Sistema Bancario Nac. y Grupos Financieros
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UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA ESCUELA DE ESTUDIOS DE POSTGRADO MAESTRÍA EN DERECHO MERCANTIL Y COMPETITIVIDAD CURSO: DERECHO BANCARIO Y MERCADOS FINANCIEROS CATEDRÁTICO: MSc. OSCAR ESTUARDO PAIZ LEMUS EXPOSITORES: Luz Elvira Hernández Andrade Juan Francisco Donis TEMA 5: SISTEMA BANCARIO NACIONAL Y GRUPOS FINANCIEROS
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UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA
ESCUELA DE ESTUDIOS DE POSTGRADO
MAESTRÍA EN DERECHO MERCANTIL Y COMPETITIVIDAD
CURSO: DERECHO BANCARIO Y MERCADOS FINANCIEROS
CATEDRÁTICO: MSc. OSCAR ESTUARDO PAIZ LEMUS
EXPOSITORES:
Luz Elvira Hernández Andrade
Juan Francisco Donis Ramírez.
SECCIÓN: B
Guatemala, 13 de marzo de 2013.
TEMA 5:
SISTEMA BANCARIO
NACIONAL Y GRUPOS
FINANCIEROS
INTRODUCCIÓN
La banca, o el sistema bancario, es el conjunto de entidades o instituciones
que, dentro de una economía determinada, prestan el servicio de banco.
Los bancos son organizaciones que tienen como función tomar recursos (dinero)
de personas, empresas u otro tipo de organizaciones y, con estos recursos, dar
créditos a aquellos que los soliciten; es decir, realizan dos actividades
fundamentales: la captación y la colocación.
El sistema bancario guatemalteco ha venido afrontando cambios rápidos y
continuos principalmente en lo relativo a los productos financieros que ofrece, la
administración de los riesgos, tecnología y mejora en la administración de su
liquidez y el fortalecimiento de su solvencia. De esa cuenta, la modernización de la
banca es fundamental para competir con éxito en los mercados crediticios
internos, así como para afrontar los retos de la globalización.
Tomando en cuenta que el sistema bancario se dedica a la intermediación
financiera y a prestar servicios financieros, su aporte al crecimiento de la
producción es muy importante, aunque dicho aporte depende de la cantidad y la
calidad de los servicios suministrados, por lo tanto, el sector bancario es un
valioso complemento de los otros sectores productivos de la economía.
El buen desempeño de un sistema bancario estimula el crecimiento
económico, ya que su impacto positivo se transmite principalmente para movilizar
ahorros, diversificar y administrar adecuadamente los riesgos, reducir los
márgenes de intermediación financiera, ampliar la oferta de servicios financieros y
permitir al mercado valorar a las entidades bancarias de acuerdo con su
desempeño, toda vez que las instituciones bancarias no caigan en riesgo moral:
es decir, la posibilidad de que el agente bancario busque objetivos personales en
detrimento de los intereses de los usuarios del servicio debido al desconocimiento
que éste tenga sobre la situación del banco mismo y el sistema bancario.
En Guatemala, la importancia del sistema bancario está reconocida en la
Constitución Política de la República, en la cual se establece que la Junta
Monetaria, además de tener la función de determinar la política monetaria,
cambiaria y crediticia del país, debe velar por la liquidez y solvencia de dicho
sistema, asegurando la estabilidad y el fortalecimiento del ahorro nacional.
INTERMEDIACIÓN FINANCIERA
Entendemos por intermediación financiera la captación de dinero que hace
una persona individual o jurídica para luego ponerlo en circulación en forma de
préstamos, mutuos, etc. con el propósito de obtener un beneficio por medio del
cobro de intereses, ya sea en favor de la persona propietaria del dinero, en
beneficio del intermediario o de ambos.
La Ley de Bancos y Grupos Financieros en el artículo 3 regula que la
intermediación financiera consiste en la realización habitual, en forma pública o
privada, de actividades que consistan en la captación de dinero, o cualquier
instrumento representativo del mismo, del público, tales como la recepción de
depósitos, colocación de bonos, títulos u otras obligaciones, destinándolo al
financiamiento de cualquier naturaleza, sin importar la forma jurídica que adopten
dichas captaciones y financiamientos.
También puede entenderse como la actividad que realiza un intermediario
que ofrece sus productos, obtenidos a través de recursos propios o ajenos, al
público en general quien lo puede obtener pagando el precio total, o bien diferir el
pago en el tiempo.
De cualquier forma la intermediación financiera es una actividad comercial.
Una actividad mercantil que beneficia a los comerciantes, así como al público en
general. Incluso se debe entender como actividad comercial, las actividades
bursátiles, las bancarias o las de compra y venta de bienes y servicios realizada
por medio de los almacenes comerciales.
Realizar la intermediación financiera, no es más que dedicarse a realizar
actividades comerciales; es proporcionar a los clientes diferentes opciones para
obtener los productos que necesitan para mejorar su condición de vida, por medio
de el préstamo de dinero.
¿Cómo funciona la intermediación financiera?
La intermediación financiera denota la labor que desempeña la persona que
recibe fondos ajenos y, por tanto, es deudor de los depositarios o transferentes de
dichas cantidades que deberán ser devueltas en un período determinado, y que
luego presta las sumas recibidas a terceros respecto de los cuales es acreedor,
generando así un circuito de circulación monetaria en el cual la persona
intermediaria, es en forma independiente deudora y acreedora, es a la vez.
El principal papel de un banco consiste en guardar fondos ajenos en forma
de depósitos, operaciones denominadas de pasivo o pasivas. Los bancos cobran
una serie de comisiones por los distintos servicios que ofrecen a sus clientes,
entre los cuales están: las tarjetas de crédito, posibilidad de descubierto, banco
telefónico, entre muchos otros.
Sin embargo, puesto que el banco puede disponer del ahorro del
depositante, remunera a este último mediante el pago de un interés. Podemos
distinguir varios tipos de depósitos:
a) En primer lugar, pueden materializarse en las denominadas cuentas corrientes:
el cliente cede al banco unas determinadas cantidades para que éste las guarde,
pudiendo disponer de ellas en cualquier momento. Tiempo atrás, hasta adquirir
carácter histórico, estos depósitos no estaban remunerados, pero la creciente
competencia entre bancos ha hecho que esta tendencia haya cambiado de forma
drástica en todos los países occidentales.
b) En segundo lugar, los bancos ofrecen cuentas de ahorro, que también son
depósitos a la vista, es decir, que se puede disponer de ellos en cualquier
momento. Los depósitos y reintegros se realizan y quedan registrados a través de
una cartilla de ahorro, que tiene carácter de documento financiero. La
disponibilidad de este tipo de depósitos es menor que la de las cuentas corrientes
puesto que obligan a recurrir a la entidad bancaria para disponer de los fondos,
mientras que las cuentas corrientes permiten la disposición de fondos mediante la
utilización de cheques y tarjetas de crédito.
c) En tercer lugar hay que mencionar las denominadas cuentas a plazo, en las que
no existe una libre disposición de fondos, sino que éstos se recuperan a la fecha
de vencimiento aunque, en la práctica, se puede disponer de estos fondos antes
de la fecha prefijada, pero con una penalización (la remuneración del fondo es
menor que en el caso de esperar a la fecha de vencimiento).
d) En cuarto lugar, existen los denominados certificados de depósito, instrumentos
financieros muy parecidos a los depósitos o cuentas a plazo fijo; la principal
diferencia viene dada por cómo se documentan. Los certificados se realizan a
través de un documento escrito intercambiable, es decir, cuya propiedad se puede
transferir y negociar en los mercados financieros.
e) Por último, dentro de los distintos tipos de depósitos, los depósitos de ahorro
vinculado son cuentas remuneradas y relacionadas con operaciones bancarias de
activo (es el caso de una cuenta de ahorro vivienda: Las cantidades depositadas
deben utilizarse para un fin concreto, la adquisición de vivienda en este caso).
Los bancos, con estos fondos depositados, conceden préstamos y créditos
a otros clientes, cobrando a cambio de estas operaciones (denominadas de activo
o activas) otros tipos de interés.
Estos préstamos pueden ser personales, hipotecarios o comerciales. La
diferencia entre los intereses cobrados y los intereses pagados constituye la
principal fuente de ingresos.
Los banco, también ofrecen servicios de cambio de divisas, permitiendo que
sus clientes compren unidades monetarias de otros países.
Es así como sólo las sociedades especiales en este caso como lo son los
bancos, están autorizadas para realizar este tipo de intermediación pues, esto no
lo podría realizar una persona individual, porque la intermediación financiera
bancaria únicamente la pueden realizar los bancos debidamente autorizados
conforme le Ley de Bancos y Grupos Financieros.
Antecedentes históricos de la intermediación financiera y, del delito de
intermediación financiera.
El sistema de intercambio o trueque de mercancías impulsó al hombre a
solicitar crédito para sus actividades agrícolas a otras personas, quienes por lo
general eran representantes de la iglesia.
El hecho descrito (el trueque) constituye un caso clásico de intermediación
financiera que ilustra claramente el proceso de captación de recursos monetarios.
Más importante aún es observar que hace 4000 años quedaban definidas las
principales funciones de una intermediaria financiera las cuales fueron: Custodia
de fondos, transferencia de fondos y concesión de crédito.
La intermediación financiera apareció y floreció en diferentes regiones a
medida que las actividades agrícolas o comerciales se fueron arraigando y
generalizando en diferentes partes del mundo.
A través del tiempo surgió la banca moderna con instituciones que ejercen
la intermediación monetaria atendiendo a todo cliente que se acercara en su
mayoría, a título individual. Otras industrias aparte de la netamente financiera,
han dado origen a nuevos sistemas de concesión de crédito de transferencia de
fondos y de uso de medios de pago.
Durante la Época Colonial, en los Estados Unidos surgió el crédito para
compras al detalle como resultado de la escasez de circulante, pero no fue sino
200 años después que se introdujo el concepto de intermediación financiera y
crédito. Por su parte en Guatemala el Decreto Trescientos Quince (315) del
Congreso de la República, “Ley de Bancos” aprobado el cinco de diciembre de mil
novecientos cuarenta y seis, fue el primer cuerpo legal destinado a la regulación y
supervisión del sistema bancario en Guatemala.
El cuerpo legal antes citado, en su único considerando preceptuaba: “Que
es indispensable para el mejor logro de los objetivos fundamentales de la reforma
monetaria y bancaria dictar nuevas normas a las actividades de las instituciones
de crédito y poner a éstas en capacidad de servir con mayor eficacia a los fines de
fomento a la producción y de asegurar los intereses del público acreedor”.
Se puede apreciar del considerando referido, que el espíritu de la Ley de
Bancos era de carácter técnico, regulaba específicamente la actividad de las
instituciones bancarias del país.
La Ley de Bancos, tuvo varias reformas, como cualquier otra ley, pero
ninguna de éstas alteraron el carácter eminentemente técnico de la misma. El
sistema bancario de Guatemala, estuvo regulado por una Ley de Bancos que
interfería poco en su actividad cotidiana, que es el de captar y colocar recursos del
público, al público.
El marco jurídico que regulaba la actividad bancaria en el país se mantuvo
casi estático por casi 52 años. No fue sino hasta 1998 y 1999, que el marco
jurídico que regula la actividad bancaria en el país empezó a sufrir una
transformación drástica, con la creación de la ley de bancos acorde a la realidad
social, para resolver problemas de actualidad que la ley anterior no regulaba como
ejemplo el delito de intermediación financiera.
La ley de referida sufrió reformas que limitaron la actividad bancaria. Las
reformas introducidas obedecieron a una crisis financiera que surgió a finales de
1998 y sus efectos se prolongaron durante los primeros meses del siguiente año.
La crisis provocó la insolvencia de muchas instituciones no reguladas ni
supervisadas directamente por los diferentes regentes del sistema financiero
guatemalteco. La situación provocó que muchos guatemaltecos perdieran no sólo
sus ahorros o gran parte de sus ingresos y sociedades perdieron parte de su
capital.
La pérdida irreparable del dinero provocó que los guatemaltecos afectados,
en lugar de asumir la pérdida como cualquier otra pérdida comercial, empezaron a
exigir del Gobierno un reembolso de su dinero, la persecución penal de los
responsables y la inclusión de normas drásticas que según ellos evitaría que tales
circunstancias se repitieran en el futuro. Guatemala presentaba en ese entonces,
un mercado bursátil pujante. Debido a que la ley de bancos no regulaba a la
intermediación financiera como delito muchos guatemaltecos sufrieron pérdidas en
su patrimonio, y el estado no podía hacer nada para resarcir el daño que se había
causado pues se encuadraba como un caso de estafa y los responsables de estos
daños se ausentaron del país debido a que la ley otorga a estos responsables
medidas sustitutivas contenidas en el código procesal penal pues era un caso de
estafa.
Las personas estaban comprometidas con ese mercado, lo proclamaban y
lo recomendaban a todos cuantos conocían. El mercado bursátil presentaba todos
los elementos necesarios para ser un mercado sólido en el futuro.
Diferentes personas y sociedades acudían a él para obtener recursos del público
sin la necesidad que interviniera una institución bancaria, que en la mayoría de los
casos encarecía la obtención de recursos.
Al inversionista le eran atractivas las altas tasas de interés que ofrecían los
diferentes participantes del mercado bursátil.
La motivación se extendió a todos los rincones del mercado de capitales.
De esta expansión, surgieron diferentes Financieras, que no eran parte de ninguna
de las dos Bolsas de Valores que operaban en el país, pero ofrecían diferentes
productos al público a través de las mismas.
Fueron estas Financieras las que ofrecían tasas de interés, algo fantasiosas
a nuestro parecer, las que hicieron que los “inversionistas” depositaran en ellas
grandes cantidades de dinero, que al principio les rindió los intereses prometidos,
pero que al momento en que las financieras no pudieron hacerle frente a las
obligaciones, retiraran en masa, el dinero invertido, lo que provocó primero
iliquidez de las financieras, la que vino seguida por una insolvencia generalizada.
Esa circunstancia provocó que los inversionistas, que tenían depositado su
dinero en instituciones que operaban al margen de cualquier regulación, exigieran
del Gobierno una reestructuración legislativa, con el objeto de impedir que
semejante atrocidad volviera a ocurrir en Guatemala.
El reclamo popular fue escuchado por el Gobierno central y por el
Organismo Legislativo, quienes reaccionaron en forma impulsiva, introduciendo
reformas drásticas a la Ley de Bancos, decretando la Ley del Mercado de Valores
y Mercancías, creó el Registro del Mercado de Valores y Mercancías.
Dicha postura adoptada por el Gobierno, es opuesta a la naturaleza misma
de la actividad financiera, ya que como se analizara es una actividad comercial. El
Estado no debe intervenir, únicamente debe ser un observador y brindar una
seguridad jurídica a la población.
Las reformas introducidas a la Ley de Bancos estaban contenidas en el
Decreto legislativo veintiséis guión noventa y nueve (26-99) del Congreso de la
República. El decreto mencionado incluyó entre otros, el delito de intermediación
financiera, el que, quedó plasmado en el Artículo ciento tres (103) de la Ley de
Bancos. La figura delictiva impedía un libre desarrollo del mercado financiero.
El delito de intermediación financiera establecía en su artículo 103: Comete
delito de intermediación financiera toda persona individual o jurídica, nacional o
extranjera, que sin estar autorizada expresamente de conformidad con la presente
ley o leyes especiales para realizar operaciones de tal naturaleza, efectúa
habitualmente de forma pública o privada, directa o indirectamente, por sí misma o
en combinación con otras personas individuales o jurídicas, actividades que
consistan en la captación de dinero del público, ya sea mediante recepción de
depósitos, anticipos, mutuos, colocación de bonos, títulos u otras obligaciones,
canalizándolo a negocios de crédito o financiamiento de cualquier naturaleza,
independientemente de la forma jurídica de formalización, instrumentación o
registro contable de las operaciones.
Al analizar la inclusión de un delito dentro de una ley eminentemente
técnica que es cometido por todas aquellas personas que no realizan la actividad
regulada dentro de la ley, a la luz de la técnica jurídica legislativa, se aprecia que
existe una contradicción.
Cabe recordar, que como se dijo con anterioridad, las leyes eminentemente
técnicas se aplican a todas aquellas personas que realizan determinada actividad,
pero en el presente caso los legisladores, incluyeron dentro de la ley que regulaba
la actividad bancaria en el país, un delito que a los únicos que no se le aplicaba
eran a los que realizaban la actividad bancaria. Es decir, las personas que podían
cometer el delito no les aplicaba la Ley de Bancos ya que el delito era claro, “todas
aquellas personas que no estuvieren autorizadas por dicha ley”.
La exposición de motivos del Decreto veintiséis guión noventa y nueve, (26-
99), que es el Decreto que creó la figura delictiva, regula: Debido a que el sistema
bancario del país sufrió un revés debido a la falta de regulación y vigilancia que se
ejerce sobre las instituciones que participan activa y pasivamente en el sistema
bancario, se deduce que la figura delictiva fue creada para evitar un próximo
colapso del sistema financiero del país, y considerando la importancia que
envuelve la solidez que pueda presentar dicho sistema, resulta imperativa la
creación del delito.
En mil novecientos noventa y nueve, la comisión del delito se centraba en la
captación de dinero del público a través de las diferentes formas de poder
formalizar la existencia de deudas con el fin de proporcionar financiamiento de
cualquier naturaleza al público.
En mil novecientos noventa y nueve se consideraban delincuentes a los
comerciantes que ofrecían sus bienes y servicios a los consumidores por medio de
un financiamiento; su actividad comercial estaba limitada, lo que se puede ver
como una violación a su derecho constitucional de ejercer el libre comercio.
Profundizar en analizar las deficiencias técnicas y cuestionables disposiciones que
presentaba aquella figura delictiva no es necesario.
La legislación bancaria que impera en el país en los últimos meses ha
sufrido cambios. El Decreto 315 Ley de Bancos, ya quedó como un cuerpo legal
en la historia, su vigencia fue derogada por el decreto cuatro guión dos mil dos (4-
2002), Ley de Bancos y Grupos Financieros.
La Ley de Bancos (4-2002), que estuvo vigente por un período fugaz,
aproximadamente tres meses, presentaba las mismas deficiencias técnicas que
su antecesora. Incluía dentro de su articulado la figura del delito de intermediación
financiera, en el artículo 85.
La Ley de Bancos y Grupos Financieros fue derogada por el Decreto
diecinueve guión dos mil dos (19-2002), que es la Ley de Bancos y Grupos
Financieros que actualmente regula la actividad bancaria.
Instituciones financieras y su función
Cuando de hace referencia a las instituciones financieras, se habla de los
bancos comerciales. Las asociaciones de ahorro y préstamo, las compañías de
inversión, las compañías de seguros y los fondos de pensión. La contribución más
importante que realizan las instituciones aludidas es el flujo continuo de fondos de
forma relativamente económica o barata, de los fondos que captan de los
ahorradores, para los usuarios finales o inversionistas. La forma usual de captar
dinero, es por medio de algún título de crédito, significando un papel básico en la
transformación de activos financieros.
Las funciones económicas de las instituciones financieras son:
Proporcionar intermediación del vencimiento: es la aceptación de un
préstamo de dinero a corto plazo. Tiene dos implicaciones, la primera es
que proporciona a los inversionistas más alternativas con relación al
vencimiento de sus inversiones, y los prestatarios tienen más alternativas
para la duración de sus obligaciones de deuda; y el segundo, debido a que
los inversionistas son naturalmente renuentes a comprometer fondos por un
período largo, se requerirá que los prestatarios a largo plazo paguen una
taza de interés más alta que los prestatarios a corto plazo.
Reducción del riesgo por medio de la diversificación: consiste en la división
del riesgo, en proporciones significativas, que disminuyan las
probabilidades de fracasar.
Reducción del costo por el proceso de contratación y del procedimiento de
información: son los mecanismos y técnicas empleadas por los
inversionistas financieros que tienen como objetivo comprender la forma de
evaluar una inversión.
Proporcionar un mecanismo de pago: es el de otorgarle a las personas
mecanismos supletorios u opcionales para realizar los pagos, sin la
utilización del papel moneda, es decir, mediante cheques, tarjetas de
crédito, tarjetas de débito, etcétera.
Funciones de intermediación financiera
Las instituciones financieras desarrollan la función de intermediación
financiera, que consiste en el proceso mediante el cual captan los ahorros de las
personas, a un costo o tasa de interés determinada, para luego canalizarlos vía
préstamos o inversiones que les presenten tasas de rendimiento mayores a las
pagadas en la captación.
Desde el punto de vista macro-económico la principal función desarrollada
por estas instituciones es la promover la creación, desarrollo, ampliación de
empresas, ya que al invertir y al otorgar créditos permiten que aquellas personas
que no poseen todos los recursos financieros para poder poner a funcionar,
desarrollar una empresa puedan hacerlo.
Con la intermediación financiera, los ahorros son transferidos hacia las
unidades económicas, que tienen oportunidades para una inversión rentable. En el
proceso los recursos reales se aplican con más efectividad y aumentan la
producción real como un todo para la economía.
Desde el punto de vista micro-económico, proporcionan fuente de
financiamiento a las empresas que además de promover el crecimiento y
desarrollo les permite, por la vía del crédito, solucionar desequilibrio que puedan
sufrir y que pueden ser fortuitos o simplemente no considerados y dependiendo de
la gravedad de los mismos podrían, de no contar con esta alternativa, llevarlos
incluso a la quiebra; ya que hoy en día son muy pocas las empresas que pueden
funcionar sólo con capital propio.
Desde el punto de vista de función social las sociedades financieras,
promueven la creación de empleos, que genera la elevación de las condiciones de
vida, al darles a mayor número de personas, la oportunidad de agenciarse los
recursos que les permitan la adquisición de bienes y servicios que satisfagan sus
necesidades.
Panorama de manejo de activos y pasivos en Instituciones Financieras y sus
innovaciones
Lo principal, es conocer el activo y el pasivo, ya que la naturaleza de los
pasivos dicta la estrategia de inversión a seguir por la institución financiera; ya que
los que se busca es general ingresos por la diferencia entre el retorno que ganan
sobre los activos y el costo de sus fondos, es decir entre el comprar y vender
dinero. El dinero es comprado, mediante la solicitud de depósitos, y se venden
mediante la emisión de préstamos.
Por pasivos de una institución financiera se entiende la cantidad y
distribución en tiempo de los desembolsos que deben ser hechos para satisfacer
los términos contractuales de las obligaciones emitidas.
Tanto la cantidad de desembolso en efectivo, como la distribución en el
tiempo, pueden ser conocidas o inciertas, es decir que queda de la siguiente forma
Cantidad de desembolso de efectivo distribución en el tiempo
Conocida Conocida
Conocida incierta
Incierta Conocida
Incierta Incierta
Debido a la incertidumbre existente entre la distribución en el tiempo y/o en
la cantidad de dinero que se desembolsa, las instituciones financieras debe estas
siempre preparadas para tener el suficiente efectivo para satisfacer las
obligaciones que ha contraído.
En la actualidad, debido a las innovaciones financieras que se han suscitado
en el mundo, se han creado varios cuerpos normativos que tienen como fin el
regular las operaciones y funciones que realizan las instituciones financieras,
dentro de los cuales podemos encontrar las emitidas por El Consejo Económico
de Canadá (The Economic Council of Canada), que clasifica las innovaciones
financieras de la siguiente forma:
Instrumentos para ampliación de mercado: que aumentan la liquidez de los
mercados y la disponibilidad de fondos atrayendo nuevos inversionistas y
proporcionando nuevas oportunidades.
Instrumentos para el manejo de riesgo: que reubican los riesgos financieros
hacia aquellos que les son menos desagradables o que ya han presentado
y por lo tanto se tiene más capacidad de manejo.
Instrumentos y procesos de arbitraje: permiten a los inversionistas y
prestatarios aprovechar las diferencias en costos y retornos entre
mercados, y que reflejan diferencias en la percepción de riesgos así como
de información, grabación y reglamentación.
En realidad en la actualidad lo que se busca con las innovaciones en éste
mercado es el encontrar mecanismos más eficientes para la redistribución de
riesgos, es decir la forma de distribuir el dinero de la forma más adecuada posible,
con la cual se obtengan la mayor cantidad de ganancias y la menor cantidad de
riesgos, entre los cuales están:
1. Volatilidad aumentada de las tasas de interés, inflación, precios de acciones
y tasas de cambio.
2. Avances en las tecnologías de computación y telecomunicaciones.
3. Mayor sofisticación y entrenamiento educativo entre los participantes del
mercado.
4. Competencia de intermediarios financieros.
5. Incentivos para dejar a un lado las reglamentaciones y leyes e impuestos
existentes.
6. El cambio de patrones globales de riqueza financiera.
Delito de intermediación financiera
La legislación guatemalteca no define el término delito. Es por ello que
resulta importante el estudio de la doctrina de los autores para lograr una
definición que pueda ilustrar al lector los diferentes elementos que componen el
delito.
Definir el término delito, según la doctrina, es imperativo. Lo que pretendo
es ilustrar al lector, cómo una nueva conducta realizada por diferentes miembros
de la sociedad llega a ser considerada como delito por los legisladores, y por tal
razón resulta una actividad ilícita, misma que lleva aparejada una pena.
La definición de delito nos ayuda a comprender el cómo, cuándo y por qué
una actividad nace como delito, para ello debemos conocer la teoría jurídica del
delito.
Manuel Ossorio en su diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales
define el término delito de la siguiente manera: El acto típicamente antijurídico,
culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un
hombre y sometido a una sanción penal.
Definición legal del delito de intermediación financiera
La Ley de Bancos y Grupos Financieros en el Artículo 96 regula: “Comete
delito de intermediación financiera toda persona individual o jurídica, nacional o
extranjera, que sin estar autorizada expresamente de conformidad con la presente
ley o leyes especificas para realizar operaciones de tal naturaleza, efectúa
habitualmente en forma pública o privada, directa o indirectamente, por si misma o
en combinación con otra u otras personas individuales o jurídicas, en beneficio
propio o de terceros, actividades que consistan en, o que se relacione con, la
captación de dinero del público o de cualquier instrumento representativo de
dinero, ya sea mediante la recepción de especies monetarias, cheques, depósitos,
anticipos, mutuos, colocación de bonos, títulos u otras obligaciones, incluyendo
operaciones contingentes, destinando dichas captaciones a negocios de crédito o
financiamiento de cualquier naturaleza, independientemente de la forma jurídica
de formalización, instrumentación o registro contable de las operaciones. En el
caso de personas jurídicas son responsables de este delito los administradores,
gerentes, directores y representantes legales…”
Efectos de la comisión del delito de intermediación financiera en el comercio
de Guatemala
En 1999 algunas empresas que se dedicaban a captar el dinero de las
personas que pretendían ahorrar, se ausentaron del país llevándose consigo el
ahorro de muchas personas guatemaltecas, dicho delito no se encontraba
tipificado como una figura especifica por lo que se encuadro en la figura delictiva
de la estafa, pues la esencia de los fraudes punibles reside en elemento interno: el
engaño, que es, la mutación o alteración de la verdad para defraudar el patrimonio
ajeno. Mediante una manipulación o ardid, se procura llega al dominio del activo,
el bien ajeno. La estafa en sí, es una especie del fraude genérico, pero nuestra
legislación adopta el sistema de llamar al delito en general como estafa. Pues
nuestra legislación penal tipifica como estafa quien, induciendo a error a otro,
mediante ardid o engaño, lo defraudare en su patrimonio en perjuicio propio o
ajeno.
Por lo cual uno de los primeros efectos del delito de intermediación financiera
en el comercio de Guatemala es la falta de confianza que tienen las personas para
confiar sus ahorros en cualquier institución financiera.
Como efecto de la comisión del delito de intermediación financiera da como
resultado la creación de instituciones y sistemas financieros
La creación de instituciones y sistemas financieros sólidos es uno de los
factores clave que debe tomarse en cuenta para mejorar la intermediación
financiera en América Latina y Guatemala.
Dichos sistemas e instituciones son indispensables para mejorar el acceso de
más de seis millones de empresas regionales de pequeña y mediana escala a
fuentes de financiamiento formal. Una mejor intermediación financiera puede
hacer de puente entre este importante segmento de la economía de la región,
excluido muchas veces del sistema de financiamiento formal, y las fuentes de
recursos necesarios para promover el desarrollo económico.
Una de las maneras en que se persiguen objetivos de desarrollo es mediante
una gama de intermediarios financieros privados, valiéndose para ello de distintos
instrumentos y mecanismos del mercado financiero.
Las instituciones por medio de las cuales opera incluyen:
• Bancos comerciales que actúan como intermediarios de recursos e instrumentos
a mediano y corto plazo;
• Bancos de desarrollo y de inversión que se desempeñan como intermediarios de
fondos a mediano y largo plazo;
• Instituciones especializadas como compañías de arrendamiento financiero,
valores, financiamiento hipotecario y compañías de financiamiento a
microempresas; y
• Compañías de capital de riesgo y fondos de inversión que proporcionan capital
de riesgo o capital social.
Cuando se trabaja a través de estos intermediarios, se tienen objetivos que
se dividen en dos grupos.
El primero tiene que ver con el intermediario financiero en sí y el segundo
con las empresas pequeñas y medianas a las cuales el intermediario canaliza los
recursos.
Las actividades que se realizan con los intermediarios financieros tienen
como objetivo:
• Fortalecer la capacidad de financiamiento de proyectos del intermediario;
• Mejorar las condiciones de vencimiento del financiamiento que ofrece el
intermediario a la pequeña y mediana empresa;
• Apoyar nuevas iniciativas financieras que amplíen los mercados financieros;
• Diversificar las fuentes de financiamiento del intermediario y su cartera;
• Mejorar las estructuras administrativas y operativas del intermediario, incluyendo
el análisis, la administración y la supervisión de créditos, así como la adopción y la
aplicación de normas de protección medioambiental; y
• Promover el desarrollo institucional y la formulación de nuevos productos
financieros.
Evidentemente, los principales objetivos estriban en promover el desarrollo
de la pequeña y mediana empresa privada en América Latina y Guatemala al
reducir el elevado costo de las operaciones bancarias y otros servicios financieros
que han puesto el financiamiento de proyectos fuera del alcance de pequeños
prestatarios y empresas necesitadas de capital.
¿Qué es un banco?
Un banco es una institución financiera de intermediación que recibe fondos
en forma de depósito de las personas que poseen excedentes de liquidez,
utilizándolos posteriormente para operaciones de préstamo a personas con
necesidades de financiación, o para inversiones propias. Presta también servicios
de todo tipo relacionados con cualquier actividad realizada en el marco de
actuación de un sistema financiero. Así mismo, la literatura financiera define a un
banco como una institución que se encarga de administrar y prestar dinero.
La banca, o el Sistema Bancario, es el conjunto de entidades o instituciones
que dentro de una economía determinada, prestan el servicio de banco. Respecto
de los orígenes de los bancos, desde que existe el hombre como un ser social que
trabaja y adquiere alimentos y bienes para sobrevivir, ha habido intercambios de
estos últimos o de monedas, según correspondiese y según la época. Sin
embargo, no será hasta aproximadamente el siglo XV que se fundará el primer
banco, más precisamente será en 1406 en Génova, Italia, bautizado el banco di
san Giorgio. Vale destacar que los antiguos imperios europeos contaban con
monedas de circulación elaboradas fundamentalmente en metales nobles, pero el
papel moneda como hoy lo conocemos es uno de los tantos inventos asiáticos que
fueron dados a conocer en Occidente tras los viajes de Marco Polo a la China de
tiempos mongoles.
Existen dos tipos de operaciones bancarias, las pasivas y las activas. Las
pasivas, también conocidas en el lenguaje interno como las de captación, son
aquellas a través de las cuales el banco recibe o recolecta dinero directamente de
las personas y que se hacen reales para el banco a través de los depósitos
bancarios. Estos movimientos incluyen las operaciones que se realizan de modo
tangible o virtual en cuentas corrientes, cajas de ahorro y plazos fijos. Las dos
primeras se caracterizan por su movilidad, en tanto la última debe esperar a la
fecha de vencimiento del plazo para hacerse del dinero. Esta última herramienta
facilita al usuario o cliente la posibilidad de contar con un determinado interés
sobre el capital original, el cual suele ser mayor en función del tiempo en el cual
cada individuo deja esos fondos bajo la estructura del banco.
En cambio, las operaciones activas o de colocación permiten ubicar ese
dinero que viene de las pasivas de nuevo en circulación en la economía, a través
de los préstamos a personas o empresas como antes consignábamos. En este
rubro se incluyen tanto los denominados préstamos personales como aquellos
dirigidos a la financiación de un inmueble, conocidos como créditos hipotecarios.
Actualmente y como consecuencia de las necesidades de esta sociedad
globalizada y de consumo en la que habitamos, los bancos se han visto forzados a
ampliar sus servicios y de este modo ampliar así también sus ingresos. Venden
monedas extranjeras, negocian acciones, bonos, ofrecen tarjetas de créditos con
importantes beneficios y premios a los que más consumen, entre otros. Asimismo,
han diversificado su tarea en el marco del complejo sistema financiero moderno,
por lo cual el cliente bancario puede participar de algunas operaciones
anteriormente reservada para especialistas. Entre estas alternativas sobresalen
los fondos comunes de inversión y la operación en bolsa, recomendados para
clientes particulares que buscan asumir el costo de un mayor riesgo financiero con
la posibilidad de lograr un mayor rédito.
Además, las actividades de los bancos modernos han llegado al plano
digital. Al margen de la innovación que representaron los cajeros automáticos y las
terminales de autoservicio en décadas pasadas, los sistemas de banca electrónica
(homebanking) se han convertido en recursos que permiten a los usuarios ganar
tiempo y evitar las demoras surgidas de las múltiples tareas que efectúan los
empleados de estas instituciones. Mediante las plataformas digitales, los clientes
de todo el mundo pueden efectuar gestiones, trabajar con sus cuentas, comprar
moneda extranjera, renovar o modificar sus operaciones a plazo fijo, transferir
fondos, pagar impuestos y servicios y realizar variadas tareas desde el simple
ámbito de una computadora doméstica conectada a Internet.
Clases de bancos
De acuerdo a la naturaleza jurídica, así como al tipo de operaciones y su
enfoque sectorial, las instituciones bancarias pueden ser clasificadas en:
Según el origen del capital:
• Bancos Públicos: El capital es aportado por el Estado.
• Bancos Privados: El capital es aportado por accionistas particulares.
• Bancos Mixtos: Su capital se forma con aportes privados y oficiales.
Según el tipo de operación:
• Bancos Corrientes: Son los mayoristas comunes con que opera el público en
general. Sus operaciones habituales incluyen depósitos en cuentas, caja de
ahorro, préstamos, cobros, pagos y cobros por cuentas de terceros, custodia de
artículos y valores, alquileres de cajas de seguridad, financieras, entre otros.
• Bancos Especializados: Tienen una finalidad crediticia específica.
• Bancos de Emisión: Actualmente se preservan como los bancos oficiales.
• Bancos Centrales: Son las casas bancarias de categoría superior que autorizan
el funcionamiento de entidades crediticias, las supervisan y controlan.
• Bancos de Segundo Piso: Son aquellos que canalizan recursos financieros al
mercado a través de otras instituciones financieras que actúan como
intermediarios.
Se utilizan fundamentalmente para canalizar recursos hacia sectores productivos.
Concepto y antecedentes de los Grupos Financieros
En Guatemala, hasta finales de la década de los años 80, la banca
guatemalteca se caracterizó por estar fuertemente regulada y protegida dentro de
un esquema de represión financiera, lo cual constituyó una limitación para el
desarrollo normal de la economía y la competencia efectiva en el sector financiero.
Para el efecto, la autoridad monetaria fijó tasas de interés aplicables a las
operaciones activas y pasivas, con el fin de estandarizar el spread financiero
(diferencia entre la tasa interés pagada y la cobrada) y regular la competencia,
para asegurar a los banqueros un margen financiero adecuado, sin tener que
competir en el mercado; por otro lado, no asumían ningún tipo de riesgo
cambiario, al existir la obligación de trasladar al Banco de Guatemala la totalidad
de las divisas que adquirían; por lo tanto, los banqueros o accionistas de
entidades financieras obtenían un margen financiero razonable (utilidades), sin
correr mayores riesgos; salvo que, la entidad financiera mostrara una deficiente
administración de su cartera o inadecuado manejo del riesgo crediticio.
Congruente con ese marco regulatorio y protegido, el enfoque de la supervisión en
el sistema financiero se reducía a verificar que las entidades cumplieran con las
disposiciones legales y reglamentarias, restando importancia a la evaluación de
riesgos. Sin embargo, la década de los años 90, se caracterizó por el desarrollo
acelerado del sistema financiero guatemalteco, atendiendo las condiciones
prevalecientes en el entorno mundial, derivado principalmente de la globalización
económica. En virtud de lo cual, para que dicho sistema fuera más eficiente y se
elevara su competitividad, se inició con la liberación de las tasas de interés en
1989, su modernización financiera. Luego, dentro del plan de gobierno de 1990,
en el documento denominado “Política Económica y Social del Gobierno de
Guatemala para el periodo 1991-1996”, se plasmaron los lineamientos a seguir,
por la autoridad monetaria y el gobierno, a corto y mediano plazo; posteriormente,
el 22 de septiembre de 1993 la Junta Monetaria aprobó mediante resolución JM-
647-93, la matriz del Programa de Modernización del Sistema Financiero Nacional,
en la que se establecen los objetivos siguientes:
1. Estabilidad monetaria para el crecimiento y desarrollo económico;
2. Liberación financiera y diversificación de la oferta de productos y servicios
bancarios;
3. Fortalecimiento de la normativa prudencial;
4. Modernización de la supervisión financiera; y,
5. Regulaciones del mercado de valores y capitales.
Las disposiciones emitidas por la Junta Monetaria, con el objeto de darle
libertad a los bancos y entidades financieras para que fijaran las tasas de interés,
se autorizó la constitución de depósitos interbancarios y se flexibilizó la política
cambiaria.
Posteriormente en 1992, dicho órgano autorizó a los bancos del sistema, el
pago de intereses en cuentas de depósitos monetarios y emitió algunas normas
prudenciales con el objeto de reorientar la supervisión hacia un enfoque
preventivo.
Entre los aspectos más relevantes del programa de modernización
indicado, se encuentran disposiciones adoptadas por las autoridades monetarias y
por el Congreso de la República, tendientes a fortalecer dicho sistema y mejorar el
accionar de la Superintendencia de Bancos, a fin de anticipar, prevenir y actuar
oportunamente en corregir situaciones o prácticas que puedan poner en riesgo la
liquidez y solvencia de las entidades financieras bajo su supervisión.
El proceso de liberación financiera suscitado en Guatemala generó también
cambios importantes en las propias instituciones, al diversificar sus operaciones,
modificar la forma de operar y elevar sus niveles de competencia; de esa cuenta,
se pudo identificar, conforme su publicidad, la integración de conglomerados o
corporaciones financieras como parte de un sistema, tal es el caso de los grupos
financieros Industrial, G&T Continental, Banex, Uno, Occidente, Del País y otros.
Cabe destacar también, situaciones importantes como el inicio de fusiones entre
entidades bancarias y el establecimiento de alianzas estratégicas tanto entre
entidades financieras, como de éstas con empresas del sector real de la
economía, tal el caso de Banco Cuscatlán de Guatemala con Ingenio Pantaleón,
S. A. y con Acceso, S. A. (empresa emisora de tarjetas de crédito).
En consecuencia, a partir del año 2001 se promovió la modernización de la
legislación que regula el sistema bancario, para desarrollar un sistema confiable,
solvente, moderno y competitivo, que mediante la canalización del ahorro hacia la
inversión, contribuyera al crecimiento sostenible de la economía nacional, y que de
acuerdo con los procesos de apertura de las economías, fuera capaz de insertarse
adecuadamente en los mercados financieros internacionales.
Para lograr dicho objetivo, se requería de una normativa moderna que les
permitiera seguir desarrollándose para realizar más eficazmente sus operaciones
y de prestar mejores servicios a sus usuarios, tomando en cuenta las tendencias
de globalización y el desarrollo de los mercados financieros internacionales.
De tal forma que, el año 2002 marca un paso importante en la
modernización total del sistema bancario nacional, debido a que después de 55
años de vigencia de la Ley de Bancos, ésta fue derogada totalmente por La Ley de
Bancos y Grupos Financieros, Decreto No. 19-2002 del Congreso de la República,
entre otras que se emitieron en ese año.
Por lo tanto, la referida Ley de Bancos y Grupos Financieros viene a regular
a las entidades bancarias como al grupo que opera alrededor de éste. En tal
sentido, la Ley de Bancos y Grupos Financieros vigentes en Guatemala, define al
Grupo Financiero así:
“Artículo 27. Autorización y organización de Grupo Financiero. Grupo
financiero es la agrupación de dos o más personas jurídicas que realizan
actividades de naturaleza financiera, de las cuales una de ellas deberá ser banco,
entre las cuales existe control común por relaciones de propiedad, administración
o uso de imagen corporativa, o bien sin existir estas relaciones, según acuerdo,
deciden el control común.
La empresa que tenga como accionistas a empresas de distintos grupos
financieros, sin que sea posible determinar cuál de éstas ejerce el control de ella,
formará parte de los grupos con los que deberá consolidarse financieramente, de
conformidad con lo que al respecto indican las normas contables
correspondientes.
Los grupos financieros deberán organizarse bajo el control común de una
empresa controladora constituida específicamente para ese propósito, o de una
empresa responsable del grupo financiero, que será el banco; en este último caso,
conforme la estructura organizativa autorizada por la Junta Monetaria, previo
dictamen de la Superintendencia de Bancos, de acuerdo a la solicitud
fundamentada que para el efecto presenten a ésta los interesados.
Cuando exista empresa controladora, los grupos financieros estarán
integrados por ésta y por dos o más de las empresas siguientes: bancos,
sociedades financieras, casas de cambio, almacenes generales de depósito,
compañías aseguradoras, compañías afianzadoras, empresas especializadas en
emisión y/o administración de tarjetas de crédito, empresas de arrendamiento
financiero, empresas de factoraje, casas de bolsa, entidades fuera de plaza (off
Shore) y otras que califique la Junta Monetaria. Cuando el control común lo tenga
la empresa responsable, los grupos financieros estarán integrados por ésta y por
una o más de las empresas mencionadas anteriormente.
Corresponde a la Junta Monetaria autorizar la conformación de grupos
financieros, previo dictamen de la Superintendencia de Bancos.
Todas y cada una de las empresas integrantes de los grupos financieros
estarán sujetas a supervisión consolidada por parte de la Superintendencia de
Bancos.
Marco jurídico aplicable
La conformación de grupos financieros la encontramos desarrollada en el
Decreto número 19-2002 del Congreso de la República de Guatemala, Ley de
Bancos y Grupos Financieros. De conformidad con el Artículo 1 de dicho decreto,
la referida ley tiene por objeto regular lo relativo a la creación, organización, fusión,
actividades, operaciones, funcionamiento, suspensión de operaciones y
liquidación de bancos y grupos financieros, así como el establecimiento y clausura
de sucursales y de oficinas de representación de bancos extranjeros.
Por su parte, el Artículo 5 de la ley citada, que se refiere al régimen legal,
establece que los bancos, las sociedades financieras, los bancos de ahorro y
préstamo para la vivienda familiar, los grupos financieros y las empresas que
conforman a éstos últimos, y las oficinas de representación de bancos extranjeros
se regirán, en su orden por:
• La ley específica
• La Ley de Bancos y Grupos Financieros
• Las disposiciones emitidas por la Junta Monetaria, es decir los reglamentos que
sirven para desarrollar la Ley de Bancos y Grupos Financieros
• La Ley Orgánica del Banco de Guatemala
• La Ley Monetaria
• La Ley de Supervisión Financiera
• La legislación general de la República
De conformidad con la legislación guatemalteca, existen claras diferencias
entre las acepciones empresa y sociedad, en virtud que en el desarrollo de la Ley
de Bancos y Grupos Financieros los legisladores utilizaron indistintamente dichos
términos.
Al respecto, el Artículo 2 del Código de Comercio de Guatemala establece
lo siguiente: se consideran comerciantes quienes ejercen en nombre propio y con
fines de lucro las actividades de banca, seguros, fianzas, así como a las auxiliares
de las anteriores dentro de las que podemos considerar la bolsa, almacenes
generales de depósito, arrendadoras financieras, empresas de factoraje, etc.
Por su parte el Artículo 3 nos indica que las sociedades organizadas bajo
forma mercantil, tienen la calidad de comerciantes, cualquiera que sea su objeto.
Son sociedades organizadas bajo forma mercantil, exclusivamente las siguientes:
sociedad colectiva, sociedad en comandita simple, sociedad de responsabilidad
limitada, sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones.
Por lo anteriormente indicado, es necesario determinar la diferencia
existente en la legislación en lo referente a la empresa mercantil. Así el Artículo 4
numeral 2 del Código de Comercio de Guatemala, regula como cosas mercantiles
a la empresa mercantil, encontramos su definición en el Artículo 655 que reputa a
la empresa mercantil como un bien mueble; establece que es el conjunto de
trabajo, de elementos materiales de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer
al público, con propósito de lucro o de manera sistemática, bienes o servicios.
Por lo anteriormente anotado, es necesario establecer que de conformidad
con nuestro ordenamiento jurídico las dos acepciones son distintas, considerando
conveniente hacer valer las diferencias entre ambos términos, así:
Sociedad Mercantil Empresa Mercantil
Persona Jurídica Bien inmueble
Tiene patrimonio propio No tiene patrimonio ya que es una cosa
Sujeto a derechos y obligaciones
Existen 5 formas de organización
No puede ejercer derechos y tampoco
contraer obligaciones.
Conjunto de trabajos, elementos
materiales y valores incorpóreos.
Los grupos financieros pueden integrarse por las siguientes empresas:
• Bancos
• Sociedad financieras privadas
• Casas de cambio
• Almacenes generales de depósito
• Compañías aseguradoras
• Compañías afianzadoras
• Empresas especializadas en:
- Emisión y administración de tarjetas de crédito
- Empresas de arrendamiento financiero
- Empresas de factoraje
• Casas de bolsa
• Entidades fuera de plaza o entidades off-shore
• Otras que califique la Junta Monetaria, como por ejemplo las empresas
remesadoras.
Se establece que los grupos financieros deberán organizar las empresas que lo
conforman bajo un control común, el cual puede realizarse a través de:
• Una empresa controladora, que deberá constituirse en Guatemala,
específicamente para ese propósito.
• Una empresa responsable del grupo financiero, que deberá ser el banco, en este
caso lo hará conforme la estructura organizativa solicitada por éste y autorizada
por la Junta Monetaria, previo dictamen de la Superintendencia de Bancos.
Corresponde a la Junta Monetaria autorizar la conformación de grupos financieros,
previo dictamen de la Superintendencia de Bancos
Facultades de las empresas de los grupos financieros
Solamente las empresas que formen parte de un grupo financiero podrán:
• Actuar de manera conjunta frente al público.
• Usar denominaciones iguales o semejantes, imagen corporativa común,
símbolos, identificación visual o identidad visual, que las identifiquen frente al
público como integrantes de un mismo grupo, o bien usar su propia razón social o
denominación.
En todo caso, deberán agregar la expresión “Grupo Financiero” y la denominación
de dicho grupo.
• Usar en su razón social o denominación, en su nombre comercial o en la
descripción de sus negocios, la expresión “Grupo Financiero” u otras derivadas de
dichos términos.
Supervisión de los grupos financieros autorizados para operar en Guatemala
La liberalización de los mercados financieros, su creciente globalización, el
arraigo conceptual y empírico de la banca polifuncional a través de complejas
redes institucionales y la internacionalización que se advierte en la prestación de
los servicios financieros, plantea como uno de los mayores retos de las
autoridades del mundo, la definición de un sistema adecuado de control del
negocio bancario, asegurador y de valores. Es evidente que en la medida en que
se han otorgado mayores espacios para la libertad de mercado y la consolidación
de relaciones cada vez más estrechas entre la banca, los seguros, negocios de
valores, etc, han surgido mayores riesgos que es necesario controlar, cuidando al
propio tiempo que no se produzca un desbalance entre este propósito y el
necesario desarrollo del mercado y sus innovaciones.
La confianza del público en las instituciones financieras se encuentra
cimentada tanto en la competencia profesional que presentan sus
administradores, como en un adecuado desempeño en el mercado, por lo cual, si
dicha confianza no es lo suficientemente fuerte, puede conducir a los usuarios a
percibir un riesgo no dimensionado que al generalizarse se traduzca posiblemente
en una corrida de sus depósitos. Esto nos lleva a la importancia que merece un
sano manejo de las instituciones financieras para el estable desempeño de la
función de intermediación. Las medidas apropiadas que se requieren para este fin
pueden ser divididas en primer lugar las que deben utilizarse en circunstancias
normales antes de que se presente cualquier perturbación en el sistema
financiero, y en segundo lugar, aquellas que han de conducirse si se produce una
crisis.
Los problemas de solvencia que experimentan las entidades que participan
en el sistema financiero, son atribuibles en la mayoría de ocasiones a malas
prácticas bancarias, shocks macroeconómicos, o tal como lo explica la teoría de la
información asimétrica, por problemas de selección adversa y riesgo moral. Sin
embargo, debemos recordar que la mayor preocupación de las autoridades
monetarias respecto a una institución financiera con problemas, no se fundamenta
en saber si se le deja subsistir o no, sino el evaluar, si tal alteración aislada tiene el
potencial de socavar la estabilidad del sistema financiero.
Ante la ocurrencia de crisis financieras, la economía de muchos países se
ha visto sometida a efectos devastadores tanto en lo referente a la confianza en el
sistema financiero, como a la estabilidad de su moneda, crisis en el sistema de
pagos, contracción en la actividad Información asimétrica implica que hay una
distorsión en la calidad y cantidad de información que tiene el mercado. Una de las
partes en la negociación financiera o relación contractual tiene menos información
a su alcance y de menos relevancia que la otra, lo cual implica la toma de
decisiones mal informadas o un negociación bajo términos no ecuánimes.
Cuando se tratan de asuntos sistémicos los riesgos a la confianza en el
sistema financiero y el contagio a instituciones que por lo demás son sólidas, debe
tomarse en cuenta. Mecanismos de seguridad, como préstamos de última
instancia o fondos de protección para el ahorro, de ser mal interpretados pueden
dar lugar a que las instituciones se confíen en dichos respaldos y sobrepasen su
capacidad para asumir compromisos, apalancándose y generando el exceso de
confianza denominado: riesgo moral productiva, y el incremento en los niveles de
inflación y del déficit fiscal por los costos consecuentes. Tales sucesos han
generalizado la necesidad de disponer de instrumentos adecuados que al mínimo
costo, faciliten la sostenibilidad de un sistema financiero y su tolerancia al riesgo.
De esa forma, el interés público queda implícita al velar por que un sistema
financiero no se vea debilitado por el efecto de una crisis financiera, dando la
pauta con ello a estructurar una red funcional de seguridad que incorpore el
fortalecimiento del marco regulatorio, las medidas de saneamiento existentes y
reformas en materia de supervisión.
Por todo esto, el asunto de la vigilancia de los grupos financieros adquiere
cada vez mayor relevancia en especial desde el punto de vista institucional. Esto
es la forma más adecuada como el Estado debe organizarse para actuar eficiente
y coherentemente frente a la nueva realidad de una creciente gama de servicios
financieros, bancarios o no. Dada la globalización de los servicios financieros, la
supervisión de los grupos es un asunto que trasciende y que estamos seguros
debe proveerse mecanismos formales para abordar el asunto. Lo ideal es adscribir
la vigilancia de todo el grupo a una sola entidad como supervisión institucional de
acuerdo a un estándar mínimo de por lo menos los siguientes factores:
• Una estructura clara y alcanzable de responsabilidad y objetivos delimitados por
el gobierno para cada uno de la entidad supervisora existente, contando éstas con
independencia operacional para alcanzar dichos objetivos sin presión política
alguna.
• Recursos adecuados, como: personal, financiamiento y tecnología para cumplir
con los objetivos establecidos, proveídos bajo condiciones que no menoscaben la
autonomía e independencia del entre supervisor.
• Un marco jurídico que establezca estándares mínimos que deben cumplirse y
permitan al supervisor tener la flexibilidad de emitir, administrativamente, normas
prudenciales cuando fuere necesario con el fin de lograr los objetivos trazados y
ejercer juicios cualitativos; que otorgue facultades para recopilar y exigir
información; y, que le otorgue a los supervisores las facultades necesarias para
sancionar, de acuerdo a la infracción incurrida, cuando los requerimientos de
supervisión no están siendo cumplidos.
• Protección legal de responsabilidad personal o institucional a la autoridad o
entidad supervisora por las acciones de supervisión que se adopten en buena fe
en el cumplimiento de sus obligaciones de supervisión.
• Un sistema de cooperación entre entidades supervisoras y de intercambio de
información relevante entre otras agencias estatales u oficiales ya sea locales o
internacionales, responsables de la seguridad y solvencia del sistema bancario.
Esta cooperación debe apoyarse en normas y procedimientos establecidos para la
protección de información confidencial y para asegurar que será utilizada sólo para
aquellos fines relacionados con la supervisión efectiva de las instituciones.
En nuestro ordenamiento jurídico, el Artículo 133 de la Constitución Política
de la República, en su parte conducente establece que la Junta Monetaria tendrá
a su cargo la determinación de la política monetaria, cambiaria y crediticia del país
y velará por la liquidez y solvencia del sistema bancario nacional, asegurando la
estabilidad y el fortalecimiento del ahorro nacional. La Superintendencia de
Bancos, organizada conforme a la ley, es el órgano que ejercerá la vigilancia e
inspección de bancos, instituciones de crédito, empresas financieras, entidades
afianzadoras, de seguros y las demás que la ley disponga.
Con esta cita, vemos que el Estado le asignó el deber de supervisar el
sistema bancario nacional a la Superintendencia de Bancos. La Ley de
Supervisión Financiera, que establece lo relativo al funcionamiento de la
Superintendencia de Bancos, indica, que dicha institución goza de la
independencia funcional necesaria para el cumplimiento de sus fines, debe velar
porque las personas sujetas a su vigilancia e inspección cumplan con sus
obligaciones legales y observen las disposiciones normativas aplicables en cuanto
a liquidez, solvencia y solidez patrimonial que les permita atender oportuna y
totalmente sus obligaciones, y evalúen y manejen adecuadamente la cobertura,
distribución y nivel de riesgo de las operaciones que efectúen, en función de la
protección de los intereses del público que confía en dichas entidades. Vemos
pues que la Superintendencia de Bancos tiene facultades explícitas para velar por
la solvencia y solidez patrimonial de cada una de las instituciones que supervisa.
Para cumplir con su objeto la Superintendencia de Bancos ejercerá,
respecto de las personas sujetas a su vigilancia e inspección, las funciones
siguientes:
• Cumplir y hacer cumplir las leyes, reglamentos, disposiciones y resoluciones
aplicables.
• Supervisarlas a fin de que mantengan la liquidez y solvencia adecuadas que les
permita atender oportuna y totalmente sus obligaciones, y evalúen y manejen
adecuadamente la cobertura, distribución y nivel de riesgo de sus inversiones y
operaciones contingentes.
• Dictar en forma razonada las instrucciones tendientes a subsanar las deficiencias
o irregularidades que encontrare.
• Imponer las sanciones que correspondan de conformidad con la ley
• Ejercer vigilancia e inspección con las más amplias facultades de investigación y
libre acceso a todas las fuentes y sistemas de información de las entidades
supervisadas, incluyendo libros, registros, informes, contratos, documentos y
cualquier otra información, así como a los comprobantes que respaldan las
operaciones de las entidades supervisadas.
• Requerir información sobre cualesquiera de sus actividades, actos, operaciones
de confianza y su situación financiera, sea en forma individual, o cuando proceda,
en forma consolidada.
• Realizar vigilancia e inspección sobre la base de una supervisión consolidada.
• Evaluar las políticas, procedimientos, normas y sistemas de las entidades y, en
general, asegurarse que cuenten con procesos integrales de administración de
riesgos.
• Efectuar recomendaciones de naturaleza prudencial tendientes a que
identifiquen, limiten y administren adecuadamente los riesgos que asuman en sus
operaciones, constituyan las reservas de valuación que sean necesarias para
cubrir el riesgo de irrecuperabilidad y mantengan patrimonio suficiente con relación
a tales riesgos.
• Velar por el cumplimiento de las disposiciones generales emitidas por la Junta
Monetaria que norman las operaciones de confianza.
• Velar por el cumplimiento de las normas emitidas por la Junta Monetaria para
que 56las entidades proporcionen al público información suficiente, veraz y
oportuna sobre sus actividades y su situación financiera, en forma individual y,
cuando corresponda, en forma consolidada.
• Publicar información suficiente, veraz y oportuna sobre la situación financiera de
las entidades sujetas a su vigilancia e inspección, en forma individual o
consolidada.
• Llevar registros de los bancos, sociedades financieras, grupos financieros,
empresas controladoras, empresas responsables, almacenes generales de
depósito, casas de cambio, compañías de seguros, fianzas y otras entidades que,
conforme la ley, estén sujetas a la vigilancia e inspección de la Superintendencia
de Bancos; de los directores, funcionarios superiores y representantes legales de
las entidades referidas, así como de auditores externos, agentes de seguros, y
otros que sean necesarios para el cumplimiento de sus fines.
La función de supervisión que ejerce la Superintendencia de Bancos no
implica, en ningún caso, la asunción de responsabilidades por ésta o por sus
autoridades, funcionarios o personal, por la gestión que realicen las entidades
sometidas a su supervisión, ni garantiza el buen fin de dicha gestión, la que será
siempre por cuenta y riesgo de la propia entidad, de sus administradores y de sus
accionistas.
Calificamos como objetivo fundamental de una supervisión bancaria
efectiva, mantener la estabilidad y confianza en el sistema financiero y reducir el
riesgo de pérdida del público y de otros acreedores; para ello, los supervisores
deben promover y perseguir una disciplina que incentive la eficiencia,
competitividad y la adecuada gestión de las entidades; además, es necesario
fortalecer la vigilancia y la transparencia del mercado financiero.
En lo tocante a los riesgos inmersos, consideramos que en la figura de
grupo financiero, vale la pena enfatizar la importancia de conocer no únicamente
la situación patrimonial de los grupos financieros en forma consolidada, sino la
necesidad que el marco legal permita que la supervisión financiera aborde a los
grupos financieros como entes integrados, analizando la posición consolidada de
éstos, ya que las medidas correctivas previstas en la ley sólo responden al posible
debilitamiento financiero de las empresas individualmente supervisadas, por lo que
la Superintendencia de Bancos se ve inhabilitada para actuar con medidas
dirigidas a un grupo financiero como tal, cuando en el se presentan problemas a
nivel consolidado.
Contenido de la solicitud
• Datos generales de cada uno de los representantes legales de las empresas
interesadas;
• Designación de la persona que representará a los solicitantes para el trámite
respectivo y dirección para recibir notificaciones, designación que deberá recaer
en el representante legal de la empresa controladora o de la empresa
responsable, según corresponda;
• Denominación del grupo financiero;
• Nombre comercial y denominación social de las empresas que integrarán el
grupo financiero;
• Descripción de la estructura organizativa, (propiedad, administración, por
acuerdos o convenios) del grupo financiero a conformar y de la empresa que
ejercerá el control común del grupo;
• Las entidades supervisadas que formen parte de una organización internacional,
además de lo anterior, deberán incluir el nombre de la holding o empresa matriz y
la estructura de la organización;
• Fundamento de derecho en que se basa la solicitud y petición en términos
precisos; (Relativa a la autorización para conformarse como grupo financiero).
Documentos que deben adjuntarse a la solicitud
Las empresas que integrarán el grupo financiero deberán presentar lo
siguiente:
• Copia legalizada del nombramiento de sus representantes legales;
• Certificación del punto de acta del Consejo de Administración en que conste la
decisión de integrar el grupo financiero y de someterlo a la aprobación de la
asamblea general de accionistas;
• Copia legalizada de la escritura de constitución, sus ampliaciones y
modificaciones, así como de sus estatutos, si los tuvieren;
• Copia simple de los proyectos de modificaciones que realizarán a su objeto
social y a otras cláusulas de las escrituras constitutivas, si fuere el caso, con el
propósito de adecuarse a la Ley de Bancos y Grupos Financieros, con motivo de
la creación del grupo financiero;
• Certificación del Secretario del Consejo de Administración o Junta Directiva que
contenga los nombres completos y cargos de los miembros de dichos órganos;
• Currículo vitae actualizado, de cada miembro que integra la Junta Directiva o
Consejo de Administración o administrador único, según sea el caso, así como del
gerente general;
• Listado que contenga los nombres completos del contador, auditor interno y
externo;
• Listado de accionistas de cada una de las empresas que conformarán el grupo
que tengan una participación igual o mayor al 5% del capital pagado, certificado
por el Secretario del Consejo de Administración o Junta Directiva;
• Estados Financieros de cada una de las empresas que integrarán el grupo
financiero referidos al cierre del ejercicio inmediato anterior y al mes anterior a la
fecha de la solicitud; y,
• Cualquier otra información complementaria que consideren de utilidad en
relación con la solicitud.
Los documentos que se presenten a la Superintendencia de Bancos,
deberán entregarse en original y copia simple.
En el caso que el grupo solicitante incluya como parte del mismo una
entidad fuera de plaza, deberá presentar simultáneamente la solicitud para
autorización de funcionamiento de dicha entidad.
Autorización
La Superintendencia de Bancos una vez analizada la información y
documentación presentada por las entidades y estando satisfechos todos los
requisitos, emitirá el dictamen respectivo con el cual trasladará la solicitud a la
Junta Monetaria, para la resolución correspondiente.
Formalización de la conformación del grupo financiero
Para formalizarse plenamente como grupo financiero, las empresas del
grupo deberán presentar a la Superintendencia de Bancos en un plazo de seis
meses posteriores al inicio de la vigencia de la Ley de Bancos y Grupos
Financieros Decreto 19-2002; la documentación siguiente:
• Copia legalizada de las modificaciones realizadas a su objeto social y a otras
cláusulas de las escrituras constitutivas, si fuere el caso, con el propósito de
adecuarse a la Ley de Bancos y Grupos Financieros, con motivo de la creación del
grupo financiero;
• En el caso que la conformación del grupo financiero requiera de empresa
controladora, la documentación que compruebe la constitución, inscripción en el
Registro Mercantil y autorización para operar de la empresa controladora.
• Cuando las entidades supervisadas formen parte de un grupo financiero
internacional, el consentimiento para efectuar intercambio de información
institucional con el supervisor responsable de la matriz o de la holding de dicho
grupo y estados financieros consolidados del mismo, referidos al último ejercicio.
• En el caso de conformar el grupo por medio de empresa responsable, los
convenios, contratos o documentos que le permitan cumplir con lo dispuesto en el
artículo 32 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros Decreto 19-2002, que indica
la constitución de empresa controladora, su objeto social exclusivo será la
dirección, administración, control y representación del grupo financiero, es de
mencionar que cuando la estructura organizativa del grupo financiero no incluya la
constitución de una empresa controladora, el banco como empresa responsable
tendrá las mismas atribuciones.
• En el caso que una entidad fuera de plaza forme parte del grupo financiero, la
autorización de funcionamiento respectiva, así como haber cumplido los requisitos
a que se haya condicionado su autorización.
• Certificación de la resolución de la asamblea general de accionistas de la
decisión para integrarse al grupo financiero.
• Cualquier otra información complementaria que se considere de utilidad en
relación con la formalización del grupo financiero.
La Superintendencia de Bancos después de haber establecido el
cumplimiento de los aspectos anteriores, emitirá la resolución que declare la
formalización plena del grupo financiero y se procederá a su inscripción en el
registro correspondiente conforme lo establece el inciso o) del artículo 3 del
Decreto 18-2002 del Congreso de la República, Ley de Supervisión Financiera.
Conformación de Grupos Financieros en Guatemala
Según la Ley de Bancos y Grupos Financieros, para conformar un grupo
financiero, las personas que lo integran deben realizar operaciones de naturaleza
financiera, entre las cuales debe figurar un banco; pero también las empresas
especializadas en servicios financieros, que tengan como objeto social exclusivo,
emitir y administrar tarjetas de crédito, realizar operaciones de arrendamiento
financiero y de factoraje, u otros que califique la Junta Monetaria, pueden formar
parte de un grupo financiero; así como las empresas de apoyo al giro bancario, las
cuales sin asumir riesgo crediticio alguno, prestan a los bancos servicios de
cajeros automáticos, procesamiento electrónico de datos y otros servicios
calificados por la Junta Monetaria. Todas estas empresas que formen parte de un
grupo financiero están sometidas a supervisión consolidada por parte de la
Superintendencia de Bancos; no obstante, las empresas de apoyo al giro bancario
que no formen parte de un grupo financiero, no están sujetas a la vigilancia e
inspección de la Superintendencia de Bancos, pero están obligadas a proporcionar
a dicho ente supervisor todas las informaciones y reportes periódicos u
ocasionales que éste les requiera, así como permitirle el libre acceso a todas sus
fuentes y sistemas de información para las verificación de informaciones
proporcionadas.
La autorización y organización de grupos financieros, están regulados en el
título III de la referida Ley de Bancos y Grupos Financieros. El artículo 27, a partir
del tercer párrafo establece:
Los grupos financieros deberán organizarse bajo el control común de una
empresa controladora constituida específicamente para ese propósito, o de una
empresa responsable del grupo financiero, que será el banco; en este último caso,
conforme la estructura organizativa autorizada por la Junta Monetaria, previo
dictamen de la Superintendencia de Bancos, de acuerdo a la solicitud
fundamentada que para el efecto presenten a ésta los interesados.
Cuando exista empresa controladora, los grupos financieros estarán
integrados por ésta y por dos o más de las empresas siguientes: bancos,
sociedades financieras, casas de cambio, almacenes generales de depósito,
compañías aseguradoras, compañías afianzadoras, empresas especializadas en
emisión y/o administración de tarjetas de crédito, empresas de arrendamiento
financiero, empresas de factoraje, casas de bolsa, entidades fuera de plaza (Off-
Shore) y otras que califique la Junta Monetaria. Cuando el control común lo tenga
la empresa responsable, los grupos financieros estarán integrados por ésta y por
una o más de las empresas mencionadas anteriormente.
Corresponde a la Junta Monetaria autorizar la conformación de grupos
financieros, previo dictamen de la Superintendencia de Bancos.
Todas y cada una de las empresas integrantes de los grupos financieros
estarán sujetas a supervisión consolidada por parte de la Superintendencia de
Bancos.
Cabe mencionar que la empresa controladora es también conocida como
Holding, esta entidad es propietaria de la mayor parte de las acciones de las otras
empresas que conforman el grupo financiero. Su principal objetivo es controlar la
dirección y administración del grupo financiero en Guatemala. Se puede llegar a
crear una holding con el único objetivo de compartir las políticas de marketing,
finanzas y de gestión, o para crear una gran corporación, aumentando el volumen
de negocios de las empresas sin tener que incurrir en costos adicionales, además
esto permite que cada empresa conserve su marca registrada.
La idea de dejar a los otros negocios como filiales de la controladora y no
del banco es supuestamente reducir el riesgo sistémico; sin embargo, la
contaminación puede llegar a todas por igual.
Con la anterior estructura se obtiene mayor competitividad, información
financiera consolidada, conocer el capital y liquidez del grupo en conjunto.
La Ley de Bancos y Grupos Financieros indica que la empresa controladora
de un grupo financiero debe constituirse, previa autorización de Junta Monetaria,
en forma de sociedad anónima con acciones nominativas; su objeto social
exclusivo es la dirección, administración, control y representación del grupo
financiero; por lo que sólo puede invertir en acciones de las empresas que realizan
operaciones de naturaleza financiera y de apoyo al giro bancario que integran un
grupo financiero y no puede realizar operaciones que sean propias de dichas
empresas.
También establece dicha ley en su artículo 32 que la empresa controladora
es la encargada de velar porque las empresas integrantes del grupo financiero
cumplan con las disposiciones de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, en lo
relativo a grupos financieros y con las que sobre esta materia emita la Junta
Monetaria, sin perjuicio de la responsabilidad que cada una de las empresas del
grupo tiene respecto al cumplimiento de las disposiciones indicadas.
La fusión de empresas controladoras y la incorporación o separación de
una empresa al o del grupo financiero, se harán con la autorización de Junta
Monetaria, previo dictamen de la Superintendencia de Bancos de Guatemala; y, la
participación de la empresa controladora en las empresas del grupo financiero
debe ser mayor al 50% del capital pagado de cada una de éstas, para el control
efectivo de la misma.
Por otra parte, la Ley contempla que solamente las empresas que
conforman un grupo financiero, pueden actuar en forma conjunta frente al público;
usar denominaciones iguales o semejantes, imagen corporativa común, entre
otras; y usar en su razón social o denominación, nombre comercial o descripción
de sus negocios, la expresión “Grupo Financiero”.
Es importante comentar que en la práctica pueden existir grupos financieros
de hecho, lo que quiere decir que existe relación de afinidad y de intereses que
permiten deducir la existencia de control común entre empresas como, realización
de actividades propias de un grupo financiero; presencia común de accionistas,
miembros de consejos de administración o de juntas directivas y funcionarios
principales; otorgamiento de créditos compartidos por montos significativos, en
relación con el patrimonio del prestatario o sin garantías adecuadas; posibilidad de
vetar negocios; asunción frecuente de riesgos compartidos. En este caso, la Ley
de Bancos y Grupos Financieros contempla en su artículo 27 la presunción de la
existencia de grupos financieros. En este sentido, la Superintendencia de Bancos,
una vez agotado el debido proceso, deberá declarar la existencia de un grupo
financiero de hecho, el cual estará obligado a conformarse como tal, de acuerdo
con la Ley de Bancos y Grupos Financieros, en un plazo de seis meses a partir de
la fecha de notificación, plazo que puede prorrogarse por una sola vez, a solicitud
justificada de los interesados.
Por otra parte, cuando la estructura organizativa del grupo financiero no
incluya una empresa controladora, dentro del grupo financiero, el banco tendrá la
función de empresa responsable y tendrá las mismas atribuciones de la empresa
controladora antes indicadas.
Operaciones de Grupos Financieros en Guatemala
De conformidad con el artículo 46 de la Ley de Bancos y Grupos
Financieros, el inciso b) indica que la Junta Monetaria reglamentará las
operaciones que podrán efectuar entre sí, las empresas que conforman grupos
financieros; de igual forma, el inciso c) establece que la Junta Monetaria
determinará las operaciones y servicios incompatibles con el negocio financiero.
En este sentido, la Junta Monetaria aprobó la resolución JM-180-2002, que
tiene por objeto regular las operaciones financieras y/o de prestación de servicios
que pueden efectuar las empresas del grupo financiero entre sí. El artículo 2 de
dicho reglamento indica:
“Artículo 2. Operaciones financieras y/o de prestación de servicios. Las
empresas del grupo financiero podrán realizar entre sí las operaciones financieras
y/o de prestación de servicios que sean de su giro normal y que respondan a su
naturaleza, para lo cual deberán observar lo siguiente:
a) Las tasas de interés que se pacten o cobren para las operaciones financieras
activas no deberán ser menores al promedio ponderado de las tasas de interés
cobradas en los diez créditos de mayor monto, concedidos a personas que no
formen parte del grupo financiero y que no sean vinculadas a ninguna de las
empresas que conforman dicho grupo.
En ningún caso la empresa que otorgue el financiamiento podrá condonar
los intereses a que se refiere el párrafo anterior. Este tipo de financiamiento
deberá ser aprobado por el Consejo de Administración, Junta Directiva, o quien
haga sus veces, de la empresa que lo otorga.
En las operaciones financieras pasivas, según la naturaleza de la
operación, no se podrá pactar ni pagar una tasa de interés mayor al promedio
ponderado de las tasas pagadas a los diez principales depositantes, en el caso de
los bancos, o inversionistas, en el caso de las demás empresas del grupo, que no
formen parte del grupo financiero y que no sean vinculadas a ninguna de las
empresas que conforman el grupo financiero.
En ningún caso los bancos y sociedades financieras podrán pagar a otra
empresa del grupo tasas de interés pasivas mayores o iguales que la menor tasa
de interés activa cobrada por el financiamiento a esa misma empresa;
b) El monto y plazo del financiamiento deberán otorgarse conforme al destino y a
la capacidad de pago de la entidad financiada y en condiciones similares a las
otorgadas a terceros. Para el efecto, la entidad que financia deberá contar con
información detallada de las fuentes de generación de recursos de la entidad
financiada, que demuestre que dicha empresa se encuentra en capacidad de
reembolsar el financiamiento y de cumplir con sus condiciones;
c) Las garantías requeridas deberán ser suficientes para respaldar los
financiamientos que hubieren otorgado una o varias de las empresas del grupo
financiero. En el caso de las garantías reales, éstas deberán estar adecuadamente
valuadas, legalmente perfeccionadas y constituidas a favor de quien concede el
financiamiento. Las garantías requeridas deberán llenar los requisitos aplicados a
financiamientos similares otorgados a personas que no formen parte del grupo
financiero y que no sean vinculadas a ninguna de las empresas que conforman
dicho grupo;
d) Las comisiones y otros cargos por operaciones financieras o por prestación de
servicios deberán ser iguales, y en condiciones similares a los cobrados a
personas que no formen parte del grupo financiero y que no sean vinculadas a
ninguna de las empresas que conforman dicho grupo;
e) Las empresas del grupo financiero podrán participar en contratos de
fideicomiso, excepto en aquellos en los que las operaciones que se deriven de los
mismos causen un perjuicio financiero al fiduciario o a alguna de las empresas del
grupo financiero, o que se eluda la normativa prudencial; y,
f) La concesión de financiamiento directo o indirecto a las compañías
aseguradoras y afianzadoras se podrá realizar siempre que no sea para cubrir las
inversiones que deben mantener para respaldar las reservas técnicas y
matemáticas o el capital mínimo y las reservas obligatorias de capital de dichas
empresas”.
Por último, el referido reglamento indica que los casos no previstos, serán
resueltos por la Junta Monetaria.
¿Qué es la empresa controladora?
El marco legal y reglamentario de la empresa controladora, lo encontramos
en el Artículo 32 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros y en la resolución de
la Junta Monetaria JM-284-2002, reglamento de funciones de la empresa
controladora de un grupo financiero. La empresa controladora, de conformidad con
la citada ley, deberá constituirse como sociedad anónima cuyo objeto social
exclusivo será la dirección, administración, control y representación de un grupo
financiero. El reglamento establece como sus funciones las siguientes:
• Ejercer la dirección, administración, control y representación del grupo financiero.
• Velar porque las empresas del grupo financiero cumplan con las disposiciones
contenidas en el Decreto número 19-2002 del Congreso de la República, Ley de
Bancos y Grupos Financieros, relativas a grupos financieros.
• Hacer que se mantengan permanentemente por lo menos el monto legal mínimo
de patrimonio, tanto en forma consolidada como individual para cada uno de sus
miembros.
• Remitir a la Superintendencia de Bancos los acuerdos, pactos, convenios y
contratos que celebren entre sí las empresas del grupo financiero, dentro de los
diez días hábiles contados a partir de la fecha de celebración.
• Presentar, a la Superintendencia de Bancos, los estados financieros de las
empresas que integran el grupo financiero, dentro de los plazos establecidos. A
dichos estados financieros deberá adjuntar las respectivas hojas de consolidación
con los ajustes y eliminaciones, así como cualquier otro tipo de información que el
órgano de supervisión le requiera.
• Informar a la Superintendencia de Bancos sobre su disolución, la cual deberá
realizarse de conformidad con las disposiciones legales aplicables.
Se infiere que el principal objetivo de la empresa controladora no consiste
en invertir, sino en controlar las empresas que conforman el grupo, con el único
objetivo de compartir las políticas de mercadeo, finanzas y de gestión, o para crear
una gran corporación aumentando el volumen de negocios de las empresas.
Además, permite que cada entidad conserve sus estructuras; porque se
encuentran separadas legalmente de las empresas que ejercen el control común.
La empresa controladora o la empresa responsable debe consolidar
mensualmente los estados financieros de las empresas que integran el grupo
financiero y hacer que se mantengan permanentemente por lo menos el monto
legal mínimo de patrimonio, tanto en forma consolidada como individual para cada
uno de sus miembros, en caso de deficiencias patrimoniales dentro del proceso de
consolidación de los estados financieros de las empresas que lo conforman
deberán ser subsanadas por éstas. En caso de no ser regularizada la deficiencia
es causal suficiente para la disolución total de la empresa deficitaria de que se
trate, lo anterior lo encontramos regulado en los Artículos 68, 69 y 70 del Decreto
número 19-2002 del Congreso de la República, Ley de Bancos y Grupos
Financieros.
La Ley no es clara, ya que no establece si la empresa controladora o en su
caso la empresa responsable, en este último caso el banco, es subsidiaria y
solidaria frente a las obligaciones contraídas por cada una de las empresas que
conforman un grupo financiero, en el sentido de poder demandar indistintamente a
cada una de ellas. El Código Civil, Decreto Ley 106, en el que encontramos la
regulación sobre el derecho de obligaciones, específicamente en el Artículo 1353,
establece que la solidaridad no se presume, debe ser expresa por convenio de las
partes o por disposición de la ley. La solidaridad expresa podrá pactarse aunque
los acreedores o deudores no se obliguen del mismo modo ni por plazos, ni
condiciones iguales. En este sentido consideramos que no existe posibilidad legal
que una persona pueda dirigirse a deducir responsabilidades en un momento
determinado contra el grupo financiero en su conjunto, o bien en contra de
cualquier de las empresas que lo conforman. Lo anterior sustenta la
recomendación de regular el reconocimiento de la personalidad jurídica del grupo
financiero.
Constitución de una empresa controladora
Si no fuera el banco, deberá constituirse una empresa controladora en
forma de sociedad anónima con acciones nominativas y observar lo establecido en
la Ley. Su objeto social exclusivo será la dirección, administración, control y
representación del grupo financiero.
En ningún caso la empresa controladora podrá participar en el capital de
una empresa de naturaleza diferente de las empresas que integran los grupos
financieros y empresas de apoyo al giro bancario, de conformidad con la Ley de
Bancos y Grupos Financieros Decreto 19-2002.
La empresa controladora deberá velar porque las empresas integrantes del
grupo financiero cumplan con las disposiciones de la Ley, relativas a grupos
financieros, y con las que sobre esta materia emitirá la Junta Monetaria. Lo
anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que cada una de las empresas
miembros del grupo tienen respecto del cumplimiento de las disposiciones
indicadas.
Cuando la estructura organizativa del grupo financiero no incluya la
constitución de una empresa controladora, el banco como empresa responsable
del grupo tendrá las mismas atribuciones y obligaciones de la empresa
controladora, establecidas en el párrafo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad
que cada una de las empresas miembros del grupo tienen respecto del
cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Bancos y Grupos
Financieros Decreto 19-2002.
La Junta Monetaria otorgará o denegará la autorización para la constitución
de la empresa controladora. No podrá otorgarse la autorización para la
constitución de la empresa controladora sin dictamen previo de la
Superintendencia de Bancos. El testimonio de la escritura constitutiva junto con la
certificación de la resolución que para el efecto haya emitido la Junta Monetaria,
se presentarán al Registro Mercantil, quien con base en tales documentos
procederá, sin más trámite, a efectuar su inscripción definitiva.
El trámite de esta autorización, y todo lo relativo a la escritura social,
impedimentos, consejo de administración y gerencia, títulos de acciones y
transferencia de acciones, se regirán por las disposiciones que regulan a los
bancos, en lo aplicable.
La Superintendencia de Bancos, a costa de los interesados, ordenará la
publicación en el diario oficial y en otro de amplia circulación en el país, de las
solicitudes de autorización que le presenten, incluyendo los nombres de los
organizadores y accionistas, a fin de que quien se considere afectado pueda hacer
valer sus derechos ante la autoridad competente.
La empresa controladora deberá mantener una participación accionaria de
más del cincuenta por ciento (50%) del capital pagado en cada una de las
empresas del grupo que le permita el control efectivo de la misma.
Los accionistas de las empresas que integren un grupo financiero podrán
canjear su participación accionaria en las demás empresas que conforman el
grupo financiero, por acciones de la empresa controladora o, en su caso, de la
empresa responsable.
Régimen de empresas especializadas en servicios financieros y empresas de
apoyo al giro bancario.
Las empresas especializadas en servicios financieros, que sean parte de
grupos financieros estarán sometidas a supervisión consolidada por parte de la
Superintendencia de Bancos.
Cada una de estas empresas deberá tener como objeto social exclusivo,
uno o más de los siguientes:
• Emitir y administrar tarjetas de crédito;
• Realizar operaciones de arrendamiento financiero;
• Realizar operaciones de factoraje; u,
• Otros que califique la Junta Monetaria, previo dictamen de la Superintendencia
de Bancos.
Régimen de empresas especializadas en Servicios Financieros
El Decreto número 19-2002 del Congreso de la República, establece que
cuando las empresas especializadas en servicios financieros formen parte de un
grupo como lo regula la Ley de Bancos y Grupos Financieros deberán tener como
objeto social exclusivo uno o más de los siguientes:
• Emitir y administrar tarjetas de crédito
• Realizar operaciones de arrendamiento financiero
• Realizar operaciones de factoraje
• Otras que califique la Junta Monetaria, como por ejemplo las empresas
remesadoras.
También se establece que únicamente estarán sujetas a vigilancia e
inspección por parte de la Superintendencia de Bancos, cuando formen parte de
un grupo financiero, en caso contrario tienen como única obligación proporcionar
cualquier informe ocasional o periódico que ésta les requiera; así como permitir
que se verifiquen sus fuentes y sistemas de información en relación a las
empresas a las cuales presten sus servicios y que formen parte de un grupo.
Podemos concluir que en el caso de las empresas especializadas en
servicios financieros, no se regula una forma de organización mercantil específica,
por lo que pueden optar por cualquiera de las que establece el Artículo 10 del
Código de Comercio de Guatemala: sociedad colectiva, sociedad en comandita
simple, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima y sociedad en
comandita por acciones.
Es importante resaltar que la sociedad anónima es la única forma de
organización mercantil donde se requiere para su formación y autorización un
capital inicial pagado mínimo de cinco mil quetzales (Q5,000.00). Consideramos
que este valor no corresponde a un requerimiento patrimonial real para estas
empresas cuando formen parte de un grupo financiero; resulta necesario proponer
un valor de referencia del mínimo de capital para estas entidades, con base en la
naturaleza de sus actividades y los riesgos que representen a cada una de ellas.
La recomendación consiste en establecer explícitamente la normativa legal
sobre las empresas de emisión y administración de tarjetas de crédito, empresas
de arrendamiento financiero, y empresas de factoraje, en la que se regule un
capital mínimo, como un monto básico de capital para el acceso de las empresas
especializadas en servicios financieros, de tal significación que permita asegurar
razonablemente sus obligaciones.
Definición Legal
El Artículo 36 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, hace mención de
este tipo de empresas, señalando lo siguiente:
“ARTICULO 36. Empresas especializadas en servicios financieros. Las
empresas especializadas en servicios financieros, que sean parte de grupos
financieros, estarán sometidas a supervisión consolidada por parte de la
Superintendencia de Bancos. Cada una de estas empresas deberá tener un objeto
social exclusivo dentro de los siguientes:
1. Emitir y administrar tarjetas de crédito;
2. Realizar operaciones de arrendamiento financiero;
3. Realizar operaciones de factoraje; o,
4. Otros que califique la Junta Monetaria, previo dictamen de la
Superintendencia de Bancos.
ARTICULO 37. Financiamiento de operaciones. Las empresas a que se refiere
el artículo anterior podrán financiar sus operaciones con recursos provenientes de
su propio capital, de crédito bancario y de la creación y colocación de títulos
valores en oferta pública bursátil, siempre que los mismos no sean susceptibles de
redención anticipada, que sean creados en serie y que los títulos tengan las
mismas características cuando formen parte de la misma serie, y otras fuentes de
financiamiento que sean autorizadas por la Junta Monetaria.
Empresas de apoyo al giro bancario
De conformidad con lo regulado en el Artículo 38 de la Ley de Bancos y
Grupos Financieros, son aquellas que sin asumir ningún riesgo crediticio, prestan
a los bancos servicios de cajeros automáticos, procesamiento electrónico de datos
y otros servicios calificados por la Junta Monetaria.
En el Artículo 27 de la ley en mención, se establecen las empresas que
pueden forman parte de un grupo financiero, no incluyendo dicho artículo a las
empresas de apoyo al giro bancario. Es importante considerar que la misma ley
las excluye de cualquier riesgo crediticio.
Por lo anterior, se infiere que deben ser tenidas como empresas que
únicamente prestan un servicio de apoyo a las actividades financieras que
desarrollan los grupos, no formando parte de éstos.
Tanto en las empresas especializadas como en las de apoyo al giro
bancario no existe una legislación específica que regule su organización y
funcionamiento para establecer las reglas bajo los cuales habrán de operar, así
como la protección de los intereses de quienes realicen operaciones con ellas,
cuando no formen parte de un grupo financiero.
Definición Legal, establecida en la Ley de Bancos y Grupos Financieros
ARTICULO 38. Empresas de apoyo al giro bancario. Las empresas de
apoyo al giro bancario son aquellas que, sin asumir riesgo crediticio alguno,
prestan a los bancos servicios de cajeros automáticos, procesamiento electrónico
de datos u otros servicios calificados por la Junta Monetaria, previo dictamen de la
Superintendencia de Bancos. Las inversiones de la empresa controladora o del
banco en empresas de apoyo al giro bancario serán autorizadas por la Junta
Monetaria, previo dictamen de la Superintendencia de Bancos, y la empresa
controladora o el banco, en su caso, deberá consolidar la información financiera
de las empresas de apoyo al giro bancario dentro de sus estados financieros, de
conformidad con las normas contables correspondientes.
Artículos relacionados con las Empresas de apoyo al giro bancario
ARTICULO 39. Normas contables, de información y auditoría externa.
La Junta Monetaria deberá normar de manera general las operaciones contables,
la información que deberá divulgarse al público y los requisitos mínimos que
deben incorporarse en la contratación y alcance de las auditorías externas de las
empresas a que se refiere el presente capítulo; asimismo, que los auditores
externos estén debidamente inscritos en el registro que para el efecto lleve la
Superintendencia de Bancos.
ARTICULO 40. Régimen Especial. Las empresas a que se refiere el
presente capítulo, que no formen parte de un grupo financiero, no estarán sujetas
a la vigilancia e inspección de la Superintendencia de Bancos; sin embargo,
estarán obligadas a proporcionar a dicho órgano supervisor todas las
informaciones y reportes periódicos u ocasionales que éste les requiera.
Asimismo, estarán obligadas a permitir a la Superintendencia de Bancos el libre
acceso a todas sus fuentes y sistemas de información para que ésta pueda
verificar las informaciones proporcionadas por ellas mismas, por un banco o por
empresas que formen parte de grupos financieros a los cuales les presten
servicios”.
Operaciones y servicios de los Bancos
Para efecto de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, la denominación de
banco, comprende a los bancos constituidos en el país y a las sucursales de
bancos extranjeros establecidos en el mismo.
El diccionario de términos bancarios del Grupo Banco Popular Español,
define al Banco como: “establecimiento público o privado autorizado para ejercer
la actividad económica que genéricamente consiste en la intermediación financiera
de depósitos, es decir, la obtención de depósito o pasivo para destinarlos a fines
de préstamos. Las entidades bancarias se organizan como sociedades anónimas.”
De conformidad con el artículo 86 del Código de Comercio, la sociedad
anónima es la que tiene el capital dividido y representado por acciones. La
responsabilidad de cada accionista está limitada al pago de las acciones que
hubiere suscrito.
Los bancos autorizados conforme a la Ley de Bancos y Grupos Financieros
podrán efectuar las operaciones en moneda nacional o extranjera y prestar los
servicios siguientes:
a) Operaciones pasivas:
1. Recibir depósitos monetarios;
2. Recibir depósitos a plazo;
3. Recibir depósitos de ahorro;
4. Crear y negociar bonos y/o pagarés, previa autorización de la Junta
Monetaria;
5. Obtener financiamiento del Banco de Guatemala, conforme la ley orgánica
de éste;
6. Obtener créditos de bancos nacionales y extranjeros;
7. Crear y negociar obligaciones convertibles;
8. Crear y negociar obligaciones subordinadas; y,
9. Realizar operaciones de reporto como reportado.
b) Operaciones activas:
1. Otorgar créditos;
2. Realizar descuento de documentos;
3. Otorgar financiamiento en operaciones de cartas de crédito;
4. Conceder anticipos para exportación;
5. Emitir y operar tarjeta de crédito;
6. Realizar arrendamiento financiero;
7. Realizar factoraje;
8. Invertir en títulos valores emitidos y/o garantizados por el Estado, por los
bancos autorizados de conformidad con esta ley o por entidades privadas. En el
caso de la inversión en títulos valores emitidos por entidades privadas, se
requerirá aprobación previa de la Junta Monetaria;
9. Adquirir y conservar la propiedad de bienes inmuebles o muebles, siempre
que sean para su uso, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 6 anterior;
10. Constituir depósitos en otros bancos del país y en bancos extranjeros; y,
11. Realizar operaciones de reporto como reportador.
c) Operaciones de confianza:
1. Cobrar y pagar por cuenta ajena;
2. Recibir depósitos con opción de inversiones financieras;
3. Comprar y vender títulos valores por cuenta ajena; y,
4. Servir de agente financiero, encargándose del servicio de la deuda, pago de
intereses, comisiones y amortizaciones.
d) Pasivos contingentes.
1. Otorgar garantías;
2. Prestar avales;
3. Otorgar fianzas; y,
4. Emitir o confirmar cartas de crédito.
e) Servicios:
1. Actuar como fiduciario;
2. Comprar y vender moneda extranjera, tanto en efectivo como en
documentos;
3. Apertura de cartas de crédito;
4. Efectuar operaciones de cobranza;
5. Realizar transferencia de fondos; y,
6. Arrendar cajillas de seguridad.
La Junta Monetaria podrá, previa opinión de la Superintendencia de
Bancos, autorizar a los bancos a realizar otras operaciones y prestar otros
servicios que no estén contemplados en esta ley, siempre y cuando los mismos
sean compatibles con su naturaleza.
CONCLUSIONES
El buen desempeño de un sistema bancario estimula el crecimiento
económico, su impacto positivo se transmite principalmente; para movilizar
ahorros; diversificar y administrar adecuadamente los riesgos; reducir los
márgenes de intermediación financiera; ampliar la oferta de servicios
financieros; monitorear el manejo administrativo de las corporaciones
usuarias de financiamiento; y, permitir al mercado valorar a las entidades
bancarias de acuerdo con su desempeño, toda vez, que las instituciones
bancarias no caigan en riesgo moral y selección adversa: es decir, la
posibilidad de que el agente bancario busque objetivos personales en
detrimento de los intereses de los usuarios del servicio debido al
desconocimiento que éste tenga sobre la situación del banco mismo y el
sistema bancario.
Los sistemas bancarios débiles transmiten un impacto negativo,
constituyéndose en una amenaza para la estabilidad macroeconómica, así
como para el crecimiento económico.
De acuerdo a la legislación guatemalteca vigente, la Superintendencia de
Bancos tiene a su cargo la vigilancia e inspección de las empresas que
conforman grupos financieros en forma individual y consolidada, con el fin
de que las entidades que conforman el mismo, adecuen sus actividades y
funcionamiento a las normas legales, reglamentarias y otras disposiciones
que le sean aplicables, y los riesgos que asumen las empresas de dicho
grupo y que puedan afectar al banco, sean evaluados y controlados
adecuada y oportunamente.
Los grupos financieros legalmente constituidos en Guatemala deben contar
con la participación de un banco, el cual genera la principal fuente de
ingresos y a la vez de riesgos, derivado de la función de intermediación
financiera que realiza, para lo cual, una herramienta importante en la
supervisión consolidada la constituye la consolidación de estados
financieros, que tiene el propósito de presentar los resultados de operación
y posición financiera del grupo financiero como si fueran una única
empresa, para el adecuado análisis por parte de los accionistas,
inversionistas y usuarios en general de servicios financieros.
La empresa controladora o responsable, es la obligada a presentar estados
financieros consolidados, con el fin de transparentar la información del
grupo financiero; asimismo, cuando exista deficiencia patrimonial en
cualquiera de las empresas, debe subsanar dicha situación, esto hace que
la empresa controladora o responsable ejerza una vigilancia sobre sus
empresas, lo cual coadyuva al buen desenvolvimiento del grupo financiero,
evitando caer en insolvencia o iliquidez.
A partir de la vigencia del decreto 19-2002 Ley de Bancos y Grupos
Financieros y del decreto 18-2002 Ley de Supervisión Financiera, se
permite a la Superintendencia de Bancos realizar una supervisión sobre
bases consolidadas, lo cual permite un fortalecimiento al sistema financiero
guatemalteco y brinda la oportunidad de ganar credibilidad y estabilidad en
el territorio nacional y extranjero.
ANEXOS
BIBLIOGRAFIA
LEGISLACIÓN NACIONAL:
Constitución Política de la República de Guatemala. Asamblea Nacional
Constituyente de 1985.
Ley de Bancos y Grupos Financieros, Decreto 19-2002 del Congreso de la
República de Guatemala.
Ley de Supervisión Financiera, Decreto 18-2002 del Congreso de la
República de Guatemala.
Ley Orgánica del Banco de Guatemala, Decreto 16-2002 del Congreso de
la República de Guatemala.
INTERNET:
http://www.sib.gob.gt/web/sib/leyesyreglamentos/reglamentos?
p_p_id=110_INSTANCE_n1HH&p_p_action=0&p_p_state=maximized&p_p
_mode=view&p_p_col_id=&p_p_col_pos=0&p_p_col_count=0&_110_INST
ANCE_n1HH_struts_action=%2Fdocument_library_display
%2Fview&_110_INSTANCE_n1HH_folderId=95674. (09/03/2013)
http://biblioteca.usac.edu.gt/tesis/03/03_2693.pdf. (09/03/2013)
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http://www.tesis.ufm.edu.gt/pdf/3779.pdf. (09/03/2013)
http://www.banguat.gob.gt/leyes/2002/bancos.pdf. (09/03/2013)
http://www.banguat.gob.gt/inc/ver.asp?id=/leyes/2002/bancos.htm.
(09/03/2013)
