Shavell Steven Responsabilidad

8/16/2019 Shavell Steven Responsabilidad

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1El Análisis Económico del Derecho de laResponsabilidad Civil por Accidentes

(parte de Fundam entos del A nálisis Económic o del Derecho )

Steven Shavell

Capítulo 1

INTRODUCCIÓN

1. El Enfoque Económico del Análisis del Derecho

Bajo el enfoque económico del análisis del derecho se efectúan dos tiposbásicos de preguntas acerca de las normas legales (Nota del Traductor: enalgunos países se las denomina normas jurídicas) . El primer tipo esdescriptivo y concierne a los efectos de las normas legales. Por ejemplo, ¿cuáles la influencia de nuestro sistema de responsabilidad civil por accidentesautomovilísticos sobre el número de estos accidentes, sobre la indemnización alos agraviados por accidentes y sobre los gastos de litigio? El otro tipo depregunta es normativo y pertenece a la conveniencia social de las normaslegales. Por consiguiente, se podría preguntar si nuestro sistema deresponsabilidad civil por accidentes automovilísticos es socialmente bueno,dadas sus diversas consecuencias.

Cuando se responden a estos dos tipos de preguntas bajo el enfoqueeconómico, la atención teórica frecuentemente se concentra en los modelosestilizados del comportamiento individual y en los modelos estilizados delsistema legal. La ventaja de estudiar modelos es que ellos permiten que laspreguntas descriptivas y normativas sean respondidas de una manerainequívoca; pueden aclarar nuestro entendimiento acerca de la influencia realde las normas legales sobre el comportamiento; y ayudan en la toma dedecisiones de política legal.

An álisis desc ript ivo . Cuando las preguntas descriptivas se toman enconsideración dentro de los modelos, generalmente se va a adoptar el punto devista de que los actores poseen un enfoque a futuro y que son “racionales”.Esto es, ellos se van a comportar de modo que maximicen su utilidad esperada(Nota del Traductor: en este contexto, la utilidad no es la diferencia entreganancias y pérdidas, sino la “satisfacción” del individuo) . Dada lacaracterización del comportamiento de los individuos como racional, se puededeterminar la influencia de las normas legales sobre el comportamiento. Estose puede realizar con exactitud dentro del mundo de los modelos porque todoslos supuestos pertinentes acerca de los deseos de los individuos, de suconocimiento, sus capacidades y del ambiente ya habrán sido explicitadosdentro de los modelos. Por ejemplo, va a ser determinable si es que unapersona va a manejar cuidadosamente porque ya se habrá explicitado cuán


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2difícil es para la persona ejercer la precaución; si es que la persona, pordecisión propia, va a correr el riesgo de un daño corporal como consecuenciade un accidente automovilístico; cuál es la norma de la responsabilidad civil;qué circunstancias van a dar lugar a un juicio, si la persona posee un segurocontra accidentes y un seguro de responsabilidad civil (N del T: seguro contra

terceros, seguro contra responsabilidad civil) ; y así sucesivamente.A nális is no rm ativ o 1 . La evaluación de las políticas sociales y, por lo

tanto, de las normas legales, será emprendida tomando como referencia lamedida establecida de bienestar social . Se dirá que una norma legal essuperior a una segunda si la primera resulta en un mayor nivel de medidaestablecida de bienestar social.

Por lo tanto, se debe notar que el análisis normativo es condicional pornaturaleza, en el sentido que la mejor norma legal puede depender del criteriode bienestar social que se encuentra bajo consideración. Si la meta socialfuese simplemente minimizar el número de accidentes automovilísticos, lamejor norma bien podría involucrar un castigo severo por ocasionar unaccidente, mientras que si la meta social también involucrara los beneficios queobtiene la gente a partir de conducir automóviles, es improbable que la mejornorma involucre un castigo muy riguroso por ocasionar un accidente.

Esto plantea el tema de cuáles son las medidas de bienestar social quedeben ser consideradas dentro del análisis económico de las normas legales. Antes de discutir este tema, permítaseme comentar brevemente acerca de lanaturaleza de las medidas de bienestar social.

El marco teórico de la economía del bienestar asume que el bienestarsocial es una función del bienestar de los individuos, es decir, de sus utilidades.La utilidad de un individuo, a su vez, puede depender de algo que le interesa alindividuo: no sólo deseos materiales, sino también, por ejemplo, gustosestéticos, sentimientos altruistas, o un deseo de que se cumplan los conceptosde equidad. Por tanto, el bienestar social puede depender de cualquiera deestos elementos – y va a depender de ellos en la medida que lo hagan lasutilidades de los individuos. En consecuencia, es un error creer que, bajo lavisión económica, el bienestar social refleje únicamente los factores“económicos”, a sabe r, las cantidades de bienes y servicios producidos y

disfrutados. Adicionalmente, la medida del bienestar social puede personificar el

deseo de la igualdad de la utilidad entre los individuos. Esto es, la función querepresenta la medida del bienestar social puede ser tal que sea mayor si losindividuos poseen utilidades similares que si sus utilidades están demasiadodiversificadas (aunque en ambos casos las utilidades, sumadas, sean iguales).Las funciones de bienestar social que poseen la propiedad de que la igualdadde las utilidades tiende a elevar el bienestar social, son estudiadas por loseconomistas en varios campos y, sobre todo, en el área de la imposición a larenta (N del T: si en la sociedad existen distintos impuestos a la renta, las

1 El siguiente análisis se ampliará en los capítulos 26-28 del libro.


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3utilidades de los individuos serán distintas porque los que pagan mástienen menos “satisfacción” o utilidad) .

Por lo tanto, la concepción de bienestar social empleada en la economíadel bienestar es bastante general y puede, verosímilmente, dar cabida a los

puntos de vista que la mayoría de los lectores tiene acerca del bien social.No obstante, los analistas económicos, por norma general, restringen su

atención a medidas bastante simples de bienestar social, y aquí haré lo mismo.Desde el principio de este documento de trabajo – y del próximo libro – sedeben de notar dos tipos de supuestos que voy a tender a utilizar. Uno es quela medida de bienestar social generalmente no le va a conceder importancia ala distribución de las utilidades; en consecuencia, el efecto de las normaslegales sobre la distribución del bienestar no va a ser pertinente para laevaluación de éstas bajo la medida del bienestar social. Prescindo de lautilización de este supuesto no a causa de que exista una opinión que señalaque la distribución de utilidades es, en realidad, carente de importancia, sinomás bien debido a que tomar en cuenta el efecto de las normas legales sobrelos factores distributivos complicaría nuestro análisis y, asimismo, porque, alfinal, no alteraría nuestras conclusiones. ¿Por qué tomar en cuenta a losfactores distributivos no alteraría nuestras conclusiones? La respuesta es quela sociedad posee un sistema tanto de impuesto a la renta como detransferencia que puede utilizar para redistribuir el ingreso. Por lo tanto, siincorporara el sistema de impuesto a la renta y de transferencia dentro denuestro análisis, un cambio en aquel sistema podría contrarrestar cualquierconsecuencia distributiva indeseable de una norma legal. Si, por ejemplo,alguna norma legal buscara ayudar al rico y perjudicar al pobre, el sistema deimpuesto a la renta y transferencia podría gravar más intensamente a losprimeros que a los segundos, de modo que el uso de la norma legal no tendría,necesariamente, algún impacto distributivo después de que se efectuara elajuste óptimo en el sistema de impuesto a la renta y transferencia. Porconsiguiente, si se asume que se va a utilizar el sistema de impuesto a la rentay de transferencia para realizar modificaciones deseables en la distribución delingreso, carecería de importancia el impacto distributivo de la elección de lasnormas legales. Por supuesto, no se podría utilizar el supuesto que indica quesiempre se va a usar el sistema de impuesto a la renta y transferencia pararedistribuir beneficiosamente la riqueza, en cuyo caso la elección de las normas

legales se podría decidir, en parte, sobre la base de sus efectos redistributivos.El otro tipo de simplificación que deseo que se perciba ahora concierne a losconceptos de equidad y moralidad. Por ejemplo, tome en consideración elconcepto clásico de justicia correctiva que le exige a un malhechor queindemnice a su víctima por el daño sufrido. Pienso que es evidente que la ideade justicia correctiva posee una importancia sustancial para los individuos,especialmente dentro del contexto de los accidentes y, en consecuencia, sepodría pensar en su introducción dentro de las medidas de bienestar social. Sinembargo, generalmente voy a excluir a conceptos tales como la equidad delanálisis propiamente dicho debido a una conveniencia analítica. Sin embargo,algunas veces voy a mencionar, después del análisis de una norma legal, cómo

un concepto pertinente de equidad afectaría mis conclusiones. (Así mismo,como lo señalé anteriormente, en páginas posteriores del próximo libro


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4retomaré el tema general de la integración de la moralidad y de los conceptosde equidad dentro del análisis normativo).

¿Q uéd is ting ue al anális is econ óm ico d el d er echo d e otro anális isdel derecho? Se podría preguntar si es que existe alguna diferencia cualitativa

entre el análisis económico del derecho – tal como lo definimos en estedocumento de trabajo – y otros enfoques para su evaluación. ¿No resulta deinterés para todo analista legal determinar cómo las normas legales afectan elcomportamiento y, posteriormente, evaluar las normas tomando comoreferencia a algún criterio de bien social? La respuesta parecería ser “sí” y,consecuentemente, en este sentido general, no se puede distinguir al análisiseconómico del derecho de otro análisis del derecho.

Tres son las características que parecen marcar al análisis económico.Primero, el análisis económico enfatiza el uso de modelos estilizados y de testsestadísticos y empíricos provenientes de la teoría, mientras que otros enfoqueshabitualmente no los utilizan. Segundo, cuando el análisis económico describeel comportamiento, le asigna un peso mucho mayor que otros enfoques alpunto de vista que manifiesta que los actores son racionales, que actúananalizando las posibles consecuencias de sus elecciones. Y, tercero, en lo querespecta a la evaluación normativa, el análisis económico explicita la medida debienestar social que toma en consideración, mientras que otros enfoquesmantienen un criterio de bien social que es poco claro o sustancialmenteimplícito.

La historia del enfoqu e econ ómico . Se puede decir que el punto devista económico se ha originado principalmente con los escritos acerca delcrimen de Becarria (1767) y, especialmente, de Bentham (1789). Benthamdesarrolló con gran detalle la idea que las sanciones legales pueden desalentarla mala conducta y que ellas deben de ser empleadas cuando van a disuadireficazmente, pero no cuando van a fracasar en conseguir esto (como ocurre enel caso de los dementes). Sin embargo, curiosamente, el enfoque económicodel derecho después de Bentham permaneció, en gran medida, durmientehasta las décadas de 1960 y 1970. En aquel período, Coase (1960) escribió unartículo provocador acerca de los incentivos para reducir los daños a losvecinos engendrados por las transferencias de derechos de propiedad; Becker(1968) fue el autor de un influyente artículo acerca del crimen que modernizó el

lenguaje y amplió las antiguas contribuciones de Bentham; Calabresi (1970)publicó un tratamiento ampliado de las normas de responsabilidad civil y delproblema de los accidentes: Posner (1972a) redactó un libro de texto extenso,una gran cantidad de artículos y, asimismo, fundó el Journal of Legal Studies ,en el cual los académicos del análisis económico del derecho podía publicarregularmente sus artículos de investigación. Desde aquella época, el análisiseconómico del derecho ha crecido muy rápidamente.

2. Resumen y Objetivo

El próximo libro estará dividido en una gran cantidad de partes, laprimera de las cuales está enfocada en las áreas básicas del derecho privado – la responsabilidad civil por accidentes, el derecho de contratos y el derecho


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5patrimonial – y en el litigio civil. Se dice que estas áreas del derecho sonprivadas porque su observancia obligatoria es llevada a cabo por las partesprivadas interponiendo demandas contenciosas (N del T: presentandodemandas, entablando juicios) .

En la siguiente parte del libro analizo la aplicación de la observanciaobligatoria de la responsabilidad civil, para la cual el Estado emplea agentestales como la policía, inspectores de seguridad y auditores fiscales con el fin dedetectar a los infractores y sancionarlos. En esta parte se discute el derechopenal. En la siguiente breve parte del libro examino cuestiones generalesacerca de la estructura general del sistema legal, tales como por qué algúncomportamiento es controlado a través del derecho privado y otrocomportamiento mediante la aplicación del forzoso cumplimiento del derechode la responsabilidad civil.

Posteriormente, en la parte final, estudio la relación entre la economíadel bienestar y la moralidad – los cuales son temas que se relacionan con laequidad en la distribución del ingreso y el derecho – y temas comúnmenteencontrados referentes al enfoque económico del análisis del derecho.

El objetivo de este libro es presentar los principales elementos delanálisis económico de las áreas centrales del derecho de una manera que,como mencioné en el prefacio, sea – y debería de ser – accesible para lamayoría del público. Por consiguiente, aunque la mayoría de las secciones deeste libro están organizadas alrededor de modelos de comportamiento y demodelos de sistema legal, el análisis no es técnico en lo que respecta a sunaturaleza (toda la matemática está contenida en los pies de página).Consecuentemente, los lectores provenientes de las profesiones legales y queno posean ninguna educación formal en economía, encontrarán que el libro esfácil de entender. Los economistas, al mismo tiempo, hallarán que la temáticaposee una apariencia intelectual natural y no deberían de tener ningunadificultad debido a su carencia de educación legal porque el derecho que seencuentra bajo estudio es, en su mayor parte, básico, de conocimiento común

– o cercano a ser común.


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6Capítulo 2

RESPONSABILIDAD Y DISUASIÓN: TEORÍA BÁSICA

En este capítulo, así como a lo largo de toda la Parte I, vamos a tomaren consideración un modelo de accidentes que involucra a dos tipos de partes:los responsables civiles y los agraviados. Podríamos pensar, por ejemplo, enlos responsables civiles como los conductores de automóviles y en losagraviados como ciclistas, o en los responsables civiles como las partes quedirigen operaciones con explosivos y a los agraviados como transeúntes. 2

Los responsables civiles pueden enfrentarse a una responsabilidad legalpor los accidentes que ocasionan, y el efecto de esta posibilidad sobre su

comportamiento, el de los agraviados, y las medidas especificadas delbienestar social, será ahora tomado en consideración en varias versiones cadavez más generales del modelo de accidentes. Nuestro análisis se concentraráen las dos normas principales de la responsabilidad civil por accidentes, esdecir, en la responsabilidad objetiva y la negligencia (y ciertas variaciones deellas).3

Vamos a asumir que los accidentes y la responsabilidad civilconsiguiente surgen de manera probabilística. Con la finalidad de poderanalizar los efectos de las normas de la responsabilidad civil al interior de unescenario incierto de la manera más simple, supondremos con frecuencia quelas partes son neutrales al riesgo . Una parte neutral al riesgo toma decisionessobre la base de valores a los que se les ha descontado la probabilidad, ovalores esperados . Por ejemplo, una persona neutral al riesgo que se enfrentaa una responsabilidad civil de $100,000 con una probabilidad de 10 por ciento,va a considerar a este pago incierto como equivalente a un pago cierto de suvalor esperado de $10,000. 4 Una interpretación de la cantidad deresponsabilidad civil esperada de $10,000 es que se trata del pago que lapersona efectuaría, en promedio, si es que se enfrentara repetidamente a unriesgo de 10 por ciento de tener que efectuar un pago de $100,000.

2 Los accidentes que involucran a partes de un solo tipo – tales como aquellos que comprometenúnicamente a automóviles o solamente a cazadores – no son descritos de acuerdo con una lógica estricta por este modelo. Sin embargo, al lector le quedará de manifiesto que varias de las conclusiones que sederivarán se extenderán a un modelo de estos accidentes que involucran a partes de una sola actividad.3 Este capítulo está basado en un tratamiento más completo del presente tema brindado en el capítulo 2 deShavell, 1987a, el cual también muestra pruebas de demandas que suelen presentarse. Sin embargo, los pies de página de este capítulo también contienen o esbozan pruebas de demandas de una gran cantidadde las conclusiones más importantes.4 Si no se asumiese esto y se tomara en cuenta la aversión al riesgo, entonces la responsabilidad civil de$100,000 con una probabilidad de 10 por ciento disuadiría más que una responsabilidad civil cierta de

$10,000 (N del T: en otras palabras, si la persona fuera adversa al riesgo, esta situación seríaequivalente a una responsabilidad civil cierta mayor que $10,000) . Más adelante, en el capítulo 5tomaremos en consideración a la aversión al riesgo.


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71. Accidentes Unilaterales y Niveles de Cuidado

En la primera versión del modelo de accidentes se va a suponer que losaccidentes son unilaterales por naturaleza. Solamente el ejercicio del cuidado ode las precauciones por parte de los responsables civiles afecta a los riesgosde accidentes; el comportamiento de los agraviados no los afecta. Por ejemplo,cuando un avión se estrella contra un edificio, o cuando una ruptura en unatubería de agua ocasiona una inundación en un sótano, probablemente losagraviados no hayan podido hacer mucho para impedir el daño. En estoscasos, los accidentes pueden ser vistos como casi literalmente unilaterales.Otros tipos de accidentes podrían ser vistos como aproximadamenteunilaterales si es que el rol del agraviado fuese pequeño. Por ejemplo,considere a los accidentes entre los automóviles y las bicicletas, en los cualeslas acciones de los ciclistas son de menor importancia para reducir los riesgos.

El objetivo social será la minimización de la suma de los costos deejercer el cuidado más las pérdidas esperadas de los accidentes. La suma va aser denominada costos sociales totales .

1.1 Bienestar social óptimo. Antes de determinar cómo van a actuar losresponsables civiles bajo diferentes normas de responsabilidad civil,permítasenos identificar el nivel de cuidado que minimiza los costos socialestotales. Este nivel de cuidado socialmente óptimo va a reflejar claramente tantolos costos de ejercer el cuidado como la reducción de los riesgos de accidentesque se conseguiría por el ejercicio del cuidado. Considere el siguiente ejemplo.

Ejemp lo 1 . Suponga que los accidentes que ocasionan pérdidas de 100

ocurren con una probabilidad tal como la descrita en el Cuadro 1.

Cuadro 1El Cuidado de los Responsables Civiles y el Riesgo de Accidente

Nivel de Costo del Probabilidad Pérdidas Costos

Cuidado Cuidado de Accidente Esperadas deSocialesTotales

los AccidentesNinguno 0 15% 15 15

Moderado 3 10% 10 13 Alto 6 8% 8 14

Para poder entender por qué el ejercicio de un cuidado moderadominimiza los costos sociales totales, observe, de un lado, que el aumento delnivel de cuidado de ninguno a moderado reduce las pérdidas esperadas de losaccidentes en 5, pero involucra costos de tan sólo 3; por lo tanto, esto reducelos costos sociales totales. Por otro lado, el aumento del cuidado por encimadel nivel moderado reduciría las pérdidas esperadas de los accidentes en tansolamente 2, pero involucraría costos adicionales de 3; en consecuencia,aquello no valdría la pena.


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8Note que el ejemplo ilustra el punto obvio de que el nivel óptimo decuidado puede muy bien no resultar en el menor nivel posible de pérdidasesperadas de los accidentes (ya que esto requeriría el mayor nivel decuidado).5 Ahora permítasenos examinar cuánto cuidado les inducirá a ejercera los responsables civiles la ausencia de responsabilidad civil, así como la

presencia de varias normas de responsabilidad civil.1.2 Ninguna responsabilidad civil. Si no existe ninguna responsabilidad civilpor accidentes, los responsables civiles no van a ejercer ningún cuidadoporque hacerlo les acarrearía costos pero no les rendiría beneficio alguno. Porlo tanto, en este caso, los costos sociales totales generalmente van a excederel nivel óptimo y, como se puede apreciar en el Ejemplo 1, los costos socialestotales van a ser 15 en vez de 13.

1.3 Responsabilidad objetiva. Bajo la norma de la responsabilidad objetiva ,los responsables civiles deben, por definición, pagar todas las pérdidas de losaccidentes que ocasionan. 6 Por lo tanto, los costos totales de los responsablesciviles van a ser iguales a los costos sociales totales y, debido a que losresponsables civiles buscarán minimizar sus propios costos totales, su meta vaa ser idéntica al objetivo social de minimizar los costos sociales totales.Consecuentemente, la responsabilidad objetiva induce a los responsablessociales a escoger el nivel de cuidado socialmente óptimo. En el Ejemplo 1, laresponsabilidad objetiva lleva a los responsables civiles a ejercer el nivelóptimo de cuidado que, en dicho ejemplo, es el moderado.

1.4 La norma de la negligencia. Bajo la norma de la negligencia , alresponsable civil se le considera responsable de las pérdidas de los accidentesque ocasiona sólo si fue negligente, esto es, solamente si el nivel de cuidadofue menor que un nivel denominado debido cuidado (N del T: algunos lotraducen como cuidado debido ), que es especificado por los juzgados. Si elresponsable civil ejerció un nivel de cuidado que igualó o excedió al debidocuidado, no será considerado responsable. Algunas veces se dice que lanorma de la negligencia está basada en la culpa , porque se declara laresponsabilidad sólo si el responsable civil fue culpable en el sentido de habersido declarado negligente.

Si los juzgados fijan el nivel de debido cuidado de modo que sea igual al

nivel de cuidado socialmente óptimo, entonces a los responsables civiles se lesinducirá a ejercer el debido cuidado y, por consiguiente, el resultado va a sersocialmente óptimo. Para ver por qué sucederá esto, repase nuevamente elEjemplo 1. Si los juzgados definen que el debido cuidado sea el nivel decuidado socialmente óptimo – es decir, el nivel moderado – la responsabilidadesperada de un responsable civil sería igual a los costos sociales totales

5 La versión formal del modelo ilustrado en el ejemplo es la siguiente. Hagamos que x sea el nivel decuidado, p(x) la probabilidad de un accidente (donde p es decreciente en x)(N del T: es decir, cuandoaumenta x cae p(x) o, cuando aumenta el nivel de cuidado cae la probabilidad de un accidente) y hel daño que ocasionaría un accidente. El x que es socialmente óptimo minimiza x + p(x)h y es denotado por x*. A menos que indique lo contrario, asumiré que z* es único en estos pies de página.6 En la mayor parte de este capítulo y en todo el siguiente, se asume que un responsable civil es capaz de pagar las pérdidas ocasionadas. En la sección 3 del capítulo 4 tomamos en consideración la importante

posibilidad de que los responsables civiles sean incapaces de pagar las pérdidas ocasionadas.


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9cuando no se tiene ningún cuidado, y sería cero cuando se tiene un cuidadomoderado o alto. Cuando se conduce al menos con un cuidado moderado,entonces los costos totales del responsable civil son iguales únicamente alcosto del cuidado – vea el Cuadro 2. Por tanto, los responsables civilesrealmente estarán mejor ejerciendo un cuidado moderado.

Cuadro 2La Norma de la Negligencia

Nivel de Costo del Responsabilidad Responsabilidad Costos Totales

Cuidado Cuidado Esperadadel

ResponsableCivil

Ninguno 0 Sí 15 15Moderado 3 No 0 3

(debido cuidado) Alto 6 No 0 6

De manera más general, existen dos razones por las cuales a losresponsables civiles se les va a inducir, necesariamente, a tener el debidocuidado si los juzgados escogen que éste sea igual al nivel óptimo. Primero, losresponsables civiles sencillamente no tendrían más cuidado que el debidoporque escaparían de la responsabilidad simplemente teniendo el debidocuidado. Por lo tanto, no resultaría ventajoso tener más cuidado porqueinvolucraría costos adicionales.7 Segundo, los responsables civiles no

desearían tener menor cuidado que el debido si el debido cuidado es fijado almismo nivel que el socialmente óptimo. Si los responsables civiles tuvieranmenos cuidado que el debido, estarían expuestos al riesgo de responsabilidad,de modo que sus costos esperados serían iguales a los costos sociales totales.Consecuentemente, los responsables civiles desearían escoger su nivel decuidado de modo que minimice los costos sociales totales. Sin embargo, esto,a su vez, significa que desearían aumentar su nivel de cuidado hasta quealcance el punto socialmente óptimo – que, según la hipótesis, es igual aldebido cuidado y, por lo tanto, les permite evitar completamente laresponsabilidad.8

7 En este subtítulo – y en todo el capítulo – asumimos que un juzgado puede determinar con total precisión el nivel de cuidado de una parte. En caso contrario, bien podría ser valioso para una parte tenermás cuidado que el debido para reducir la probabilidad de que un juzgado la declare erróneamentenegligente. En la sección 1 del capítulo 4 analizaremos éste y otros temas relacionados.8 En términos del modelo mencionado en el pie de página 4(N del T: hay un error en el texto originalen inglés – tanto en el Documento de Trabajo como en el libro – porque el modelo está en el pie depágina 5) , lo que afirma esta sección es que si el nivel de debido cuidado es igual a x*, entonces losresponsables civiles van a ser inducidos a escoger x*. Para demostrar esto, observe que, como ya lomencionamos, un responsable civil no va a escoger un x > x*, ya que si elige x* gasta menos e incluso notiene responsabilidad. Por consiguiente, x < x* debe ser verdadero. Si x < x*, el responsable civil va a serdeclarado negligente si es que ocasiona un accidente, de modo que va a tener responsabilidad. Por lotanto, dado que x < x*, el responsable civil va a escoger x de modo que minimice x + p(x)h. Sin embargo,x + p(x)h> x* + p(x*)h por definición de x*(N del T: si bien x es menor que x*, la función x + p(x)h es mayorque x* + p(x*)h porque p(x)h > p(x*)h debido a que la probabilidad de que exista un accidente manejando conun debido cuidado x es mucho mayor que con un cuidado x*. Si a esto le agregamos que p(x) está multiplicadopor h – el daño que ocasionaría el accidente – la desigualdad es mucho mayor) y porque x* + p(x*)h > x*, se


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101.5 Las normas de responsabilidad comparadas. Ambas formas deresponsabilidad resultan en el mismo comportamiento socialmente óptimo, perose diferencian en términos de qué necesitan saber los juzgados paraaplicarlas.9 Bajo la responsabilidad objetiva, un juzgado sólo necesitadeterminar la magnitud de la pérdida que ocurrió, mientras que bajo la regla de

la negligencia un juzgado debe, además, determinar el nivel de cuidado querealmente se tuvo (la velocidad de un conductor) y calcular el nivel de debidocuidado socialmente óptimo (la velocidad apropiadamente segura). Paracalcular este último nivel, un juzgado necesita, a su vez, conocer los costos y laeficacia de tener diferentes niveles de cuidado para reducir los riesgos deaccidentes. 10

1.6 Diversas dimensiones del cuidado. Suponga, como sería lo usual, queexiste más de una dimensión referente al comportamiento de un responsablecivil que afecta a los riesgos de accidentes (no sólo la velocidad de unconductor, sino también la frecuencia con la que mira el espejo retrovisor). Enesta situación, bajo la responsabilidad objetiva, a un responsable civil se leinduciría a escoger niveles óptimos de todas las dimensiones del cuidado,porque su objetivo sería minimizar los costos totales esperados. Sin embargo,bajo la norma de la negligencia, un responsable civil tendría un motivo paraescoger niveles óptimos solamente de aquellas dimensiones del cuidado quese encuentran incorporadas dentro del estándar de debido cuidado. Y, enefecto, algunas dimensiones del cuidado generalmente van a ser omitidas delestándar del debido cuidado como consecuencia de las dificultades a las quese enfrentarían los juzgados para determinarlas (¿de qué manera un juzgadoobtendría información acerca del número de veces por minuto que unconductor generalmente mira su espejo retrovisor?) o para establecer elcomportamiento correcto con respecto a ellas.

2. Accidentes Bilaterales y Niveles de Cuidado

Ahora permítasenos tomar en consideración una versión bilateral del modelode accidentes en el cual los agraviados, así como los responsables civiles,pueden tener cuidado y, de este modo, se reducen los riesgos de accidentes.La minimización de los costos totales, que ahora será la suma de los costos delcuidado de los responsables civiles y de los agraviados más las pérdidasesperadas de los accidentes, se mantendrá como el objetivo social.

2.1 Bienestar social óptimo . Los niveles óptimos de cuidado de losresponsables civiles y de los agraviados van a reflejar las posibilidadesconjuntas de reducir los riesgos de accidentes y sus costos del cuidado.Considere el siguiente ejemplo.

deduce que x + p(x)h > x*. Por tanto, el responsable civil va a preferir escoger x* antes que cualquier x que seamenor que x*. 9 Las normas también difieren en la manera en que asignan el riesgo, en los costos administrativos quegeneran y en sus efectos distributivos. Como lo indicamos en la introducción a la Parte Uno, estos temasvan a ser discutidos en capítulos posteriores.10

Estas desventajas de la norma de la negligencia (así como aquellas que se mencionarán en la siguientesección) pueden atenuarse o revertirse en la versión bilateral del modelo que se tomará en consideraciónen la sección 2.


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11Ejemp lo 2 . La probabilidad de un accidente que ocasionaría pérdidas de 100está relacionada con las distintas combinaciones posibles de niveles decuidado de los responsables civiles y de los agraviados, tal como lo muestra elCuadro 3. En este ejemplo se asume, por simplicidad, que existe solamente unnivel de cuidado positivo para las partes de cada tipo.

Cuadro 3El Cuidado de los Responsables Civiles y de los Agraviados y

el Riesgo de un Accidente

Cuidado Cuidado Costo del Costo del Probabilidad Pérdidas CostosDel del Cuidado del Cuidado del de Esperadas Sociales

Responsable Agraviado Responsable Agraviado Accidente EsperadosCivil Civil

Ninguno Ninguno 0 0 15% 15 15

Ninguno Cuidado 0 2 12% 12 14Cuidado Ninguno 3 0 10% 10 13Cuidado Cuidado 3 2 6% 6 11

Queda claro a partir de la última columna del cuadro, que es socialmenteóptimo, tanto para los responsables civiles como para los agraviados, tenercuidado. Para notar por qué afirmamos esto, observe, por ejemplo, que si sólolos responsables civiles tienen cuidado, las pérdidas esperadas son 10,mientras que si los agraviados también tienen cuidado, a un costo de 2, laspérdidas esperadas caen en 4. Por lo tanto, los costos sociales totales se

reducen cuando los agraviados también tienen cuidado. Un razonamientosimilar muestra que la situación en la cual sólo los agraviados tienen cuidadose puede mejorar cuando lo responsables civiles también tienen cuidado.

Aunque en este ejemplo es socialmente óptimo, tanto para losresponsables civiles como los para los agraviados, tener cuidado, obviamentese pueden elaborar otros ejemplos en los cuales tener cuidado es óptimo sólopara los responsables civiles o para los agraviados (o para ninguno). Estasposibilidades no son el centro de atención de este subtítulo (pero sí de lasección 2.11) porque, en las situaciones más reales, sería mejor tanto para losresponsables civiles como para los agraviados tener un grado positivo decuidado, aunque pequeño.

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2.2 El comportamiento en el modelo bilateral. En el contexto bilateral, lamanera en que se comporta un tipo parte va a depender, a menudo, del modoen que se comporta el otro tipo de parte. Por ejemplo, la cantidad de vigilanciaque los conductores le tienen a los ciclistas puede depender de cuánprecavidos tiendan a ser los ciclistas (los conductores podrían ser muy

11 La versión formal del modelo bilateral es la ampliación natural del modelo unilateral (vea el pie de página 4)(N del T: error, es pie de página 5) . Los responsables civiles escogen un nivel de cuidado x,los agraviados eligen un nivel de cuidado y, la probabilidad de un accidente es p(x, y), que es decreciente

tanto en x como en y, mientras que el objetivo social es minimizar x + y + p(x, y)h. Por lo general se va aasumir, tal como se indica en el texto, que los niveles óptimos de cuidado x* e y* son positivos y quetambién son únicos.


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12vigilantes si los ciclistas no son muy precavidos) y el monto de precaución delos ciclistas generalmente puede depender de la atención normal de losconductores.

La posible interdependencia de las acciones de las partes significa que, si

deseamos demostrar que algún patrón de comportamiento va a serconsiderado como verdadero, debemos demostrar que va a ser un patrón deequilibrio , en el sentido que ningún tipo de parte desearía modificar lo que estáhaciendo dado el comportamiento del otro tipo de parte. El comportamiento delos responsables civiles y de los agraviados, en el equilibrio, será determinadoa continuación dentro de varios escenarios de responsabilidad.

2.3 Ninguna responsabilidad. Como lo señalamos anteriormente, losresponsables civiles no van a tener cuidado cuando existe una ausencia deresponsabilidad y, por lo tanto, el resultado, generalmente, se va apartar delóptimo. Sin embargo, como consecuencia de que los agraviados asumen laspérdidas de los accidentes que sufren, tendrán un motivo para cuidarse. En elEjemplo 2, aunque los responsables civiles no vayan a tener cuidado, losagraviados sí lo tendrán porque, a un costo de 2, van a reducir sus pérdidasesperadas de los accidentes de 15 a 12. Note que este resultado es unequilibrio. Para los agraviados es beneficioso tener cuidado dado que losresponsables civiles no lo tienen y, asimismo, para los responsables civiles esprovechoso no tener cuidado, dado que los agraviados tienen cuidado (oaunque no lo tengan). Similarmente, el lector va a ser capaz de verificar queotros resultados que mostramos más adelante son equilibrios, aún cuando nolo mencionemos en el texto.

2.4 Responsabilidad objetiva. Como resultado de que los responsablesciviles van a ser responsables de las pérdidas generadas por los accidentesque ocasionen bajo la responsabilidad objetiva, ellos van a tener un motivocorrecto para tener cuidado. Sin embargo, debido a que los agraviados van aser completamente indemnizados por los responsables civiles, ellos seránindiferentes ante la ocurrencia de accidentes. Por lo tanto, los agraviados notendrán cuidado12 y el resultado no va a ser óptimo. En el Ejemplo 2, losresponsables civiles van a tener cuidado porque, al hacerlo, van a reducir suresponsabilidad esperada de 15 a 10 a un costo sólo de 3, pero los agraviadosno van a tener cuidado.

2.5 Responsabilidad objetiva con la defensa de la negligenciacontribuyente (N del T: negligencia concurrente o negligencia contributiva).Bajo esta norma, un responsable civil es responsable de las pérdidas de losaccidentes que ocasiona sólo si el nivel de cuidado del agraviado fue, almenos, igual al nivel de debido cuidado del agraviado. Si el nivel de cuidado del

12 Sin embargo, los agraviados poseen, obviamente, un incentivo para tener cuidado aunque no fueran ono pudieran ser completamente indemnizados por las pérdidas de sus accidentes, porque las pérdidasinvolucran agravios personales graves o la muerte (la cual será tomada en consideración en la sección 8del capítulo 4 y en la sección 6 del capítulo 5). Por consiguiente, para el lector – tanto aquí, como amenudo más adelante – puede ser útil tomar en cuenta accidentes en los cuales los agraviados sufran

solamente pérdidas materiales(N del T: pérdidas de propiedad) . No obstante, se continuará discutiendoen el texto el ejemplo en el cual los ciclistas son los agraviados por conveniencia expositiva. Se podríaimaginar, por ejemplo, que los accidentes de bicicletas dañan a las mismas pero a los ciclistas.


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13agraviado fue menor que el debido cuidado que debió tener, se dice que elagraviado es contribuyentemente negligente (N del T: concurrentementenegligente ) y debe de asumir sus pérdidas. (La negligencia contribuyente esdenominada una defensa porque es una defensa legal para el responsablecivil. La argumentación exitosa de la existencia de ésta por parte del

responsable civil lo libra de responsabilidad).Si los juzgados escogen el nivel de debido cuidado de los agraviados, de modoque éste sea igual al nivel de cuidado socialmente óptimo, entonces losagraviados van a preferir ejercer el debido cuidado y los responsables civilestambién van a preferir tener el nivel de cuidado socialmente óptimo. Porconsiguiente, va a ocurrir el resultado socialmente óptimo. Para establecer queesto es verdadero, note primero que los responsables civiles van a ejercer elcuidado óptimo, dado que los agraviados tienen el debido cuidado porque, deese modo, los responsables civiles serán responsables de las pérdidasgeneradas por los accidentes. (Si los ciclistas tienen el debido cuidado,entonces los conductores van a ser responsables de las pérdidas generadaspor los accidentes y, consecuentemente, van a decidir tener el cuidado óptimo).Segundo, observe que los agraviados van a tener el debido cuidado porquevan a desear evitar ser declarados negligentes contribuyentes y tener queasumir sus propias pérdidas. El razonamiento específico es análogo a aquelque se encuentra en la explicación de la sección 1.4 de por qué losresponsables civiles van a tener el debido cuidado bajo la norma de lanegligencia13.

Para poder verificar la afirmación del Ejemplo 2, asuma que el debido cuidadopara los agraviados sea igual a “cuidado” y que el ejercicio del cuidado porparte de los agraviados sea socialmente óptimo. Suponiendo que losagraviados tienen debido cuidado, los responsables civiles van a serresponsables de las pérdidas de los accidentes que ocasionen. Por lo tanto, suresponsabilidad esperada va a caer de 12 a 6 si es que gastan 3 para tenercuidado, y van a tener cuidado. Inversamente, asumiendo que los responsablesciviles tienen cuidado, los agraviados van a ser inducidos a tener cuidado. Silos agraviados no tienen cuidado, van a asumir las pérdidas esperadas de su

13

Este párrafo solamente ha explicado el por qué de que cuando tanto los responsables civiles como losagraviados tienen el cuidado óptimo, esun equilibrio. Sin embargo, la situación en la cual ambos tomanel cuidado óptimo es, en efecto, elúnico equilibrio que puede existir. En otras palabras, la única situaciónestable que posiblemente puede existir bajo la norma de la responsabilidad objetiva con la defensa de lanegligencia contribuyente (con el debido cuidado para los agraviados fijado de modo que sea igual alnivel óptimo), es aquella en la cual tanto los responsables civiles como los agraviados tienen el cuidadoóptimo. El que este equilibrio sea único se deduce de tres observaciones: (1) Los agraviados nunca tienenun incentivo para tener un cuidado y que sea superior a y* (basta que ellos tengan el debido cuidado paraque vayan a ser indemnizados por sus pérdidas). (2) Los agraviados no van a escoger un y menor que y* porque, si lo hacen, van a asumir sus propias pérdidas, los responsables civiles no tendrán cuidado y, porconsiguiente, los agraviados van a minimizar y + p(0, y)h(N del T: si los responsables civiles no tienenningún cuidado, entonces x = 0) . Sin embargo, y + p(0, y)h = 0 + y + p(0, y)h > x* + y* + p(x*, y*)h >y*, lo que da a entender que los agraviados deben de estar mejor escogiendo el debido cuidado y* que

cualquier y < y*. (3) Porque en el equilibrio, los agraviados, de manera consecuente, tienen el debidocuidado y*, mientras que los responsables civiles eligen un x que minimice x + p(x, y*)h, función que esminimizada cuando x = x*.


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14accidente que son iguales a 10, mientras que si tienen cuidado a un costo de2, no asumirán sus pérdidas. 14

2.6 La norma de la negligencia. Tal como ocurre en el modelo unilateral, silos juzgados escogen que el debido cuidado sea igual al nivel socialmente

óptimo, entonces los responsables civiles van a ser inducidos a tener el debidocuidado. Los agraviados también van a ser inducidos a tener el nivel decuidado óptimo porque van a asumir sus pérdidas si los agraviados tienen eldebido cuidado. (Los conductores van a ser inducidos a tener el debido cuidadoy los ciclistas, sabiendo que van a asumir sus pérdidas, van a decidir tener elcuidado apropiado).

Para ilustrar estas conclusiones, asuma en el Ejemplo 2 que el debido cuidadopara los responsables civiles sea igual a “cuidado”. Si los responsables civilesno tienen cuidado, su responsabilidad esperada va a ser 12, asumiendo que losagraviados tienen cuidado. Por lo tanto, los responsables civiles van a escogerevitar la responsabilidad gastando 3 en tener cuidado. Asimismo, debido a quelos agraviados van a asumir sus pérdidas cuando los responsables civilestienen el debido cuidado, los agraviados van a reducir sus pérdidas esperadasde 10 a 6 teniendo cuidado (y, aunque esto les cueste 2, igualmente decidirántener cuidado).15

2.7 La norma de la negligencia con la defensa de la negligenciacontribuyente. De acuerdo con esta norma, un responsable civil sólo seráresponsable de las pérdidas de los accidentes si es que incumplió con tener eldebido cuidado y el agraviado ejerció el debido cuidado. En otras palabras, si elresponsable civil fue negligente, aún puede escapar de la responsabilidad si elagraviado fue contribuyentemente negligente.

Un argumento muy cercano a aquel de la sección anterior demuestra que, silos juzgados escogen niveles de debido cuidado para los responsables civiles ylos agraviados que sean iguales a los niveles socialmente óptimos, tanto losresponsables civiles como los agraviados van a ser inducidos a tener el debidocuidado y se va a alcanzar el resultado socialmente óptimo. Los responsablesciviles van a desear tener el debido cuidado para evitar la responsabilidad, bajoel supuesto que los agraviados tengan el debido cuidado y, por lo tanto, que novan a asumir las pérdidas a causa de la negligencia contribuyente. De igual

14 Para ver por qué el único equilibrio en este ejemplo es la situación en la cual tanto los responsablesciviles como los agraviados tienen cuidado, tome en consideración las otras posibilidades. La situación enla que los responsables civiles tienen cuidado y los agraviados no tienen cuidado no puede ser unequilibrio, porque los agraviados van a desear tener cuidado si es que los responsables civiles tienencuidado (o, también, si es que los primeros no lo tienen). Similarmente, la situación en la que losresponsables civiles no tienen cuidado y los agraviados sí tienen cuidado no puede ser un equilibrio, porque los responsables civiles van a desear tener cuidado dado que los agraviados tienen cuidado.Finalmente, la situación en que tanto los responsables civiles como los agraviados no tienen cuidado no puede ser un equilibrio, porque los agraviados van a desear tener cuidado para evitar la responsabilidad(ya que si tienen cuidado, su costo va a ser 2, mientras que si no tienen cuidado, ellos van a asumir pérdidas iguales a 15).15 El equilibrio en el cual tanto los responsables civiles como los agraviados tienen el cuidado óptimo, es

el único equilibrio bajo la regla de la negligencia (asumiendo que el debido cuidado es óptimo). Elresultado socialmente óptimo también es el único equilibrio bajo la siguiente norma que vamos a tomaren consideración.


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15modo, los agraviados van a desear tener el debido cuidado, suponiendo quelos responsables civiles tienen el debido cuidado. Como los agraviados van atener que asumir sus pérdidas, van a ser inducidos a tener el nivel de cuidadosocialmente óptimo que, como consecuencia de nuestro supuesto, es el debidocuidado. (Esto se puede verificar en el Ejemplo 2 exactamente de la misma

manera en que se realizó la constatación en la sección anterior).Note que la defensa de la negligencia contribuyente es una adición superflua ala norma de la negligencia con respecto al objetivo de inducir a los agraviadosa actuar óptimamente, porque en la sección anterior se vio que los agraviadostienen el cuidado óptimo cuando la regla de la negligencia no está acompañadapor la defensa de la negligencia contribuyente. Bajo la norma de la negligenciasin la defensa de la negligencia contribuyente, los responsables civiles tienen eldebido cuidado para evitar la responsabilidad. Consecuentemente, losagraviados asumen sus pérdidas y esto, por sí mismo, les provee un incentivopara tener el cuidado apropiado. De acuerdo con esto, no existe la necesidadde brindarles a los agraviados otro incentivo para tener cuidado. 16

2.8 La norma de la negligencia comparada (N del T: negligenciacomparativa). Bajo esta norma, así como bajo la anterior, un responsable civilno va a ser responsable de las pérdidas de los accidentes que ocasiona si esque tiene el debido cuidado. Sin embargo, la norma de la negligenciacomparada (N del T negligencia comparativa) difiere de la norma anteriorcuando se presenta la situación en la que ambos , el responsable civil y elagraviado, incumplen con tener el debido cuidado. En ese caso, cada parteasume una fracción de las pérdidas del accidente, fracción que es determinadamediante una comparación de las cantidades en que los niveles de cuidado delas dos partes se apartaron de los niveles de debido cuidado. La fracción de laspérdidas asumida por una parte será más alta mientras mayor sea la diferenciaentre el debido cuidado y su nivel de cuidado.

Si los juzgados escogen niveles de debido cuidado óptimos bajo la norma de lanegligencia comparada, entonces tanto los responsables civiles como losagraviados van a ser inducidos a tener el debido cuidado. El fundamento deesta conclusión es precisamente aquel de la última sección. (Los responsablesciviles van a tener el debido cuidado para evitar la responsabilidad si es que losagraviados tienen el debido cuidado, y así sucesivamente).

La razón por la que no existe ninguna diferencia entre los resultados bajo lanorma de la negligencia comparada y bajo la norma de la negligencia con (osin) la defensa de la negligencia contribuyente es, en esencia, ésta: Bajoambas normas, si las partes de un tipo tienen el debido cuidado, entonces laspartes del otro tipo van a razonar que ellas solas van a ser declaradasnegligentes si incumplen con tener el debido cuidado. Por lo tanto, la

16 Sin embargo, la defensa de la negligencia contribuyente puede generar incentivos beneficiosos sialgunos responsables civiles actúan negligentemente. Si algunos responsables civiles actúannegligentemente – y si no existe la defensa de la negligencia contribuyente – , entonces el agraviado puede

decidir no tener el debido cuidado porque puede pensar que es probable que vaya a obtener unaindemnización por las pérdidas generadas por el accidente que sufra porque van a ser ocasionadas por unresponsable civil negligente.


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16asignación de las pérdidas de los accidentes cuando tanto los responsablesciviles como los agraviados son negligentes – que es el rasgo distintivo de lanorma de la negligencia comparada – se vuelve irrelevante para los cálculos delas partes que se encuentran en equilibrio. 17

2.9 Las normas de responsabilidad comparadas. Hemos visto que en laversión bilateral del modelo, la responsabilidad objetiva no lleva al resultadosocialmente óptimo por la razón obvia que incumple con proporcionarles a losagraviados un motivo para tener cuidado. También hemos visto que laresponsabilidad objetiva con la defensa de la negligencia contribuyente, asícomo todas las formas de la norma de la negligencia, llevan al resultadosocialmente óptimo. Bajo estas normas, las partes tienen una o dos razonessuficientes para tener el cuidado óptimo: Si tienen el cuidado óptimo, esto lespermite evitar completamente asumir las pérdidas por accidentes (que es lasituación de los agraviados bajo la responsabilidad objetiva con la defensa dela negligencia contribuyente y aquella de los responsables civiles bajo lasnormas de la negligencia) o, si tienen cuidado reducen el nivel (en vez de latotalidad) de las pérdidas esperadas que las partes asumen en efecto (que esla situación de los responsables civiles bajo la responsabilidad objetiva con ladefensa de la negligencia contribuyente y aquella de los agraviados bajo lasnormas de la negligencia).

Los juzgados, para poder aplicar cada una de las normas que llevan a laoptimalidad, necesitan determinar la magnitud de las pérdidas de losaccidentes, así como el nivel de cuidado real y el nivel de debido cuidadoóptimo de los responsables civiles o de los agraviados. Adicionalmente, paraque un juzgado pueda determinar el nivel de debido cuidado óptimo de unasola parte, debe – por lo general – establecer, también (aunque seaimplícitamente), el nivel de cuidado óptimo de la otra parte, porque el nivel decuidado óptimo de una parte va a depender, en principio, de los costos de laotra parte – y de sus posibilidades – de reducir el riesgo.18 Este último puntogenera que la comparación de las normas de responsabilidad con respecto a lafacilidad de su aplicación sea diferente de lo que podría parecer al principio.

Considere, por ejemplo, a la norma de la responsabilidad objetiva con ladefensa de la negligencia contribuyente y a la norma de la negligencia con lamisma defensa. Inicialmente puede parecer que la responsabilidad objetiva con

la defensa de la negligencia contribuyente es la norma más fácil de aplicar,17 Sin embargo, la asignación de las pérdidas cuando los responsables civiles y los agraviados sonnegligentes, es relevante en aquellas situaciones en las que existen razones por las cuales algunosresponsables civiles y agraviados actúan negligentemente. En las secciones 1 y 3 del capítulo 4analizamos tales razones.18 El hecho que los juzgados, por lo general, deban tomar en consideración el cuadro completo de loscostos y de la eficacia del cuidado de las dos partes para determinar el cuidado óptimo de cada una deellas, ya debería de haber quedado de manifiesto a partir del Cuadro 3 y de la sección 2.1. Sin embargo,se debe mencionar que, en algunas situaciones, el nivel de cuidado óptimo de las partes de un tipo puedeser determinable sin el conocimiento preciso del nivel de cuidado óptimo de las partes del otro tipo.Suponga, por ejemplo, que el uso de luces por parte de los ciclistas cuando pedalean de noche vaya a

reducir marcadamente los riesgos de accidente sin que interese cuál sea el nivel de cuidado que tengan losconductores. Por lo tanto, sería óptimo para los ciclistas usar luces durante la noche sin que exista lanecesidad de determinar qué nivel de cuidado particular es óptimo para los conductores.


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17porque los juzgados no están directamente interesados en elcomportamiento de los responsables civiles bajo esta norma, mientras que los juzgados deben de fijar el debido cuidado de los responsables civiles bajo lanorma de la negligencia. Sin embargo, para que los juzgados puedan aplicar ledefensa de la negligencia contribuyente, deben determinar el debido cuidado

óptimo de los agraviados y, como lo mencionamos recientemente, estorequiere, efectivamente, que los juzgados determinen el nivel de cuidadoóptimo de los responsables civiles. Por lo tanto, la principal diferencia queafecta la facilidad de aplicación de las dos normas es solamente que los juzgados, bajo la norma de la responsabilidad objetiva, no necesitan analizar elnivel de cuidado real de los responsables civiles.

2.10 Las normas de la responsabilidad comparadas cuando el cuidadoposee varias dimensiones. Señalé en la sección 1.6 que pueden existirdimensiones de cuidado de los responsables civiles (tales como la frecuenciacon la que los conductores miran el espejo retrovisor) que los juzgados notomarían en cuenta en la determinación de la negligencia como consecuenciade las dificultades para establecerlas. Por lo tanto, los responsables civiles nopueden ejercer el cuidado de una manera óptima en cada una de lasdimensiones bajo la norma de la negligencia, pero van a ser inducidos ahacerlo bajo la responsabilidad objetiva. Es evidente que se aplica un puntosimilar cuando existen dimensiones de cuidado de los agraviados (tales comola frecuencia con la cual los ciclistas miran el tráfico que se encuentra detrás deellos) que podrían no ser incluidas dentro de su estándar de debido cuidado.Específicamente, los agraviados no van a tener el cuidado óptimo dentro deestas dimensiones bajo la responsabilidad objetiva con la defensa de lanegligencia contribuyente, pero sí bajo la norma de la negligencia (porque vana asumir las pérdidas de sus accidentes bajo aquella norma). En consecuencia,para saber cómo la presencia de múltiples dimensiones de cuidado afecta lacomparación de las normas de responsabilidad, se debe analizar la importanciarelativa de las dimensiones del comportamiento de los responsables civiles ylos agraviados que serían excluidas de sus respectivos estándares de debidocuidado.

2.11 El evasor de menor costo. El concepto de evasor de menor costo seaplica en situaciones en las que el riesgo de accidentes va a ser eliminado sialguno de los tipos de partes, responsables civiles o agraviados, tiene cuidado.

En tales situaciones, es claramente despilfarrador que tanto los responsablesciviles como los agraviados tengan cuidado. Más bien, es óptimo que sólo eltipo de partes que puede evitar accidentes a menor costo – el de los evasoresde menor costo – tenga cuidado. Suponga, por ejemplo, que los responsablesciviles pueden impedir pérdidas por accidentes de 100 teniendo una precauciónque cuesta 10, mientras que los agraviados también pueden impedir laspérdidas teniendo una precaución que cuesta 20. En este caso, sólo losresponsables civiles deben de tener precauciones, porque es de este modoque se logra el objetivo social de minimizar los costos sociales totales.

El modelo del evasor de menor costo puede ser engañoso para analizar la

clase de accidentes bilaterales examinados en este libro. En las situacionesexaminadas aquí, simplemente no existe ningún evasor de menor costo que,


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18por sí solo, debe de tener cuidado, porque el supuesto es que tanto losresponsables civiles como los agraviados generalmente deben de hacer algopara evitar el riesgo. Por lo tanto, el efecto de las normas de responsabilidad esdiferente que en el modelo del evasor de menor costo. Si, por ejemplo, en elmodelo del evasor de menor costo los responsables civiles son los evasores de

menor costo, se va a alcanzar un resultado óptimo bajo la responsabilidadobjetiva sin acompañamiento de la defensa de la negligencia contribuyente. Sinembargo, en el modelo bilateral estudiado aquí, la defensa de la negligenciacontribuyente debe de acompañar a la responsabilidad objetiva para inducir alos agraviados, así como a los responsables civiles, a tener el cuidadoapropiado.

2.12 Las normas de responsabilidad que se encuentran en uso. Lasprincipales normas de responsabilidad por accidentes entre desconocidos enlos Estados Unidos de América son la norma de la negligencia comparada, lanorma de la negligencia con la defensa de la negligencia contribuyente y laresponsabilidad objetiva con la defensa de la negligencia contribuyente. 19 EnInglaterra, Francia y Alemania, las formas usuales de responsabilidad son lanorma de la negligencia comparada y la responsabilidad objetiva acompañadapor formas de defensa de la negligencia contribuyente. 20

2.13 La determinación del debido cuidado y la exégesis del c o m o s i . Lanegligencia en el derecho estadounidense, de acuerdo con La Modificación(Segunda) de las Responsabilidades Civiles , es “la conducta qu e se ubica pordebajo del estándar [del debido cuidado ]…para la protección de los demáscontra un riesgo irrazonable de daño”. El concepto de negligencia es similar enotros sistemas legales. La toma de la decisión de cuál es el estándar del debidocuidado, con frecuencia, exige algún tipo de ponderación de la magnitud delriesgo contra la desutilidad o costo de una conducta más cuidadosa. 21 (N del T:se pondera la magnitud del riesgo con relación a la desutilidad o costo deuna conducta más cuidadosa)

Como ya lo hemos descrito en nuestro análisis previo, el nivel de debidocuidado que minimiza los costos sociales involucra, implícitamente, sólo laponderación del riesgo contra el costo del cuidado. Esto da a entender que eldebido cuidado es hallado, en efecto, a través de un proceso que opera como

19

Lea, por ejemplo, a Keeton, Dobbs, et al., 1985, capítulos 5, 11 y 13; y Dobbs, 2000, capítulos 6, 11 y23.20 Lea a Tune, 1983, donde encontrará un resumen y una bibliografía del derecho de la responsabilidadcivil de todo el mundo; a Fleming, 1998, donde hallará un tratamiento del derecho de la responsabilidadcivil que se enfoca en Inglaterra y Australia; a Von Bar, 1998, volúmenes 1 y 2, que contiene unadescripción del derecho de la responsabilidad civil en Europa; a Von Mehren y Gordley, 1977, capítulos8-10, que incluye materiales acerca del derecho de la responsabilidad civil en Francia y Alemania; y aZweigert y Kötz 1998, capítulos. 40 – 43, quienes describen el derecho de la responsabilidad civil enInglaterra, Francia y Alemania.21 Lea la Modificación (Segunda) de las Responsabilidades Civiles 1965, páginas 282, 291-293. La

Modificación (Segunda) de las Responsabilidades Civiles es un resumen – y comentario acerca – de lasdoctrinas de la responsabilidad civil producido por los académicos líderes bajo la égida del InstitutoEstadounidense de Derecho. Si desea encontrar una discusión acerca de la determinación de la

negligencia en otros sistemas legales, lea, por ejemplo, a Limpens, et al., 1983, páginas 23-27; Markesinis1994, 72 – 74; Von Bar 1998, 1:20 – 39, 2: parte 2; y Zweigert y Kötz 1998, 599 – 600, 615 – 617.


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19si estuviera diseñado para identificar el comportamiento que minimiza loscostos sociales totales o, al menos, para hacerlo aproximadamente (uno nosabe si la ponderación es más que cualitativamente similar a aquello queminimiza los costos sociales totales).22

Utilizo las palabras “como si” porque lo que se afirma es , apenas, que losindividuos o juzgados piensan en términos del objetivo matemático deminimizar una suma. Ellos, obviamente, no hacen algo tan antinatural (N del T:es decir, no minimizan la suma) . Más bien, parecen estimar la idoneidad delcomportamiento mediante un examen aproximado del riesgo y de los costos dereducirlo, normalmente sobre la base de conceptos – que están fundamentadosen los sentimientos – de la equidad.23 Asimismo, la interpretación como si noacarrea ninguna consecuencia específica acerca del grado en el cual losindividuos y los juzgados se preocupan acerca de las metas de disuasión,aunque algunas veces sí parecen estarlo.

Teniendo estas advertencias en mente, observe que la exégesis del como si está corroborada no sólo por el simple hecho que exista una ponderacióninvolucrada en la determinación de la negligencia, sino también por una tomaen consideración del carácter de la ponderación. Primero, la lista de factoresque los juzgados toman en cuenta en la fijación del debido cuidado – y lainfluencia de aquellos factores sobre el nivel del debido cuidado – incluye loque esperaríamos si los juzgados estuvieran intentando minimizar los costossociales: El nivel de debido cuidado es generalmente más alto mientras mayorsea la probabilidad de daño; mientras mayor sea el tamaño probable del daño,mayor será el número de individuos en riesgo y más fácil será para losresponsables civiles aliviar el riesgo.24 Segundo, la elección de los niveles dedebido cuidado probablemente refleje las posibilidades tanto de losresponsables civiles como de los agraviados de reducir los riesgos deaccidentes, lo que es consistente con el modelo bilateral de accidentes. Tomeen consideración, por ejemplo, el riesgo de los accidentes en los cuales losciclistas chocan contra las puertas de los automóviles cuando éstas seencuentran abiertas. Mi conjetura es que la mayoría de nosotros diría que losciclistas no deberían de manejar tan lentamente como para que, cuando lapuerta de un automóvil se abra repentinamente, ellos, prácticamente siempre,se detengan a tiempo. Más bien diríamos que las personas, antes de abrir laspuertas de los carros, deberían mirar alrededor para ver si alguien se está

acercando. También insinúo con respecto a este tema que la mayoría denosotros tendríamos en nuestro subconsciente – si no es que en nuestros

22 Al lector le quedará claro que la exégesis del “como si” también puede aplicarse a varios otros casosque van a ser mencionados en los capítulos posteriores de este libro que analizan la consistencia entre elderecho real y el derecho que es teóricamente óptimo (dada la medida establecida de bienestar social).23 Una excepción es la fórmula algebraica del Juez Learned Hand para determinar el estándar del debidocuidado. En su dictamen del casoUnited States vs. Carroll Towing Co. , 159 F.2d 169 (Juzgado delSegundo Distrito, 1947), Hand dijo que una parte es negligente si incumplió con tener una precaucióncuando su costo, al cual denominó “carga”(N del T: “peso”) , era menor que su beneficio esperado. Éldenotó a la carga mediante B, a la probabilidad de pérdida ante la ausencia de precaución a través de P y ala magnitud de la pérdida como L, y manifestó que se debía declarar la negligencia si B < PL.24

Lea a Fleming, 1998, capítulo 7, sección 2; Keeton, Dobbs, et al., 1984, páginas 29, 31, 33; la Modificación (Segunda) de las Responsabilidades Civiles , 1965, página 293. Note también que estosefectos sobre el debido cuidado son consistentes con la fórmula del Juez Hand.


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20pensamientos conscientes – ideas tales como que sería un agobio para losciclistas tener que manejar tan lentamente como para que puedan detenerseinmediatamente antes de chocar contra la puerta de un automóvil; que esrelativamente fácil para las personas salir de los automóviles para buscar elpeligro; y que no es necesario que los ciclistas manejen muy lentamente si las

personas son debidamente cuidadosas cuando salen de sus automóviles. Enotras palabras, cuando se toma la decisión acerca del cuidado que las partesde un tipo deben de ejercer, nosotros, muy naturalmente, tenemos en nuestropensamiento la capacidad de las partes del otro tipo para tener cuidado, elagobio que les genera hacerlo y qué se conseguiría con que tengan cuidado.

Nota acerca de la literatura. El primer escritor que estudió de una maneraanalítica la teoría del efecto de la normas de responsabilidad sobre elcomportamiento de las partes fue Calabresi (1961, 1965, 1970). Él examinó laconveniencia de las distintas normas, enfatizando en las ventajas de lasversiones de la responsabilidad objetiva y asumiendo, en la mayor parte de suexamen, la existencia del objetivo de la maximización de los costos socialestotales.25 Posteriormente, Posner (1972a, b, 1973) efectuó importantescontribuciones, especialmente en su análisis de los diversos principios ydoctrinas que gobiernan el uso de la norma de la negligencia. 26 Aunque ambosescritores analizaron fascinantes ejemplos numéricos, ninguno reconoció quelas normas de responsabilidad llevarían, por regla general, a las partes queefectúan el cálculo a escoger niveles de cuidado tales que minimizan los costossociales totales. Brown (1973) adelantó la primera afirmación clara y laspruebas formales iniciales de esta conclusión. El demostró que las normas dela responsabilidad objetiva con la defensa de la negligencia contribuyente, asícomo la norma de la negligencia (con o sin la defensa), inducen a losresponsables civiles y a los agraviados a tener niveles de cuidado óptimos enel equilibrio.27

3. Accidentes Unilaterales: Niveles de Cuidado y Niveles deActividad

Ahora vamos a tomar en consideración el nivel de actividad de un responsablecivil – esto es, si, o cuánto, participa en una actividad particular. Por ejemplo, elnúmero de millas conducidos por un individuo podría ser interpretado como sunivel de actividad. Se va a distinguir entre el nivel de actividad de un

responsable civil y su nivel de cuidado, el cual tiene que ver con lasprecauciones que toma cuando participa en su actividad (es decir, con lasprecauciones que toma un individuo cuando se encuentra en la autopista o

25 Ciertamente, varios escritores previos habían reconocido que las normas de la responsabilidad tendríanalgún efecto sobre el comportamiento, pero generalmente sólo de un modo superficial. Calabresi divergióde sus predecesores en el sentido que convirtió al efecto de la responsabilidad sobre el comportamiento enel centro de su obra y lo realizó de una manera muy consciente, sostenida y cuidadosa.26 Lea también a Landes y Posner 1981a, 892-903, quienes discuten lo que es denominado en este libro laexégesis delcomo si de la determinación de la negligencia.27 Poco tiempo después, Diamond (1974a, b), también demostró – en modelos cercanamente relacionados – que la regla de la negligencia con la defensa de la negligencia contribuyente induce a las partes a tener

niveles de cuidado que minimizan el costo total del accidente. Lea también a Green, 1976; Shavell,1987a, 72-77, 86-91; Emons y Sobel, 1991; quienes analizan la responsabilidad cuando los responsablesciviles y los agraviados son heterogéneos.


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21carretera, tales como desacelerar en las curvas, como algo opuesto alnúmero de millas que conduce).

Nuestro análisis va a comenzar con el caso unilateral y vamos a asumir, porsimplicidad, que un aumento en el nivel de actividad de un responsable civil va

a resultar en un incremento proporcional de las pérdidas esperadas de losaccidentes, dado su nivel de cuidado (N del T: cuando el nivel de cuidado seasume como “dado” – o, en general, cuando una variable se consideracomo “dada” – se entiende que el nivel de cuidado no varía cuando semodifica el nivel de actividad, es decir, se mantiene constante aunqueaumente o disminuya el nivel de actividad) . Por consiguiente, unaduplicación del número de millas conducidas por los individuos va a resultar enuna duplicación del número de accidentes que ocasionan, dado el cuidado conel que conducen. O, asimismo, una duplicación del número de veces que losindividuos sacan a pasear a sus perros va a resultar en una duplicación delriesgo que sus canes vayan morder a extraños, dado el cuidado que tienenpara prevenir ataques (sacarlos con cadena o correa). También vamos aasumir que un aumento en el nivel de actividad de un responsable civil va aresultar en un incremento de su utilidad (al menos hasta algún punto): Mientrasmás manejan los individuos o mientras más pasean a sus perros, mayor va aser su utilidad (hasta que se satisfaga su necesidad de conducir o hasta quesacar a pasear a sus perros se convierta en agobiante).

Ahora vamos a asumir que el objetivo social es la maximización de la utilidadque los responsables civiles obtienen de la participación en su actividad menoslos costos sociales totales, esto es, menos los costos del cuidado y laspérdidas esperadas de los accidentes. Obviamente tiene sentido introducir lautilidad que los responsables civiles obtienen de su actividad dentro de lamedida del bienestar social, porque ahora el nivel de su actividad es un temade estudio.28

3.1 Bienestar social óptimo. Para que el bienestar social sea maximizado, unresponsable civil debe, como ocurrió anteriormente, escoger un nivel decuidado que sea proporcional al efecto del cuidado necesario para reducir laspérdidas por accidentes y a sus costos. Sin embargo, ahora el responsable civiltambién debe de seleccionar correctamente su nivel de actividad, es decir,debe escogerlo de manera que sea igual al nivel que equilibra correctamente la

utilidad que obtiene y los riesgos adicionales que crea y los costos del cuidado.Ejemp lo 3 . Permítasenos sobreedificar el Ejemplo 1 asumiendo que describela situación que se presenta cada vez que los responsables civiles participanen su actividad. Por lo tanto, los responsables civiles que se comportanóptimamente van a tener un cuidado moderado a un costo de 3 y van a reducir

28 El objetivo social que tomamos en consideración anteriormente – la minimización de los costossociales totales – puede ser visto como un caso especial del objetivo que estamos analizando ahora. Siimaginamos que el nivel de actividad – y, por lo tanto, la utilidad obtenida de aquella actividad – semantiene constante, como lo asumimos implícitamente en el caso anterior, entonces la maximización de

la utilidad que se deriva de la actividad menos los costos sociales totales es, obviamente, equivalente a laminimización de los costos sociales totales.(N del T: la maximización de una constante menos unavariable lleva a la minimización de la variable) .


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22las pérdidas esperadas de los accidentes hasta 10. Consecuentemente, si unresponsable civil participa dos veces en su actividad teniendo el cuidado óptimocada vez, sus costos totales del cuidado van a ser 6 y las pérdidas esperadasde los accidentes que ocasione van a ser 20. Si participa tres veces en estaactividad, las cifras van a ser 9 y 30 respectivamente, y así sucesivamente.

Estas cifras se muestran en las columnas 3 y 4 del Cuadro 4. La segundacolumna del cuadro muestra la utilidad total que los responsables civilesobtienen de la participación en la actividad y, a partir de ésta, se puedencalcular las cifras correspondientes al bienestar social – la utilidad menos loscostos del cuidado y las pérdidas por accidentes.

Cuadro 4Nivel de Actividad, Accidentes y Beneficio Social

Nivel de Utilidad Costos Totales Pérdidas Totales Bienestar

Actividad Total del Cuidadode los

Accidentes Social0 0 0 0 01 40 3 10 272 60 6 20 343 69 9 30 304 71 12 40 195 70 15 50 5

El nivel de actividad óptimo es 2, porque el bienestar social es el mayor enaquel nivel. Una forma de explicar por qué ocurre esto es la siguiente. Cadavez que un responsable civil participa en la actividad, va a aumentar los costossociales totales en 3 + 10 = 13. Por lo tanto, el responsable civil aumentará elbienestar social participando otra vez en la actividad sí y sólo sí la utilidadmarginal que ganaría fuese mayor que 13. Como la utilidad que obtiene porparticipar la primera vez es 40, la utilidad marginal que logra a partir de lasegunda vez es 20 (esto es, 60 – 40) y a partir de la tercera vez es sólo 9 (estoes, 69 – 60). Lo mejor es que se detenga la segunda vez. 29

El punto general ilustrado por este ejemplo es que el comportamientosocialmente óptimo de los responsables civiles puede ser determinado en dosetapas: primero, encontrando (como en la sección 1.1) el nivel de cuidado queminimiza los costos sociales totales en los que se incurre cada vez que losresponsables civiles participan en su actividad y, posteriormente, aumentandoel nivel de la actividad siempre y cuando la utilidad marginal que obtienen losresponsables civiles sea mayor que el incremento de los costos socialestotales.30

29 Note que la utilidad realmente cae cuando el nivel de actividad está más allá de 4. (La quinta vez quealguien saca a pasear a su perro, es más una labor que un placer).30 El modelo formal ilustrado en el ejemplo es como sigue. Hagamos que z sea el nivel de actividad, b(z)la utilidad o el beneficio proporcionado por la actividad y asumamos que el objetivo social sea maximizar b(z) – z(x + p(x)h), donde x + p(x)h son los costos sociales en los que se incurre cada vez que unresponsable civil participa en su actividad. Hagamos que z* y x* sean los valores óptimos de z y de x.

Note que x* minimiza x + p(x)h de modo que x* es igual al que se describió en la sección 1; x* minimizalos costos sociales cualquiera que sea el nivel de actividad. Por lo tanto, z* está determinado por lasiguiente fórmula: b’(z) = x* + p(x*)h, es decir, por la condición de que el beneficio marginal


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233.2 Ninguna responsabilidad. Ante la ausencia de responsabilidad, losresponsables civiles no sólo incumplirán con tener cuidado, sino que tambiénparticiparán en su actividad en un grado demasiado elevado. Efectivamente,van a continuar participando en ella siempre y cuando obtengan alguna utilidadadicional (los individuos irán a conducir o sacarán a pasear a sus perros a su

antojo), en vez de hacerlo – como sería socialmente deseable – sólo en lamedida que obtengan alguna utilidad adicional que sea superior a los costosdel cuidado óptimo más las pérdidas esperadas de los accidentes queocasionen. En el ejemplo 3, los responsables sociales no van a tener cuidadoy, en consecuencia, van a escoger el nivel de actividad 4, que es donde dejande obtener alguna utilidad a partir de la actividad, en vez de elegir el nivel deactividad 2.

3.3 Responsabilidad objetiva. Bajo la responsabilidad objetiva, la utilidad deun responsable civil, neta de sus costos esperados, va a ser igual a la medidadel bienestar social, porque va a pagar las pérdidas de los accidentes queocasione; disfrutará con naturalidad los beneficios de participar en su actividad;y asumirá los costos del cuidado. De acuerdo con esto, los responsables civilesse van a comportar de modo que maximicen el bienestar social y, porconsiguiente, escogerán tanto el nivel de cuidado óptimo como el nivel deactividad óptimo.

Expresado de una manera más directa, los responsables civiles van a escogerel nivel de cuidado óptimo porque hacerlo va a minimizar los costos esperadosque ellos asuman cada vez que participen en su actividad. Y van a elegir elnivel de actividad óptimo porque desearán participar en la actividad solamentecuando la utilidad adicional que obtengan sea mayor que sus costos delcuidado más los pagos adicionales esperados de responsabilidad por laspérdidas provocadas por los accidentes que ocasionen. (La gente va a sacar apasear a sus perros sólo cuando su ganancia de utilidad sea mayor que ladesutilidad de tener que sacar a los perros con correa más el riesgo adicionalde la responsabilidad por las mordidas de los perros). En el Ejemplo 3 sabemos(a partir de la sección 1.3) que los responsables civiles objetivamenteresponsables van a tener el nivel moderado de cuidado. Por lo tanto, la últimacolumna del Cuadro 4 se va a convertir en la utilidad de los responsablesciviles, neta de sus costos esperados de responsabilidad y, por lo tanto, van aescoger el nivel de actividad óptimo 2.

3.4 La norma de la negligencia. Como el lector recordará a partir de nuestroanálisis anterior, los responsables civiles van a ser inducidos a tener el cuidadoóptimo bajo la norma de la negligencia, asumiendo que los juzgados escogenel nivel de debido cuidado de modo que sea igual al nivel de cuidado óptimo.Sin embargo, como tendrán el debido cuidado, escaparán de la responsabilidadpor todas las pérdidas provocadas por los accidentes que ocasionen. Por lotanto, no tendrán ninguna razón para tomar en consideración el efecto quetiene la participación en su actividad sobre las pérdidas de los accidentes.

proporcionado por la actividad sea igual al costo social marginal, que está conformado por la suma del

costo del cuidado óptimo y las pérdidas esperadas de los accidentes (dado el cuidado óptimo).(N del T:note que b’(z) es la primera derivada de la utilidad proporcionada por la actividad y, asimismo, x*+ p(x*)h es la primera derivada de los costos sociales totales) .


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24Consecuentemente, los responsables civiles van a ser inducidos a escogerniveles de actividad socialmente excesivos. Específicamente, participarán ensu actividad cada vez que la utilidad que obtengan neta del costo del cuidadosea positiva (cada vez que el placer de sacar a pasear a sus perros neto de sus

desutilidad de encorrearlos sea positivo), en vez de hacerlo cuando su utilidadneta sea mayor que las pérdidas adicionales esperadas de los accidentes queocasionan. (N del T: mayor que las pérdidas adicionales esperadas de losaccidentes que ocasionan MÁS los costos totales del cuidado) .31

Esto se puede observar en el Ejemplo 3, en el cual se sabe que si el debidocuidado es el nivel moderado – que, asimismo, es el óptimo – los responsablesciviles van a tener el debido cuidado. Como los responsables civiles tienen eldebido cuidado bajo la norma de la negligencia, no van a ser responsables delas pérdidas de los accidentes y su situación va a ser la descrita en el Cuadro5.

Cuadro 5La Regla de la Negligencia y el Nivel de Actividad

Nivel de Utilidad Total Costos Totales Utilidad TotalActividad del Cuidado menos Costos

del Cuidado0 0 0 01 40 3 372 60 6 543 69 9 60

4 71 12 595 70 15 55

Es evidente, a partir de la última columna del cuadro, que los responsablesciviles van a escoger el nivel de actividad 3 en vez del nivel de actividad óptimo2: Ellos van a aumentar su actividad del nivel 2 al 3 porque esto elevará suutilidad en 9 y sus costos tan sólo en 3; no van a tomar en consideración que elincremento en su nivel de actividad también acrecentará las pérdidasesperadas de los accidentes en 10 (tal como lo puede ver en el Cuadro 4)porque no serán responsables de estos costos sociales adicionales.

3.5 Las normas de la responsabilidad comparadas. Bajo las normas de laresponsabilidad objetiva y de la negligencia, los responsables civiles soninducidos a tener niveles de cuidado socialmente óptimos, pero bajo la normade la negligencia participan excesivamente en su actividad porque, a diferenciade lo que ocurre bajo la responsabilidad objetiva, ellos no pagan por laspérdidas de los accidentes que ocasionan.

31 En términos del modelo (vea el pie de página anterior), sucede lo siguiente: Como un responsable civilva a escapar de la responsabilidad ejerciendo el cuidado x*, escogerá z de modo que maximice b(z) – zx*(N del T: como actúa con el debido cuidado – que es el cuidado óptimo – desaparece de la fórmula

p(x)h) , de modo que z va a satisfacer b’(z) = x*. Sin embargo, z* está determinado por b’(z) = x* + p(x*)h, por lo cual z va a ser excesivo bajo la norma de la negligencia (asumiendo que b(z) es una funcióncóncava).


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25La importancia de este defecto de la norma de la negligencia va a depender,claramente, de la magnitud esperada de las pérdidas ocasionadas por unaactividad. Si una actividad es, por su naturaleza, muy peligrosa, aunque searealizada con las precauciones apropiadas, va a ser significativo que bajo lanorma de la negligencia el nivel de la actividad sea socialmente excesivo. Por

ejemplo, si sacar a pasear a perros de una raza brava o si la detonación decargas explosivas crean altos riesgos de daño pese al uso de todo el cuidadorazonable (o debido), será de real trascendencia que bajo la norma de lanegligencia la gente saque a pasear excesivamente a sus perros (en vez deejercitarlos en un patio o de poseer perros de otras razas), o que las empresasdetonen excesivamente cargas explosivas (en vez de utilizar otros métodos dedemolición). Si, sin embargo, una actividad solamente crea un riesgo bajo deaccidentes cuando se tiene el debido cuidado, la importancia de cualquierexceso en el nivel de actividad bajo la norma de la negligencia va a serpequeña. Uno sospecha que esto es verdadero con relación a varias – y quizásla mayoría – de nuestras actividades diarias (cortar el césped, jugar a lasescondidas, caminar con los amigos, sacar a pasear perros biendomesticados).

3.6 La fuente del defecto de la norma de la negligencia. La falla de la normade la negligencia es el resultado de un supuesto implícito que manifiesta que elestándar del comportamiento para la determinación de la negligencia estádefinido únicamente en términos del nivel de cuidado,32 que es un supuestoque generalmente parece ser verdadero en la realidad. Si el estándar de lanegligencia estuviera definido de modo que incluyera al nivel de actividad, losresponsables civiles se asegurarían de no participar en su actividad en unamedida excesiva para evitar una decisión sobre cuestión de hecho denegligencia.

Sin embargo, esta consideración plantea inmediatamente la pregunta de porqué los juzgados no incluyen habitualmente al nivel de actividad dentro de ladeterminación de la negligencia. Una respuesta posible concierne a lainformación que necesitarían los juzgados. Para que los juzgados formulen unestándar para el nivel de actividad, necesitarían determinar el carácter de losbeneficios que las partes obtienen de sus actividades. (Los juzgados tendríanque indagar el placer obtenido a partir de sacar a pasear un perro, o laimportancia de manejar hacia algún lugar). Como estos beneficios a menudo

parecen prácticamente incognoscibles, los intentos de los juzgados dedeterminar los niveles apropiados de actividad probablemente los llevaríanhacia la esfera de las especulaciones. La toma de decisión acerca de cuálesson los niveles apropiados de cuidado, aunque de ningún modo es una tareafácil, usualmente parece ser menos problemática. (Podemos decir, con enteraconfianza, que un perro que tiende a morder debería ser encorreado, o que lapersona una persona no debería de conducir a 60 millas por hora a lo largo deuna avenida residencial).Dejando de lado las dificultades a las que se enfrentan los juzgados paraformular los estándares apropiados de los niveles de actividad de las partes,los juzgados tendrían que verificar cuáles son realmente los niveles de

32 Por lo tanto, note que el defecto es similar a aquel discutido en la sección 1.6, concerniente a lasdimensiones del cuidado que están omitidas del estándar del debido cuidado.


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26actividad de las partes. Esta carga adicional (N del T: peso adicional) podría ser cuantiosa en algunas situaciones, especialmente porque establecerun nivel de actividad individual requeriría el conocimiento de qué hizo elindividuo en el pasado. (¿Cuántas veces una persona sacó a pasear a su perroantes de la última vez, cuando mordió a alguien?). En contraste, el cálculo del

nivel de cuidado de un individuo requiere, a menudo, el conocimiento de sucomportamiento sólo en el momento del accidente.

No obstante, pueden presentarse muchas situaciones en las que un juzgadoposeería suficiente información como para incorporar al nivel de actividaddentro de la determinación de la negligencia. Un ejemplo notable es cuandouna parte participa una sola vez en una actividad que es muy peligrosa pese alejercicio del cuidado, y la actividad le produce a la parte sólo una utilidadobviamente pequeña. En este caso, la parte podría ser denominada negligentesimplemente por haber participado en la actividad.33

Nota acerca de la literatura. En Shavell (1980c) introduje la diferencia entre elnivel de actividad y el nivel de cuidado y desarrollé, por primera vez, los temasreferentes a la responsabilidad objetiva versus la negligencia y el nivel deactividad que son discutidos aquí y más adelante, en la sección 4.

4. Accidentes Bilaterales: Niveles de Cuidado y Niveles deActividad

En este caso más general, se va a asumir que tanto los agraviados como losresponsables civiles escogen los niveles de actividad y los niveles de cuidado.

Se va a asumir que el aumento de los niveles de actividad de los responsablesciviles y de los niveles de actividad de los agraviados va a incrementar susutilidades, al menos hasta cierto punto, y esto va a resultar enacrecentamientos proporcionales de las pérdidas esperadas de los accidentes.Por consiguiente, si un ciclista pedalea una milla más, va a disfrutar una utilidadadicional y aumentarán sus oportunidades de estar involucrado en unaccidente. Se va a considerar que la medida del bienestar social es la utilidadque los agraviados y los responsables civiles obtienen de sus actividades,menos sus costos del cuidado y las pérdidas esperadas de los accidentes.

El siguiente análisis va a ser breve porque la mayoría de las conclusiones

pueden ser explicadas recurriendo a los casos anteriores.4.1 El bienestar social óptimo. En el caso bilateral, el comportamiento óptimova a reflejar no sólo el costo del cuidado y su efecto sobre los riesgos de

33 En lo que re0specta a este tema, es interesante notar el pasaje que se encuentra en la Modificación(Segunda) de las Responsabilidades Civiles , 1965, página 297, en el cual se lee que “Un acto negligente puede ser uno que involucra un riesgo irrazonable de daño…aunque sea realizado con todo el cuidado posible.” A manera de ejemplo, la Modificación comenta que “existen varias carreter

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