Serie Digital Desarrollo, Frontera e Integración

Serie Digital Desarrollo, Frontera e Integración

CONTEXTO SOCIO-JURÍDICO Y DE DESARROLLO

FRONTERIZO

Experiencias y Estudio de Casos

CompiladorDr. José Javier Nuvaez

EditorialINVER-E-GROUP VENEZUELA C.A

Maracaibo - Zulia

©José Nuvaez - 2017.

ISBN: 978-980-7723-62-6Deposito Legal: ZU2017000289

II Simposio Internacional de Desarrollo Fronterizo e Integración Latinoamericana (Capítulo Santa Marta)

Arbitros: Dr. Félix Colina y Dra. Belkis Vanegas

Editor: Víctor InciarteE-mail: [email protected]: +584124191740Maracaibo – Venezuela

Diseño de Portada: Inver-E-Group Venezuela C.A

Editorial INVER-E-GROUP VENEZUELA C.A.Maracaibo – Venezuela.

TODOS LOS DERECHOS RESERVADO.

CONTEXTO SOCIO-JURÍDICO Y DE DESARROLLO FRONTERIZO

Experiencias y Estudio de CasoCompilador Dr. José Nuvaez

5

Índice5 Índice

Capítulo ILa Conciliación como mecanismo

de justicia restaurativa para garantizar la paz

Un derecho humano fundamental

Milena Paola [email protected]

17 Introducción21 Perspectiva Contextual de la Conciliación32 La Conciliación como la Tercera Vía36 Teoríadelconflictobajouna perspectiva social52 Mecanismosjurídicosparalasolución deconflictos61 La conciliación como mecanismo alternativo para la solución de algunosconflictosjurídicos66 ReflexionesFinales75 ReferenciasBibliográficas



6 7

CONTEXTO SOCIO-JURÍDICO Y DE DESARROLLO FRONTERIZO Experiencias y Estudio de CasoCompilador Dr. José Nuvaez

Capítulo II Aspectos legales de Atención al Ciudadano en el Eje Fronterizo

Colombo-VenezolanoParaguachón - Maicao

carlos Ramón Fuenmayor [email protected]

Milanyi Andreina [email protected]

83 Narración experiencial92 Instrumentos legales regulatorios del desplazamiento en la zona fronteriza Colombia-Venezuela101 Declaración universal de los derechos humanos (1948)103 Pacto internacional de derechos civiles y políticos (1966)103 ConstituciónpolíticadeColombia (1991)113 CódigopenaldeColombia–ley599 (2000)113 ConstitucióndelaRepública Bolivariana de Venezuela (1999)121 LeyOrgánicaparalaProtecciónde

Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA, 2007)122 LeysobreelDelitodeContrabando (2005)122 LeyOrgánicaContralaDelincuencia Organizada (LOCDO, 2012).123 LeyOrgánicadeAduanas(1999)123 LeyOrgánicadelaHacienda PúblicaNacional(2009)123 CódigoOrgánicoTributario124 LeyOrgánicadeHidrocarburos(2006)124 Resoluciones del Ministerio del Poder Popular de Energía y Petróleo. 75, 141, 248, 335 (2004)124 ReferenciasBibliográficas



8 9


Capítulo IIIDe la terminación del contrato

estatal en sede administrativa por causales de nulidad absoluta

Fabián enrique Granados [email protected]

129 Introducción133 Aproximación al instituto de la Nulidad contractual en el derecho colombiano138 La nulidad en los contratos Estatales comoprivilegioydeber.144 No afectación del Non Bis In Idem.147 Audiencia previa como requisito de la terminación del contrato.152 Privilegio y deber aplicable a todaslas tipologías contractuales.155 De la existencia de otros vicios que ameritan la terminación del Contrato en sede administrativa.157 Inhabilidadeseincompatibilidades versus funcionario incompetente. 162 Expresaprohibiciónconstitucionaly legal versus pretermisión de

requisitos señalados por la ley.170 De los efectos de la nulidad en materia de contratos Estatales.176 Breves Conclusiones.

Capítulo IVDesplazamiento Forzado,

Derechos Humanos y Retorno al hogar

Análisis del Posconflicto Colombiano

Melina Quintero [email protected]

Ana Orellano [email protected]

181 Desarrollo



10 11


Capítulo VLa importancia de la

responsabilidad social corporativa como una forma de coadyuvar al

derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación

Juan carlos castro Rivadeneiracarlos Mauricio Archila Guio

[email protected]

199 Introducción201 Elvivirenunmedioambientelibrede contaminación en el derecho romano206 Unavisiónglobaldelderechoavivir enunmedioambientelibrede contaminación a la luz de la jurisprudenciainternacional210 Unavisiónglobaldela ResponsabilidadSocialEmpresarial alaluzdelajurisprudencia internacional218 LaResponsabilidadSocial Corporativa como una forma de reorientar la vigencia del derecho a vivirenunmedioambientelibrede

contaminación220 ReflexionesFinales224 Bibliografía

Dedicatoria

Esteproductoestádedicadoalos40años

de nuestra alma mater, la Universidad Coope-

rativadeColombia,lacualhaservidodepla-

taformadedesarrollodeSantaMarta,dando

oportunidadesdecrecimientoalosjovenesco-

lombianos.

Dr. José Javier Nuváez

Capítulo I

La Conciliación como mecanismo de justicia restaurativa para

garantizar la paz

Un derecho humano fundamental

Milena Paola [email protected]

Universidad Remington - ColombiaResponsable Seccional Antioquia - RINDEFIL



17

intROducción

La conciliación, representa formas tanto

civilizadas como directas para la resolución de

problemas, conflictos o diferencias surgidas

entre varias personas bien sea naturales o ju-

rídicas, en virtud de relaciones contractuales,

además de otras naturalezas que representen

susceptibilidad de transacciones, dónde la de-

finición de la situación, se centra a las partes,

quienes mediante la intervención, así como su

participación, propicia un espacio de comuni-

cación y de diálogo entre las partes, pueden

lograr un acuerdo amistoso.

En este sentido, representa una alternati-

va responsable para la reforma cultural en las

sociedades presentes en corto, mediano y lar-

go plazo; pero desde la perspectiva planteada,

las personas pueden tomar en consideración

que la mejor forma de resolver los conflictos

no es la judicial, tampoco la violenta; además,



18 19


cambios o avances en la ciencia y tecnología;

así, la conciliación es un medio de solución al-

ternativa de conflictos que ha llegado a la vida

jurídica con sus propios fines y, muy impor-

tante, es acorde a la nueva realidad nacional,

regional y mundial.

Además, es necesario indicar que la con-

ciliación, en su conformación, no tiene exclu-

sivamente elementos jurídicos, porque tam-

bién tiene aspectos psicológicos, sociológicos,

filosóficos, de autoridad y de convivencia, en-

tre otros; en cuya celebración se entrecruzan,

combinan y mezclan, para conformar todo un

sistema de comunicación, así como de compo-

nentes de formalidades, donde el forjador pri-

mordial es el conciliador, con participación de

las partes y demás sujetos que intervengan.

En lo particular, desde una perspectiva

resumida, la conciliación representa el ins-

trumento de recomposición tanto social como

la conciliación posee características esencia-

les de concepción, denominadas espíritu con-

ciliador, el cual nace por voluntad propia, así

como se presenta en los involucrados

De igual forma, a medidas que se extien-

de la conciliación, se presenta la posibilidad

de beneficio para las partes involucradas para

la resolución de conflictos; mediante ella, se

puede gestar cambios culturales donde tan-

to la sociedad como las personas que la com-

prenden, reformulan sus concepciones, pro-

pias de las instancias judiciales, con el fin de

generar actitudes comunicativas y dialécticas

de las que pueden resultar soluciones innova-

doras y equitativas.

A su vez, las necesidades de las personas

individuales y jurídicas se han incrementado

a medida que la sociedad tanto en crecimiento

como en desarrollo, los problemas de ayer no

pueden compararse con los de hoy, dados los



20 21


PeRSPectivA cOntextuAl de lA cOnci-liAción

En la actualidad, la conciliación desde la

perspectiva penal, se ha recomendado desde

1985 por la Asamblea General de las Nacio-

nes Unidas, como tema principal de la “De-

claración sobre los Principios Fundamenta-

les de Justicia para las Víctimas de Delito y

del Abuso de Poder”, desde el momento que

establece que se utilizarán, cuando proceda,

mecanismos oficiosos para la solución de las

controversias, incluyendo las mediaciones, ar-

bitrajes y prácticas de justicia consuetudina-

ria o autóctonas, con la finalidad de facilitar la

conciliación y la reparación efectiva a favor de

las víctimas.

Ante ello, son muchos los fundamentos

que han justificado el recurrir a la conciliación

para dirimir los conflictos penales que se pre-

sentan; en efecto, la búsqueda de soluciones

cultural, que tiende a generar como elemento

importante la paz, como mecanismo de inte-

racción pacífica, además de generar una con-

vivencia ciudadana efectiva, por tanto no re-

conoce solamente sino que respeta la dignidad

de las personas, fortaleciendo sus relaciones,

cosechando conciencia de derechos y deberes,

promoviendo una actitud ganar/ganar.

Por otro lado, permite la restitución de la

palabra como un valor fundamental, fungien-

do como mecanismo necesario, eficaz, eficien-

te, útil y equitativo, acorde a las realidades

personales de cada integrante de las socieda-

des, logrando consigo la resolución de conflic-

tos; de igual forma, responde de manera racio-

nal a la pronta solución de diversos problemas

desde el diálogo, además de soluciones comu-

nes, generando espacios para la autonomía

de voluntades.



22 23


la ley, sin importar lo que piensan y desean

los sujetos involucrados en el conflicto, según

los procedimientos formalmente establecidos,

como lo señala Maier (1993).

Asimismo, según Revilla (1995) para

adoptar la conciliación puede invocarse la in-

capacidad del poder judicial, al constituir ins-

tancias efectivas de solución de los conflictos;

éstos, en diversos casos, lo reconocido como

verdad legal, dista de lo considerado por las

partes como una solución justa al conflicto; a

su vez, la onerosidad de llevar un proceso ju-

dicial; pero también la demora con la que son

resueltos normalmente los casos por el poder

judicial.

En cuarto lugar, la impredecibilidad del

fallo genera una incertidumbre jurídica en las

partes que demandan la solución a un conflic-

to. Esto se debe no sólo a los serios problemas

de corrupción encontrados en el sistema judi-

alternativas tanto eficientes como diversas

ante la justicia formal, ha sido frecuente, per-

maneciendo en el tiempo por diversas razones;

se ha justificado el recurrir a mecanismos in-

formales para la resolución de conflictos de los

diferendos, como la conciliación por su sim-

pleza, rapidez, efectividad y en muchos casos

más baratos, directos e inclusive transparen-

tes de la justicia tradicional y formal, en virtud

a la desconfianza generada por los distintos

órganos de justicia oficiales, en ocasiones con

altos índices de corrupción, procedimientos

formalistas con trámites que congestionan la

administración de justicia.

En este sentido, el mejor de los casos im-

porta más la solución jurídica que la real del

problema, donde las partes no tienen espacio,

porque los abogados y los funcionarios (jue-

ces, fiscales, policías, secretarios, auxiliares)

han asumido el problema con el fin de aplicar



24 25


del apaciguamiento del conflicto generado por

el delito. La conciliación que solo busca una

reparación es básicamente, deshacer la obra

antijurídica llevada a cabo; colocando en lo

posible los hechos en la posición que tenía an-

tes de comenzar el delito (sustitución del statu

quo ante; reparación in natura) pero esto es,

en ocasiones, imposible.

Por ello, en muchas ocasiones, se centra

en sustitutos de la reparación, resaltando la

compensación por resarcimiento económico

del daño o indemnización; sin embargo, exis-

ten otros elementos que se alejan del concep-

to original; tanto a la víctima como al agente,

pueden convenirles la satisfacción del inte-

rés mutuo, cumplido mediante prestación del

todo alejado del daño original.

Asimismo, según Dunkel (1990) es im-

portante el acuerdo compensatorio y la inte-

ligencia de ambos, víctima y victimario, así

cial sino también a la falta de criterios juris-

prudenciales uniformes, y la existencia de una

pluralidad cultural al interior del territorio na-

cional, que lleva a la co-existencia de una plu-

ralidad de sistemas jurídicos, correspondiente

a los valores, intereses, usos y costumbres de

los distintos grupos culturales existentes en

Colombia

Asimismo, la conciliación en general es

entendida a las circunstancias externas de

una prestación de reparaciones materiales o

inmateriales, según Dunkel (1990), donde el

conflicto solo se entiende con un trasfondo de

reparación económica; de igual forma, la con-

ciliación que plantea el nuevo sistema proce-

sal de tendencia acusatoria, es una concilia-

ción como mecanismo de justicia restaurativa.

En este caso, la conciliación conlleva una

idea de reconciliación, por tratar una amplia

reconstrucción de la paz social, o en su caso,



26 27


solamente para que tanto las transnacionales

como las grandes empresas en general tengan

un instrumento para la solución de conflictos

a la medida de sus deseos; sino una instan-

cia democrática, para enseñar al pueblo otras

vías de solución más baratas y expeditas a la

Administración Estatal de la Justicia, tan se-

guras como ésta; de modo que el pueblo se or-

ganice para administrar equitativamente sus

propios conflictos con instrumentos seguros y

fáciles de manejar.

En este caso, es importante resaltar, que

si bien la conciliación se centra en la solu-

ción de conflictos, delitos de poca gravedad,

no constituye una forma rápida y fácil de rea-

lizar los trabajos pendientes en las fiscaliza-

ciones dentro de las instituciones públicas;

en diversas oportunidades, presentarse ante

un proceso de conciliación puede ser más di-

fícil que la imposición de la pena misma; a su

satisfacen en su justa medida el interés del

dañado; no obstante, los buenos fines para

acudir en materia penal a la conciliación pue-

den conllevar a asumir riesgos en contra de la

imagen de la administración de justicia, según

Neuman (2006), en primer término, su adop-

ción no debe significar la privatización de la

justicia penal y menos en la minimización del

aparato judicial.

Por lo anterior Antillón (2006), recomien-

da que el mecanismo se realice dos condicio-

nes, en primer término se debe aumentar a la

vez la eficiencia de la justicia estatal, a fin de

beneficiarse del inmenso caudal de experien-

cias acumulado por la cultura occidental en lo

que se refiere, al menos, a la racionalidad del

proceso y a la independencia del juez.

En relación a lo planteado, en segundo

lugar debe procurarse que ese instituto cons-

tituya no una instancia elitista, simplemente y



28 29


cional propuesta como tarea para el derecho

penal, bajo dos condiciones, la primera evitar

perjudicar, sino cooperar, con los fines pro-

puestos para la pena estatal; ella no provoque

una nueva expropiación de los derechos de la

víctima para resolver el conflicto, por esa ra-

zón las vías de ingreso de la reparación al sis-

tema del Derecho penal deben ser pensadas

cuidadosamente, para que no se frustren sus

objetivos principales: auxiliar realmente a la

víctima o, mejor dicho, colaborar en la tarea

de restitución, que se corresponde con su na-

turaleza, y reducir la violencia de la reacción

estatal frente al delito evitando para la víctima

una segunda o tercera victimización.

De igual forma, según Maier (2002), los

beneficios fijados a la conciliación en general

se mencionan, la de ofrecer a los litigantes

un enfoque colaborativo y consensuado para

llegar a una resolución tanto creativa como

vez, la reparación no representa una manera

de agitar la justicia, de resolver casos, sino de

introducir elementos o conceptos de derecho

penal, ante un amplio sentido, con posibilida-

des de justicia negociada. En relación a ello,

la mediación, así como la confrontación son

aspectos relevantes de los procesos dinámicos

entre víctimas y delincuentes, de participacio-

nes activas para poder solventar conflictos, tal

como lo señala Gimenez-Salas (2002).

Es claro que, el tiempo invertido en la so-

lución de un conflicto penal suele ser inferior

al tiempo que la justicia penal tradicional em-

plea en la atención del caso, desde luego que

el sistema tradicional emplea la mayor parte

de su tiempo en tramitar papeles y en actos

rituales y formales, pero no en atender a sus

víctimas, según lo señala Walton (2005).

En este sentido, la conciliación penal en

la doctrina se entiende como una meta ra-



30 31


En este caso, la reparación del daño, co-

nocido como la conciliación entre el agresor y

el agredido, se define desde una perspectiva

amplia; desde la práctica, la conciliación pe-

nal genera efectivos postulados tradicionales

del derecho penal, manifestando consistente-

mente bases teóricas reales, haciendo de los

procesos llevados a cabo, sistemas tanto con-

fiables como creíbles en la práctica cotidiana.

Ante ello, la conciliación víctima delin-

cuente, debe ubicarse dentro del derecho pe-

nal, y regirse según sus principios generales,

aunque se lleve a término fuera del proceso

penal; a su vez, necesita por consiguiente del

derecho penal para decidir qué es delito, quién

es delincuente, quién es víctima; es importan-

te resaltar que la conciliación no significa el

desconocimiento de la teoría del delito.

mutuamente satisfactoria; la de ampliar los

servicios para la resolución de disputas de

los fiscales relativamente bajo costo y comple-

mentar la demanda de las partes, con el fin de

obtener la facilitación de un acuerdo; además

resultar de un alto grado de satisfacción para

las partes involucradas.

Asimismo, como lo establecen Alvarez,

Highton y Jassan (2006), ello la hace un ins-

trumento bastante atractivo en materia penal

para contribuir a reparar la paz social res-

quebrajada con el hecho delictivo, sobre todo

tratándose de infracciones de contenido patri-

monial o de consecuencias muy leves. La con-

ciliación en penal como mecanismo de justicia

restaurativa o creativa, es la razón básica para

la reconstrucción de la paz social y apaciguar

el conflicto surgido entre las partes, así como

las demás personas relacionadas con ellas,

como consecuencia del hecho delictivo.



32 33


De igual forma, la idea central de la insti-

tución del conocido como arrepentimiento ac-

tivo, se deriva de la solución de los conflictos

de derecho civil, desapareciendo el interés de

satisfacción del agraviado, al superar dicha

situación; desde la perspectiva social, la nece-

sidad de la punición, dónde el agresor regre-

sa a la legalidad, la conciliación busca en la

solución, que los derechos de las víctimas de

delitos menores, no sea desconocidos.

Asimismo, según lo señala Christie

(1992) la víctima ha sido un perdedor por par-

tida doble, primero frente al agresor y luego

frente al Estado, pues este último le quita su

conflicto para ser resuelto por profesionales,

quiénes en la mayoría de los casos, ni siquiera

le toman opinión resultaba necesario, enton-

ces, restituirle el conflicto a las víctimas, y así

contribuir al fortalecimiento de la paz social; a

su vez, la conciliación, así como los acuerdos

lA cOnciliAción cOMO lA teRceRA vÍA

El planteamiento de la conciliación como

la tercera vía en materia penal, pretender ver

la reparación y las obligaciones pertinente

para el infractor, no como la consecuencia de

una pena o medida de seguridad, sino como

un proceso de reconstitución de la paz jurídi-

ca con el fin de lograr la convivencia pacífica,

de ambas partes, evitando las efectos negati-

vos del etiquetamiento y la prisión para el de-

lincuente.

Como lo expresa Dûnkel (2006) la fun-

ción pacificadora, que el derecho penal ha

perdido en gran medida, puede alcanzarse del

modo más consecuente, bajo evitación de los

conocidos efectos negativos de la sanción pe-

nal (estigmatización, consolidación y escalada

de procesos de socialización de trayectoria ne-

gativa, efectos desintegradores de la pena de

privación de libertad), en el nivel prejudicial.



34 35


lictivos atribuidos, asumiendo con responsa-

bilidad, la reparación de los intereses legíti-

mos del agraviado.Resulta fundamental, para

la resocialización, se genere un derecho penal

centrado en la reparación; este acto reparador

implica no solamente la reparación de la víc-

tima sino también un acto de arrepentimiento

del autor y con ello un paso a la interiorización,

pero también, como ha puesto reiteradamente

de manifiesto la doctrina alemana, cuando el

autor repara acepta públicamente la vigencia

de las normas delante de la comunidad y se

reafirma la prevención general positiva, según

lo señala Issa (2007)

Desde lo particular, lo interesante de lo

planteado, se da ante el nuevo sistema proce-

sal acusatorio, donde la conciliación, así como

los mutuos acuerdos de reparación, permite

formas de participación de los agraviados en

las diversas soluciones del conflicto penal, re-

reparadores, contribuyen de manera efectiva

los fines penales, cuyos logros, difícilmente

se dan en la justicia ordinaria; pero, la repa-

ración conciliada, puede ser efectiva desde la

perspectiva preventiva, general o especial.

En este sentido, la consideración del sis-

tema de sanciones, no permite la reprivatiza-

ción del derecho penal, la reparación como

clase de pena especial, así como tampoco la

introducción de un nuevo fin penal; la restitu-

ción es, una prestación totalmente autónoma,

que sirve para lograr los fines tradicionales

de la pena, en la medida que sea conseguida

en concreto, sustituyendo la pena, para ser

atenuada en caso de procesos, pero el delito

planteado, termina en juicio de culpabilidad

como los señala Roxin (2002)

Ante ello, la resocialización se fortalece

mediante la conciliación penal, al momento

de la imputación aceptada de los hechos de-



36 37


recíprocamente, por lo que si se quiere una so-

lución para la convivencia es necesario la apli-

cación de técnicas especializadas por las par-

tes, con ayuda d terceros imparciales, quienes

se someten a un procedimiento reglado en la

ley, que produce efectos jurídicos, según To-

rres Rico (2000).

En este caso, el autor estipula que la con-

cepción tanto del conflicto como de las actitu-

des del entornos relacionados al mismo, gene-

ran elementos negativos del comportamiento

humano en las diversas situaciones conflic-

tivas; en la actualidad, la creencia popular

considera el conflicto como un determinante

negativo que es necesario evitar, el cual se re-

laciona con la psicopatología, con los desórde-

nes sociales y la guerra.

Sin embargo, en lo particular, el conflic-

to representa un rasgo visible dentro de las

relaciones sociales, en las cuales, la estruc-

dimiéndose del olvido en el cual se encontra-

ban; a su vez, la necesidad de escuchar a la

víctima, así como a todos los demás sujetos

involucrados en el conflicto, hacen necesario

recurrir a otros métodos de solución, para di-

rimir el conflictos o al menos transformarlo

en otro de menor violencia. De igual forma, el

agraviado resulta el protagonista del conflicto

social, al igual que el agresor, dónde el conflic-

to sólo tendrá sentido de pacificación para el

perjudicado en la situación si el interés no se

atiende.

teORÍA del cOnFlictO bAJO unA PeRS-PectivA SOciAl

El conflicto, desde un punto de vista jurí-

dico, es la contradicción existente entre dos o

más personas por la concreción de un interés

determinado, los cuales no pueden hacerse

efectivos simultáneamente por las partes sin

lesionarse entre sí, o por lo menos amenazarse



38 39


yendo mejores y más duraderas relaciones,

además del conocimiento tanto propio como

del entorno.

De igual forma, el conflicto es un fenóme-

no catalogado como natural en toda sociedad,

es decir, se trata de un hecho social consus-

tancial a la vida en sociedad; asimismo, las

disputas son una constante histórica, ya que

han surgido en todas las épocas y sociedades

a lo largo de los tiempos, inclusive, el cambio

social que determina toda la dinámica de la

vida de los seres humanos es una consecuen-

cia que debe ser imputada de modo mayori-

tario, aun cuando no de manera absoluta, al

conflicto.

En relación a lo anterior, cabe destacar

que las disputas sociales son poco comunes,

por tanto constituyen expresiones normales

en la vida social, pero, desde otra perspectiva,

no puede predicarse generalizadamente, que

tura deriva que cualquier conflicto puede po-

seer posiciones tanto constructivas como des-

tructivas, por tanto, no se trata de eliminar o

prevenirse, sino de asumir dichas situaciones

conflictivas, haciendo frente a ellas con los di-

versos recursos necesarios para que los agra-

viados salgan ilesos y enriquecidos de ellos.

En este sentido, para definir de manera

concreta la resolución de conflictos, se parte

de la idea principal, dónde se expone que el

conflicto posee varias funciones y valores po-

sitivos, los cuales evitan los estancamientos,

logrando consigo estimular de manera progre-

siva la curiosidad, el interés, convirtiéndose en

raíz del cambio tanto personal como social en

un momento determinado, así como ayudando

a generar identidades propias e inter grupales;

desde una perspectiva más concreta, permite

aprender modos nuevos de respuestas a las

diferentes situaciones conflictivas, constru-



40 41


El progreso social, con frecuencia apa-

rejado a la idea de cambio, es no pocas veces

un efecto de las luchas sociales, según Coser

(1970), el radar, el sonar, los aviones a reac-

ción, el helicóptero, la energía nuclear, Inter-

net, son avances tecnológicos que han trans-

formado la vida de las personas y han emergido

de graves choques bélicos, de la amenaza de

ellos o de los preparativos para enfrentarlos.

Incluso puede declararse que la vida sin

conflicto será notablemente aburrida, pues-

to para que no lo hubiera, todas las personas

tendrían que pensar lo mismo, pertenecer al

mismo sexo, vestirse igual, seguir al mismo

equipo, tener los mismos gustos, todo lo cual

es también un imposible fáctico.

El conflicto, puede decirse, si se permite

la expresión, es la sal de la vida. Dentro del

panorama descrito no puede, por tanto, aseve-

rarse que Colombia es una nación conflictiva,

se trata de alto negativo para la sociedad o las

personas que la conforman.

Aun cuando los dos últimos son juicios

de valor, que se emiten dentro del contexto de

la filosofía, no de la sociología, igual habría

que ver de qué clase de conflicto se trata y si

la motivaciones que impulsan a las partes en

la confrontación son justas o no, se hayan jus-

tificadas o no.

Probablemente, la calificación como in-

moral dada al conflicto o las acciones desple-

gadas por uno de los actores dentro de éste, se

basan en muchos casos, de la perspectiva con

que se mire, es decir, la posición desde don-

de se observa, ponderado el conflicto; además,

sin antagonismo social no habría transforma-

ciones sociales o éstas ocurrirían en forma

excesivamente lenta, lo que haría a la socie-

dad algo demasiado estático, según lo reseña

Dahrendorf (1992).



42 43


de indagación, que sumados servirán como

instrumentos para el análisis global de la so-

ciedad y, en particular, de aquellos segmentos

que se relacionan con el derecho, que son los

que más nos interesan.

En sociología, de un modo bastante ge-

neral, hoy se habla de teorías del conflicto y

teorías de la cooperación, según el dominio de

uno u otro planteo como vértice principal de la

explicación o interpretación acerca de la socie-

dad. Sobre la base anterior, es posible la cla-

sificación de la totalidad de las distintas doc-

trinas sociológicas que podrían ser, entonces,

alinderadas como teorías del conflicto o de la

cooperación según el caso.

No obstante, más allá de esta distinción

generalizadora, que agrupa y clasifica a toda

la ciencia sociológica, se encuentran unas teo-

rías sociológicas que, de manera bastante más

específica, corresponde a la corriente socioló-

por excepción. Ni siquiera es aquella donde las

luchas tienen mayor continuidad o son más

agudas, a pesar de la larga duración del con-

flicto armado interno, ya que históricamente

varios países, por ejemplo europeos, han su-

perado los niveles de conflictividad naciona-

les, particularmente, con guerras o procesos

de invasión coloniales.

Sin embargo, lo importante por ahora es

señalar que tratándose el conflicto social de

un fenómeno universal, en términos sociales

e históricos, es posible construir una teoría

sociológica general para describir e interpre-

tar el conflicto. En pocas palabras, a partir

de la teoría general expuesta por la sociología

sobre la conflictividad social es posible cons-

truir unos conceptos, adoptar un determinado

enfoque o mirada sobre la sociedad, introdu-

cir unas categorías interpretativas y obtener

unas pautas metodológicas o procedimientos



44 45


cipalísimo entre sus postulados.

Por ende, las mayores diferencias entre

las variantes marxista y liberal del conflicto

reside en la forma como enfocan el poder y las

disidencias que comparten en torno a las diver-

sas lecturas políticas que hacen sobre las con-

tradicciones sociales. En el campo de la teoría

sociológica conflictualista del marxismo, que

emerge en la primera mitad del siglo XIX en

Alemania, Francia e Inglaterra, con la activa

participación de Karl Marx y Federico Engels,

seguida de la contribución amplia de multi-

tud de teóricos a lo largo y ancho del mundo

durante el siglo XX, especialmente; la unidad

básica de análisis utilizada en sus estudios, a

fin de explicar el conflicto, los movimientos y

los cambios en la sociedad, es la clase social.

Es decir, el marxismo concibe a la socie-

dad como cuerpo de organización integrado

y dividido entre distintas clases sociales, con

gica del conflicto. A su vez, entre las teorías

sociológicas conflictualistas, es posible encon-

trar dos grandes variantes históricas.

La primera de ellas, que precedió a la otra

en nacimiento y no sólo en la presentación en

este escrito, es la marxista; mientras que la

segunda, que nunca ocultó su inspiración en

la primera, radica en la teoría sociológica libe-

ral sobre el conflicto. A pesar de su identidad

teórica en varios aspectos hay, no obstante,

numerosas diferencias de fondo entre la teoría

marxista y la liberal sobre el conflicto, que se-

rán expuestas más adelante.

Cabe acotar que la diferenciación entre

marxista y liberal de las dos tendencias obe-

dece, sobre todo, a los distintos enfoques po-

líticos que poseen. El asunto es relevante por-

que las teorías sociológicas del conflicto son,

por excelencia, teorías de sociología política,

ya que el tema del poder ocupa un lugar prin-



46 47


sas, o superación de la contradicción mediante

la destrucción dialéctica de los opuestos.

En el contexto de las relaciones capitalis-

tas, la contradicción entre capital y trabajo es

antagónica y, se suponía, sería superada por

medio de la erección del socialismo y del co-

munismo que dejarían atrás al sistema capi-

talista. En ese mismo escenario el componen-

te económico de la sociedad pasaba a ser el

preponderante y, aun cuando numerosos se-

guidores del marxismo han repelido y negado

como propio de Marx cualquier determinismo

económico, lo cierto es que éste adquiría una

posición central en la explicación de la socie-

dad y sus conflictos.

En la teoría sociológica liberal varios de

los hitos anteriores, algunos de ellos con un

elevado significado ideológico, no podían ser

aceptados. El conflictualismo liberal, aun

cuando contó con la influencia pionera de

intereses enfrentados. Históricamente, en los

diferentes periodos de la vida en sociedad, han

variado las clases sociales: esclavos y patri-

cios, siervos y señores feudales, proletarios y

burgueses, pero siempre la sociedad ha esta-

do fraccionada en clases sociales con objetivos

contra opuestos.

A su vez, la lucha de clases sociales ha

sido el motor de las grandes transformaciones

sociales y el aguijón que ha espoleado el con-

flicto en todas las épocas y lugares de la histo-

ria de la humanidad. La lucha de clases en los

distintos periodos o fases de la historia apare-

ce motivada en contradicciones principales y

secundarias.

Las contradicciones principales, son

aquellas que tienen un carácter antagónico,

puesto que no pueden ser conciliadas y sola-

mente se resuelven por una pugna entre con-

trarios que conlleva a un nuevo estado de co-



48 49


neral para ser útil en el análisis social. Esto

ocurre puesto que muchos conflictos no te-

nían como referente una clase social, sino que

era otro el factor que los caracterizaba o que

servía para la agrupación de los actores socia-

les. Igualmente, no pocos conflictos se presen-

taban dentro de una misma clase social, por

lo que no podían ser explicados o entendidos

como de una clase contra otra al estilo tradi-

cional del marxismo

A su vez, en Colombia las fuerzas políti-

cas partidarias tradicionales, liberal y conser-

vadora, se disputaron el poder por décadas y

sus pugnas arribaron a varias guerras civiles,

regionales y nacionales, y condujeron a lo que

se conoció en la historia nacional como el pe-

riodo de La Violencia (1946-1964), una de las

mayores expresiones de la conflictividad social

en el país.

Georg Simmel a comienzos del siglo XX en Ale-

mania, vino a desarrollarse en Europa y Es-

tados Unidos a mediados de ese siglo, con la

importante participación de Ralf Dahrendorf,

junto a otros autores como George B. Vold, de

invaluables aportes en el ámbito de la sociolo-

gía jurídica, y John Rex.

Varios de los autores mencionados, en

particular los europeos, recibieron una fuerte

influencia del marxismo en el que se inspira-

ron, pero a pesar de ello se separaron de los

enunciados descritos en el párrafo anterior.

Para el conflictualismo liberal, la sociedad

ciertamente se encuentra estratificada en cla-

ses sociales. Incluso se admite que en la clase

de conflictos de los que se ocupó de estudiar

Marx en los siglos XVIII y XIX los conflictos de

clase obtuvieron un lugar protagónico.

Sin embargo, ya en el siglo XX, la cate-

goría de clase social resultaba demasiado ge-



50 51


la burguesía (era un traidor de clase), por lo

que se trataba igual de un conflicto de clase;

porque esa idea supone que la gente es inca-

paz de establecer cuáles son sus intereses y,

cuando no piensa y actúa de la manera que

alguien cree correcta, es debido a que vive en-

gañada.

Por tanto, es claro que la desaparición,

la absorción y la eliminación, conllevan el fin

del conflicto, en términos de su inmediatez;

al contrario, en la negociación y la subordi-

nación, acaece una transformación en la si-

tuación, pero el conflicto subsiste por medio

de otros canales de expresión. A la vez, en to-

dos los casos relacionados, habría un nuevo

estado definido en términos de convergencia

social.

Esas agrupaciones políticas eran dirigi-

das por personas provenientes de la misma

clase social, luego no puede tomarse la cate-

goría de clases y la idea de lucha entre cla-

ses sociales como el pilar para examinar esos

conflictos. Hace años, cuando un instituto del

Estado construía viviendas para personas po-

bres, de clase baja, que las iban pagando por

cuotas y aprovechaban subsidios, ocurrieron

hechos en los que otros, todavía más pobres

invadieron las casas a medio construir y se

apropiaron de ellas.

El conflicto acaecía entre personas de la

misma clase social, no podía por tanto enten-

derse como conflicto entre clases, luego la ca-

tegoría empleada por el marxismo no servía.

Desde luego, tampoco resultaba sociológica-

mente creíble sostener que alguno de los dos

grupos anteriores, si bien pertenecía al prole-

tariado, estaba ideológicamente alineado con



52 53


cuando dentro de determinados parámetros,

cuando no es un mecanismo que exacerba la

conflictividad.

Estas condiciones expresan, así mismo,

la relación dialéctica de intercambios entre el

control social y la divergencia social. Por otra

parte, conviene apuntar que la existencia de

conflictos no tratados por el derecho, donde

predomina la fuerza, fácilmente pueden caer

bajo la regulación de otros sistemas normati-

vos, no jurídicos o alternativos al sistema legal

predominante, como lo señala Ferrari (1989).

Partiendo de lo anterior, se tiene como

mecanismo jurídico la autotutela o autocom-

pasión, el cual funge como mecanismo jurí-

dico donde la legislación colombiana admite

como excepción y frente a determinadas cir-

cunstancias, que deben probarse en el proce-

so judicial. Como regla general se encuentra

proscrita al ordenamiento jurídico, porque

MecAniSMOS JuRÍdicOS PARA lA SOlu-ción de cOnFlictOS

La intervención del derecho sugiere una

modificación peculiar del conflicto social, que

reglamentado, resulta transformado en sus

características. No obstante, nos me adentra-

ré ahora en esa materia, el examen sobre el

derecho y el conflicto social será adelantado

en el capítulo cuarto. Empero, importa seña-

lar aquí que el orden social, que constituye

por excelencia la forma de control del conflicto

social, puede también contribuir al desarrollo

del conflicto, directa o indirectamente.

Así, sucesivamente el orden social co-

adyuva, muchas veces, a darle estabilidad a

los grupos sociales envueltos en conflicto (por

ejemplo, los sindicatos o las Fuerzas Arma-

das). Así mismo, el orden social, por conduc-

to del derecho no representa una negación

del conflicto, colabora en su desarrollo, aun



54 55


Mientras que el Desitimiento según Re-

yes Echan-Díaz (2008) es la manifestación de

voluntad del querellante, en aquellos delitos

cuya acción solo pude iniciarse a instancia de

parte, para que se suspenda el proceso o el

cumplimiento de la pena.

A su vez, el conflicto no es anómalo, en

realidad, no es por definición ni bueno ni malo,

es una consecuencia histórica y social natural

de las relaciones sociales: es decir, el conflicto

expresa una forma de relación social univer-

sal, lo que permite distinguir el conflicto como

contenido de las relaciones, de la interacción

misma, sus circunstancias de tiempo, espacio

o las particularidades del episodio, como lo es-

tablece Simmel (1977).

Como mecanismo alternativo, se tiene la

conciliación de acuerdo a la Ley 446 de 1998

Art. 64, el cual puede ser definida como el me-

canismo que permite la resolución de conflic-

para dirimir un conflicto, cual quiera que sea

su carácter, se encuentra la jurisdicción del

Estado Colombiano. Solo, en algunos casos,

en el cual es imposible la presencia del Esta-

do, para tales fines, se autoriza la propia de-

fensa de los intereses en conflicto, como pasa

con la legítima defensa en materia penal o el

derecho de retención en materia civil.

Asimismo, el proceso judicial según Cou-

ture (2008) en sentido amplio, es el mecanis-

mo jurídico tradicional que el Estado utiliza

para dirimir los conflictos cometidos a su ju-

risdicción. En sentido estricto, es el conjunto

de actos jurídicos procesales, que produce una

autoridad judicial en relación con el conflicto

cometido a su conocimiento y las partes que

lo protagonizaron, con el fin de avanzar hacia

la producción de una sentencia o su equiva-

lencia para solucionar el conflicto en derecho.



56 57


tido de igualdad y común.

Es por ello que, cuando los árbitros pro-

nuncian sus fallos bajo la razón específica de

sus conocimientos en determinadas ciencias,

oficios o artes, se representa como técnico; asi-

mismo, el parágrafo único dentro de este artí-

culo, comprende la cláusula compromisoria,

en el cual, las partes involucradas indicaran el

tipo de arbitraje, sin embargo, de no estipular-

se, el fallo será bajo la figura de derecho.

Por su parte, desde la perspectiva ami-

gable de la composición, la Ley 446 de 1998,

el mecanismo alternativo es regulado bajo los

términos establecidos en el artículo 130, en el

cual se define como un mecanismo de solu-

ción de conflictos, mediante el cual, dos o más

partes delegan a un tercero, identificado como

componedor amigable, con facultad de preci-

sar con fuerza vinculante para ella, el Estado,

las partes, así como la forma de cumplimiento

tos entre dos o más personas, gestionadas por

sí misma, sus diferencias, con ayuda de ter-

ceros neutrales, calificados, conocidos como

conciliador.

En este sentido, desde la perspectiva del

arbitramento, la Ley 446 de 1998 en el artí-

culo 111 y el artículo 1 del Decreto 2279 de

1989, define el arbitraje como el mecanismo

por el cual, las partes involucradas en los con-

flictos transigible, difieren soluciones ante un

tribunal arbitrar, quedando transitoriamen-

te investido de su facultad de administrador

de justicia, profiriendo decisiones conocidas

como laudo arbitrario.

Asimismo, en derecho el arbitraje puede

ser equitativo o técnico, siendo este el utiliza-

do por los árbitros al fundamentar su posición

dentro del derecho positivo vigente; en este

evento, el árbitro debe ser abogado inscrito,

mientras que en equidad, decide según el sen-



58 59


la alternatividad, la Ley podrá generar meca-

nismos diversos al proceso judicial, con el fin

de solucionar conflictos presenten entre los

asociados, señalando los casos donde habrá

lugar el cobro de honorarios por la prestación

de dichos servicios.

En este caso, se ubica el principio de la

función jurisdiccional en otras autoridades

diferentes a las judiciales, el cual establece

en el contexto constitucional del artículo 116

de la Carta Magna, que El Congreso, puede

ejercer funciones judiciales, pero la Ley podrá

excepcionalmente, atribuir funciones juris-

diccionales en materias precisas, con el fin de

determinar autoridades administrativas, sin

embargo, no se les permite adelantar la ins-

trucción de sumarios ni juzgar delitos.

De igual forma, se ubica la función juris-

diccional en los particulares, en el cual den-

tro del artículo 116 de la Constitución Política

de negocios jurídicos particulares, éste com-

ponedor puede ser tanto singular como plural.

Mientras que en el artículo 131 de esta misma

Ley, 446 de 1998, los efectos del componedor,

producirá los efectos legales relativos de la

transacción que se lleve a cabo.

Por su parte, se encuentran los princi-

pios constitucionales de la administración de

justicia alterna, como el principio de alterna-

tividad, el cual hace referencia que las autori-

dades del Estado, que forman parte de otras

ramas judiciales, así como aquellas que no

hacen parte del Estado, pueden administrar

justicia con decisiones definitivas, generan-

do tránsito a cosa juzgada, prestando méritos

ejecutivos.

Asimismo, a pesar de no ser mencionada

expresamente en la Constitución Política, se

refleja en el artículo 8 de la Ley Estatutaria

de Administración de Justicia, señalando que



60 61


lA cOnciliAción cOMO MecAniSMO Al-teRnAtivO PARA lA SOlución de AlGu-nOS cOnFlictOS JuRÍdicOS

Para muchos la conciliación es un fenó-

meno jurídico reciente, que surge ante el co-

lapso del engranaje jurisdiccional, el cual ha

estructurado una barrera para la realización

del derecho a acceder a la administración de

justicia, pero la verdadera génesis de esta fi-

gura se remonta a épocas antiquísimas, pues

si bien es cierto, la primera forma de solucio-

nar los conflictos fue la venganza privada, es

imperativo reconocer que el hombre evolucio-

na y por ende ha de evolucionar las relaciones

de este con su medio circundante, pues resul-

taría ilógico pensar, que la solución de contro-

versias estuvo marcada siempre por la sed de

venganza y el derramamiento de sangre, pues

si esto hubiese sucedido, hoy seriamos una

especie en vía de extinción.

los particulares pueden investirse transitoria-

mente de su función para administrar justicia

bajo la condición de conciliadores, así como

en la de ser árbitros habilitados por las partes,

profiriendo fallos en derecho o equidad, en tér-

minos determinados por la Ley.

En algunas de sus manifestaciones el

conflicto puede comportar serios daños a los

intereses de uno o ambos grupos participes de

él, según los criterios particulares de juicio re-

sidentes en cada grupo. En otras ocasiones,

el conflicto puede aparecer, nuevamente de

conformidad con los criterios persistente en

los respectivos grupos, como algo construc-

tivo. En cualquier caso, el conflicto, derivado

de situaciones de divergencia, es el principal

motor de las transformaciones y cambios que

viven las sociedades, sean ellos para bien o

para mal.



62 63


(sf) al sostener que la resolución optima de las

discrepancias se lograba mediante la persua-

sión moral y el acuerdo pero bajo coacción.

Es así como figuras jurídicas de gran trascen-

dencia en la actualidad germinan con el tras-

cender de la historia y no precisamente como

hechos aislados del hombre.

Sin embargo es de aclarar que a pesar

que la figura de la conciliación, se remonta a

épocas anteriores, esta ha cobrado vigencia en

el ámbito jurídico, gracias a la labor incansa-

ble de tratadistas, doctrinantes, jurisconsul-

tos y operadores jurídicos, quienes han dado

vida a un movimiento cuyo objeto es buscar

caminos expeditos que garanticen el verdade-

ro ejercicio del derecho a acceder a la adminis-

tración de justicia y uno de dichos caminos es

la conciliación.

En relación a lo planteado, el hecho co-

rrobora la Corte Constitucional en la senten-

A juicio particular, la conciliación ha exis-

tido desde el primer instante, en el cual, en

el planeta existieron más de dos personas; no

obstante los magistrados de la Corte Suprema

de Justicia marcaron un hito de la génesis de

la conciliación, al señalar el origen de la con-

ciliación se remonta a los sistemas jurídicos

de las primeras sociedades, al tiempo que fue

desarrollados por los regímenes legales más

evolucionados, como el romano; de allí nace

su importancia para controlar las sociedades,

pacificando las comunidades y siendo recono-

cida por la mayoría de las culturas en el trans-

currir de los tiempos.

Asimismo, la ley de las XII Tablas, otorga-

ba fuerza obligatoria a lo que convinieran las

partes al ir a juicio. En el régimen judicial de

la antigua China, la mediación era considera-

da como el principal recurso para resolver las

desavenencias tal como lo planteaba Confucio



64 65


tido, la sabiduría popular la manifiesta con su

adagio es mil veces mejor un mal arreglo que

un buen pleito.

Por ello, para entender el espíritu de la

conciliación, es menester conocer que dicha

figura permite calmar ánimos, logrando un

acuerdo de voluntades entre las partes, bien

su estirpe natural o jurídica; a su vez, aplica

los principios de celeridad y economía, libran-

do los despachos judiciales, con beneficios

para la comunidad.

Ante ello, sus fines como altruista, con-

siderando el derecho canónico, basado en la

fe, la conciliación viene de concilio (o junta),

especialmente eclesiástica para deliberar y de-

cidir sobre materias de dogmas y de discipli-

na que busca la reconciliación entre personas

inmersas en un conflicto de intereses, busca

la armonía interpersonal, la paz social y la re-

novación de sentimientos y entendimientos,

cia C-1195/01, en la que dicha corporación

contempla la conciliación, más que como un

medio para la descongestión judicial, pues se

refiere a la misma como un verdadero instru-

mento para garantizar el acceso efectivo a la

justicia, con el cual se pretende promover la

resolución pacífica de los conflictos.

Asimismo, la conciliación, como solución

de conflictos, es una especie de manifestación

natural de todos los pueblos del mundo tan

pronto abandonan la barbarie y superan las

formas de clanes, familias y de tribus, nuestro

continente americano, por razón de la invasión

española viene a heredar la cultura jurídica

del bloque occidental la cual, a su vez, provi-

niendo del tronco común del Derecho Roma-

no, no ha estado ausente de la corriente uni-

versal que desde siempre ha venido buscando

la piedra filosofal mediante la cual se pueda

desjudicializar las controversias. En este sen-



66 67


la justicia. La justicia restaurativa es un enfo-

que, basado en una actitud de colaboración,

esfuerzo compartido para restablecer la paz

entre las personas implicadas para con la co-

munidad, resuelve conflictos en una variedad

de escenarios.

En el mismo sentido, la “justicia restau-

rativa se refiere a un proceso por medio del

cual todas las personas afectadas por un inci-

dente que les ha causado daño se reúnen en

un lugar seguro y supervisado para compartir

sus verdaderas opiniones y sentimientos, así

como para resolver juntas la mejor manera de

responder a los daños causados.

Asimismo, el proceso se llama restaurati-

vo porque su preocupación principal es cómo

reconstruir, en cuanto sea posible, la digni-

dad y bienestar de las personas afectadas por

el incidente. La creciente interacción social

genera incesantes conflictos interpersonales

según Cristancho Moyano (2000)

No obstante lo cual, se ha dedicado este

apartado a hacer una presentación de los prin-

cipales postulados teóricos del conflicto, con

una mezcla de algunos conceptos propios y de

otros provenientes de la teoría clásica, pues se

considera que, habida consideración del tema,

en este caso tienen una relevancia significati-

va para obtener una visión general acerca de

la guerra, la paz y el derecho en Colombia.

ReFlexiOneS FinAleS

La justicia restaurativa es un término ge-

nérico dado a los enfoques dirigidos a reparar

daños causados que van más allá de condenar

y castigar el acto, con la finalidad de conocer

las causas, consecuencias personales, inter-

personales y sociales de las conductas ofensi-

vas, de tal manera que promueve la aclaración

de responsabilidad, la recuperación, así como



68 69


Asimismo, como fruto de esta realidad, en

América Latina se aplican mecanismos alter-

nativos de solución de conflictos, que distien-

den las relaciones comunitarias, promoviendo

una sana y pacífica convivencia; en comienzo

de manera informal, pero después como ins-

trumentos legítimos, institucionalizados; idó-

neos para ofrecer soluciones rápidas, oportu-

nas y efectivas sobre diferencias de carácter

menor de frecuente ocurrencia; es por ello,

que surgen tanto los pleitos de bagatela como

querellables.

De igual forma, los destinatarios socia-

les, cuando acuden ante sus propios agentes

conciliadores y mediadores, para que equita-

tivamente, con diligencia diriman o promue-

van soluciones concretas, permitan restituir

la confianza en la justicia, a la vez disminuir

la judicialización de este tipo de controversias,

generando un valioso respiro a la congestión

que, además de minar por sobrecarga la capa-

cidad de administrar justicia por parte del Es-

tado, contribuyen a su paralización en la me-

dida en el cual cada litigio, por menor que sea,

incrementa el volumen de casos en espera de

trámite por parte de los despachos judiciales,

afectando gravemente el ya deteriorado tejido

social al profundizar la desconfianza por no

contar con una justicia real, rápida y oportu-

na logrando consolidar el ideal de la cultura

ciudadana de convivencia pacífica.

Lo anterior se hace más dramático si se

tiene en cuenta que muchas de las diferencias

que actualmente están a la espera de una so-

lución judicial no requieren las pesadas for-

malidades de los juicios, sino la simple mirada

objetiva de un tercero, cuya investidura per-

mita llegar a un acuerdo y satisfacción entre

las partes, más que al esclarecimiento de una

técnica verdad de juzgamiento.



70 71


1999, Ley 640 de 2001, el Acto Legislativo 003

de 2002 que reformó de manera estructural

los artículos 116 y 250 de la Carta Política y

que sirvió de transición al nuevo sistema acu-

satorio, y la Ley 906 de 2004 que expidió el

nuevo Código de Procedimiento Penal.

Con esta última ley se abre camino para

el establecimiento real de un modelo de Jus-

ticia Restaurativa en materia penal, dirigido a

atender con eficiencia y oportunidad las ne-

cesidades de los asociados, a la vez, procurar

la descongestión de despachos judiciales. Me-

diante la adopción de este esquema se imple-

mentaron mecanismos como la conciliación

preprocesal, la conciliación en el incidente de

reparación integral y la mediación, que se go-

biernan por los principios rectores y garantías

procesales de la oportunidad, inmediación,

restablecimiento del derecho, integración así

como la ponderación, avales de una pronta

que en la actualidad sufre la administración

pública en la materia.

En este caso, Colombia no fue ajena a

este fenómeno y por ello, con ocasión de la ex-

pedición de la Carta Política de 1991, el tema

de la administración de justicia tuvo un giro

definitivo, motivo por el cual se reclama la

sustitución de un esquema en el que conflu-

yen formas tradicionales por alternativas de

solución de conflictos, en los que participan

servidores públicos y personas particulares,

para facilitar la solución a los problemas, pro-

pios o ajenos, hacer efectivo un mayor nivel de

acceso, con eficiencia en los mecanismos de

provisión de justicia.

Con dirección a esa específica finalidad,

se expidieron la Ley 23 de 1991, el Decreto

Reglamentario 800 de 1991, Decreto 2651 de

1991, Ley 70 de 1993, Ley 134 de 1994, Ley

270 de 1996, Ley 446 de 1998, Ley 497 de



72 73


esa causa menor. Este específico modelo de

justicia se desarrolla con la participación de

conciliadores particulares y funcionarios de

la Fiscalía, quienes decidirán en equidad las

causas menores, con el propósito de obtener

el resarcimiento de los perjuicios y el recono-

cimiento del derecho sustancial.

En este caso, se ha implementado en las

Salas de Atención al Usuario –SAU–, Salas de

Conciliación y las Casas de Justicia que apo-

yan el proyecto, y recibe ayuda interinstitucio-

nal ofrecida por los Centros de Conciliación,

universidades, colegios de abogados y dife-

rentes agremiaciones que agrupan otras pro-

fesiones. Esta forma de proceder permite re-

ducir no solo los costos burocráticos estatales

traducidos en el agotamiento de un proceso

penal, además evita la mayúscula congestión

histórica presentada en la investigación de

esta variable de comportamientos, con la la-

pero cumplida justicia.

En este caso, la Justicia Restaurativa es

un nuevo movimiento en el campo de la vic-

timología y la criminología, que parte del re-

conocimiento del delito como generador de

daños a las personas y comunidades, por lo

tanto, debe ser corregido creando un escena-

rio ,entre otros, donde se reduzcan los índices

de impunidad, intolerancia, congestión y mora

en la administración de justicia, a la vez logre

el justo reconocimiento del perjuicio causado

a la víctima, así como la resocialización del in-

fractor en la comunidad.

Ante ello, es menester mencionar que la

herramienta jurídica contemplada en la ley,

no solo contribuye a la reducción de costos

de procesamiento observados como excesivos

frente a la naturaleza de la falta, sino además

evita el latente riesgo representado en la dis-

crecionalidad de la Fiscalía de no investigar



74 75


ma, para fomentar y favorecer una solución

justa por encima de los hechos manifiestos o

de basarse fielmente en lo que estipula la ley

para resolver el conflicto. Así, pues, la conci-

liación es aquel mecanismo mediante el cual

las partes envueltas en un conflicto, previa ac-

tuación de un conciliador, buscan una solu-

ción racional, lógica y satisfactoria que ponga

fin a la controversia.

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tunamente la demanda de justicia.

Para este propósito, la Ley 906 de 2004

radicó de la Fiscalía General de la Nación la

misión de elaborar el manual que permita fi-

jar las directrices y reglas en el cual debe so-

meterse el programa de Justicia Restaurativa,

cumpliendo con la expedición del presente

texto, cuyo fin es el de fortalecer los conoci-

mientos de los funcionarios de la entidad en

la materia, así como precisar los criterios para

la aplicación de una metodología clara en la

ejecución de estrategias para abordar los me-

canismos de este novedoso sistema

Es una estrategia de solución de conflic-

tos que, entendida como medio alternativo al

proceso judicial y gracias a la intervención de

un conciliador, permite a las partes conside-

rar sus necesidades, intereses, así como todo

aquello verdaderamente relevante del proble-



76 77


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Capítulo II

Aspectos legales de Atención al Ciudadano en el Eje Fronterizo

Colombo-Venezolano

Paraguachón - Maicao

carlos Ramón Fuenmayor [email protected]

Docente Universidad Nacional Experimental de la Seguridad - Venezuela

Investigador Seccional Zulia - RINDEFIL

Milanyi Andreina [email protected]

Docente Universidad Nacional Experimental de la Seguridad - Venezuela



83

nARRAción exPeRienciAl

Los problemas fronterizos entre Vene-

zuela y Colombia han constituido por muchos

años, y constituyen hoy en día, una de las difi-

cultades más graves y preocupantes para am-

bos países, incluso para países vecinos, por

cuanto incluyen inconvenientes de orden físi-

co, territorial, de espacio, además de nivel eco-

nómico y sobre todo humano, donde solo la

voluntad y disponibilidad de dirigentes y ciu-

dadanos comunes podrían dar paso a algunas

soluciones impostergables, que impidan una

peor descomposición social que la generada

hasta ahora.

De las experiencias y vivencias continuas,

se observa que en la frontera no existe un de-

sarrollo potencial, peor aún, no ha existido la

preocupación ni la posibilidad de establecer

condiciones de seguridad, salud, alimenta-

ción, vivienda; no existen escuelas, dispensa-



84 85


Por otro lado, ha de atenderse a la pre-

caria cultura de los pueblos en cuanto a la

debida protección a los ciudadanos de ambos

países, mostrándose, entre otras situaciones

posibles, las fallas de conciencia de un militar

venezolano o de un civil exacerbado por sus

intereses personales económicos, con relación

a la dignidad de las personas y el consiguiente

trato que merece todo ser humano; frente al

actuar de un militar colombiano, que ha desa-

rrollado aptitudes castrenses de protección y

prevención de delitos, o de un civil de ese país

que demuestra actitudes de fraternidad, soli-

daridad, hermandad y exagerado respeto en

algunos casos con el pueblo venezolano.

De la misma manera, ha de observarse

otro de los graves problemas de la economía

fronteriza, constituido por la diferencia del va-

lor de la moneda venezolana con relación a la

moneda colombiana, lo que hace que la depre-

rios médico-asistenciales, desarrollo ni sos-

tenibilidad agraria, con lo cual pueda darse

condiciones de vida medianamente aptas para

un conglomerado humano que, por necesidad

o no, deban transitar por esos espacios terri-

toriales; los cuales, igualmente en muchos ca-

sos son controlados por paramilitares.

En términos generales, se atiende a pro-

blemáticas fronterizas de falta de integración

política, jurídica, económica, social, cultural,

existiendo problemas de intercambio comer-

cial, de seguridad, narcotráfico, cooperación

judicial, doble nacionalidad, inmigración y

desplazamiento ilegal de los ciudadanos co-

lombianos y venezolanos, además de la con-

vergencia existencial con para-militares, en

cuyas prácticas cotidianas impera el contra-

bando, además del secuestro, las torturas,

muerte, para los sujetos víctimas de delito.



86 87


algunos gobernantes corruptos que hacen de

la crisis petrolera una oportunidad personal.

Es así como, esa praxis delictual es es-

timulada por la impunidad y la exclusión de

responsabilidad civil y penal para “pimpineros

y bachaqueros”, estableciendo una suerte de

velo corporativo impediente de investigación

al ente o funcionario público incurso en deli-

to, o a civiles inmersos en esa misma prácti-

ca de contrabando, estimulada por un marco

jurídico establecido prácticamente en apoyo a

la delincuencia organizada y la corrupción, al

hacer uso de los recursos del estado para ge-

nerar ganancias personalísimas.

Esta misma corrupción es generadora de

mayor pobreza y de violación de los derechos

humanos, apoyada por un estado que a sa-

biendas de las acciones de delito cometidas,

deja espacios y recovecos legales como coar-

tadas a los corruptos, mediante mecanismos

ciación haya minado el patrimonio del propio

desde hace varios años; más aún en los actua-

les momentos, donde la escasez exige la com-

pra de comida, medicinas, artículos y útiles

en general en Colombia, a precios exorbitan-

tes -por la misma depreciación de la moneda

venezolana-, si existe la posibilidad para ello.

Se observa igualmente el problema del

contrabando de gasolina y de gas, subsidiado

por el estado venezolano hacia Colombia, dada

la afectación que se produce en el país por el

bajo precio de los mismos en comparación con

la moneda colombiana, que ha permitido for-

talecer un negocio ilícito lucrativo, pasando a

ser una manifestación de la criminalidad or-

ganizada, con ganancias líquidas descomuna-

les, sin pago de ningún arancel o tarifa im-

positiva para los gobiernos de ambos países,

que hubiesen podido adjudicarse a futuro a

las necesidades colectivas; pero quizá si para



88 89


temente el entendimiento civilizado y la con-

vivencia pacífica en la zona fronteriza de dos

países vecinos; más aún, violentando el desa-

rrollo y la vida cotidiana de los que allí habitan.

El problema radica en que ese “pase fronteri-

zo” hoy resulta mayormente necesario, de allí

que sea ineludible el dictamen de una serie de

acciones, medidas, estrategias, mecanismos

que permitan la atención integral a los ciuda-

danos colombianos y venezolanos que transi-

tan en ese eje fronterizo Paraguachón-Maicao.

Si bien en la actualidad se intenta pac-

tar una reunión de las Cancillerías de ambos

países con la finalidad de aperturar la fronte-

ra por períodos definidos; ello dependería de

las condiciones económicas de ambos países,

pero donde no se debe pretender aventajar a

Venezuela con el apoyo humanitario, ni tam-

poco desmejorar las condiciones socio-econó-

micas existentes para el ciudadano colombia-

“legales” de impunidad, sin imponer a funcio-

narios públicos ni civiles involucrados accio-

nes de transparencia, prevención y represión

eficaces.

Una mayor situación problemática se ha

derivado a partir de la intentona de Colombia

de una práctica humanitaria hacia los vene-

zolanos, ante las precarias situaciones de po-

breza, hambruna, escasez, desabastecimiento

que se han sucedido en el país en los últimos

tiempos. Ante ello, se ha suscitado el cierre

de la frontera colombo-venezolano; pero, ante

una suerte de apertura esporádica de la mis-

ma, se han producido enfrentamientos con

el gremio castrense y los ciudadanos que en

búsqueda de alimentos y medicamentos tras-

pasaron esa zona fronteriza.

En ese “pase de personas descabellado”

se suscitaron una serie de arbitrariedades,

maltratos, desafiando aún más y permanen-



90 91


por las denominadas “trochas”, las cuales es-

tán imbuidas de absoluta ilegalidad, peligros,

circulando las personas por las mismas a su

propio riesgo, donde impera la delincuencia,

vandalismo, criminalidad, en constante y fla-

grante abuso a la propia irresponsabilidad de

los transeúntes; pero donde la atención resul-

ta casi imposible, o a posteriori, es decir, des-

pués que las transgresiones a los derechos y

garantías se han producido.

Todo lo planteado, hace deducir la viola-

ción a las garantías y derechos que median-

te Tratados, Convenios, Acuerdos, Resolucio-

nes, Constituciones, Leyes, Códigos, han sido

acordados a los ciudadanos de Colombia y

Venezuela, las cuales se desagregan más ade-

lante en algunos puntos clave; por lo que, en

definitiva, se aspiraría la habilitación de au-

toridades probas o potenciales jueces de paz,

que resuelvan las problemáticas en el momen-

no, quien igualmente adolece de problemas

territoriales que deben ser solventados.

Se alude en esta inminente reunión a las

situaciones conflictivas de contrabando, la

violencia paramilitar, migración y el ataque a

la moneda venezolana, pretendiendo superar

el problema que afecta a la frontera de ambos

países, pero lo cual debe exigirse mediante la

cooperación y no con confrontación, donde

los dirigentes de ambos países no busquen

provecho político de la crisis, ni continúen

cerrando la frontera ni deportando colombia-

nos. Se exige un plan dinámico que permita el

restablecimiento del equilibro productivo, una

frontera de paz, apegada al derecho, para ser

compartido por los ciudadanos de ambos paí-

ses y acompañado por la justicia cívico-militar

de los mismos.

Cabe resaltar también en este estudio

el pase de ciudadanos colombo-venezolanos



92 93


La situación política surge de los límites

entre Venezuela y Colombia, los cuales tienen

su origen en la separación de la Gran Colom-

bia cuando la Capitanía General de Venezuela

y la Nueva Granada se separan para formar

Repúblicas independientes. De allí que, desde

1830 hasta 1942 se presentaron ciertos tra-

tados y acuerdos, como el Tratado de Mutuo

Apoyo (1833), en el cual los gobiernos de di-

chas naciones firman un acuerdo de amistad,

alianza, comercio, navegación y cooperación

suscrito en Bogotá. Dicho tratado abrió las

puertas para la cooperación y la redistribución

de la deuda de la Gran Colombia, así como

también para fijar formalmente la frontera,

la cual nunca entró en vigencia; además del

Convenio de Comercio y Navegación en 1842.

Pero, desde 1844 hasta 1922 se crearon

diferencias de límites que paralizaron las coo-

peraciones de ambos países. No obstante, para

to de su ocurrencia, y, a la vez, a la postre,

se necesitaría de la aplicación de una justicia

transicional mediante la cual sean juzgados

y penados las faltas, delitos, violaciones a los

derechos humanos en general, con la finalidad

que no se sigan sucediendo atropellos, mucho

menos torturas, muertes, y no prevalezca la

impunidad ante tanto delito cometido.

inStRuMentOS leGAleS ReGulAtORiOS del deSPlAzAMientO en lA zOnA FROn-teRizA cOlOMbiA-venezuelA

Las disposiciones normativas creadas por

los estados Colombia y Venezuela en cuanto a

la regulación de su zona fronteriza datan de

1833, cuando fue posible establecer Tratados

en las fronteras, convenios, alianzas, acuer-

dos para solventar los problemas políticos, los

problemas fronterizos que han aquejado am-

bas naciones por años, aún llamándose “na-

ciones hermanas”.



94 95


fronterizo que eliminaba la necesidad del pa-

saporte para el ingreso a la región fronteriza,

en dicho estatuto se define una franja fronteri-

za a ambos lados del límite internacional para

así permitir y facilitar las relaciones y la vida

en la frontera.

Hasta el año 1970 la cooperación predo-

minó en cuanto a la relación binacional, las

iniciativas sobre el manejo de la relación entre

Colombia y Venezuela fueron prósperas debi-

do a que se profundizaron los acuerdos para

la solución de problemas comunes, el aprove-

chamiento de los recursos y la discusión so-

bre el Acta de San Cristóbal, firmada en 1963

por los presidentes Rómulo Betancourt de Ve-

nezuela y Guillermo León por Colombia, que

planteaba la integración económica, el bienes-

tar social de las zonas fronterizas y la promo-

ción del desarrollo de la frontera con el apoyo

técnico y financiero del Banco Interamericano

el año de 1925 se originan avances en materia

de límites que permitieron nuevamente la coo-

peración entre ambas naciones, creando con-

diciones favorables para la construcción de un

puente en el río Táchira y el compromiso de

ambas naciones de mantenerlo exento de im-

puesto por su uso.

En 1940, la Sociedad Binacional del Tá-

chira y Norte de Santander hizo público un

documento en el cual hizo la solicitud a los

gobiernos de ambos países para dinamizar las

relaciones económicas y prestar una mayor

atención a los principales problemas latentes

en la región fronteriza, ya que, la vida en esta

frontera carecía de una regulación guberna-

mental.

En 1941 los dos Estados suavizan sus di-

ferencias fronterizas a través de un tratado de

límites y navegación de los ríos comunes. En

1942, los dos gobiernos acordaron un estatuto



96 97


(COPAF), el 3 de abril de 1989, en seguimien-

to a la Declaración Presidencial de Ureña de

marzo del mismo año. Esta Comisión, junto

con su homóloga colombiana, realizó gran nú-

mero de reuniones técnicas bilaterales, dando

así importancia al diálogo y definiendo la prio-

ridad asignada a las relaciones entre Colom-

bia y Venezuela.

La COPAF a partir de la década de los 90,

hace presentaciones de estudios a organismos

tanto públicos como privados sobre el plan-

teamiento de un Sistema Metropolitano Bina-

cional. Esta comisión identificó los problemas

que en ese momento sucedían como el tránsi-

to de personas y vehículos, el contrabando, el

maltrato a los trabajadores indocumentados,

los asuntos de los indígenas, las explotaciones

de manera abusiva de los recursos naturales,

los conflictos de orden público, la inseguridad

por límites inestables, además de las expec-

de Desarrollo (BID).

Para el año de 1969 la Junta del Acuerdo

de Cartagena, hoy Comunidad Andina (CAN),

otorgó carácter de prioridad al desarrollo y a la

integración fronteriza. Estas décadas de coo-

peración se vieron interrumpidas por el con-

flicto originado por la delimitación de las áreas

marinas y submarinas en áreas del Golfo de

Venezuela.

En 1988, se amplían los mecanismos de

integración fronteriza. En 1990 un estudio de

la Junta del Acuerdo de Cartagena (JUNAC)

plantea la integración fronteriza Colombo-Ve-

nezolana logrando así un equilibrio y funcio-

namiento binacional, de esta manera el eje de

Cúcuta y San Cristóbal forman la columna

vertebral para la relación fronteriza Venezuela

– Colombia.

Así nace la Comisión Presidencial para

Asuntos Fronterizos Colombo-Venezolanos



98 99


ción y Asuntos Fronterizos (COPIAF), en sus-

titución de la COPAF, la cual surge como una

necesidad para impulsar el proceso de inte-

gración en la búsqueda de alternativas para el

desarrollo en las áreas de intereses económi-

cos, sociales, culturales y políticos de ambas

naciones.

Su objetivo fue fijar la voluntad política

y la necesidad de ejecutar proyectos que con-

tribuyan al proceso de integración binacional,

que mejoren la calidad de vida de las pobla-

ciones fronterizas; la necesidad de construir

e impulsar un nuevo mecanismo andino en la

relación bilateral para determinar los niveles

de coordinación, donde se destaque el segui-

miento de las acciones de los Gobiernos de Ve-

nezuela y Colombia

Instrumentos jurídicos Internacionales y

Normativa en Colombia y Venezuela para la

atención de personas en zona fronteriza.

tativas del desarrollo científico, técnico y del

trabajo cultural de las zonas limítrofes.

En 1991, la COPAF presentó el proyecto

de delimitación, diseño e instrumentación de

la Zona de Integración Fronteriza (ZIF) corres-

pondiente al Estado Táchira de (Venezuela) y

Departamento Norte de Santander (Colombia).

A finales de la década de los noventa las acti-

vidades de la COPAF experimentaron una re-

ducción, y en la reunión de Santa Marta, Co-

lombia, el 4 de mayo del 2000, los presidentes

de Colombia y Venezuela se comprometen a la

reactivación y profundización de los distintos

aspectos que conforman la agenda bilateral y

la necesidad de otorgar una dimensión más

amplia a las Comisiones respectivas de cada

país.

El 26 de septiembre de 2000, se publicó

en Gaceta Oficial el decreto mediante el cual

se crea la Comisión Presidencial de Integra-



100 101


declaración universal de los derechos hu-manos (1948)

Artículo 1.

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo 2.

Toda persona tiene los derechos y liber-tades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídi-ca o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independien-te, como de un territorio bajo administra-ción fiduciaria, no autónomo, o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.

Artículo 3.

Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Artículo 4.

Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de

Ahora bien, sobre esa base normativa, en

este apartado del estudio se realiza una reco-

pilación de disposiciones constitucionales y

legales, para un análisis de los instrumentos

jurídicos creados en Colombia y Venezuela, re-

lacionados con la debida atención de las per-

sonas en la zona fronteriza, sobre sus desea-

bles condiciones de vida, donde igualmente se

visualizan y deducen las situaciones adversas

que pueden darse, además de las violaciones

y transgresiones a la ley.

Tales disposiciones acotadas contemplan

derechos y garantías de ciudadanos de Colom-

bia y Venezuela, los cuales deben ser respe-

tados por los gobiernos, por los funcionarios

públicos y por los ciudadanos involucrados

en esta situación fronteriza, y todas las cuales

deben tomarse en consideración si se preten-

de un plan de atención a los mismos.



102 103


Artículo 10.

Toda persona tiene derecho, en condicio-nes de plena igualdad, a ser oída públi-camente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la deter-minación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

Pacto internacional de derechos civiles y políticos (1966)

Artículo 2.

Numeral 1. Cada uno de los Estados Par-tes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los indi-viduos que se encuentren en su territo-rio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente Pac-to, sin distinción alguna de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

constitución política de colombia (1991)

Artículo 11.

El derecho a la vida es inviolable. No ha-brá pena de muerte.

Artículo 12.

Nadie será sometido a desaparición for-

esclavos están prohibidas en todas sus formas.

Artículo 5.

Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradan-tes.

Artículo 6.

Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su persona-lidad jurídica.

Artículo 7.

Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual pro-tección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

Artículo 8.

Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

Artículo 9.

Nadie podrá ser arbitrariamente deteni-do, preso ni desterrado.



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Artículo 24.

Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a cir-cular libremente por el territorio nacio-nal, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia. El Gobierno Nacional podrá establecer la obligación de llevar un informe de residencia de los habitantes del territorio nacional, de con-formidad con la ley estatutaria que se ex-pida para el efecto.

Artículo 28.

Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni re-ducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad ju-dicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente defini-do en la ley. La persona detenida preven-tivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles

Artículo 44.

Son derechos fundamentales de los ni-ños: la vida, la integridad física, la sa-lud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de

zada, a torturas ni a tratos o penas crue-les, inhumanos o degradantes.

Artículo 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportu-nidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las con-diciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aque-llas personas que por su condición eco-nómica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Artículo 22.

La paz es un derecho y un deber de obli-gatorio cumplimiento.

Artículo 23.

Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particu-lar y a obtener pronta resolución. El le-gislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garan-tizar los derechos fundamentales.



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dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las po-líticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, esta-blecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organiza-rán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la co-munidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.

Artículo 53.

El Congreso expedirá el estatuto del tra-bajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes prin-cipios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajado-res; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irre-nunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facul-tades para transigir y conciliar sobre de-rechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía

ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y tra-bajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Cons-titución, en las leyes y en los tratados in-ternacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus dere-chos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimien-to y la sanción de los infractores. Los de-rechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

Artículo 46.

El Estado, la sociedad y la familia concu-rrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y pro-moverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social inte-gral y el subsidio alimentario en caso de indigencia.

Artículo 49.

La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a car-go del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de pro-moción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar,



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y adecuación de tierras. De igual manera, el Estado promoverá la investigación y la transferencia de tecnología para la pro-ducción de alimentos y materias primas de origen agropecuario, con el propósito de incrementar la productividad.

Artículo 66.

Las disposiciones que se dicten en ma-teria crediticia podrán reglamentar las condiciones especiales del crédito agro-pecuario, teniendo en cuenta los ciclos de las cosechas y de los precios, como tam-bién los riesgos inherentes a la actividad y las calamidades ambientales.

Artículo 70.

El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportuni-dades, por medio de la educación perma-nente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional. La cultura en sus diversas ma-nifestaciones es fundamento de la nacio-nalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investiga-ción, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación.

Artículo 78.

La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información

de la realidad sobre formalidades esta-blecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabaja-dor menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajus-te periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo de-bidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la digni-dad humana ni los derechos de los traba-jadores.

Artículo 64.

Es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma indi-vidual o asociativa, y a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad so-cial, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los productos, asis-tencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos.

Artículo 65.

La producción de alimentos gozará de la especial protección del Estado. Para tal efecto, se otorgará prioridad al desarrollo integral de las actividades agrícolas, pe-cuarias, pesqueras, forestales y agroin-dustriales, así como también a la cons-trucción de obras de infraestructura física



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Artículo 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momen-to y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucio-nales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

Artículo 88.

La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e in-tereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad, públicos, la moral adminis-trativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños oca-sionados a un número plural de perso-nas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, defini-rá los casos de responsabilidad civil obje-tiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.

Artículo 89.

Además de los consagrados en los artí-culos anteriores, la ley establecerá los demás recursos, las acciones, y los pro-cedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden ju-rídico, y por la protección de sus dere-

que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la produc-ción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la se-guridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado ga-rantizará la participación de las organiza-ciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les con-ciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.

Artículo 79.

Todas las personas tienen derecho a go-zar de un ambiente sano. La ley garanti-zará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.

Artículo 82.

Es deber del Estado velar por la protec-ción de la integridad del espacio públi-co y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanís-tica y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.



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Artículo 93.

Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que recono-cen los derechos humanos y que prohi-ben su limitación en los estados de ex-cepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de confor-midad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

código penal de colombia – ley 599 (2000)

Artículo 1.

Dignidad Humana. El derecho penal ten-drá como fundamento el respeto a la dig-nidad humana.

constitución de la República bolivariana de venezuela (1999)

Artículo 19.

El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejer-cicio irrenunciable, indivisible e interde-pendiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de confor-midad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ra-tificados por la República y las leyes que los desarrollen.

chos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autori-dades públicas.

Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir con-tra éste.

Artículo 91.

En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad re-caerá únicamente en el superior que da la orden.

Artículo 92.

Cualquier persona natural o jurídica po-drá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas.



114 115


Artículo 29.

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violacio-nes de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su im-punidad, incluidos el indulto y la amnis-tía.

Artículo 30.

El Estado tendrá la obligación de indem-nizar integralmente a las víctimas de vio-laciones a los derechos humanos que le sean imputables, y a sus derechohabien-tes, incluido el pago de daños y perjui-cios.

El Estado adoptará las medidas legislati-vas y de otra naturaleza, para hacer efec-tivas las indemnizaciones establecidas en este artículo.

El Estado protegerá a las víctimas de de-litos comunes y procurará que los culpa-bles reparen los daños causados.

Artículo 25.

Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los dere-chos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públi-cos y funcionarias públicas que lo orde-nen o ejecuten incurren en responsabili-dad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.

Artículo 26.

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intere-ses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondien-te.

El Estado garantizará una justicia gratui-ta, accesible, imparcial, idónea, transpa-rente, autónoma, independiente, respon-sable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Artículo 27.

Toda persona tiene derecho a ser ampa-rada por los tribunales en el goce y ejerci-cio de los derechos y garantías constitu-cionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos huma-nos.



116 117


Artículo 46.

Toda persona tiene derecho a que se res-pete su integridad física, psíquica y mo-ral.

Artículo 55.

Toda persona tiene derecho a la protec-ción por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regula-dos por ley, frente a situaciones que cons-tituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus dere-chos y el cumplimiento de sus deberes.

La participación de los ciudadanos y ciu-dadanas en los programas destinados a la prevención, seguridad ciudadana y ad-ministración de emergencias será regula-da por una ley especial.

Los cuerpos de seguridad del Estado res-petarán la dignidad y los derechos hu-manos de todas las personas. El uso de armas o sustancias tóxicas por parte del funcionariado policial y de seguridad es-tará limitado por principios de necesidad, conveniencia, oportunidad y proporcio-nalidad, conforme a la ley.

Artículo 78.

Los niños, niñas y adolescentes son suje-tos plenos de derecho y estarán protegi-dos por la legislación, órganos y tribuna-les especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los conteni-

Artículo 34.

La nacionalidad venezolana no se pierde al optar o adquirir otra nacionalidad.

Artículo 35.

Los venezolanos y venezolanas por naci-miento no podrán ser privados o priva-das de su nacionalidad. La nacionalidad venezolana por naturalización sólo podrá ser revocada mediante sentencia judicial, de acuerdo con la ley.

Artículo 36.

Se puede renunciar a la nacionalidad ve-nezolana. Quien renuncie a la naciona-lidad venezolana por nacimiento puede recuperarla si se domicilia en el territorio de la República por un lapso no menor de dos años y manifiesta su voluntad de ha-cerlo. Los venezolanos y venezolanas por naturalización que renuncien a la nacio-nalidad venezolana podrán recuperarla cumpliendo nuevamente los requisitos exigidos en el artículo 33 de esta Cons-titución.

Artículo 43.

El derecho a la vida es inviolable. Ningu-na ley podrá establecer la pena de muer-te, ni autoridad alguna aplicarla. El Es-tado será responsable de la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cual-quier otra forma.



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Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde a aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en ca-pacidad para ello.

Artículo 83.

La salud es un derecho social fundamen-tal, obligación del Estado, que lo garanti-zará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los ser-vicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

Artículo 84.

Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y ges-tionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descen-tralizado y participativo, integrado al sis-tema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público de sa-lud dará prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermeda-des, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad. Los bienes y

dos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tra-tados internacionales que en esta mate-ria haya suscrito y ratificado la Repúbli-ca. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, pro-tección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las deci-siones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación pro-gresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

Artículo 79.

Los jóvenes y las jóvenes tienen el dere-cho y el deber de ser sujetos activos del proceso de desarrollo. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, creará oportunidades para estimular su tránsito productivo hacia la vida adulta y en particular la capacita-ción y el acceso al primer empleo, de con-formidad con la ley.

Artículo 80.

El Estado garantizará a los ancianos y an-cianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participa-ción solidaria de las familias y la socie-dad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantiza atención integral y los beneficios de la se-guridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubila-ciones otorgadas mediante el sistema de



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extranjeros regímenes más beneficiosos que los establecidos para los nacionales. La inversión extranjera está sujeta a las mismas condiciones que la inversión na-cional.

Artículo 302.

El Estado se reserva, mediante la ley or-gánica respectiva, y por razones de con-veniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servi-cios y bienes de interés público y de ca-rácter estratégico. El Estado promoverá la manufactura nacional de materias pri-mas provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, con el fin de asimilar, crear e innovar tecnolo-gías, generar empleo y crecimiento eco-nómico, y crear riqueza y bienestar para el pueblo.

ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes (lOPnnA, 2007)

Artículo 4-A.

Principio de Corresponsabilidad

El Estado, las familias y la sociedad son corresponsables en la defensa y garan-tía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que asegurarán con prioridad absoluta, su protección inte-gral, para lo cual tomarán en cuenta su interés superior, en las decisiones y ac-ciones que les conciernan.

servicios públicos de salud son propiedad del Estado y no podrán ser privatizados. La comunidad organizada tiene el dere-cho y el deber de participar en la toma de decisiones sobre la planificación, ejecu-ción y control de la política específica en las instituciones públicas de salud.

Artículo 145.

Los funcionarios públicos y funcionarias públicas están al servicio del Estado y no de parcialidad alguna. Su nombramiento o remoción no podrán estar determina-dos por la afiliación u orientación polí-tica. Quien esté al servicio de los Muni-cipios, de los Estados, de la República y demás personas jurídicas de derecho pú-blico o de derecho privado estatales, no podrá celebrar contrato alguno con ellas, ni por sí ni por interpósita persona, ni en representación de otro u otra, salvo las excepciones que establezca la ley.

Artículo 271.

No prescribirán las acciones judiciales di-rigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimo-nio público o el tráfico de estupefacien-tes”

Artículo 301.

El Estado se reserva el uso de la política comercial para defender las actividades económicas de las empresas nacionales públicas y privadas. No se podrá otor-gar a personas, empresas u organismos



122 123


investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuen-cia organizada y el financiamiento al te-rrorismo de conformidad con lo dispues-to en la Constitución de la República y los tratados internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. Ámbito de aplicación

Artículo 2.

Quedan sujetos a la aplicación de la pre-sente Ley, las personas naturales y jurí-dicas, públicas y privadas, así como los órganos o entes de control y tutela en los términos que en esta Ley se establecen.

ley Orgánica de Aduanas (1999)

Artículo 153.

Resguardo aduanero.

ley Orgánica de la Hacienda Pública na-cional (2009)

Artículo 106.

Resguardo del patrimonio nacional.

código Orgánico tributario

Artículo 140.

Resguardo aduanero.

ley sobre el delito de contrabando (2005)

Artículo 2.

Incurre en delito de contrabando, y será castigada con pena de prisión de cuatro (04) a ocho (08) años, cualquier persona que mediante actos u omisiones, eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control de la autoridad aduanera, en la introducción, extracción o tránsito de mercancías al territorio y demás espa-cios geográficos de la República Boliva-riana de Venezuela.

Artículo 4.

Contrabando agravado. Con la misma pena del delito previsto en el Artículo 2 de la presente ley, aumentada de un tercio a la mitad se castigará:… …16. El trans-porte, tráfico, depósito y tenencia fuera del territorio aduanero y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, de combustibles, lubri-cantes u otros derivados del petróleo, así como de minerales sin el cumplimiento de las formalidades legales para ejercer estas actividades, sin perjuicio de lo es-tablecido en la Ley que rige la materia de hidrocarburos

ley Orgánica contra la delincuencia Orga-nizada (lOcdO, 2012).

Artículo 1.

La presente Ley tiene por objeto prevenir,



124 125


Disciplinario/Constitucion_Politica_de_Co-lombia.htm

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999). Gaceta oficial No. 36860

COPIAF (2012). Antecedentes de los proble-mas fronterizos entre Colombia y Venezue-la. Disponible en http://www.copiaf.gob.ve/)

Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). Disponible en http://www.un.org/es/documents/udhr/

Ley Orgánica de Aduanas (1999). Gaceta ofi-cial No. 5359.

Ley Orgánica para la Protección de Niños, Ni-ñas y Adolescentes (2007). Gaceta No. 5859 Extraordinaria.

Ley Orgánica contra la Delincuencia organiza-da y Financiamiento al terrorismo (LOCDO, 2012). Gaceta oficial No. 39912.

Ley Orgánica de Hidrocarburos (2006). Gaceta oficial No. 38493

Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional (2009). Gaceta oficial No. 39238.

Ley sobre el Delito de contrabando (2005). Ga-ceta oficial No. 38.327

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-líticos (1966). Disponible en http://www.derechos.org.ve/pw/wp-content/uploads/pacto_int_dcp1.pdf

ley Orgánica de Hidrocarburos (2006)

Artículo 1.

Todo lo relativo a la exploración, explo-tación, refinación, industrialización, transporte, almacenamiento, comerciali-zación, conservación de los hidrocarbu-ros, así como lo referente a los productos refinados y a las obras que la realización de estas actividades requiera, se rige por esta Ley.

Artículo 4.

Las actividades a las cuales se refiere esta Ley, así como las obras que su rea-lización requiera, se declaran de utilidad pública y de interés social.

Resoluciones del Ministerio del Poder Po-pular de energía y Petróleo nos. 75, 141, 248, 335 (2004)

Regulaciones para expendios fronterizos de combustible, protección del ambien-te, permisos, registros, fiscalizaciones, transporte terrestre

ReFeRenciAS bibliOGRáFicAS

Código Penal de Colombia – Ley 599 (2000). Diario oficial número 44.097.

Constitución Política de Colombia (1991). Dis-ponible en http://www.procuraduria.gov.co/guiamp/media/file/Macroproceso%20

Capítulo III

De la terminación del contrato estatal en sede administrativa por

causales de nulidad absoluta

Fabián enrique Granados [email protected]

Universidad del MagdalenaUniversidad Cooperativa de Colombia Sede Santa Marta.



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intROducción

Sin dubitación alguna, uno de los aspec-

tos más apasionantes de los contratos Estata-

les, es el punto de encuentro entre el derecho

público y el derecho privado, toda vez, que en

la estructura actual del negocio jurídico2, las

disposiciones civiles y comerciales se acompa-

san con las normas de derecho público, dada

la aplicación por vía de remisión normativa de

aquellas.

Bajo esta premisa el principio de auto-

nomía de voluntad, está sometida como en el

derecho privado al principio de legalidad, pero

además, en el contrato público a la satisfac-

ción de los fines del Estado3, unos y otros im-

ponen en la administración pública un poder

2 Ley 80 de 1993 artículo 13:”Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.”

3 BENAVIDES, José Luis. El Contrato Estatal. Entre el De-recho Público y Privado. 2 Edición Universidad Externo de Colombia. Bogotá 2005. Pág. 258: “El orden público admi-nistrativo no se manifiesta como un medio de protección de



130 131


y deber de dirección, que le conmina a salva-

guardar el orden jurídico en la satisfacción del

interés general.

Por tal causa no es extraño que la ley le

conceda a la administración pública herra-

mientas para garantizar que la satisfacción del

interés general no transgreda el ordenamiento

jurídico, y que una vez transgredido dispon-

ga de un instrumento que cese de inmediato

la violación, incluso, con el reconocimiento de

las prestaciones ejecutadas por el contratista.

Por lo anterior, el presente documento

pretende abordar la siguiente pregunta ¿Debe

la ley ampliar los eventos en que se faculte a

la entidad pública a terminar un contrato en

sede administrativa por causal de nulidad ab-

soluta?

Lo que nos proponemos demostrar, es la

necesidad de ampliar las causales de nulidad

absoluta que permitan la terminación unila-

teral del contrato en sede administrativa, no

se puede concebir que la entidad pública con

plena conciencia de la nulidad absoluta del

negocio jurídico, que por demás, verificable de

bulto, deba honrar el pacto, sin tener la posi-

bilidad que en su propia sede ponga fin al con-

trato viciado en procura del interés general, y

bajo la comprensión que el orden jurídico es

inescindible al cumplimiento de los fines del

Estado, causa última que inspira al contrato

Estatal.

Los temas a tratar de forma consecuti-

va serán los siguientes: Aproximación al ins-

tituto de la nulidad contractual en el derecho

colombiano, la nulidad en los contratos Esta-

tales como Privilegio – Deber, acápite que se

una de las partes contratantes o de orientación hacia ciertos valores económicos o sociales, como ocurre en los contratos de derecho privado entre particulares, sino como la esencia y razón de ser del comportamiento contractual. La voluntad se encuentra así guiada por las finalidades establecidas por el derecho positivo aún si los medios para alcanzarla son más flexibles. La libertad reconocida a la administración no tiene justificación ni legitimidad si no está orientada hacia el cum-plimiento de las tareas y finalidades públicas.”



132 133


subdivide en la no afectación del Non Bis In

Idem, audiencia previa como requisito de la

terminación del contrato y privilegio y deber

aplicable a todas las tipologías contractuales,

seguidamente se expondrá de la existencia de

otros vicios que ameritan la terminación del

Contrato en sede administrativa, que inclu-

ye Inhabilidades e incompatibilidades versus

funcionario incompetente y expresa prohibi-

ción constitucional y legal versus pretermisión

de requisitos señalados por la ley, finalmente

de los efectos de la nulidad en materia de con-

tratos Estatales.

Para el desarrollo del presente documen-

to, además de abordar el Código Civil y la ley

80 de 1993, se profundizó en la jurispruden-

cia de la Corte Constitucional y del Consejo de

Estado, asimismo, para explicar algunos con-

ceptos se acudió a la doctrina especializada.

APROxiMAción Al inStitutO de lA nu-lidAd cOntRActuAl en el deRecHO cO-lOMbiAnO

El Código Civil Colombiano no brinda en

estricto sentido una definición del concepto de

nulidad, no obstante la doctrina nacional, a

partir del artículo 17404, la revela en mate-

ria contractual como la “… descalificación que

el propio legislador decreta cuando la llama-

da ley contractual o ley particular incurre en

quebranto de norma de jerarquía superior”5,

se trata de un problema de validez6.

Es así como la nulidad absoluta, entre

los primeros intérpretes del Código, se funda-

menta en la protección del interés general de

la sociedad, mientras la relativa solo incumbe

a los agentes contratantes7.

4 “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los re-quisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.”5 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. 2 reimpresión de la 7 Edición. Editorial Temis, Bogotá - 2014. Pág. 434. 6 NOGUERA LABORDE, Eduardo. Introducción General al Derecho. 4 reimpresión de la 4 edición. Fondo de publicacio-nes Universidad Sergio Arboleda. Bogotá 2010. Pág. 68: “La



134 135


Pese al histórico debate doctrinal frente

a la declaratoria judicial de la nulidad abso-

luta o su operación de pleno derecho (nulidad

vs anulación), el artículo 17428 Código Civil,

concluye cualquier discusión al afirmar que

corresponde al juez declarar la nulidad de un

contrato, de oficio o a solicitud de parte, cuan-

do quiera que se configuren los eventos que

precisa el artículo 17419, a saber, por (i) inca-

pacidad absoluta, (ii) objeto ilícito, (iii) causa

ilícita, y (iv) por la omisión de algún requisito

o formalidad que la ley prescriba para el valor

de ciertos actos o contratos en consideración

a la naturaleza. Idénticos eventos describe el

artículo 899 del Código de Comercio10.

De tal suerte, que la nulidad absoluta de

un contrato emerge como una sanción legal

que requiere de pronunciamiento judicial para

su declaratoria, cuando quiera que objetiva-

mente florecen los eventos que el legislador ha

establecido, cuyo propósito se enmarca en la

protección del interés general.

En este contexto, la finalidad que persi-

gue el instituto de la nulidad en los contratos

Civiles y Comerciales, coincide en los Contra-

tos Estatales, esto es, la observancia del prin-

validez de una norma podemos considerarla por su aspecto formal o material. Una norma es formalmente valida cuando ha sido expedida de acuerdo con las normas de producción respectiva. (…) Una norma es materialmente valida cuando resulta en armonía, desde el punto de vista de su conteni-do, con otra norma jerárquicamente superior. Cuando no se cumplen estas condiciones, la norma puede ser anulada por los organismos jurisdiccionales competentes.” 7 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. 2 reimpresión de la 7 Edición. Editorial Temis, Bogotá - 2014. Pág. 437. 8 “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga in-terés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por

la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.”9 “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o forma-lidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.”10 “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los si-guientes casos:1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;2) Cuando tenga {causa u objeto ilícitos}, y3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente in-capaz.”



136 137


cipio de legalidad y la supremacía del interés

general sobre el acuerdo de las partes, pun-

tualiza un autor nacional que tratándose de

una sanción civil, debe reunir los requisitos

constitucionales de la pena, (i) taxativamente

expresa en la ley su aplicación y (ii) de inter-

pretación restrictiva11.

Lo que concierne a los contratos del Es-

tado, sometidos a la ley 80 de 1993, Ley 1150

de 2007, y decretos reglamentarios, el artícu-

lo 44 de la primera norma en cita, determina

de forma clara y expresa los eventos consti-

tutivos de nulidad absoluta12, señalando pri-

meramente que “los contratos del Estado son

absolutamente nulos en los casos previstos en

el derecho común.”

Al referirse al derecho común, la ley 80 de

1993 acude a la remisión normativa contenida

en el artículo 1313, por tanto, se ha de referir

a los artículos 1742 del Código Civil y 899 del

Código de Comercio. Seguidamente enumera

unas causales especiales: “1. Se celebren con personas in-curras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2. Se celebren contra expresa prohibición consti-tucional o legal. 3. Se celebren con abuso o desviación de poder. 4. Se declaren nulos los actos administra-tivos en que se fundamenten; y 5. Se hubieren celebrado con desconoci-miento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley.”

En el mismo hilo conceptual, sobra ad-

vertir que es competencia exclusiva del juez 11 SANTOFIMIO GAMBOA. Jaime Orlando. Tratado de Dere-cho Administrativo. Contratación Indebida. Tomo IV. 1 Edi-ción 2 reimpresión. Departamento de Publicaciones Universi-dad Externado de Colombia. Bogotá – 2006. Pág. 134. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, senten-cia del seis (6) de mayo de dos mil quince (2015), Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01208-01(30917), MP Olga Melida Valle De La Hoz: “Según el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además en los diferentes numerales de éste artículo. Luego, los contratos estatales serán nulos de manera absoluta, i) en los eventos

establecidos en el Código Civil como constitutivos de la nuli-dad absoluta de los actos o contratos, según las previsiones de sus artículos 6 y 1741 y ii) en los casos específicamente determinados en los diferentes numerales del artículo 44 de la Ley 80.”13 “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposi-ciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.”



138 139


contencioso administrativo, declarar la nuli-

dad absoluta del contrato viciado, a solicitud

de parte, del ministerio público, de un tercero

con interés, o incluso de oficio, con fundamen-

to en el artículo 14414 de la ley 1437 de 2011.

lA nulidAd en lOS cOntRAtOS eStAtA-leS cOMO PRivileGiO y debeR.

Sin embargo, en los contratos Estatales,

se halla un matiz diferenciador, por cuanto la

preservación del orden jurídico a voces del in-

ciso segundo del artículo 45 de la ley 80 de

1993, no sólo se salvaguarda a través de la he-

terotutela argüida, toda vez, que se le ha en-

tregado a la administración pública, el deber

de dar por terminado el contrato Estatal, en

ciertos eventos constitutivos de Nulidad Abso-

luta.

El citado artículo 45 preceptúa: “En los

casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o.

del artículo anterior, el jefe o representante

legal de la entidad respectiva deberá dar por

terminado el contrato mediante acto adminis-

trativo debidamente motivado y ordenará su

liquidación en el estado en que se encuentre.”

Los casos invocado son (i) Los contratos

celebrados con persona en situación de inha-

bilidad e incompatibilidad, (ii) Los contratos

celebrados contra expresa prohibición consti-

tucional y legal, y (iii) Los contratos celebrados

cuyos actos en que se fundamentó fueron de-

clarados nulos en sede judicial.

No es arbitrario, ni desprovisto de razón

filosófica el poder de la administración pública

para dar por terminado un contrato en sede

administrativa por causales de nulidad abso-

luta, el fundamento se halla en el atributo de

autotutela de que dispone la administración

14 “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad (…). El Mi-nisterio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causaha-bientes.”



140 141


pública para salvaguardar el ordenamiento

jurídico y la satisfacción de los intereses ge-

nerales.

De hecho, en pronunciamiento del 18 de

marzo de 2010, el Consejo de Estado, precisó

que la terminación del Contrato en sede ad-

ministrativa por las causales de nulidad ab-

soluta que habilita el inciso 2 del artículo 45

de la ley 80 de 1993, es un privilegio de la

administración. El avocado pronunciamiento

señaló que: “(…) no es extraño que el ordena-miento jurídico colombiano lo ponga al alcance de las autoridades admi-nistrativas para que éstas puedan pronunciarse previamente respecto de la conformidad a derecho de su propia actuación y/o de sus propias determinaciones; piénsese, en tal sentido, en la facultad de revocatoria directa de los actos administrativos cuando los mismos incurren en ma-nifiesta contradicción con la Consti-tución o con la ley -artículo 69-2 del C.C.A.-: en tal evento, en claro para-lelismo con lo normado por el referi-do artículo 45 de la Ley 80 de 1993, se ha atribuido a la Administración la facultad de llevar a cabo un exa-men de puro Derecho en torno a la

juridicidad de sus propias decisio-nes, con la posibilidad de revocarlas motu proprio y sin que tal decisión constituya un pronunciamiento ju-risdiccional; de hecho, nadie discute que se trata de una decisión admi-nistrativa plenamente sometida al control de la Jurisdicción de lo Con-tencioso Administrativo.”15

Se trata de un privilegio de la administra-

ción, el ejercicio del poder público16 encamina-

do a salvaguardar el ordenamiento jurídico y

con ello los fines Estatales17, con un examen

de puro derecho, que procura poner coto a la

ejecución de contratos que se hallen viciados

por cualquiera de la causales de nulidad ab-

soluta descritas en el inciso 2 del artículo 45

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del diecio-cho (18) de marzo de dos mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390) Magistrado ponen-te: Mauricio Fajardo Gómez.16 POLO FIGUEROA. Juan Alberto. Elementos de Derecho Administrativo. Segunda Edición. Fondo de Publicaciones de la Universidad Sergio Arboleda. Pág. 92: “Esta facultad de que se halla investida la administración recibe el nombre de “po-der imperio”, el cual, sin embargo, no es absoluto en razón de que la esfera propia de la actividad de la administración está limitada por los derechos y garantías que se acuerdan al individuo (…) Solo el actuar dentro de los limites puede confe-rir legitimidad o legalidad a la actuación administrativa, esto es, conformidad con la ley, lo cual conduce a la juridicidad y validez de sus actos.” 17 BREWER – CARIAS. Allan R. Derecho Administrativo. Principios del Derecho Público, Administración Pública y De-recho Administrativo, Personalidad Jurídica en el Derecho



142 143


de la ley 80 de 1993. La Corte Constitucional

apoya dicha tesis, al afirmar que: “Esta potestad se concreta en la ex-pedición de un acto administrativo debidamente motivado, por el jefe o representante legal de la respecti-va entidad contratante (…) (Ley 80 de 1993, art. 45, inciso 2o.). (…) se trata en ambos casos del ejercicio, por parte de la Administración, de un poder excepcional y coercitivo en el ámbito contractual estatal, que confirma la posición predominante que en veces el Estado debe asumir frente a los administrados, con el fin de asegurar los fines de la contra-tación y la salvaguarda del ordena-miento jurídico. Dichas potestades son ejercitables en la misma sede de la Administración y sólo cuando resulten cumplidos los requisitos y exigencias legalmente establecidos, lo que destaca su calidad de potes-tades regladas y excepcionales, su-jetas a limitaciones que garantizan y realzan el principio de legalidad ad-ministrativa.”18

Empero, éste poder más que un privile-

gio, es un deber legal de la entidad pública, en

reiterada jurisprudencia el máximo tribunal

de la jurisdicción de lo contencioso adminis-

trativo ha señalado:“La existencia de algunas de las cau-sales establecidas por la ley para provocar la nulidad del contrato es-tatal, le imponen a la administración el deber legal de darlo por termina-do, hecho que debe ser cumplido por ésta tan pronto tenga certeza jurídi-ca y fáctica de la configuración de las causales de nulidad que obligan a la terminación, sin perjuicio del ejercicio de la acción contenciosa pertinente incoada incluso por parte de la misma administración…”19.

Criterio, que comparte la Corte constitu-

cional, para quien: “La potestad de terminación unilate-ral del contrato estatal por causa de una nulidad absoluta constituye un “deber legal” a cargo de la Adminis-

Administrativo. Tomo I. 1 Edición. Universidad Externado de Colombia – Universidad Central de Venezuela. Bogotá – 2005. Pág. 197: “Todo ese conjunto de normas que establecen los fines del Estado, sin duda, además de imponerle obligaciones de todo orden, incluyendo prestacionales, le confieren pode-res y prerrogativas para poder hacer prevalecer los intereses generales y colectivos frente a los interese individuales. Pero, por supuesto, éstos no desaparecen, pues también están y deben ser protegidos y garantizados.” 18 Corte Constitucional, T – 134 de 2001, sentencia del once (11) de diciembre de 2001. Expediente T-463.211. MP Álvaro Tafur Galvis. En la misma sentencia otro aparte informa que “La protección de ese interés general se ve reflejada en la po-sición que asumen las partes en el contrato estatal. En este sentido, se reconoce una primacía a la Administración a tra-

vés de ciertos privilegios con respecto del contratista, lo que conduce a conformar una relación contractual en la cual no impera el principio de igualdad de las partes contratantes, a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado.”19 Consejo de Estado, Sala de Servicio y consulta Civil, del primero (1o.) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), Radicación número: 1230. Magistrado ponente: Au-gusto Trejos Jaramillo.20 Corte Constitucional, T – 134 de 2001, sentencia del once (11) de diciembre de 2001. Expediente T-463.211. MP Álvaro



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tración, que ha de ser ejercitada una vez comprobada la configuración de la causal, pero que no invade la com-petencia judicial sobre la declarato-ria de la nulidad absoluta y la inva-lidez jurídica del contrato viciado, ya que la misma está reservada al juez contencioso administrativo”20.

Postura que se mantiene en sentencia de

unificación.21

nO AFectAción del nOn biS in ideM.

En sendas corporaciones, existe el crite-

rio reiterado y pacifico según el cual el ejer-

cicio del deber legal, no enerva la posibilidad

para que la entidad pública acuda a la pre-

tensión de controversias contractuales ante la

jurisdicción de lo contencioso administrativo,

dado que ante la constitución de algunas de

las causales previstas en el inciso segundo del

artículo 45 de la ley 80 de 1993, la entidad

tal como enseña la norma, deberá dar por ter-

minado el contrato, asimismo podrá acudir a

la jurisdicción para obtener la declaratoria de

nulidad, tales competencias no afectan el non

bis in idem. Para el caso el tribunal constitu-

cional señaló que: “(…) se trata de dos procedimientos de naturaleza diferente; es más, el jefe o representante legal de la enti-dad que actúe de dicha manera es-tará propendiendo por la defensa del interés general por cuanto empleó todos los instrumentos que el orde-namiento jurídico le otorga para ha-cerle frente a serias irregularidades que se han presentado al momento de celebrar un contrato estatal. De hecho, carecería de sentido que un funcionario continuara ejecutando un contrato estatal frente al cual tiene la convicción acerca de su nu-lidad; tanto es así que decidió con-trovertir su validez ante el juez del contrato.”21

Tampoco se puede llegar al extremo in-

terpretativo según el cual para terminar el

Tafur Galvis.21 Corte Constitucional, SU 772 de 2014, sentencia dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014): “Así, encuentra la Sala que el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, expresamente faculta a la Administración para que declare la terminación unilateral de un contrato cuando concurran alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la misma ley. Una interpretación literal de tal disposición, en conjunto con la causal de nulidad absoluta tipificada en el numeral 2º del citado artículo 44, lleva a concluir, sin lugar a dudas, que la Administración puede disponer la terminación unilateral de un contrato cuando encuentre acreditado que éste se haya suscrito contra expresa prohibición constitucional o legal.”



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contrato viciado en sede administrativa se

deba acudir a la jurisdicción contenciosa, por

cuanto “El legislador no condiciona la expe-

dición del acto administrativo de terminación

del contrato por existencia de causales de nu-

lidad, al ejercicio de la acción contractual de

nulidad, ni viceversa, de modo que el cumpli-

miento del deber legal o el ejercicio del derecho

de acción, se asumen independientemente”22

Este privilegio deber o potestad deber,

como se identifica en la jurisprudencia cons-

titucional y administrativa, no es absoluto, la

terminación del contrato Estatal con ocasión a

la existencia de una nulidad absoluta, amerita

el respeto por el debido proceso constitucio-

nal, entendido aquel como audiencia previa, a

pesar de no existir norma expresa que lo se-

ñale.

AudienciA PReviA cOMO ReQuiSitO de lA teRMinAción del cOntRAtO.

Si bien la Corte constitucional interpretó

en el año 2001 que la terminación del contrato

viciado en ejercicio del deber contenido en el

artículo 45 de la ley 80 de 1993, no requería

audiencia de parte, por cuanto cualquier juicio

preliminar que se adelante tendría como único

referente la validez jurídica del contrato24, nos

parece útil, que se le brinde a la parte del con-

22 Corte Constitucional, T – 387 de 2009, sentencia del vein-tiocho (28) de mayo de 2009. Expediente T- 2.146.854. MP Humberto Antonio Sierra Porto. En la misma providencia concluye la Corte: “En suma, la declaratoria judicial de nu-lidad y la terminación unilateral de un contrato estatal son dos vías legales que pueden llegar a interponerse de manera simultánea o sucesivo a, sin que ello constituya, en principio, vulneración alguna al derecho al debido proceso administra-tivo.” 23 Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, del primero (1o.) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), Radicación número: 1230. Magistrado ponente: Au-gusto Trejos Jaramillo.

24 Corte Constitucional, T – 134 de 2001, sentencia del once (11) de diciembre de 2001. Expediente T-463.211. MP Álvaro Tafur Galvis.: “El ejercicio del derecho de defensa del con-tratista a través del agotamiento de un procedimiento previo a la adopción por parte de la Administración de la decisión de terminación unilateral del contrato estatal que los une, es ineficaz jurídicamente. En efecto, si como se señala, la potestad excepcional referida es fruto de la configuración de una determinada causal de nulidad absoluta con ocasión de la celebración del contrato, es evidente que en la constitución de ese vicio grave tuvo injerencia la conducta de quienes par-ticiparon en dicho acto, es decir de las partes, por la violación de normas de orden público, las cuales no permiten disposi-ción alguna y presentan unas consecuencias específicas. De manera que, cualquier tipo de controversia que se llegare a admitir preliminarmente al ejercicio de esa potestad excep-cional, tendría como único referente el cuestionamiento que



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trato que se vería afectada con la terminación

unilateral la garantía de ser escuchado, previa

toma de la decisión.

En pronunciamiento posterior, en el

2009, si bien la Corte Constitucional no se re-

firió de forma expresa a la necesidad o no de

actuación administrativa previa, destacó como

legitima la actuación administrativa adelanta-

da25.

Finalmente en sentencia reciente de uni-

ficación jurisprudencial 2014, en la que se de-

batía entre otros aspectos el deber potestad de

dar por terminado el contrato viciado en sede

administrativa, señaló la Corte Constitucional

que:“El debido proceso es un derecho fundamental que tiene aplicación no sólo en las actuaciones judiciales sino también en las administrativas, y que se debe garantizar a todos los sujetos desde la etapa de inicio del respectivo procedimiento hasta su terminación. El derecho de defensa, como manifestación del derecho al debido proceso, se traduce en la fa-cultad que tiene el interesado de co-nocer las decisiones que se adopten en el marco de un proceso adminis-trativo que se adelante por la autori-dad administrativa, e impugnar las pruebas y providencias contrarias a sus intereses. Si estas garantías no son aseguradas, se está bajo el supuesto de que la administración transgredió el derecho de defensa y con él, el debido proceso administra-tivo.”26

Respecto a este tópico, resulta oportuno

señalar que la jurisprudencia del Consejo de

Estado, ha señalado que la terminación del

contrato con fundamento en los eventos seña-

se propone hacer la Administración a la validez jurídica del contrato. Pero, ¿por qué la Sala considera que las alegaciones de defensa del contratista tendrían tal connotación? Porque el respeto que se exige a un debido proceso administrativo para ejercer la defensa y contradicción ante la Administración en la oportunidad que se analiza, en este preciso caso no lleva en-vuelta la garantía de la protección y realización de otros dere-chos fundamentales por ella desconocidos. Por el contrario, la defensa que pudiere adelantarse está referida a derechos de orden legal claramente derivados de la relación contractual, respecto de lo cual existen las respectivas acciones y procedi-mientos que permitan satisfacer esa finalidad.”25 Corte Constitucional, T – 387 de 2009, sentencia del vein-tiocho (28) de mayo de 2009. Expediente T- 2.146.854. MP Humberto Antonio Sierra Porto. “En tal situación, la actua-ción de la administración es perfectamente legítima por cuan-to, como se ha explicado, se trata de dos procedimientos de naturaleza diferente; es más, el jefe o representante legal de la entidad que actúe de dicha manera estará propendiendo por la defensa del interés general por cuanto empleó todos los instrumentos que el ordenamiento jurídico le otorga para hacerle frente a serias irregularidades que se han presentado al momento de celebrar un contrato estatal.”

26 Corte Constitucional, SU 772 de 2014, sentencia dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014).



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lados en el artículo 45 de la ley 80 de 1993, se

garantiza el debido proceso, con la actuación

administrativa previa.

Es del caso, recordar apartes de senten-

cia del año 2010, donde se cuestiona la in-

terpretación según la cual la potestad de ter-

minar el contrato en sede administrativa, no

requiere audiencia previa del contratista, ma-

nifestando:“…estima oportuno la Sala expre-sar su preocupación en torno a una particular comprensión respecto de la manera en que debe ser ejercida la potestad mencionada, la cual po-dría comportar el desconocimiento de la garantía, también de estirpe constitucional, del debido proceso, si se admite, como lo aduce la socie-dad accionante, que la terminación unilateral del contrato puede ser de-cidida, en los supuestos encuadra-bles en el mencionado artículo 45 del Estatuto Contractual, de plano, sin audiencia del contratista y sin actuación alguna previa al procedi-miento del acto administrativo co-rrespondiente”.27

Concluyó el pronunciamiento judicial: “el debido proceso administrativo debe coexistir con la necesidad y la obligación, a cargo de la Administra-ción, de asegurar la efectividad de los principios de eficiencia, de eco-nomía, de celeridad y de eficacia en el cumplimiento de las tareas a su cargo, con miras a la satisfacción del interés general, circunstancia que le impone, en su cotidiano quehacer, la carga de llevar a cabo una adecuada ponderación entre tales intereses y propósitos, en aras de obtener una óptima gestión de lo público, en el marco de un procedimiento respe-tuoso de los derechos fundamenta-les”28

27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del diecio-cho (18) de marzo de dos mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390) Magistrado ponen-te: Mauricio Fajardo Gómez: “No obstante provenir de la Corte Constitucional, no puede la Sala compartir las anteriores ase-

veraciones. Para el derecho administrativo colombiano actual constituye prácticamente un lugar común sostener que en el procedimiento administrativo formalizado es decir, en el que debe seguirse por la Administración antes, durante y después de la adopción de decisiones contenidas en actos adminis-trativos son claramente diferenciables y están debidamente reguladas en la ley una etapa anterior a la expedición del acto actuación administrativa previa y una o más, según que se incorporen, o no, dentro de la misma, las posibilidades de impugnación, la publicitación y la materialización de lo de-cidido posterior, consistente en permitir a los administrados controvertir, aún en sede administrativa, la manifestación de voluntad productora de efectos jurídicos que les conciernen, antes de que la misma sea ejecutada (…) entrada en vigor de la Constitución Política de 1991 y en particular de dos de sus disposiciones de los artículos 29 y 209 constituye una baza fundamental en la progresión que en la referida dirección ya venía evidenciándose, de manera que favoreció la consolida-ción del procedimiento administrativo como un espacio aún más propicio para garantizar la protección de los intereses generales y particulares, porque resultaba injustificable que en materia judicial se garantizaran, sin ambages, el derecho de defensa y el debido proceso, mientras que, en materia ad-ministrativa, tan caras garantías no tuvieran reconocida tal entidad, al menos no con la claridad que era deseable.”28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del diecio-cho (18) de marzo de dos mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390) Magistrado ponen-te: Mauricio Fajardo Gómez.



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Según lo antes expuesto, la terminación

del contrato en sede administrativa con oca-

sión a los eventos señalados en el artículo 45

de la ley 80 de 1993, ostenta una doble natu-

raleza, un poder o privilegio y un deber legal

a cargo de la administración pública, que se

encamina a la protección del ordenamiento ju-

rídico.

El ejercicio del poder- deber o privilegio

- deber, gira en torno a aspectos de puro de-

recho, como resulta el vicio del contrato por

causal de nulidad absoluta, requiere para su

ejercicio de actuación administrativa previa,

en garantía del debido proceso del contratista.

PRivileGiO y debeR APlicAble A tOdAS lAS tiPOlOGÍAS cOntRActuAleS.

Resulta útil advertir que la terminación

unilateral del contrato por nulidad absoluta

consagrada en el 45 de la ley 80 de 1993, no

se puede confundir con la terminación unila-

teral del contrato como cláusula excepcional

o exorbitante, puesto la última consagrada en

el artículo 1729 de la ley 80 de 1993, se re-

laciona con problemas acaecidos en la ejecu-

ción del contrato objetivamente señalados en

la norma, mientras las facultad que nos ocupa

emerge por problemas en la formación del ne-

gocio jurídico.

Asimismo la facultad de terminación

unilateral como cláusula excepcional, solo es

aplicable a la tipología contractual que expre-

samente señala el inciso 230 del artículo 14 de

la ley 80 de 1993, esto es, de forma obligatoria

en los contratos de obra y concesión, y cuan-

do se pacte expresamente en los contratos de

29 “La entidad en acto administrativo debidamente motiva-do dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: 1o. Cuando las exigencias del servicio pú-blico lo requieran o la situación de orden público lo imponga. 2o. Por muerte o incapacidad física permanente del contratis-ta, si es persona natural, o por disolución de la persona jurí-dica del contratista. 3o. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. 4o. Por cesación de pagos, con-curso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato (…)”30 “(…) en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación



154 155


suministro y prestación de servicios, para el

resto de contratos incluidos los innominados

está vedada su aplicación, contrario sensu, la

terminación del contrato por causales de nuli-

dad absoluta prevista en el inciso segundo del

artículo 45 de la ley 80 de 1993, con funda-

mentos en los numerales 1, 2 y 4 de del artí-

culo 44 de la ley ibídem, aplica para todos los

contratos Estatales, sin distinción.

De modo que, el privilegio deber ha de

ejercitarse en cualquiera de los contratos

suscrito por una entidad pública, siempre y

cuando se predique las causales de nulidad

absoluta consistente en la (i) celebración del

contrato con persona incursa en causal de in-

habilidad o incompatibilidad, (ii) celebración

del contrato contra expresa prohibición cons-

titucional o legal y (iii) se declare por parte de

la jurisdicción contenciosa la nulidad de los

actos administrativos en que se fundamentó

el contrato.

de lA exiStenciA de OtROS viciOS Que AMeRitAn lA teRMinAción del cOntRA-tO en Sede AdMiniStRAtivA.

El cumplimiento de la función adminis-

trativa no es tarea fácil, en la medida que cada

día es más frecuente la existencia de nuevas

competencias a cargo de las ramas del poder

público. Es por ello, que el Contrato Estatal

se erige como una herramienta de gestión que

permite no solo la ejecución efectiva de pre-

supuesto público, sino el cumplimiento de las

metas, programas y proyectos trazados por las

entidades en sus planes de desarrollo y equi-

valentes.

En tal intelecto, el artículo 3 de la ley 80

de 1993 define como propósito del contrato

“…el cumplimiento de los fines estatales, la

de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra (…) Las entida-des estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.”



156 157


continua y eficiente prestación de los servi-

cios públicos y la efectividad de los derechos e

intereses de los administrados que colaboran

con ellas en la consecución de dichos fines.”

Advirtiendo que por tanto, el particular

contratista, se erige como un colaborador que

en tales cometidos es sujeto de obligaciones,

por cuanto en la ejecución del negocio jurídico

a favor de los fines del Estado, cumple una

función Social.

Así pues, la relación jurídica entreteji-

da entre el particular y el Estado, supera los

linderos de un simple acuerdo de voluntades

tendientes a producir efectos jurídicos, para

circunscribirse en una relación jurídica de es-

pecial naturaleza, que ha de someterse al or-

denamiento jurídico.

He de allí como se advirtió en preceden-

cia, la ley habilita de forma especial a la enti-

dad contratante en dar por terminado el con-

trato Estatal en sede administrativa, cuando

en estudio de puro derecho, verifica la comi-

sión de alguna de las causales señaladas por

el artículo 45 de la ley 80 de 1993.

Si la entidad debe garantizar que sus ac-

tuaciones se apeguen al ordenamiento jurídi-

co en el cumplimiento de su función adminis-

trativa por conducto del Contrato Estatal, nos

parece conveniente que los eventos señalados

en el predicho artículo 45, se amplíen a otras

causales señaladas en el artículo 44, que re-

visten idéntica trascendencia, y cuya comisión

es igualmente fácil de verificar, por un simple

examen de puro derecho.

inHAbilidAdeS e incOMPAtibilidAdeS veRSuS FunciOnARiO incOMPetente.

Sea del caso analizar, lo referente a la ca-

pacidad de los sujetos del contrato, el inciso fi-

nal del artículo 1504 del código civil prescribe

que “Además de estas incapacidades hay otras



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particulares que consisten en la prohibición

que la ley ha impuesto a ciertas personas para

ejecutar ciertos actos”.

Dentro de estas las prohibiciones espe-

ciales que se aluden, se hallan las consagra-

das en el artículo 8 de la ley 80 de 1993, el

actual régimen de inhabilidades e incompa-

tibilidades, prohibiciones que imposibilitan

fungir como contratista del Estado.

También es conocido por la doctrina, que

lo que en el lenguaje del contratista se conoce

como capacidad, corresponde a la expresión

de competencia para el servidor público que

obliga a la entidad contratante31, esto es, la

aptitud legal que tiene el servidor público para

obligar a la entidad a celebrar un contrato32.

Entonces, si el servidor público que obli-

ga a la entidad no tenía competencia para ha-

cerlo, el contrato está viciado de nulidad ab-

soluta por incompetencia, no es legalmente

capaz para obligar a la entidad.

Reciente jurisprudencia del Consejo de

Estado, señaló que el contrato Estatal suscri-

to por funcionario incompetente está viciado

de nulidad absoluta, conforme a lo contenido

en el artículo 1519 del Código Civil, por cuan-

to se “…contraviene el derecho público de la

nación”, se actúa en nombre de la entidad pú-

blica sin poder vinculante, por tanto, la nuli-

dad no es posible sanear por ratificación.33 La

31 MENDOZA TORRES, Arnaldo. De la Capacidad y la Com-petencia del Estado para la celebración de contratos. Revista de derecho, Universidad del Norte, 7: noviembre 1 de 1997: “Los autores María Cristina Hormiga, Carlos I. Mosquera y Antonio Luna sostienen que: “En materia de contratación, puede decirse que la competencia es la aptitud legal que se le atribuye a una persona para celebrar contratos a nombre de una entidad Estatal. Si la aptitud legal se refiere a una persona se denomina competencia, mientras que si se predica de una persona (natural o jurídica) particular, se denomina capacidad (…) la capacidad referida a entidad pública se de-nomina competencia …”

32 El numeral 1 del artículo 2 de la ley 80 de 1993 se refiere a la capacidad de las entidades a que se refiere dicho estatu-to, diferenciando en el literal a) las entidades que gozan de personería jurídica, y en el literal b) aquellas que sin gozar de personería jurídica, la ley les brinda la capacidad para cele-brar contratos. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrati-vo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de 2015, Radicación Nº 08001-23-31-000-1998-12450-01(31151). MP. Ramiro de Jesús Pasos Guerre-ro.



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misma sentencia invocada señala:“…la doctrina nacional ha explicado que la “contrapartida pública de la capacidad es la competencia, la cual es determinante para la validez de las actuaciones del Estado. Las nor-mas que la consagran son de orden público y, por ende, ni negociables ni irrenunciables. Lo dicho signifi-ca que cuando una persona actúa a nombre de una entidad oficial sin competencia, esto es, sin poder vin-culante, el acto que profiera, no es válido, sino nulo por falta de com-petencia e imposible de sanear por ratificación. Aceptar que cualquier persona o funcionario puede com-prometer a una entidad estatal me-diante la ratificación ulterior de su actuación, conduce a la negación de toda la teoría pública que a lo largo del tiempo se ha estructurado sobre la competencia”34.

Así las cosas, si la incapacidad especial

del contratista (inhabilidad o incompatibili-

dad) habilita la terminación absoluta del con-

trato en sede administrativa (núm. 1 artículo

44 e inciso 2 del artículo 45 de la ley 80 de

1993), porque no extender, con mayor razón

dicha atribución a los eventos de incompeten-

cia del servidor público que obliga a la entidad

en el contrato, a fin de cuentas, las normas

de orden público son innegociables e irrenun-

ciables, y su verificación es un asunto de puro

derecho.

No tiene acierto privar a la entidad de co-

rregir su propio yerro, de salvaguardar el or-

denamiento jurídico en sede administrativa,

de atarla a un contrato que de suyo conoce

e identifica como viciado de nulidad, de hon-

rarlo hasta tanto la jurisdicción se pronuncie,

que bien se pudo terminar en sede adminis-

trativa, en apego al debido proceso. Incluso

bajo el entendido que frente al acto que decla-

re la terminación del contrato en sede admi-

nistrativa por nulidad absoluta, el inconforme

dispone del medio de control de controversias

contractuales35. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrati-vo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de 2015, Radicación Nº 08001-23-31-000-1998-12450-01(31151). MP. Ramiro de Jesús Pasos Guerre-ro.



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exPReSA PROHibición cOnStituciOnAl y leGAl veRSuS PReteRMiSión de Re-QuiSitOS SeñAlAdOS POR lA ley.

De otra parte, la historia jurisprudencial

del Consejo de Estado rinde cuenta de la muy

habitual confusión entre la nulidad contem-

plada en el numeral 2 del artículo 44 de la ley

80 de 1993, relativa a la celebración del con-

trato contra expresa prohibición constitucio-

nal o legal, y la nulidad absoluta señalada el

artículo 1741 del Código Civil, consistente en

la celebración del contrato en que se pretermi-

te las formalidades que la ley prescribe para

cierto actos y contratos.

El referido numeral 2 del artículo 44 se-

ñala: “Se celebren contra expresa prohibición

constitucional o legal”. Y dada la común con-

fusión en las entidades públicas a la hora de

invocar esta causal para terminar el contrato

en sede administrativa, el Consejo de Estado

ha explicado: “Se debe aclarar, a propósito del al-cance de esta causal de nulidad, que ella se aplica cuando el ordenamien-to jurídico haya prohibido expresa-mente la celebración de determina-dos tipos contractuales, o el pacto de ciertas cláusulas, o que determi-nados contenidos de un contrato lí-cito no los pueda pactar el Estado, como proscripción general o espe-cial; pero la causal no comprende, como lo entiende el Tribunal, cual-quier violación al ordenamiento ju-rídico, pues de lo contrario, habría que concluir que ella comprende to-dos los demás” 36

Delimita la corporación judicial que no es

cualquier tipo de prohibición, por cuanto esta

debe ser expresa, la ley debe fijar sin dubita-

ción la obligación non facere. De lo contrario

cualquier situación quedaría enmarcada en la

causal de interpretación restrictiva:

“Para que se configure la causal de nuli-35 Ley 1437 de 2011, artículo 141: “Controversias contrac-tuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales (…)”

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 22 de marzo de 2007, MP. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00107-01(28010).



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dad prevista en el numeral 2º del artículo 44

de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato

se celebre contra expresa prohibición legal o

constitucional es menester que haya una vio-

lación al régimen de prohibiciones y que esa

prohibición sea explícita,37 razón por la cual

no toda transgresión a una prohibición con-

duce a estructurar esta precisa causal aunque

por supuesto habrá de configurar otra.”38

Para predicar esta causal de nulidad, se

debe estar en presencia de una expresa pro-

hibición de ley o constitucional, no basta la

simple transgresión de una norma (verbi gra-

cia, la prohibición del artículo 14 de la ley 80

de 1993, de ejercer potestades excepcionales

en contratos interadministrativos, o la prohi-

bición contenida en la ley 1386 de 2010 de

entregar a terceros la administración de tri-

butos).

En síntesis, si “…se desacata una prohi-

bición genérica o una prohibición implícita del

estatuto contractual, el contrato será absolu-

tamente nulo por violar el régimen legal pero

la causal no será la enlistada en el numeral 2º

del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 sino una

diferente según el caso.”39

De facto, un análisis jurisprudencial so-

segado sobre la invocación de esta causal, in-

forma que en la mayoría de las ocasiones exis-

te una inadecuada interpretación por parte de

la entidades públicas, por cuanto se confunde

con la omisión de un requisito, o con la trans-

gresión de una prohibición general (Verbi gra-

cia, la celebración de un contrato con desco-

nocimiento de la modalidad de selección). 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, Expediente 85001-23-31-000-1996-00309-01 (15324). MP. Mauricio Fajardo Gómez.38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia del 21 de noviembre de 2013. Rad. 25000-23-26-000-1999-01154-01 (24742) MP. Olga Melida Valle de la Hoz.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de mayo de 2013, Radicación 50001-23-31-000-1998-00027-01(24510), MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.



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Es claro suponer que tanto la celebración

de un contrato con expresa prohibición legal

o constitucional (especial) como aquel en que

se omite los requisitos de ley o se vulnera una

prohibición general, comportan causales de

nulidad absoluta, la primera, con fundamento

en el transcrito numeral 2 del artículo 44 de la

ley 80 de 1993, y las segundas con fundamen-

to en la ley civil.

Por capricho legal, el primer vicio, puede

ser causal de terminación del contrato en sede

administrativa, mientras el segundo, debe ser

objeto de declaración judicial, si bien ambos,

pueden ser corroborables en una valoración

de puro derecho.

Es justo señalar que todos los contratos

Estatales deben nacer en condiciones de vali-

dez, lo que la jurisprudencia ha denominado

“una adecuación del ordenamiento jurídico,

desde la iniciación del procedimiento hasta el

momento de celebración del contrato”.40 Por

consiguiente para que un contrato estatal sea

plenamente valido debe cumplir sus requisi-

tos esenciales y adicionalmente aquellos que

se encuentre establecidos en las normas que

regulan la contratación Estatal.

Nos parece prudente, que se le permita a

la Entidad Pública dar por terminado el con-

trato Estatal, cuando de forma palmaria y evi-

dente se percate que en su celebración existe

“la omisión de algún requisito o formalidad

que las leyes prescriben para el valor de cier-

tos actos o contratos…”41

Resultaría contrario a los principios de

la función administrativa42 (celeridad, morali-

dad, eficacia, economía), que la entidad pú-

40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) MP. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación nú-mero: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390).41 Código Civil, artículo 1741.42 Constitución Política Colombia, artículo 209: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, mo-ralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publi-cidad, mediante la descentralización, la delegación y la des-



168 169


blica presupuestos de expresa prohibición

constitucional o legal, pero, al percatarse de la

evidente pretermisión de las formalidades de

ley, optó por declarar la nulidad absoluta del

contrato de forma oficiosa.43

Que sustancia tiene no permitirle a la en-

tidad ponerle fin a un negocio palmariamen-

te viciado de nulidad absoluta, y pender de

la declaratoria judicial? que a fin de cuenta,

como veremos en adelante preserva los mis-

mos efectos (contratos de tracto sucesivo en

el que la entidad se haya beneficiado), no será

que muchas entidades conociendo claramente

el alcance de expresa prohibición legal y cons-

titucional, prefieren invocar complejas inter-

pretaciones equivocas, para poner coto a un

contrato viciado, que continuar con su ejecu-

ción?

Concluiremos en este punto, invocando

la máxima latina “Ad maiore ad minus”,44 por

cuanto si la ley entregó herramientas a las

entidades públicas para terminar un contra-

to por causales de nulidad absoluta (lo mu-

cho), porque no extender por medio de ley, los

eventos que habilitan el ejercicio de tal deber,

a otros, que sean igualmente verificables de

puro derecho (lo poco).

Es decir, que la ley le conceda a una de

la partes la potestad de terminar el contrato

por vicios de nulidad absoluta, es sin duda

algo excepcional, justificable desde la óptica

del interés general, y que la ley extienda esa

prerrogativa a dos eventos adicionales (funcio-

nario incompetente, omisión de requisitos de

ley), es sin duda un esfuerzo legislativo menor.

concentración de funciones.” Ley 489 de 1998, artículo 3 “La función administrativa se desarrollará conforme a los princi-pios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia.”43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 6 de mayo de 2015, Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01208-01(30917) MP. Olga Melida Valle De La Hoz.

44 Quien puede lo mucho, puede lo poco.



170 171


de lOS eFectOS de lA nulidAd en MA-teRiA de cOntRAtOS eStAtAleS.

No cabe duda que en materia civil, la de-

claratoria judicial de nulidad de un contrato

engendra dos efectos, uno hacia futuro (ex

nunc) por cuanto a voces del artículo 1625 del

Código Civil, numeral 8, la declaratoria judi-

cial de nulidad extingue las obligaciones del

contrato, y otro, hacia el pasado (ex tunc) a

voces del artículo 174645 de la misma norma,

según el cual, se deben retrotraer las cosas al

estado anterior, como si nunca hubiese exis-

tido, ello bajo la comprensión que un contra-

to viciado de nulidad absoluta no debió surtir

efecto alguno.

Con todo, el efecto de la restitución mu-

tua, no ha de predicarse cuando se trate de

objeto y causa ilícita, por expresa disposición

del señalado artículo 1746. La doctrina46 atri-

buye tal previsión a las máxima latina auditur

propriam turpitudinem allegans, ratificado por

el artículo 1525 del código Civil al afirmar “No

podrá repetirse lo que se haya dado o pagado

por un objeto o causa ilícita a sabiendas.”

Por su parte, la ley 80 de 1993, prevé

efectos precisos para la declaratoria de nuli-

dad, con claras diferencias respecto de la ley

civil, tratándose de los contratos de tracto su-

cesivo, nótese el contenido del artículo 48 de

la referida ley: “La declaración de nulidad de

un contrato de ejecución sucesiva no impedirá

el reconocimiento y pago de las prestaciones

ejecutadas hasta el momento de la declarato-

45 “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el ob-jeto o causa ilícita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejo-ras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en considera-ción los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.”

46 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. 2 reimpresión de la 7 Edición. Editorial Temis, Bogotá - 2014. Pág. 445.



172 173


ria.”

Lo expresado, implica sin mayor elucu-

bración, que tratándose de la declaración de

nulidad de un contrato Estatal de ejecución

sucesiva, no habrá lugar a las restituciones

mutuas, puesto debe reconocerse las presta-

ciones ejecutadas hasta el momento de la de-

claratoria.

Incluso, aun tratándose de objeto y causa

ilícita, deberán hacerse los reconocimientos a

que haya lugar siempre y cuando se demues-

tre que la entidad se benefició con la obra y

servicio y hasta el monto de ese beneficio, todo

ello en cuanto se haya satisfecho el interés pú-

blico, así lo expresa el inciso segundo47 del ar-

tículo 48.

Obsérvese que las previsiones del artí-

culo 48 de la ley 80 de 1993, se pronuncian

respecto de la declaración judicial de nulidad,

habida cuenta que ni la causa ilícita ni todos

los eventos de objeto ilícito, habilitan la termi-

nación del contrato en sede administrativa por

nulidad absoluta.

La jurisprudencia constitucional a la

hora de diferenciar la terminación del con-

trato en sede administrativa por causales de

nulidad absoluta, de la declaratoria judicial

nulidad, acude entre otros, a los efectos tem-

porales de las decisiones, expresando que “Un

último aspecto que marca una diferencia entre

ambas figuras consiste en que la terminación

unilateral produce efectos hacia el futuro o “ex

nunc”, en tanto que la declaratoria de nulidad

apunta a regresar las cosas al estado anterior

a la celebración del contrato, es decir, efectos

“ex tunc” .48

47 “Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y única-mente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obteni-do. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”



174 175


Aunque la citada sentencia de la Cor-

te Constitucional invoca un pronunciamien-

to precedente del Consejo de Estado49, debe

considerarse que los efectos ex tunc, no han

de generarse si se estructuran los elementos

del artículo 48, ello son, (i) contratos de tracto

sucesivo, (ii) en que la entidad haya reportado

beneficio con la ejecución.

En el 2012 el Consejo de Estado, recordó:

“El artículo 48 de la Ley 80 de 1993 dispone

que en los casos en que se declare la termi-

nación por nulidad absoluta del contrato, ello

no impedirá el reconocimiento y pago de las

prestaciones ejecutadas hasta el momento de

la declaratoria, para el caso sub exámine no

habrá lugar a disponer lo relativo a las resti-

tuciones mutuas en tanto no hay prueba que

la entidad demandada se hubiera beneficiado

de las prestaciones que afirma la sociedad de-

mandante haber ejecutado.”50

”…no siempre la nulidad del contrato o

de una de sus cláusulas, acarrea como con-

secuencia para las partes que intervienen en

la relación contractual, la obligación de la res-

titución mutua de lo recibido por ellas, sen-

cillamente porque existen situaciones en las

cuales tal obligación puede resultar imposible

de cumplir o incluso se puede convertir en un

imposible físico de volver las cosas a su estado

primigenio.”51

48 Corte Constitucional, T – 387 de 2009, sentencia del vein-tiocho (28) de mayo de 2009. Expediente T- 2.146.854. MP Humberto Antonio Sierra Porto.49 El pronunciamiento cita a sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 29 de agosto de 2007.

50 Consejo de Estado, Sección tercera subsección A , senten-cia del veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012). Radica-ción número: 25000-23-26-000-1997-05346-01(23966). MP. Stella Conto Díaz Del Castillo.51 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del cuatro (4) de diciembre de dos mil seis (2006). Radicación número: 76001-23-31-000-1994-00507-01(15239) MP Mauricio Fajar-do Gómez.“La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mun-do jurídico la relación que nació viciada, -o la cláusula pac-tada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente so-bre alguna de ellas-, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal y como lo dispone el artículo 1746 del C.C., a cuyo tenor “La nulidad pronunciada en sen-tencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes de-recho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de



176 177


Como colofón de lo expuesto, es dable in-

ferir que la declaración judicial de nulidad de

los contratos de tracto sucesivo en que la enti-

dad haya reportado utilidad, tiene los mismos

efectos jurídicos de la terminación del contra-

to en sede administrativa por causal de nu-

lidad absoluta (ex nunc). Por ende, desde la

perspectiva de los efectos temporales sería

propicio extender al deber – privilegio a

las causales señaladas en el punto anterior.

bReveS cOncluSiOneS.

Sin hesitación, tanto la jurisprudencia de

la Corte Constitucional como la del Consejo

de Estado, coinciden respeto de la naturaleza,

fines y alcances de la terminación unilateral

de los contratos Estatales por causales de nu-

lidad absoluta; la sitúan como un deber de la

administración y una prerrogativa del Estado,

que puede ejercitarse sin perjuicio de la ac-

ción judicial.

En el decurso de la construcción del pre-

sente documento, no se halló investigación

que abordara la pregunta problema formula-

da en acápites previos, empero se halla funda-

mentos para proponer por lo menos en el pla-

no académico una ampliación de las causales

que habilitan a la terminación unilateral del

contrato en sede administrativa por causales

de nulidad absoluta, en principio dos, cele-

bración del contrato por empleado incompe-

tente y cuando en la celebración del contra-

to se pretermiten las formalidades de ley; SE

podría en futuro abordar las implicaciones del

objeto y causa ilícita.

En consonancia a lo anterior, la pregun-

ta problema se resuelve en sentido positivo, al

lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”. Pero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas, acarrea como consecuencia para las partes que intervienen en la relación contractual, la obligación de la restitución mutua de lo recibi-do por ellas, sencillamente porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible físico de volver las cosas a su estado primigenio.”

178


cotejar dos de la causales habilitadas por ley

frente a dos causales excluidas de la potestad

sub examine, se halla que se inspiran en los

mismos principios y su verificación comporta

un examen de puro derecho. Capítulo IV

Desplazamiento Forzado, Derechos Humanos y Retorno al

hogar

Análisis del Posconflicto Colombiano

Melina Quintero [email protected] Cooperativa de Colombia Sede Santa Marta

Ana Orellano [email protected] del Magdalena

Colombia Sede Santa Marta.



181

deSARROllO

La paz implica el compromiso social de

La Nación para la consecución del restableci-

miento de los derechos de aquellas personas

que han sufrido directa e indirectamente la

violencia en Colombia.

Sin embargo, para lograr este cometido

se necesita determinar los tres ejes de imple-

mentación, la responsabilidad del Estado, la

colaboración armónica de todos los sectores

sociales y el reconocimiento de las víctimas

como sujeto de protección especial.

Desde el Ministerio de Defensa Nacional

se ha establecido que el desplazamiento forza-

do es uno de los problemas sociales más gra-

ves del país. La persona desplazada ha sido

forzada a emigrar dentro del territorio nacio-

nal, dejando abandonadas su residencia, for-

mas de trabajo y todo lo que constituye las es-

feras del desarrollo de su vida atrás. Todo esto



182 183


en razón de que su vida, seguridad o libertad

personal se encuentran en grave estado de

amenaza directa o porque la situación se de-

sarrolla en el contexto de un conflicto armado

interno, disturbios internos y tensión, violen-

cia generalizada, violación masiva de los Dere-

chos Humanos, violaciones del Derecho Inter-

nacional Humanitario u otras circunstancias

que deriven de estas y que pueden alterar el

orden público drásticamente.

La jurisprudencia nacional se ha referi-

do en numerosas oportunidades al desplaza-

miento forzado, calificándolo como “un pro-

blema de humanidad que debe ser afrontado

solidariamente por todas las personas, prin-

cipiando, como es lógico, por los funcionarios

del Estado; es un verdadero estado de emer-

gencia social, una tragedia nacional, que afec-

ta los destinos de innumerables colombianos

y que marcará el futuro del país durante las

próximas décadas y es un serio peligro para la

sociedad política colombiana”1.

El desplazamiento forzado es en verdad

un grave y complejo problema, que por sus

dimensiones e impacto social demanda del

Estado el diseño y ejecución de un conjunto

de acciones oportunas y efectivas para solu-

cionarlo, ya que es precisamente el Estado el

responsable de prevenir las violaciones a los

derechos humanos; deber asumido constitu-

cionalmente a partir del Artículo 2° de la Car-

ta Política2, en armonía con lo dispuesto en

el artículo 2° del Pacto Internacional de Dere-

1 SU-1150 de 2000 (30 de agosto), M P. Eduardo Cifuentes Muñoz2 Art 2° CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA DE 1991: Las autoridades de la República están instituidas para prote-ger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Es-tado y de los particulares.3 Art. 2° PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los in-dividuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, po-sición económica, nacimiento o cualquier otra condición so-cial.



184 185


chos Civiles y Políticos, que consagra el deber

de garantía del Estado3, y el Art° 12 del mismo

pacto donde se protege el derecho a la liber-

tad de locomoción y el derecho a la escogencia

de residencia. Además, en el Articulo 180 del

Código Penal colombiano se tipifica el delito,

promulgando lo siguiente:

“El que de manera arbitraria, median-

te violencia u otros actos coactivos dirigidos

contra un sector de la población, ocasione que

uno o varios de sus miembros cambie el lugar

de su residencia, incurrirá en prisión de no-

venta y seis (96) a doscientos dieciséis (216)

meses, multa de ochocientos (800) a dos mil

doscientos cincuenta (2.250) salarios mínimos

legales mensuales vigentes y en interdicción

de derechos y funciones públicas de noventa

y seis (96) a doscientos dieciséis (216) meses.No se entenderá por desplazamiento forzado, el movimiento de población que realice la fuerza pública cuando tenga por objeto la seguridad de la

población, o en desarrollo de impe-riosas razonas militares, de acuerdo con el derecho internacional.”4

La Corte Constitucional ha evidenciado

la gravedad del desplazamiento forzado, el ca-

rácter estructural de este fenómeno, la natu-

raleza masiva, sistemática y continua de este

delito, y la dimensión del daño antijurídico

que causa, ha reconocido que las víctimas de

este flagelo, se encuentran en un estado de in-

defensión y en una situación de extrema vul-

nerabilidad y de debilidad manifiesta, y que

por tanto constituyen sujetos de especial pro-

tección constitucional, para cuya protección

de sus derechos es procedente la acción de

tutela. Al tener que huir de su residencia ha-

cia otros lugares, dejando sus pertenencias y

actividades económicas habituales, tales per-

sonas se ven expuestas a un desconocimiento

grave, sistemático y masivo de derechos fun-4 Ley 599, Art. 180°5 Sentencia T-702/12 Corte Constitucional



186 187


damentales 5.

El desplazamiento no es una situación

aislada, sus consecuencias lesionan otros de-

rechos conexos y la Corte los ha reseñado en

la Sentencia T-025 de 2005:

(i) el derecho a la vida en condiciones de dignidad;

(ii) los derechos de los niños, de las muje-res cabeza de familia, los discapacitados y las personas de tercera edad, y de otros grupos especialmente protegidos;

(iii) el derecho a escoger su lugar de do-micilio; (iv) los derechos al libre desarro-llo de la personalidad, a la libertad de ex-presión y de asociación;

(v) el derecho a la unidad familiar;

(vi) el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la vida;

(vii) el derecho a la integridad personal;

(viii) la libertad de circulación por el terri-torio nacional y el derecho a permanecer en el sitio escogido para vivir;

(ix) el derecho al trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio;

(x) el derecho a una alimentación míni-ma;

(xi) el derecho a la educación; (xii) el dere-cho a una vivienda digna;

(xiii) el derecho a la paz;

(xiv) el derecho a la personalidad jurídica;

(xv) el derecho a la igualdad.

El Estado colombiano tiene el deber, en

primera instancia, de prevenir el desplaza-

miento forzado, y en caso de no cumplir su

deber de prevención, tiene la obligación de

atender desde el inicio hasta la superación

de tal situación de manera integral, pronta,

adecuada y efectiva a la población víctima de

este delito, con el fin de reparar y restablecer

los derechos que fueron vulnerados a dicha

población. La obligación de atención integral

por parte del Estado parte de la ayuda huma-

nitaria de emergencia y se prolonga hasta la

estabilización socioeconómica y la garantía de

los derechos a la verdad, la justicia y la repa-

ración integral de la población en situación de



188 189


desplazamiento, de manera que se garantice

la superación de la situación de vulnerabili-

dad asociada a la condición de desplazado, y

el goce efectivo de sus derechos fundamenta-

les.

El desplazado no solo es despojado de su

tierra, o de sus pertenencias, sino despojado,

al ser arrojado de su entorno, de su vida tal

como la conocía. El movimiento que define al

desplazado “es vivido como un distanciamien-

to definitivo con respecto al espacio que cons-

tituía su identidad, es el lugar de un dolor”6

La jurisprudencia ha sido clara en cuan-

to a la caracterización de la condición de des-

plazado y ha considerado que ésta se adquiere

de facto, y no depende de la certificación que

respecto de esta condición realice la autoridad

competente, ya que tal condición se encuentra

determinada por elementos fácticos y objeti-

vos, tales como la coacción o violencia como

causa del desplazamiento, y el que la migra-

ción sea interna o se realice al interior del Es-

tado, entre otros. Por tanto, del hecho fáctico

y objetivo del desplazamiento forzado se deriva

el derecho a reclamar y recibir los beneficios

que conllevan las garantías constitucionales y

legales consagradas para las víctimas de este

grave delito, y no de la certificación o inscrip-

ción que realice la administración acerca de

tal condición, la cual se lleva a cabo con el

fin de realizar un censo de estas víctimas y de

esta manera racionalizar, encauzar y optimi-

zar los recursos y el diseño e implementación

de las políticas públicas de atención integral

de dicha población en condiciones de extrema

vulnerabilidad.

El que se desplaza no lo ha elegido y por

lo tanto no tiene un lugar a dónde ir. “La par-

tida es lo que importa, no su destino”. Para el 6 Ridon, Jean Xavier, 1997.



190 191


que se desplaza forzadamente, es decir, el que

se ve obligado a abandonar su mundo cono-

cido, no existe un mejor lugar a dónde ir. “El

movimiento no es entonces el principio de una

libertad sino el de un destino funesto”

Pudiera decirse que: “la identidad social

del desplazado en el nuevo escenario es cons-

truida a partir de la pérdida. Él es de alguna

manera un actor desposeído de su historia y

carece por lo tanto de un campo de orientación

para su acción”7 El desplazado es, entonces,

alguien que se ve de un momento a otro “ex-

pulsado”, “arrojado” del “paraíso” de su lugar

y de su identidad. Es recurrente encontrar, en

los testimonios de las víctimas, la imagen de

un individuo o de una familia que se traslada

clandestinamente, durante la noche, con nada

o muy pocas de sus pertenencias, sin medios,

sin ganas —con una mano adelante y otra

atrás, como lo describen tan bien esas duras

palabras—, dolientes por ese abandono al que

se ven obligados, y en muchas ocasiones de

duelo además por los seres queridos que les

han sido recientemente arrebatados.

Los desplazados se saben vistos como

personas que arrastran consigo la violencia de

la que huyen, en esa medida es común que

el desplazado rural sea luego revictimizado y

convertido en un desplazado intraurbano. Por

otra parte, el desplazado llega generalmente

hasta la periferia del municipio o de la ciudad,

es decir, a las zonas marginales, lo cual los

pone en competencia de recursos, de trabajo,

de bienes, con los otros desposeídos de la ciu-

dad.

Así las cosas, la ley de víctimas 1448 de

2011 significa un avance de carácter normati-

vo para reestablecer los derechos que le fueron

vulnerados a dicha población, estableciendo 7 Sánchez, G., 2011, Prólogo, San Carlos: memorias del éxodo en la guerra, página 21.



192 193


en su artículo 28: “Derecho a retornar a su

lugar de origen o reubicarse en condiciones

de voluntariedad, seguridad y dignidad, en el

marco de la política de seguridad nacional”.

Muy diferente a la finalidad de la Ley 387 de

1997, que, si bien constituyó un avance nor-

mativo porque reconoció el flagelo del des-

plazamiento, su enfoque asistencialista y de

solidaridad orientó la acción estatal a brindar

ayuda humanitaria sin abordar los problemas

estructurales que ocasionan el éxodo, la res-

ponsabilidad del Estado y sus deberes de pre-

venirlo y castigar a los agentes desplazadores.8

Por tal razón uno de los mayores retos

que tiene, no solo el Estado colombiano sino

todos los actores del conflicto, es lograr mate-

rializar esos derechos y cumplir a cabalidad

con los compromisos legales asumidos a tra-

vés de las leyes de protección.

La Corte Internacional de Derechos Hu-

manos se ha pronunciado reiteradamente so-

bre la situación del país, teniendo en cuenta

que a nivel mundial Colombia ocupa el segun-

do lugar en índices de desplazamiento forza-

do. Dicha corte ha dicho lo siguiente:

“Se ha determinado que la crisis humani-

taria provocada por el fenómeno del desplaza-

miento interno es de tal magnitud que implica

una violación “masiva, prolongada y sistemá-

tica” de diversos derechos fundamentales de

este grupo. Los motivos y las manifestaciones

de la vulnerabilidad acentuada en los despla-

zados han sido caracterizadas desde diversas

perspectivas. Dicha vulnerabilidad es reforza-

da por su proveniencia rural y se han determi-

nado graves repercusiones psicológicas en las

personas afectadas. Este problema afecta con

especial fuerza a las mujeres, quienes princi-

palmente son cabezas de hogar y representan 8 Pronunciamiento del juez Ad Hoc Gustavo Zafra en Corte IDH, 2005



194 195


más de la mitad de la población desplazada.

En general, las mujeres, los niños y los jóve-

nes son los grupos más afectados por el des-

plazamiento.

A pesar de las acciones realizadas por

algunas entidades estatales para mitigar los

problemas de la población desplazada, y los

importantes avances obtenidos, no ha sido po-

sible proteger integralmente los derechos de la

población desplazada, debido principalmente

a la precariedad de la capacidad institucional

para implementar las políticas estatales y la

asignación insuficiente de recursos”9.

El departamento del Magdalena es uno

de los principales afectados por el Desplaza-

miento en el país, se presentan estadísticas de

más de 268.710 víctimas, a continuación, se

presentan cifras oficiales del Informe Departa-

mental de Hechos Victimizantes a 2012.

Actualmente, bajo el convenio con la Cor-

poración Opción Legal y Consultorio Jurídi-

co y Centro de Conciliación del Programa de

Derecho de la Universidad del Magdalena y

el Alianza con CODHES se ha suministrado

atención jurídica a la población desplazada,

recepcionando en el periodo Febrero - Agos-

to del año 2017 el total de 500 consultas, las

cuales aumentan proporcionalmente cada

mes, de tal manera que el compromiso social

y académico se torna más importante en aras

de lograr el restablecimiento de los derechos

de aquellos que por razón del conflicto lo han

perdido todo.9 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CASO DE LA "MASACRE DE MAPIRIPÁN" VS.COLOMBIA SENTENCIA DE 15 SEPTIEMBRE DE 2005

196


Por lo anterior se puede concluir que el

Desplazamiento Forzado en Colombia consti-

tuye uno de los problemas sociales más gra-

ves del país, y es la consecuencia del conflic-

to armado interno con carácter permanente

y extensivo en todo el territorio colombiano,

ya que a pesar de las desmovilizaciones y los

acuerdos de paz el flagelo del desplazamiento

trasciende al simple hecho del traslado. Hoy,

entre los arduos esfuerzos por atender y re-

parar integralmente a sus víctimas la recons-

trucción de la memoria referida a esta forma

de violencia es un requisito esencial para con-

cebir la posibilidad de construcción de la paz.

Capítulo V

La importancia de la responsabilidad social corporativa como una forma de coadyuvar al derecho a vivir en un ambiente

libre de contaminación

Juan carlos castro [email protected]

Universidad Peruana de los AndesUniversidad Privada del Norte de Perú

carlos Mauricio Archila [email protected] del Magdalena

Colombia Sede Santa Marta.



199

intROducción

La Constitución Política del Estado Chi-

leno en el Capítulo III De Los Derechos y De-

beres Constitucionales en su artículo 19. 8

prescribe “La Constitución asegura a todas

las personas (…) El derecho a vivir en un

medio ambiente libre de contaminación. Es

deber del Estado velar para que este derecho

no sea afectado y tutelar la preservación de la

naturaleza…”. Derecho que también ha sido

acogido por otras Constituciones como la del

Estado peruano2; colombiana3 y española4, te-

niendo como denominador común el propen-

der a gozar, disfrutar de un ambiente libre de

contaminación.

2 ARTICULO 79. “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.3Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecoló-gica y fomentar la educación para el logro de estos fines.”4 Artículo 45 “Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.”



200 201


Sin embargo, encontramos que existe un

divorcio con la realidad; toda vez, que los ín-

dices de contaminación ambiental ligados a

los conflictos socio ambientales, entre otros

aspectos, continúan aumentando de manera

exponencial; al igual que en otros países de la

región. Para validar esta información, analiza-

remos cuál es el origen del derecho a vivir en

un medio ambiente libre de contaminación en

el derecho romano. Efectuaremos una visión

global del mencionado derecho a la luz de la

jurisprudencia internacional; y, analizaremos

la tendencia de los Tribunales internaciona-

les en lo referente a la responsabilidad social

corporativa. Finalmente se analizará como la

responsabilidad social corporativa (en adelan-

te RSC), hace más viable el derecho a vivir en

un medio ambiente libre de contaminación.

el viviR en un MediO AMbiente libRe de cOntAMinAción en el deRecHO RO-MAnO

En el derecho romano los conflictos sur-

gían mayoritariamente en el aprovechamiento

de las cosas por los particulares; muchas de

ellas eran por las tierras de gran veneración

conforme lo denota Lozano Corbi5 al señalar:

“…En un principio había una riqueza anterior

al oro: esta era la riqueza de la tierra (…) La

fortuna mobiliaria de Roma fue relativamente

mucho más moderna. Pero la tierra antigua,

sin embargo fue la primera riqueza, casi sa-

grada era ella la riqueza que a todos inspira-

ba, que se respetaba y a la que se tenía incluso

como un amor casi misterioso. (…) Podríamos

decir pues que la propiedad – como señalan

numerosos romanistas – sería la señoría ju-

rídica, efectiva o potencialmente plena sobre

5 Lozano Corbi, Enrique: “Origen de La Propiedad Romana y sus Limitaciones”. Disponible en: www.Dialnet.cl Origen-DeLaPropiedadRomanaYDeSusLimitaciones (Visitado el 13 de agosto de 2014).



202 203


una cosa…”.

De la cita menciona se infiere que el “do-

minium” es el que realmente confería poderes

absolutos de uso y disposición a su titular; y

como señalaría el jurista Francisco Samper6;

en el lenguaje moderno, usamos la palabra

propiedad con un sentido semejante al “do-

mminum”; que se encontraba orientado a la

defensa de los intereses generales, en bene-

ficio del bien común y del interés público de

todos los ciudadanos, integrantes del populus

romanus, a fin de propender a una protección

directa a su titular, con la consiguiente in-

demnización y reparación del área afectada, e

indirectamente hacer viable vivir en un medio

ambiente libre de contaminación.

Ello se puede verificar cuando en el di-

gesto7, consagró los interdictos como instru-

mentos para orientar las conductas; por ejem-

plo en el caso de los ríos públicos u orillas y

en cuanto al uso de las aguas según su cla-

sificación. En el titulo XV Sobre el Interdicto

para reparar la orilla, prescribe: “Dice el pre-

tor: “Prohíbo que se impida violentamente al

demandante el hacer alguna obra en un río

público o su orilla para poder proteger ésta o

el terreno vecino, siempre que no se estorbe

con ello la navegación y se te de promesa, con

o sin garantía (según las personas), de indem-

nizar el daño temido conforme al arbitrio de

un hombre recto, por un plazo de diez años(…)

es sumamente útil el reparar las orillas de los

ríos públicos…”. Mientras que en el titulo XX,

sobre el interdicto de agua diaria o de agua

estival prescribe: “Dice el pretor: (…) Este in-

terdicto es prohibitorio y a veces restitutorio

y se refiere al agua diaria. agua “cotidiana” (o

diaria) no es aquella que se trae todos los días

6 Samper, Francisco “Derecho Romano” Ediciones UC Santia-go de Chile, 2007, p.125.7 Hernández Tejero, y otros “El Digesto de Justiniano”, ver-sión castellana, Editorial Aranzadi, Pamplona 1975, pp. 398, 414 Tomo III.



204 205


sino la que se puede traer, si se quiere, todos

los días (pues) a veces no conviene traerla en

el invierno (…) Es diaria la que suele traer-

se constantemente, tanto en verano como en

invierno, aunque deje a veces de traerse (…)

agua estival es la que sólo interesa utilizar en

el verano…”.

En este caso, se buscaba el uso adecua-

do y racional del agua de acuerdo a su carac-

terística o status; aspecto que es tomado en

cuenta en nuestros días cuando en el Infor-

me Brutland, se hizo referencia al desarrollo

sostenible. De esta manera, a través de los

interdictos también se procura materializar el

derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación.

Por su parte el Profesor Juan David Te-

rrazas8, al referirse a la tutela jurídica del

agua en el derecho romano señala: “El pun-

to resalta aún más si traemos a colación el

hecho de que en el caso del daño provoca-

do al agua (contaminación, por ejemplo), no

procede la actio legis Aquilie, sino el interdicto

quod vi aut clam. de todo lo anterior podemos

concluir que el concepto que más se acerca al

pensamiento de los juristas es que cualquiera

se puede aprovechar del agua, mientras este

provecho no perjudique a otros…”

Cada una de estas citas evidencian la im-

portancia que los romanos asignaban a la res

(cosa), la propiedad y el uso de los recursos

naturales dentro del derecho administrativo

romano mediante la protección interdictal so-

bre lugares públicos

8 Terrazas Ponce, Juan David: “La Tutela Jurídica del Agua en El Derecho Romano”, en Revista Chilena de Derecho, Pon-tificia Universidad Católica de Chile, vol 39, mayo, agosto 2012, p 372.



206 207


unA viSión GlObAl del deRecHO A viviR en un MediO AMbiente libRe de cOntA-MinAción A lA luz de lA JuRiSPRuden-ciA inteRnAciOnAl

El Tribunal Constitucional de Chile, en

el Rol N. ª 1988-11-CPT9, al deducir reque-

rimiento de inconstitucionalidad de los artí-

culos pertinentes del Convenio Internacional

para la Protección de las Obtenciones Vegeta-

les, al considerar los actores, entre otros pun-

tos, que se estaría infringiendo el deber del

Estado de tutelar la preservación de la natu-

raleza, conforme lo prescribe el artículo 19.8

de la Carta magna. Sin embargo, los Ministros

consideraron en sus Fundamentos Jurídicos

Quincuagésimo Cuarto al Quincuagésimo

Sexto respectivamente; que no se apreciaba

que el mencionado Convenio pueda afectar la

preservación de la naturaleza, al señalar:”…

La Corte Suprema ha sentenciado que el de-

recho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación” es un derecho humano con

rango constitucional, el que presenta un doble

carácter: derecho subjetivo público y derecho

colectivo público. El primer aspecto se carac-

teriza porque su ejercicio corresponde, como

lo señala el artículo 19 de la Carta Fundamen-

tal, a todas las personas, debiendo ser prote-

gido y amparado por la autoridad a través de

los recursos ordinarios y el de protección. Y en

lo que dice relación con el segundo carácter

del derecho en análisis (…) el está destinado a

proteger y amparar derechos sociales de tipo

colectivo., cuyo resguardo interesa a la comu-

nidad toda, tanto en el plano local como en

el nivel nacional, y ello es así porque se com-

prometen las bases de la existencia como so-

ciedad y nación, porque al dañarse o limitarse

el medio ambiente y los recursos naturales,

se limitan las posibilidad de vida y desarrollo 9 www.tribunalconstitucional.cl. (Visitado el 14 de agosto de 2014).



208 209


no sólo de de las actuales generaciones sino

también de las futuras(…) Que la doctrina ha

señalado que “la naturaleza aparece así como

un valor, un bien o patrimonio que pertene-

ce a la colectividad y que debe ser mantenido

y protegido para que lo puedan disfrutar y

aprovechar las personas en el presente y en el

futuro…”.

De lo anterior, se puede inferir que el su-

premo interprete de la Constitución al hacer

mención al derecho objeto de análisis le asig-

na una concepción antropocéntrica; es decir,

que el gozo y preservación de los recursos na-

turales se encuentra protegidos para que la

colectividad pueda satisfacer sus necesidades,

de la mano del desarrollo sostenible.

Por su parte, el Tribunal Constitucional

Peruano, en el Expediente 0048-2004-PI-TC10,

al cuestionar la ilegalidad de la ley de regalía

minera, desarrolla el derecho a vivir a gozar de

un ambiente equilibrado y adecuado al desa-

rrollo de la vida, le impregna un elemento adi-

cional en la materialización de este derecho al

darle un contenido social en función de la ac-

tividad del Estado con los particulares; pues,

en un Estado, valga la redundancia, social y

Democrático, se posibilita una participación

activa tanto de los ciudadanos y del rol esta-

tal; el Tribunal en su Fundamento Jurídico 17

señala: “…El derecho a la preservación de un

medio ambiente sano y equilibrado entraña

obligaciones ineludibles, para los poderes pú-

blicos, de mantener los bienes ambientales en

las condiciones adecuadas para su disfrute. A

juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza

también a los particulares, y con mayor razón

a aquellos cuyas actividades económicas in-

ciden, directa o indirectamente, en el medio

ambiente.10 www.tc.gob.pe (Visitado el 13 de agosto de 2014).



210 211


unA viSión GlObAl de lA ReSPOnSAbi-lidAd SOciAl eMPReSARiAl A lA luz de lA JuRiSPRudenciA inteRnAciOnAl

Previamente anotare algunas definiciones

de lo que debemos entender por Responsabili-

dad social corporativa. Pacto Global11 la define

como: “Responsabilidad de una organización

ante los impactos que sus decisiones y acti-

vidades ocasionen en la sociedad y el medio

ambiente mediante un comportamiento ético y

transparente que contribuya al desarrollo sos-

tenible, incluyendo la salud y el bienestar de

la sociedad; tome en consideración las expec-

tativas de sus partes interesadas; cumpla con

la legislación aplicable y sea coherente con la

normativa internacional de comportamiento; y

esté integrada en toda la organización y se lle-

ve a la práctica en sus relaciones…”.

La Comisión Económica para América

Latina -CEPAL12, la define: “… La responsabi-

lidad de la empresa con la sociedad se enten-

día tradicionalmente simplemente como filan-

tropía. Hoy en día se refiere más bien a una

forma de hacer negocios que toma en cuenta

los efectos sociales, ambientales y económicos

de la acción empresarial, integrando en ella

el respeto por los valores éticos, las personas,

las comunidades y el medio ambiente…”.

La puedo definir, como el rol que desa-

rrollan las empresas maximizando sus rela-

ciones con sus stakeholders internos y exter-

nos; según la línea de base y mapeo de actores

previamente elaborado; a fin de dotar del valor

eficacia en el ámbito social, ambiental; maxi-

mizando su cooperación, al materializar el de-

sarrollo sostenible, y reduciendo las externa-

11 Pacto Global Chile: “Gestión de Sostenibilidad Corporati-va e ISO 26000 de Responsabilidad Social”. Disponible en: http://www.pactoglobal.cl/wp-content/uploads/2009/11/Gestion-de-Sostenibilidad-(Visitado el 05 de agosto de 2014).

12 Correa, María Emilia. “Responsabilidad Social Corporativa en América Latina: Una Visión Empresarial”. En Serie Medio Ambiente y Desarrollo, serie 85, abril 2004.



212 213


lidades negativas en sus áreas de influencia;

propendiendo a que se pueda disfrutar de un

medio ambiente libre de contaminación.

Estas definiciones permiten señalar la

parte medular de las sentencias que describi-

mos en breve; pues, se destaca la importancia

de dotar del valor eficacia a vivir en un me-

dio ambiente libre de contaminación con el rol

que juega el Estado en el desarrollo sosteni-

ble; la responsabilidad social corporativa, en

una economía social de mercado, propia de un

Estado social y democrático, como sucede en

nuestros países, conforme lo prescriben las di-

ferentes Constituciones; al consagrar la liber-

tad económica y el Estado empresario y don-

de el ciudadano que emprende esta actividad

debe ejercerla de manera inteligente, activa y

responsable; pues, conforme lo señala la Pro-

fesora Ángela Vivanco Martínez13: “…El mode-

lo de economía social de mercado instaurado

en Chile, no podría llevarse a cabo sin este tipo

de normas, pues, una economía puramente

capitalista consideraría como obstáculos las

normas de orden público que el ordenamiento

jurídico establece y una economía planifica-

da no concebiría la libre iniciativa económica

de los súbitos del Estado (…) La libertad eco-

nómica consiste en la facultad natural de los

hombres de ser agentes decisorios y responsa-

bles en materias de producción y distribución

de la riqueza…”.

El Tribunal Constitucional Colombiano

en la Sentencia T-247/1014, hace referencia

a la responsabilidad social corporativa en su

Fundamento Jurídico 7 en los siguientes tér-

minos: “…En efecto, los programas de respon-

sabilidad social responden a la necesidad de

que la empresa, en cuanto sujeto que actúa al

13 Vivanco Martínez, Ángela “Curso de Derecho Constitucio-nal”, Ediciones UC, Santiago de Chile, 2006, p480 - 481.14 www.corteconstitucional.gov.co/relatoria /Visitado el 10 de agosto).



214 215


interior de la sociedad, sea partícipe del desa-

rrollo y promotor del bienestar del sujeto co-

lectivo en que se lleva a cabo su actividad. En

otras palabras, al ser la empresa un actor que

se involucra en una determinada comunidad;

cuyas acciones pueden repercutir positiva y

negativamente en dicha comunidad; cuyo po-

der se manifiesta en los aspectos financiero,

político, social, ambiental, laboral, entre otros;

y cuya capacidad de acción es de las mayores

al interior de las comunidades en que se en-

cuentra, surge una amplia variedad de posibi-

lidades de acción con miras a que la empresa

repercuta de manera positiva en la comunidad

o comunidades en que desarrolla su actividad.

La responsabilidad social no consiste única-

mente en ser consciente de dicha posibilidad,

sino de asumirla con compromiso social, en-

caminando esfuerzos a que, en ejercicio de su

capacidad de acción, parte de las actividades

desarrolladas por las empresas tengan como

objetivo principal la promoción del bienestar

social de la comunidad.

Mientras que el Tribunal Constitucional

Peruano, en el Expediente 0048-2004-PI-TC

en sus Fundamentos Jurídicos 11, 14, 15 y 16

señala respectivamente: “… La configuración

del Estado Social y Democrático de Derecho

requiere de dos aspectos básicos: la existen-

cia de condiciones materiales para alcanzar

sus presupuestos, lo que exige una relación

directa con las posibilidades reales y objeti-

vas del estado y con una participación activa

de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la

identificación del Estado con los fines de su

contenido social, de forma tal que pueda eva-

luar, con criterio prudente, tanto los contextos

que justifiquen su accionar como su absten-

ción, evitando tomarse en obstáculo para el

desarrollo social. (…) Respecto del Estado, ya



216 217


sabemos que ha suscitado una especie de mu-

tación estructural. (…) En ese marco, la otro-

ra relación liberal del individualismo frente al

Estado y la relación social del Estado como ga-

rante del bienestar general, se complementan

con la constitucionalización de la economía y

de la tutela del medio ambiente y los recur-

sos naturales. En esta perspectiva es que la

empresa privada, como expresión de un sector

importante de la sociedad, tiene especial res-

ponsabilidad frente al Estado. La Economía

Social de Mercado condiciona la participación

de los grupos económicos en armonía con el

bien común y el respeto del interés general,

estableciendo límites para que la democracia

constitucional no sea un espacio donde se im-

pongan las posiciones de los más poderosos

económicamente en detrimento de los bienes

jurídicos protegidos constitucionalmente. En

el Estado Social y Democrático de Derecho el

crecimiento económico no puede ni debe re-

ñirse con el derecho a la plenitud de la vida

humana; no puede superponerse al resguardo

de la dignidad de la persona que constituye la

prioridad no sólo del Estado, sino de la socie-

dad en su conjunto.

Como se puede apreciar en ambas sen-

tencias se hace referencia al nuevo rol que tie-

ne la empresa para coadyuvar a tener un me-

dio ambiente libre de contaminación, bajo el

marco de la responsabilidad social empresa-

rial; orientando que sus externalidades sean

positivas, siendo el Estado garante en lograr el

equilibrio entre medio ambiente y crecimiento

económico de las empresas.



218 219


lA ReSPOnSAbilidAd SOciAl cORPORA-tivA cOMO unA FORMA de ReORientAR lA viGenciA del deRecHO A viviR en un MediO AMbiente libRe de cOntAMinA-ción

Conforme se pudo apreciar la responsa-

bilidad social corporativa es el punto medular

o central que procura la constante interacción

que debe efectuar el Estado, en sus políticas

públicas y gobernabilidad; la empresa, al man-

tener una buena relación con sus stakholders

y evitar las externalidades negativas en sus

áreas de influencia, y la sociedad, al partici-

par activamente en el que hacer estatal; to-

dos ellos, enfocados para buscar un equilibrio

entre el crecimiento económico y el derecho a

vivir en un medio ambiente libre de contami-

nación. De esta manera, se concreta también

el desarrollo sostenible.

En tal sentido, consideramos de lege fe-

renda, a fin de coadyuvar a efectivizar el dere-

cho tantas veces mencionados, a incorporar la

responsabilidad social corporativa, conforme

ha sido acogida en otros ordenamientos jurí-

dicos, como por ejemplo en Perú y Argentina.

Tomaremos como base para esta proposi-

ción la Ley Argentina N. ª 2594 Bases de Res-

ponsabilidad Social Empresarial, que obliga

a las empresas industriales, comerciales y de

servicios a presentar un balance de sus activi-

dades en consonancia con la responsabilidad

social empresarial comprometida. Este docu-

mento una vez presentado será inscrito en un

registro público creado para éste propósito y

de libre acceso para la población. Así mismo,

la autoridad competente evacuará un informe

donde señale los resultados de la gestión de la

empresa. De acuerdo a ello, el empresario po-

drá recibir algún tipo de incentivos; así como

la sanción en caso de falsedad de la informa-

ción y posterior remoción de la empresa del re-



220 221


gistro de empresas que si cumple con los com-

promisos asumidos acorde con lo económico,

social y ambiental.

ReFlexiOneS FinAleS

Los problemas ambientales que se vie-

nen afrontando a nivel mundial continúan au-

mentando, a pesar de que desde el derecho

romano, pudimos verificar, que fue una cons-

tante el proteger a la “res” o cosa a través de

los interdictos y la respectiva indemnización al

titular afectado e indirectamente a los recur-

sos naturales; aunado a la consiguiente res-

tauración del área afectada. Situaciones que

fueron cambiando a lo largo de nuestra exis-

tencia desde el homo sapiens que se dedicaba

a cazar, recolectar únicamente para satisfacer

sus propias necesidades. Sin embargo, con la

revolución industrial y posteriormente, la so-

ciedad consumista, los problemas ambienta-

les vienen aumentando vertiginosamente, por

el crecimiento de la población y la mayor de-

manda de recursos naturales; poniendo así en

peligro no sólo el presente sino a las genera-

ciones futuras. A pesar que estos problemas

han tratado de der abordados por diversas

Cumbres, Protocolos, vemos que no estarían

siendo eficaces por diversas razones; aunado

a ello, los conflictos socio ambientales que se

viven en gran parte de Latinoamérica.

Al enfocarnos específicamente a Chile,

se verifica que el crecimiento económico al-

canzado en los últimos años va siempre ligado

el afrontar los grandes retos y desafíos; pues, a

fin de continuar en esa brecha el Estado viene

buscando lograr una conciliación y equilibrio

con el medio ambiente; por un lado, verificar

la viabilidad de muchos proyectos económicos

(ingentes inversiones nacionales y extranjeras

en la minería, hidroeléctricas, etc.) y por el



222 223


otro, los conflictos sociales en las áreas de in-

fluencia; pues, alegan en los diversos recursos

de protección que aquellas actividades trans-

greden derechamente su derecho a vivir en un

medio ambiente libre de contaminación.

En tal sentido, considero que el acoger

a la responsabilidad social corporativa, en el

ordenamiento jurídico coadyuvará al desa-

rrollo sostenible; pues, la naturaleza al ser

cambiante, al igual que el derecho ambiental,

requiere más que nunca la participación acti-

va de cada uno de sus stakeholders internos

(los trabajadores de la empresa, funcionarios;

consecuentes con sus propuestas de creci-

miento esbozadas al presentar su declaración

de impacto ambiental o estudio de impacto

ambiental; conforme lo prescribe la ley 19300

y lo ofrecido a sus áreas de influencia) y exter-

nos (los ciudadanos que se verán impactados

en la ejecución del proyecto económico y las

diversas autoridades estatales) así como, des-

de la dación de las leyes acorde con el tiempo;

las necesidades que vivimos y la aplicación

que harán el Tribunal Ambiental, la Superin-

tendencia del Medio Ambiente, entre otros;

cuando sean resueltas las pretensiones de sus

recursos de protección; los diversos procedi-

mientos y procesos constitucionales sean so-

metidos a conocimiento.

Conforme se puede verificar se requiere

de un trabajo conjunto, transversal que tiene

como correlato y génesis la responsabilidad

social empresarial; teniendo en cuenta que

desde que se llevará a cabo una actividad eco-

nómica generará un impacto (externalidades)

que los empresarios deberán actuar conforme

a los pilares del desarrollo sostenible para que

genere un impacto positivo en lo económico,

social y medio ambiental. Solo así podremos

coadyuvar a vivir en un medio ambiente libre



224 225


de contaminación.

bibliOGRAFÍA

textos

Correa, María Emilia. “Responsabilidad Social Corporativa en América Latina: Una Visión Empresarial”. En Serie Medio Ambiente y Desarrollo, serie 85, abril 2004.

Hernández Tejero, y otros “El Digesto de Jus-tiniano”, versión castellana, Editorial Aran-zadi, Pamplona 1975, Tomo III.

Samper, Francisco “Derecho Romano” Edicio-nes UC Santiago de Chile, 2007.

Terrazas Ponce, Juan David: “La Tutela Jurí-dica del Agua en El Derecho Romano”, en Revista Chilena de Derecho, Pontificia Uni-versidad Católica de Chile, vol 39, mayo, agosto 2012.

Vivanco Martínez, Ángela “Curso de Derecho Constitucional”, Ediciones UC, Santiago de Chile, 2006.

Jurisprudencia

Tribunal Constitucional de Chile, en el Rol N. ª 1988-11-CPT

Tribunal Constitucional Colombiano en la Sentencia T-247/10

Tribunal Constitucional Peruano, en el Expe-diente 0048-2004-PI-TC

El desarrollo científico en las ciencias sociales y

jurídicas, está compuesto no solo por los avances en

las experiencias generadas por el día a día, también

están las propuestas teóricas apalancadas por las ins-

tituciones de educación universitaria, quienes tienen

el compromiso de servir de plataforma para los profe-

sionales en formación.

En este producto, las artistas abordadas están

desarrolladas en procura de vincular tanto la teoría

como la práctica para generar potenciales avances en

el entorno, especialmente creando hitos en los proce-

sos sociales y jurídicos que servirán de hilo conduc-

tor para nuevas investigaciones, generando un circulo

virtuoso de conocimiento y empoderamiento social.

El Compilador

Serie Digital Desarrollo, Frontera e Integración

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