegrænsetihenholdtilvedtægterne,(ii)fordelingenskerihenholdtilkapitalejernes
indskudbådevedudlodningogvedopløsning,(iii)etadministrationsselskabforestårinvesteringer,(iv)udlodningensstørrelsefastsættesaf
administrationsselskabet,menudgørsomhovedregelmin.90pct.afdefrieegenkapitalreserver,
(v)derudstedesunits(vi)dererlavetselvstændigevedtægter(vii)dererbestemmelseromkringsærskilteorganeri
vedtægterneihenholdtilvedtægterneomkringAdvisoryCommiteepå5medlemmer,somudpegesafgeneralforsamlingen(UnitholdersMeeting)
(viii)fondenerclosed-endedmedenmaximalvarighedpå21år
Skatterådetudtalte,atkriterierneikkeisigselvertilstrækkeligetilatkvalificereenhedensomtransparent,meniogmedatenhedenadministreresafetmanagementcompany,deradministrerer/forvalterselskabet,styrkededetudfaldetafdenkonkretevurdering.EndvidereblevderlagtvægtpådencivilretligebehandlingafenhedeniItalien,ogenhedenblevsåledessidestilletmedentransparentenhed.Afgørelsenindeholderdesudenenopsummeringaftidligereafgørelseromfonde;detdrejersigomTfS2004,341,TfS2007,670,TfS2009,657ogTfS2012,265.
JerseyJerseyPrivate CompanyLimited byShares
JaTfS2008,486
Sagendrejedesigom,hvorvidtdetpågældendesubjektkunneforetageenaktieombytningudenSKATsgodkendelsefraanparterietApStiletJerseyPrivateCompanyLimitedbyShares.Afgørendeherforvarkvalifikationenafdetpågældendesubjekt,fordiABL§36Avedrørerselskaber.UdfraenkonkretvurderingblevdenudenlandskeenhedkvalificeretsometselvstændigtsubjektsvarendetiletdanskApSellerA/S,fordi(i)dervartaleometselskabmedbegrænsethæftelse,(ii)selskabethavdeselvstændigevedtægter,(iii)dervarmulighedforudvidelseafdeltagerkredsen,og(IV)dervarkravomdelingafegenkapitalefterindskuditilfældeaflikvidation.
Close-ended investment companyLtd.
JaTfS2009,282
SelskabetvarunderJersey-lovgivningenet“exemptedcompany”ogdermedikkeindkomstskattepligtigpåJersey.Daingenafdeltagernehæftedepersonligt,daetlikvidationsprovenuitilfældeaflikvidationfordelesefterkapitalandele,ogeftersomkapitalandelenegavrettiludbytte,blevenhedenkvalificeretsometselvstændigtskattesubjekt.
www.magnus.dk© Skat Udland, Oktober 2013SU 2013, 343
690
Luxem- bourg SICAF SIF Ja
TfS2012,296
UdfraenkonkretvurderingblevSICAFSIF’enkvalificeretsometselvstændigtskattesubjekt.Selskabetskullestiftessometselskabmedfastkapitaltilvejebragtvedudstedelseafaktier.Tilaktiernevillederværeknyttetstemme-ogudbytteret,hvorindskydernehæftedemedderesindskud.Skatterådetlagdegrundlæggendevægtpåselskabetsvedtægteroghensigtenmeddetsvirksomhedsudøvelse,menenrækkeandremomenter,dertalerforogimod,eropridsetiafgørelsen.SICAF’enblevsidestilletmedetdanskApSellerA/S.Skatterådetgjordedetdesudenklart,atrådethervedikketogstillingtildesub-fonde,dervartilknyttetSICAF’en.
Fondscommun deplacement (FCPE)
JaTfS2009,657
FCPE’etblevkvalificeretsomenselvstændigskattesubjekt,fordi,(i)dervarbegrænsethæftelse,(ii)overskudblevfordeltiforholdtilinvestorernesindskudtekapital,(iii)vedlikvidationfordeltesprovenuefterindskudtkapital,(IV)derudstedtescertifikatertilinvestorerne,(V)certifikaternehavdesammerettighederogvaromsættelige,(VI)dervarreglerfor,hvaddersketemedkapitalenvedendeltagersudtrædenogFCPE’etaflagdeårsrapport.DesudenhenvisteSkatterådettil(TfS2004,341),hvisforholdhavdemangelighedermeddennesag.
Fondscommun deplacement (FCP)
NejTfS2012,188
SkatterådetbemærkedeiTfS2012,188,atudgangspunkteter,atdeskatteretligereglerlæggersigopafdecivilretligeregler.Detmedfører,atsåfremtenenhedefterdanskcivilretansesforentransparentenhed,såvilenhedenogsåskatteretligtbliveansetforentransparentenhed.Dainvesteringsfondecivilretligt,ifølgerapporten,ikkeerselvstændigeretssubjekter,menentransparentenhed,kandeikkebliveansetsometselvstændigtskattesubjekt,menvilskattemæssigtbliveansetforentransparentenhed.Vedenkonkretkvalifikationafenudenlandskenhed,someromfattetafUCITS-direktivet,skalkvalifikationenfortsatforetagesefterdanskretforatfastslådenskattemæssigebehandlingiDanmark.Skatteministerietbemærkersærligt,atUCITS-direktivetbådeomfatterenhedersomerselvstændigejuridiskeenhederogtransparenteenheder.
Malta Privateexcempt limitedcompany Ja
TfS2011,304
Skatterådetforetogenkonkretvurderingaf,ometholdingselskab(privateexcemptlimitedcompany)varskattepligtigiDanmarkefterSEL§1,stk.6omledelsenssæde.Derhenvistesidennesammenhængtilcirkulærenr.82af29/051997,pkt.2.1.1.Deafgørendekriteriervar,1)atholdingselskabetsdirektørvarhjemmehørendeoghavdefysiskarbejdepåMalta,2)atdirektionsmøderblevafholdtpåMaltaog3)holdingselskabetsinvesteringsstrategifordriftsaktivitetervarrettetmodforholdsandsynliggjortatskefraMalta.
www.magnus.dk © Skat Udland, Oktober 2013 SU 2013, 343
691
Norge Aktieselskab(AS) JaTfS2011,959
Skatterådetfandt,atetnorskABikkevaretUCITSefterABL§19,stk.2,nr.1.TilgengældopfyldteselskabetbetingelserneiABL§19,stk.2,nr.2ogkunnederforkvalificeressometinvesteringsselskabomfattetafABL§19.Skatterådetpointerededesuden,atderhervedikkehavdetagetstillingtildenskatteretligekvalifikationafdeselskaber,sominvesteringsselskabetforetogdetsinvesteringerigennem.
PolenSpólkaKoman- dytowa (kommanditselskab)
NejTfS2010,22
Skatteråderstilleriafgørelsenikketvivlved,omSpólkaKomandytowaerentransparentenhediPolen,mentagerikkedirektestillingtilkvalifikationenafenhedenefterdanskeregler,menladertilimplicitatanseenhedenforetkommanditselskabogdermedtransparentefterdanskeregler.
SpanienSociedadCon Responsa- bilidadLimitada (SL-anpartsselskab)
JaTfS2012,505
Skatterådetafgjordekortfattet,atetspanskSLkansidestillesmedetanpartsselskab,hvorfordenneselskabsformansesforetselvstændigtskattesubjektefterdanskeregler.SelskabetvarderforomfattetafSEL§2,stk.1litra,jf.§1,stk.1.
Stor- britannien
“Umbrellacompany” Ja
TfS2009,777
H1eret“umbrellacompany”medvariabelkapitalogbegrænsetansvaretableretiEnglandogWales.Deterorganiseretmedforskelligeaktieklasser,derhverisærudgørenforeningmedegneinvesteringer.Investortegneraktieridenenkelteaktieklasseogerkunberettigettilatmodtageafkastfradenne.H1eretinvesteringsselskabforkollektivinvesteringiværdipapirer,etUCITSefterRådetsdirektiv85/611/EØF(UCITS-direktivet)ogdermedetselvstændigtskattesubjekt.
Sverige EFTfonde JaTfS2010,742
SEL§1,stk.1,nr.2kunnefindeanvendelsevedvurderingenaf,omtosvenskefonde(EXACTBearogEXACTBull),derbeskattedeseftersvensklovgivning,varselvstændigeskattesubjekter.Fondenevarbeggenon-UCITSfondeogkollektiveinvesteringsfonde.Udfraenkonkretvurderingafdetoplyste(bl.a.vedtægterne)foretagetmedafsætiLigningsvejledningenS.A.1.2varfondeneselvstændigeskattesubjekter.Dentredjefond,EXACTDerivatBear,varenUCITSfondomfattetafABL§19.Derblevikketagetnærmerestillingtilfondensskatteretligekvalifikation.
Danskekommandit- selskaberiSverige Nej
TfS2002,913
Eftersvenskretkvalificeresudenlandske(ogdermeddanske)kommanditselskabersomselvstændigeskattesubjekter.SpørgerønskedederforcreditlempelseforskatbetaltiSverige,hvilkeblevimødekommetmedhjemmeliLL§33.
www.magnus.dk© Skat Udland, Oktober 2013SU 2013, 343
692
Thailand SMBA JaTfS2010,310
SpørgerønskedeatopretteetdanskSMBAmedhjemstediDanmarkbeståendeafgarantikapitalogaktiekapital.KvalifikationenafsubjektetblevforetagetefterSEL§1,stk.1,nr.2.SMBA’etvarkarakteriseretvedselvstændigevedtægter,hvoringenafdeltagernehæftedepersonligtmedendagligledelse.Vedtægternegavadgangtilatudvidemedlemskredsen,ogvedtægternetogstillingtilkapitalenvedlikvidation.Detvarsåledesunderordnet,atselskabsdeltagernehæftedeforoptil100.000kr.afsubjektetsgældsamt,at90pct.afoverskuddetfordeltesligeligtimellemgarantimedlemmerne.Enhedenvarderforatanseforetselvstændigtskattesubjekt.
TysklandGesellschaftmitbeschränkter Haftung(GmbH)
JaTfS2012,188
Iafgørelsensspørgsmål7slogSkatterådetkortfattetfast,atetGmbHihenholdtilSEL§1,stk.1,nr.2ikkeerentransparentenhed,menetselvstændigtskattesubjekthverkenefterdanskeellertyskeregler,fordiGmbH’etminderometdanskselvstændigtskattesubjekt.
Kommanditge- sellschaftauf Aktien(KGaA)
NejTfS2012,83
Skatterådetopstilledeenlisteoverforhold,dertalerforogimodkvalifikationenafenudenlandskenhedsometselvstændigtskattesubjektefterdanskeregler(omfattetafSEL§1,stk.1,nr.2).IsagensondredeSkatterådetmellemetpartnerselskabogetkommanditselskab,hvorpartnerselskabetadskillersigved,atselskabskapitalenskalfølgederegler,dersvarertilreglerneforApS,ogA/S’ere,partnerselskabetskalhaveenfastkapitalogenstruktursvarendetiletaktieselskabs.Skatterådetvurderedeherefter,atKGaA’etsvaredetiletdanskpartnerselskab,somdermedvarentransparentenhed.
ContractualTrustAgreement(CTA) Nej
TfS2012,188
SkatterådethavdeikketidligeretagetstillingtilkvalifikationenafetCTA,derfungerersåledes,atarbejdsgivereharmulighedforatakkumulerepensionsmidlertilarbejdstagereienContractualTrustAgreement(CTA),hvisformålbl.a.eratsikrepensionsmidlerneimodkreditorforfølgning.Pengeneoverføresuigenkaldeligttiletforvaltningsselskab,derovertagerdetjuridiskeejerskab,menhvorarbejdsgiverfortsathardetøkonomiskeejerskaboverfonden.Forvaltningsselskabet(Trustee)garantererarbejdstagernepensionsudbetalingerneitilfældeafarbejdsgiversmanglendebetalingsevne.Skatterådetkonkluderede,atCTA’etikkekansammenlignesmedandrefondsstrukturer,menmåtteudfraenkonkretvurderingværeatanseforentransparentenhed,bl.a.hensettilinvesteringsenhedensbestemteformål,detøkonomiskeejerskabogmedarbejdernesuigenkaldeligerettilafkastet.
www.magnus.dk © Skat Udland, Oktober 2013 SU 2013, 343
693
USA LimitedLiabilityCompany(LLC) Nej
TfS2000,752LR,TfS2011,90,TfS2011,992ogTfS2013,338
TfS2000,752LRdannergrundlagfordeefterfølgendeafgørelser.IsagenblevLLC’etikkeansetforetselvstændigtskattesubjekt,menforenaktieinvesteringjf.PAL§8.OpfattelseneristridmedJensWittendorffsopfattelseiSR-Skat2001,s.133f.SkatterådetnåedefremtilresultatetudfraenkonkretvurderingafinvestorernestilknytningogindflydelseiLLC’etsamtledelsensbeføjelser,enhedensstrukturogvirkemåde.ITfS2011,992togSkatterådetstillingtil,ometLLCkunnekvalificeressometskattesubjektomfattetafSEL§1,stk.1,nr.2eller6.Tildenkonkretevurderingafnr.6togrådetudgangspunktidenjuridiskevejledningC.D.1.1.12ogTfS1984,434DEP,deropregnerkendetegnedekarakteristikaforenhederomfattetafSEL§1,stk.1,nr.6.IoverensstemmelsemedTfS2011,90kvalificeredeSkatterådetLLC’etsomentransparentenhed,fordidenskarakteristikaudfraensamletvurderingmindedemestometdanskpartnerselskab,interessentskabellerkommanditselskab.ITfS2011,90udtalteSkatterådetendvidere,atbegrænsethæftelsepegedeimodetselvstændigtskattesubjekt,hvorimodfraværetafselvstændigeledelsesorganervaretstærktargumentimodetselvstændigtskattesubjekt,hvilketdaogsåblevudfaldetafafgørelsen.MedhenvisningtilTfS2000,752,TfS2011,90ogTfS2011,992hvoralleLLC’erblevkvalificeretsomtransparenteenheder,nåedeSKATfremtilsammeresultatiTfS2013,338,hvorenhedenpåbaggrundaffølgendekriterierblevkvalificeretsomentransparentenhed;dererikkemulighedforatudvideejerkredsentilmereend22deltagere,éndeltagerhæfterubegrænset,fordelingafoverskudvedlikvidationforetagesforholdsmæssigtpåbaggrundafejerandele,selskabetledesafenmanagersomenesteorgan,derafholdesgeneralforsamling,ogenhedenminderometsamejeellerkommanditselskab.
Scorporation Ja
TfS2012,358ogTfS2012,766
MedhenvisningtilafgørelserneTfS2000,752LR,TfS2011,90ogTfS2011,992nåedeSkatterådetiTfS2012,358udfraenvurderingafselskabetsvirkemåde,vedtægterogoplysningeriøvrigtfremtil,atsubjektetskullekvalificeressomenselvstændigskattepligtigenhedefterdanskeregler.Denneopfattelseeristridmedamerikanskret,derkvalificererselskabetsomentransparentenhed.MeddirektehenvisningtilTfS2012,358nåedeSkatterådetfremtilsammeresultatiTfS2012,766udforenkonkretvurdering.Følgendeforholdvarafbetydning:(i)selskabetejedes100pct.afdenpågældende,(ii)derudstedtesselskabsbeviser,somvaromsættelige,(iii)stemmeretvartilknyttetbeviserne,(IV)indskudskapitalenvarlillemedkunenaktieklasse,(V)selskabetsledelsebestodkunafdenpågældendeperson,somforetogesfradenpågældendesbopæl,(VI)selskabsdeltagernehavderettiloverskudsandelogudbytte,somblevbesluttetpågeneralforsamlingen,(VII)regnskabsåretbestemtesafselskabsdeltageren,(VII)selskabethavdeselvstændigevedtægter,(VIII)udgangspunktetvarbegrænsethæftelse,(IX)dervarbegrænsningiantalletafaktionærerog(X)enhedenbehandledessomentransparentenhediUSA.
www.magnus.dk© Skat Udland, Oktober 2013SU 2013, 343
694
Dansk investerings- selskab
JaTfS2008,823
Spørgerønskedesvarpå,ometableringafeninvesteringsforeningmedbegrænsetansvar,somskulleoperereiUSAmedinvesteringilivsforsikringspolicer,efterdanskretvilleblivekvalificeretsometinvesteringsselskab.UdfraenkonkretvurderingfandtSkatterådet,atordlydenafABL§19,stk.2,nr.2ersåbred,atdeomhandledelivsforsikringspolicervaromfattet.EndviderestyrkededetSkatterådetsresultat,atenhedensvedtægtervilleindeholdeenbestemmelseomindløsningsret,hvilketopfyldtkravetom,atandeleneienhedenskulletilbagekøbespåihændehaverensforlangendeafenheden.
Fonde
Land SelskabstypeSelv- stændigt skatte- subjekt
Afgø- relser Noter
Cypern Trust JaTfS2011,270
Skatterådetfandt,atvurderingenafomenenhederenfond/trustafhængeraf,omkapitalenerdefinitivtogeffektivtudskiltfrastifterensformue.Envigtigdelafvurderingenafde2kumuleredebetingelserer,hvorvidtenhedenharenselvstændigbestyrelse/administration,daetsådantledelsesorgansikrerstifterensuafhængighed.Daenhedenvarstiftetpåensådanmåde,atenhedenskapitalvaruigenkaldeligtogdefinitivtadskiltfrastifterensprivateformue,ligesomenhedenansåsforatværeadministreretafetuafhængigtledelsesorgan,kunneenhedensidestillesmedendanskfamiliefond,derefterdanskeregleransesforetselvstændigtskattesubjekt.DafamiliefondenvarbeliggendepåCypern,stilledesderefterfølgendesærligtstrengekravtilstifterensdokumentationaf,atderikkevartaleomenproforma-aftale.
FrankrigFondCommundePlacemantàRisques(FCPR)
NejTfS2007,670
Afgørelsenfastslår,atdeterunderordnetfordetskatteretligekvalificeringefterdanskret,omenhedenbetegnessom“etfællesejerskab”elleret“sameje”.Tilgengældvardetafgørende,hvilkeretligekarakteristika,dervedaftaler,vedtægterm.v.vartillagtsammenslutningenogdennesrelationertilinvestorerne.Centralekarakteristikavarbl.a.deltagerneshæftelsesforhold,kapitalforhold,deltagerkredsenogsammenslutningensforbindelsemeddeltagerkredsen,kriterierforind-ogudtræden,rettentiloverskudellerlikvidationsoverskud.Enbegrænsethæftelsesformeriøvrigtenvæsentligindikationfor,atenhedeneretselvstændigtskattesubjekt.FCPR’etansåsudfradetsvirkemådeogstrukturikkeforetselvstændigtskattesubjektogalenepåbaggrundaffraværetafledelsesorganerienhedenvartilstrækkeligttilikkeatanseenhedenforetselvstændigtskattesubjekt.
www.magnus.dk © Skat Udland, Oktober 2013 SU 2013, 343
695
FondCommundePlacementd'Entreprise(FCPE)
Nej
TfS2009,986,TfS2010,280
ITfS2009,986afgjordeSkatterådet,atetFCPEvarentransparentenhedmedhenvisningtilTfS2007,670ogmedvægtlagtpå,atFCPE’etikkevaromfattetafUCITS-direktivet(85/611/EØF),ikkevaråbenforoffentligheden,atderikkeafholdtesgeneralforsamling,ogmanagement-selskabetsledelsevarkontrolleretafettilsynsrådbeståendeafmedlemmerfraenhedensmoderselskabogmedarbejderrepræsentanter.Selskabetmåttedesudenkunejeaktierimoderselskabetogunits(ejerandele)varbåndlagti5år.ITfS2010,280blevFCPE’etligeledesansetforentransparentenhedmeddirektehjemmeliTfS2009,986,fordienhedenvaropbyggetpåsammemådeogmedsammeformålsomdetomhandledeFCPEiTfS2009,986.
Italien Sub-funds Nej
TfS2012,235ogTfS2012,265
SkatterådetslogiTfS2012,235ogTfS2012,265indledendefast,atdeteroptildanskretatafgørekvalifikationenafetsubjekt.MedhenvisningtilTfS2004,341,TfS2007,670ogTfS2009,657ogdenjuridiskevejledningC.D.1.1.3nåedeSkatterådetudfraenkonkretvurderingfremtil,atdenpågældendesub-fundvarentransparentenhed.Deafgørende,kumuleredemomenterforbedømmelsenvar,atoverskuddetudbetaltestilinvestorerneihenholdtilvedtægterne,fraværetafetselvstændigtledelsesorganiX-fonden(sub-fund),hvorvæsentligebeslutningerblevtruffetafetadministrationsselskabsamtbeskrivelsenafdencivilretligebehandlingafX-fonden.
Jersey Trust NejTfS2012,115
AfgørelsenopstillerSKATsfremgangsmådevedlexfori-vurderingenaftrusts.Derfindesikkeengenereldefinitionaf,hvordanentrustkvalificeres,menderforetagesenkonkretvurderingaf,omkapitalenidenenkeltetrusterdefinitivtogendeligtudskilt.Hvisbetingelserneeropfyldt,viltrustenkunnekvalificeressomentenenfondellerbåndlagtkapitalmedrentenydelsesret.Skatteretligtkvalificeresbåndlagtkapitalikkesometselvstændigtskattesubjekt.Forfondesvedkommendeeksistererderikkeenfastdefinitionafbegrebetidanskret,mendetberorpåenvurderingafkapitalensvarighedoguigenkaldeligeudskillelsefrastifterensformuetilbestemteformål,hvorkapitalenerunderlagtenselvstændigledelseuafhængigafstifteren.Derskelnesmellemen“fixedtrust”ogen“discretionarytrust”,hvorforskellenpåde2ertildelingenafrettighederovertrustenskapital.Idenomhandledetruststilfældevarkapitalenitrustenuigenkaldeligtudskiltfrastifterensformue,fordistifterenikkekunneerklærekapitalentilbagegivettilsig,ligesomstifterenikkekunnebefaletrustensophør.Itilfældeafdebegunstigedesdødtilfaldermidlernebegunstigedesefterlevende,mendebegunstigedeerligeledesbemyndigettilatbestemme,hvemmidlerneskaltilfalde.PåbaggrundherafnåedeSkatterådettildetresultat,atdervartaleombåndlagtkapital,derikapitalejerB’stilfældeskattemæssigtkunnekvalificeressomentransparentenhed.
www.magnus.dk© Skat Udland, Oktober 2013SU 2013, 343
696
Liechten- stein “Foundation” Nej
TfS2011,977
Skatterådetforetogenvurderingaf,omenhedenkunnekategoriseressomenfond.IndenvurderingenslogSkatterådetfast,atderikkefindesnogenfastdefinitionaffondsbegrebet,menvurderingenforetagesudfraenkonkretvurderingafdenpågældendekapitalsreelle,effektiveoguigenkaldeligeadskillelsefrastifterensformueherundervarighedenafde3kriterier.Enhedenblevudfrakriterierneikkekategoriseretsomenfondbl.a.fordistifterensægtefællevarindsatsombegunstiget,ligesomdetafvedtægternefremgik,atstifterenhavdeadgangtilatblivemedlemibestyrelsenogdermedfåindflydelsepåfordelingenafenhedenskapital.Derforkunneenhedenikkesidestillesmedendanskfondogkunnesomfølgeherafikkeansesforetselvstændigtskattesubjekt.Enhedenskapitalkunnehellerikkeansesforatværebåndlagtkapitalefterdanskeregler,fordiderikkevardenfornødneadskillelsemellemstifterogkapitalen.Beskatningenskullederforhenførestilstifteren,derikkevarfuldtskattepligtigiDanmark.
Privatfond NejTfS2008,1010
PrivatfondomhandlendearvogydelseafetlåntilA,derblevansetfor“andenbegunstiget”,hvorfondenfraLichtenstein(G1Stiftung)ikkeansåsforetselvstændigtskattesubjekt,idetfondensmidlerikkevareffektivtoguigenkaldeligtudskiltfrastifterensformueiårene1991-1996.Lånetblevsåledesikkeansetforatværeydetaffonden,menafstifterne,fordifondenikkevaretselvstændigtskattesubjektefterdanskret.
NewZealand Trust Nej
TfS2011,753
ITfS2011,753gentogSkatterådet,atforatenenhedkanansesforenfondellerbåndlagtkapitalmedrentenydelsesret,skalformuenværeendeligt,effektivtoguigenkaldeligtudskiltfrastifterensformuesfære,ligesomstifterenikkeblotformelt,menogsåreeltikkeskullekunneinfluerepåformuensfordelingmv.,hvilketfaktueltikkevartilfældetidengivnesag.Stifterenhavdetidligereindsendtetbindendesvaroghavdehereftertilpassetfondensvedtægter,hvilkenfremgangsmådeherefterblevafvistafSkatterådetmeddenbegrundelse,atstifterenhavdeindflydelsepådenfaktiskeledelseafdetellersuafhængigeledelsesorgan.Fordiledelsesorganetikkevaruafhængigtafstifter,kunneenhedenhellerikkekvalificeressomenselvstændigkapitalenhediformafbåndlagtkapital.
www.magnus.dk © Skat Udland, Oktober 2013 SU 2013, 343
697
Noter1.Jf.BundgaardiSU2002,p.598ff.ogBundgaardiSR-
Skat2006/3,p.223ff.2.Jf.BundgaardiSU2002,p.24.3. Kravet om realitetsfortolkning følger af retspraksis. Se
desudenBundgaardiSU2002,vedtægter,p.5.4.Jf.BundgaardiSkatUdland2002,p.5.SedesudenTfS
2007,670,hvorSkatterådetpåpeger,atdeterderetligekarakteristikaogikkedenblottebenævnelse,derharbe-tydningforkvalifikationen.
5.Derhenvisestilgennemgangeniafsnit3.1.2.6.Derhenvisestilgennemgangeniafsnit3.1.3.7.Jf.TfS2007,670,idet“detafgørende(er),hvilkeretlige
karakteristika der ved aftaler, vedtægter m.v. er tillagtsammenslutningenogdennesrelationertilinvestorerne.”
8. Setil illustrationTfS2008,486,TfS2010,539ogTfS2013,267.
9.TfS2010,742,TfS2012,296,TfS2010,310,TfS2008,486,TfS2010,774,TfS2012,766,TfS2013,267ogTfS2013,503.
10.Jf. TfS 2012, 296 ,Skatteministeriets indstilling og be-grundelse,spørgsmål1.
11.Civilretligtblevenhedendogbehandletsomentranspa-rentenhed,seTfS2008,1260,adspørgsmål2.
12.Derhenvises tilkapitel15 idenbulgarskeCommercialLaw.
13.TfS2009,405,adspørgsmål1.14.TfS2007,670,TfS2012,766,TfS2012,358,TfS2011,
992,TfS2009,986,TfS2011,753ogTfS2011,90.15.TfS2009,657,TfS2009,986,TfS2010,155,TfS2012,
188,TfS2011,959,TfS2010,280ogTfS2010,742.16.ITfS2011,959udtalerSkatterådetfølgende:“Hovedfor-
måletiAA/Serefterdetoplystesåledesatforetagein-vesteringiværdipapirerm.v.viadeudenlandskeenheder,derinvestereriaktierm.v.,oghvorAA/Svilejemindreend10pct.afkapitalen/andelenideinvesteredeenheder.DeterderforSkatteministerietsopfattelse,atderertaleom virksomhed, der består i investering i værdipapirerm.v.,samtatundtagelseniaktieavancebeskatningslovens§19,stk.3ikkefinderanvendelse.”
17.Jf.TfS2009,986,adspørgsmål3.18.DerhenvisestilTfS2009,657,spørgsmål2,derbekræf-
ter,atselskaberomfattetafUCITS-direktiveterinveste-ringsselskaber.
19.TfS2008,486,TfS2009,282,TfS2009,657,TfS2010,310,TfS2012,358,TfS2012,766,TfS2007,670,TfS2012,235,TfS2012,265,TfS2012,296,TfS2013,267ogTfS2013,338.
20.Derhenvises tilTfS2010,310omkvalifikationenafetdanskSMBA.
21.Jf.BundgaardiSU2002,p.5.22.TfS2009,657ogTfS2009,405.23.DerhenvisestilTfS2010,280,ad.Spørgsmål1og4.