SEÑOR HONORABLES MAGISTRADOS CONSEJO DE ESTADO …
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SEÑOR
HONORABLES MAGISTRADOS CONSEJO DE ESTADO
MAGISTRADA PONENTE Dra. MARÍA ADRIANA MARIN RADICACION No. 11001-03-15-000-2020-04010-00
ACCIONANTE: TERESITA DE JESUS ROZO LOPEZ
ACCIONADO: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR
REF: IMPUGNACION DE TUTELA
TERESITA DE JESUS ROZO LOPEZ identificada con Cedula de ciudadanía
Numero 32.309.293, por medio del presente me permito IMPUGNAR EL FALLO
DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA de fecha 06 de noviembre del 2020 y
notificada en fecha 13 de noviembre del 2020.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
“En ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos
fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la
igualdad de la señora Teresita Rozo López, toda vez que la autoridad judicial
accionada no incurrió en desconocimiento del precedente, pues la decisión de
confirmar la providencia de primera instancia estuvo soportada en un estudio
razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así
como en los hechos y las pruebas allegadas al proceso.”
SUSTENTACION DE LA IMPUGNACION
PRIMERO: Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del
precedente judicial
para la aplicación del precedente judicial del Consejo de Estado al caso concreto
es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio
decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial
aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico
semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean
equiparables a los resueltos anteriormente1.
1. En ese orden de ideas, la Sala debe efectuar el respectivo análisis de las
sentencias proferidas por el Consejo de Estado, para concluir si la autoridad
1 Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
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judicial accionada al resolver el caso concreto desconoció dichos precedentes
judiciales. Para tales efectos, se analizarán los problemas jurídicos y los
respectivos argumentos abordados en dichas providencias judiciales.
Sentencia de 22 de marzo de 20122
2. El Consejo de Estado analizó un caso en el que se solicitaba la declaración
de una relación laboral, por cuanto la parte actora de ese asunto había prestado
sus servicios como docente del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA,
mediante diferentes contratos de prestación de servicios a término fijo y
renovados desde el 15 de agosto de 1992 y hasta el 17 de diciembre de 2000.
3. El problema jurídico que tenía que resolver el Consejo de Estado fue el
siguiente:
“[…] El problema jurídico se contrae entonces a establecer si en el
presente asunto entre el actor y el Servicio Nacional de Aprendizaje –
SENA- se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria a pesar de
su vinculación mediante contratos de prestación de servicios y en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y
prestaciones en igualdad de condiciones a los empleados de planta. […]”.
4. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió que
aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación
de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la
presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá
derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia
de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, en ese sentido
precisó que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar
que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que
cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran de
coordinación entre las partes, para el desarrollo del contrato. Así lo señaló:
“[…] No desconoce la Sala lo que se ha expuesto en otras oportunidades, en
el sentido de que la parte interesada en que se declare la existencia de una relación laboral, legal y reglamentaria, debe revestir el proceso de pruebas
documentales y testimoniales que permitan llegar a la convicción de que
realmente no se trataba de un contrato de prestación de servicios, no
obstante, en el presente asunto, es indudable dicha situación en cuanto está probada la vinculación independientemente de su forma, del empleo
2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 22 de marzo de 2012, número único de radicación 05001 23 31 000 2003 03063 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón.
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mismo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones, es
decir, que cumplía sus tareas bajo subordinación, y por los demás
elementos son innegables la prestación personal del servicio y la remuneración. […]”.
5. No obstante, precisó que tales exigencias en relación con la situación de los
educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de
contratos de prestación de servicios, no resulta igual, puesto que, respecto de
ellos, deben observarse en forma más flexible, comoquiera que la subordinación y
la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan; es decir, son
consustanciales al ejercicio docente. Lo anterior, con fundamento en lo previsto
en el artículo 2 del Decreto núm. 2277 de 24 de septiembre de 19793 y en el
artículo 104 de la Ley 115 de 8 de febrero de 19944 “[…] El educador es el
orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación,
enseñanza y aprendizaje de los educandos […]”, los cuales están sometidos
permanentemente a las directrices emitidas por las autoridades educativas, que
son el Ministerio de Educación y las Secretarías de Educación, así como a su
inspección y vigilancia, y no gozan de autonomía, en cuanto a que si requieren
una permuta, un traslado, un otorgamiento de permiso, etc. necesitan la
autorización de las autoridades locales, que son las que administran la educación
conforme el Estatuto Docente y la Ley 60 de 12 de agosto de 19935, a través de
su respectiva Secretaría de Educación.
6. De lo anterior, infirió que pertenece a la esencia de la labor docente el
hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al
cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio
de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho
servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario
escolar.
Sentencia de 12 de mayo de 20146
7. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó un
caso en el que se solicitaba la declaración de una relación laboral, por cuanto la
parte actora de ese asunto había prestado sus servicios como docente del
Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante diferentes contratos de 3 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 4 “Por la cual se expide la ley general de educación”. 5 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 12 de mayo de 2014, número único de radicación 05001 23 31 000 2005 06806 01, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
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prestación de servicios.
8. El problema jurídico que tenía que resolver el Consejo de Estado fue el
siguiente:
“[…] El problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae a
determinar si la señora Ruth Estella Mejía Mejía tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los periodos en que
estuvo vinculada bajo contratos de prestación de servicios al Servicio
Nacional de Aprendizaje – SENA como docente e instructora de torno,
con los consecuentes pagos salariales y prestacionales que se derivan de una relación laboral. […]”.
9. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado llamó la
atención acerca de la intemporalidad de la relación supuestamente contractual
entre el SENA y la actora que, consideró, desbordaba abiertamente los límites
impuestos por el artículo 27 del Decreto núm. 2400 de 18 de octubre de 19688 y
la jurisprudencia para distinguir el contrato de prestación de servicios de la
relación laboral, puesto que encontró acreditada la existencia de una relación
contractual entre 1999 y 2005, con lo que evidenció la necesidad del SENA de
contar con personal de planta adicional para la prestación del servicio de
docencia, lo que, demostraba que la contratación de la actora se había dado con
el ánimo de emplearla de modo permanente.
10. De las pruebas que obraban en el expediente, concluyó que cada uno de los
contratos celebrados entre el SENA y la actora, comportan una serie de
obligaciones a cargo de las partes que, i) facultaron a la Entidad contratante para
impartir instrucciones a la contratista sobre la ejecución de los mismos; ii)
establecieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que la instructora
7 El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso:
“Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.
Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” (Destaca la Sala).
8 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”.
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cumpliría con las obligaciones y, iii) determinaron que la contratista desarrollaría
sus actividades con los elementos entregados por la Entidad contratante;
aspectos que sin duda alguna, hacen palmaria la ausencia de autonomía en la
ejecución del contrato.
Sentencia de Unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 20169
11. El Consejo de Estado analizó un caso en el que se solicitaba la declaración
de una relación laboral, por cuanto la parte actora de ese asunto había prestado
sus servicios como docente de tiempo completo en una institución educativa bajo
subordinación, en tanto cumplía las órdenes del rector de dicha institución y del
Secretario de Educación Municipal en iguales condiciones que los demás
profesores de planta (horario, reglamento escolar, preparación de clases y
reuniones periódicas) pero bajo la figura del contrato estatal.
12. Los problemas jurídicos que tenía que resolver el Consejo de Estado fueron
los siguientes:
“[…] Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si resulta procedente declarar la prescripción de la totalidad del derecho
deprecado, pese a estar concernidos los aportes al sistema de seguridad
social en pensiones, y de no ser cierta dicha hipótesis, (ii) si a la
demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de
Ciénaga de Oro (Córdoba) el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada
como docente - contratista, en aplicación del principio de “primacía de la
realidad sobre formalidades”, o por el contrario, si los contratos de
prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal
vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y
continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. […]”.
13. El Consejo de Estado realizó un análisis acerca de la existencia de la
relación de trabajo con el Estado en la labor docente y concluyó que la labor del
docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera
personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio
público de la educación. En ese sentido, precisó que la actividad docente no se
desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación
de servicios, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices
y orientaciones de sus superiores en el centro escolar.
9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, número único de radicación 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
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14. Concluyó entonces que la vinculación de docentes bajo la modalidad de
prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho
menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de
educación, en razón a que i) se someten permanentemente a las directrices,
inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que
carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, ii) cumplen órdenes por
parte de sus superiores jerárquicos y iii) desarrollan sus funciones durante una
jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos
educativos estatales en los que trabajen.
15. En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado expresó que:
“[…] En otras palabras, el denominado ‘contrato realidad’ aplica cuando se
constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante,
para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus
elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de
desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y
subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en
la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier
momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le
imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le
corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el
parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos
necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la
apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación
laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue
vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que
ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los
presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.
En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de
prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 197910 define como docente a quien ejerce la profesión de
educador, es decir, ‘…el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no
oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e
inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería
y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de
adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el
10 “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.”
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Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el
reglamento ejecutivo’11.
Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones y
prohibiciones, entre las que se destacan: (i) ‘Cumplir las órdenes inherentes
a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos’, (ii) ‘Cumplir la
jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo’ y (iii) no ‘…abandonar o suspender sus
labores injustificadamente o sin autorización previa’.
La mencionada definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley 115 de 1994 (ley general de educación) al prever que ‘El
educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso
de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos...’, norma en la
que además se consideró al servicio educativo como público y de
responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales, debidamente reglamentado por el gobierno nacional, por intermedio del Ministerio de
Educación Nacional en coordinación con las secretarías de educación
departamentales, municipales y distritales, bajo el denominado plan
nacional de desarrollo educativo de revisión decenal.
Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes
temporales y docentes – empleados públicos, en el parágrafo primero del
artículo 6° de la Ley 60 de 1993 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal
a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios,
precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue
objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 199412 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación
progresiva13 de los ‘docentes-contratistas’ se afianzaba su vocación de
permanencia sin discusión alguna y ‘… la semejanza material de su
actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores’,
pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material14 prohibida en la Constitución Política.
La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo
además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con
‘Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos
de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de
permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las
normas laborales’.
11 Se aclara que esta norma no fue derogada por la Ley 60 de 1993, “por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” 12 Sentencia de la Corte Constitucional de 6 de diciembre de 1994, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, que, entre otros, declaró inexequible el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994. 13 “Artículo 105. Vinculación al Servicio Educativo Estatal. (…) Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial”. 14 Igualmente, en esa sentencia C-555 de 1994, se dijo: “En fin, pese a que la transitoriedad se estime como una forma legítima para reducir la desigualdad, dentro de la misión promocional que a este respecto le corresponde realizar al Estado según lo indicado en el inciso segundo (2°) del artículo 13 de la C.P., la inexequibilidad se impone, pues este precepto se refiere a las desigualdades materiales existentes en la sociedad y no aquellas que la misma ley establece, genera y suscita, las cuales se prohíben en la Carta al prescribir: ‘Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley’ (C.P. Art. 13).”.
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Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada de las
subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente
contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos
propios del servicio público de la educación.
Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de
servicios15, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones,
directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la
secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno16, de lo cual se infiere que la
subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto
es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del
magisterio.
A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por
ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la
modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter
personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en
razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten
permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes
autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos
y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con
el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los
que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas
merecen una protección especial por parte del Estado. […]”. (Resalta la
Sala).
16. Como consecuencia del análisis transcrito supra, la Sección Segunda del
Consejo de Estado concluyó que pese a que la actora se vinculó como docente
mediante contratos de prestación de servicios, la ejecución de su actividad
necesariamente implicó la prestación de sus servicios intelectuales de manera
directa y sin independencia en el cumplimiento de su labor, puesto que debió
cumplir el horario y los parámetros fijados por los reglamentos del servicio
público de educación, por lo que se generó dependencia y subordinación con la
entidad territorial para la cual trabajaba. Precisó que si bien, existieron algunas
interrupciones, las probanzas coincidían en el hecho de que la actora prestó sus
15La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-0039, consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. 16 Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 150012331000199902561-01 (3661-2003), con ponencia del entonces consejero Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos.
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servicios por 13 años y 1 mes como maestra de la institución educativa, lo cual, a
juicio de la autoridad judicial, demostraba su atadura con la entidad territorial,
que persistió pese a la modalidad de contratación utilizada por la Administración.
17. Para la Sala, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo
por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub
examine, desconoció la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de
unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 201617, consistente en señalar
que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no
desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento
subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que “[…]
(i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las
diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el
ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores
jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de
acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales
en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de
la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen
una protección especial por parte del Estado. […]”.
18. En efecto, en la sentencia proferida el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal
Administrativo de Bolívar, la autoridad judicial tuvo como criterio jurisprudencial
aplicable, para efectos del análisis del elemento de subordinación, la decisión
contenida en la sentencia de 4 de febrero de 2016 proferida por la Subsección A
de la Sección Segunda del Consejo de Estado18, en la que se abordó el análisis de
un asunto en el que se solicitaba la declaratoria de una relación laboral entre un
asesor jurídico de la Cuarta Brigada de Medellín y la Nación – Ministerio de
Defensa Nacional – Ejército Nacional, según la cual es al demandante a quien le
incumbe demostrar la relación laboral entre las partes, para lo cual, es necesario
que pruebe los elementos esenciales de la misma, entre otros, que en la relación
con el empleador exista subordinación o dependencia.
19. No obstante, la autoridad judicial desconoció la jurisprudencia de la Sección
Segunda del Consejo de Estado sobre la existencia de la relación de trabajo con el
Estado en la labor docente la cual, por sus características propias, es personal y
subordinada al cumplimiento de los reglamentos del servicio público de la
17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, número único de radicación 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 4 de febrero de 2016, número único de radicación 05001 23 31 000 2010 02195 01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
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educación.
20. En efecto, si bien reconoció que la actora prestó sus servicios como “[…]
orientadora de acciones de formación profesional en el área de enfermería en el
período comprendido entre 1995 y 2010 […]” en tanto se desempeñó como
instructora de inyectología, salud ocupacional, salud industrial y servicios
profesionales en áreas de la salud, de acuerdo a lo estipulado en el artículo
primero del objeto de los contratos de prestación de servicios, actividades que
eran supervisadas por parte de la entidad contratante quien exigía un informe de
lo realizado durante la prestación del servicio, puesto que debía pasar planillas o
hacer la planeación académica, lo cierto es que concluyó que el cumplimento del
horario no estaba demostrado y tampoco se había evidenciado los lugares en
donde prestó el servicio como instructora. En ese sentido no encontró información
alguna que le permitiera advertir el deber de la actora de acogerse a un horario o
las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su
incumplimiento, o que se le diera órdenes relacionadas con sus conocimientos
técnicos o profesionales, lo que, a su juicio, convertiría la relación en
subordinada.
21. La autoridad judicial demandada no abordó el análisis de la sentencia
de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ni aquellas
otras según las cuales19, la carga probatoria del interesado en el reconocimiento
de una relación laboral, es diferente cuando se trata de los educadores que
laboran en establecimientos públicos de enseñanza, en tanto que esas exigencias
deben observarse en forma más flexible comoquiera que la subordinación y la
dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan; es decir, son
consustanciales al ejercicio docente. Argumentación que ha tenido fundamento en
lo previsto en el artículo 2 del Decreto núm. 2277 de 24 de septiembre de 197920
y en el artículo 104 de la Ley 115 de 8 de febrero de 199421 según la cual, “[…] El
educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de
formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos […]”, los cuales están
sometidos permanentemente a las directrices emitidas por las autoridades
educativas, que son el Ministerio de Educación y las Secretarías de Educación.
22. Al respecto, resulta necesario precisar que el cargo de instructor del SENA,
19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencias de 22 de marzo de 2012, número único de radicación 05001 23 31 000 2003 03063 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón; 27 de febrero de 2014, radicado interno 1994-2013, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; 12 de mayo de 2014, número único de radicación 05001 23 31 000 2005 06806 01, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 20 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 21 “Por la cual se expide la ley general de educación”.
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es una figura propia de esa entidad (que está adscrita al Ministerio del Trabajo en
virtud de la Ley 119 de 9 de febrero de 199422) y, por ende, no está sometida a
las orientaciones del Ministerio de Educación o las Secretarias de Educación, no
obstante, como se explicará más adelante, la labor de instructor del SENA
equivale a la labor docente para desarrollar programas de formación de educación
no formal que ofrece la institución.
23. Empero, la autoridad judicial resolvió abordar el análisis del elemento de
subordinación bajo el amparo de la actividad probatoria de la actora,
desconociendo que, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia referida, por su
calidad de instructora, ese elemento se encuentra inmerso dentro de su actividad
y, en ese sentido, dejó de realizar un estudio de la decisión que se echa de
menos a efectos de determinar los argumentos jurídicos por los cuales se
apartaba de la misma.
24. En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección
Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia
de 10 de septiembre de 201423, en la que que resolvió un caso de un instructor
del SENA vinculado mediante contrato de prestación de servicios desde el año
1997 hasta el 2010, quien solicitaba la declaratoria de la existencia de una
relación laboral. En esta decisión se accedió a las pretensiones del actor, con
fundamento en que la labor de formación del instructor del SENA no era
independiente sino que el servicio se prestaba en forma personal y de manera
subordinada al cumplimiento de los Reglamentos, fines y principios del Servicio
Público de la Educación, cumpliendo su actividad conforme a las directrices
impartidas no sólo por el SENA sino por las autoridades educativas y sin gozar de
independencia con respecto a la actividad desarrollada. Al respecto, la autoridad
judicial señaló:
“[…] DE LA SITUACION PARTICULAR DE LOS DOCENTES
La situación de los educadores que laboran en establecimientos públicos de
enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios, no resulta igual. Respecto de ellos, tales exigencias deben observarse en forma más
flexible, como quiera que la subordinación y la dependencia se encuentran
ínsitas en la labor que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio
docente.
22 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón.
i
La anterior afirmación se sustenta en la existencia de diferentes normas y
criterios jurisprudenciales que se mencionan a continuación.
El artículo 2º del decreto 2277 de 1979 definió la labor docente aplicable a
todos los maestros, en los siguientes términos:
‘Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el
ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de
educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e
inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de
consejería y orientación de educandos, de educación especial, de
alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal
autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.’
Tal definición fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de
Educación (115 de 1994) al prever que ‘El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y
aprendizaje de los educandos...’, los cuales están sometidos
permanentemente a las directrices emitidas por las autoridades educativas,
que son el Ministerio de Educación y las Secretarías de Educación, así como a su inspección y vigilancia, y no gozan de autonomía, en cuanto a que si
requieren una permuta, un traslado, un otorgamiento de permiso, etc.
necesitan la autorización de las autoridades locales, que son las que
administran la educación conforme el Estatuto Docente y la ley 60 de 1993, a través de su respectiva Secretaría de Educación. (arts. 106, 153 y
171 ley 115 de 1994).
De lo anterior se infiere, que pertenece a la esencia de la labor docente el
hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el
Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que
administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum
académico y al calendario escolar.
No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a
aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de
sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de
los maestros.
El artículo 45 del Decreto 2277 de 1979 o Estatuto Docente señala que a
los docentes les está prohibido abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa, entre sus deberes se
encuentran:
‘a) Cumplir la Constitución y las leyes de Colombia;
b) Inculcar en los educandos el amor por los valores históricos de la Nación
y el respeto a los símbolos patrios;
c) Desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo;
i
d) Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus
superiores jerárquicos;
e) Cumplir un trato cortés a sus compañeros y a sus subordinados y
compartir tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósito;
f) Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo;
g) Velar por la conservación de útiles, equipos, muebles y bienes que le
sean confiados;
h) Observar una conducta pública acorde con el decoro y la dignidad del
cargo;
i) Las demás que para el personal docente, determinen las leyes y los reglamentos ejecutivos.’
Con respecto al horario que deben desarrollar los docentes, el artículo 57
del decreto 1860 de 1994, reglamentario de la ley 115 de 1994, establece que el calendario académico de todos los establecimientos educativos
estatales y privados tendrá una sola jornada diurna, y que la semana
lectiva tendrá una duración promedio mínima de 25 horas efectivas de
trabajo en educación básica primaria y de 30 horas en educación básica secundaria y en el nivel de educación media.
Sin embargo, debe recordarse que esta Sección ha concluido que el horario
normal de trabajo de los maestros es el que corresponde a la jornada de los planteles educativos de enseñanza donde laboran ‘a fin de cumplir con el
pensum señalado a este nivel de educación, independientemente de su
intensidad horaria’.
Ahora bien, la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, pero esta clase de vinculación en el
caso de los educadores se desnaturalizó con lo dispuesto por la ley 115 de
1994, en cuyo artículo 105 se consagró una vocación de permanencia de
los docentes contratistas, al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida.
Reza así la citada disposición:
‘A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo
primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando
sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan
ser vinculados a la planta de personal docente territorial.’
Y la Corte Constitucional expresó, respecto de la actividad que ejecutan los
docentes al servicio de la educación oficial vinculados por contrato de
servicios que:
‘...Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los
docentes-temporales, no parece existir diferencia respecto de la que
realizan los docentes-empleados públicos. Si no se encuentra una
diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico
asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la ley contempla y el cual,
i
en los aspectos principales (remuneración, prestaciones, derechos y
obligaciones), es más favorable para los docentes-empleados públicos...
…
Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados -
actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos
respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del
régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin
explicación distinta de la concesión de un privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la
óptica de los excluidos....’
DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS
Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen
una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación
personal del servicio. Igual que los profesores de tiempo completo, de
medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se
les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc.
contemplados en el reglamento. Dada la similar situación de hecho que
identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a
prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo
desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad
y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.
Igualmente la Corte Constitucional señaló que al igual que los catedráticos,
cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben
acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y
experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a
través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica
que se le restrinjan sus derechos como trabajador. Textualmente señaló:
Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones
sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar,
pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la
Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que "...toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones
dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece
similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los
derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de
dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente
pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre
desempleado, entre otros, además de ser excluído de los programas de
capacitación y mejoramiento profesional.
(…)
No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los
profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al
reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que
i
consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos
irrenunciables:
La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA,
establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir
formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la educación como todos
aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados,
títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta
actividades académicas.
Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a
través de los Instructores se orienta a una formación integral,
profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por
estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría
pues no hace parte de los niveles propios de educación formal
establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar,
educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente
por las normas generales del Servicio Público de Educación. […]”.
(Resalta la Sala).
25. En efecto, como se señaló supra, el SENA es un establecimiento público del
orden nacional, con personería jurídica, adscrito al Ministerio de Trabajo, cuya
misión, como lo señala el artículo 2º. de la Ley 119 consiste en “[…] cumplir la
función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de
los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación
profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en
actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y
tecnológico del país […]” (Resalta la Sala).
26. En la medida en que el SENA ejecuta una actividad académica, debe ajustar
el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas
que regulan la educación superior, por expresa disposición del numeral 6º. del
artículo 4º. de la Ley 119 que establece:
“[…] ARTÍCULO 4o. FUNCIONES. Son funciones del Servicio Nacional de
Aprendizaje, SENA, las siguientes:
[…]
6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. […]”.
(Resalta la Sala).
27. Es decir que, el contenido de los programas que ofrece el SENA está
i
sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 28 de diciembre de
199224. Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado25, que sobre la naturaleza, misión y funciones del SENA precisó:
“[…] La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral
6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación
tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las
disposiciones legales respectivas”.
Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley
30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones:
i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión
esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas
especiales de la ley 119 de 1994.
ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son
propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y,
iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las
normas que la modifiquen o reformen.
Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los
programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que
regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la
adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de
2002.
Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas
en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la
convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de
duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto,
no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido
considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio
De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar
al SENA para ofrecer programas de educación superior en la
modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen
académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la
naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley
119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior,
comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y
funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.[…]” (Resalta la
Sala).
24 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” 25 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 16 de septiembre de 2010, identificado con número único de radicación 11001 03 06 000 2010 00089 00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.
i
28. Asimismo, el Consejo de Estado26 ha reconocido que la función prestada por
el SENA a través de los Instructores, se orienta a una formación integral,
profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. No obstante,
tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de labor
docente.
29. En efecto, tal y como lo señaló la Sección Segunda en la sentencia proferida
el 10 de septiembre de 2014 el artículo 2º del Decreto núm. 2277 de 24 de
septiembre de 197927 definió la labor docente aplicable a todos los maestros, en
los siguientes términos: “[…] Las personas que ejercen la profesión docente se
denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el
ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de
educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. […]” (Resalta
la Sala), de manera que, independientemente de si la clasificación de los
instructores del SENA es formal o no formal, la naturaleza de su profesión es
docente.
30. Si bien la norma citada supra establece el régimen especial para regular las
condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que
desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que
integran el sistema Educativo nacional, excepto el nivel superior, el cual “[…] se
regirá por normas especiales […]”, la definición de la labor docente allí contenida
debe ser aplicada a todos los niveles y modalidades de educación, pues, una
interpretación distinta correspondería a una discriminación negativa e
injustificada, en relación con la actividad docente en tanto establecería un trato
diferenciado e injusto para los docentes de niveles superiores de educación, por lo
que, la definición de docente contenida en la norma, debe ser interpretada en
igual sentido para todos los niveles de educación.
31. En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C - 006 de 199628, al
analizar algunos apartes normativos de la Ley 30, cuestionó que se diera un trato
desigual al personal docente ocasional en materia de reconocimiento de derechos
laborales, y encontró necesario realizar una interpretación normativa que haga
26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00312 01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 27 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 28 Corte Constitucional, Sentencia C – 006 de 18 de enero de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz.
i
efectivos los derechos constitucionales de dicho tipo de docentes a efectos de
reconocerles un tratamiento justo en términos de igualdad a estos servidores del
Estado. Esto señaló la Corte:
“[…] El legislador, para el caso del servicio público de la educación superior, específicamente de la universidades estatales u oficiales, en desarrollo de la
competencia que la misma Carta le atribuyó, estableció, a través de la ley
30 de 1992, el régimen aplicable a este tipo de trabajadores en dichas
instituciones, a los que denominó ‘profesores ocasionales’; acoger la solicitud del Ministerio Público, implicaría, por parte de esta Corporación,
invadir esa competencia del legislador, la cual encuentra su origen en el
mismo ordenamiento superior.
Lo que si es necesario, para dar cumplimiento al principio de efectividad que consagra el artículo 2 de la Carta, es producir una
decisión que asegure, por vía de interpretación, la integridad y
supremacía de la Constitución, incorporando, en el ordenamiento
legal, los derechos constitucionales que hasta ahora se les habían negado a los ‘profesores ocasionales’, con el objeto de hacerlos
efectivos, y evitando con ello un vacío legal que haría inocua la decisión
de esta Corte:
‘Por ello, si el juez, -constitucional-, para decidir un caso, se encuentra con
una indeterminación legal, ya sea porque el enunciado legal es insuficiente,
ya sea porque el enunciado es contrario a la Carta, el juez debe proyectar los mandatos constitucionales directamente al caso, aún cuando de esa
manera, en apariencia, adicione el orden legal con nuevos contenidos
normativos. El juez en este caso en manera alguna está legislando pues lo
único que hace es dar aplicación al principio según el cual la Constitución,
como norma de normas, tiene una suprema fuerza normativa.’ (Corte Constitucional, Sentencia C-109, marzo de 1995, M.P. Dr. Alejandro
Martínez Caballero).
Decidir que el régimen aplicable a los profesores ocasionales es el mismo que la ley estableció para los supernumerarios, tal como se solicita en el
concepto fiscal, implica el ejercicio de una actividad legislativa que no le
corresponde a esta Corporación. Su decisión, al declarar la
inconstitucionalidad de la disposición acusada del artículo 74 de la ley 30 de 1992, implica el reconocimiento de los derechos que como servidores del
Estado tienen dichos docentes, los cuales constituyen una modalidad
de trabajo que como tal goza de especial protección por parte del
Estado. En este sentido los profesores ocasionales de las universidades
estatales u oficiales, a los que se refiere dicha norma, tendrán derecho, a partir de la fecha de este pronunciamiento, al reconocimiento proporcional
de las prestaciones sociales que se aplican a los profesores empleados
públicos de carrera, de que trata el artículo 72 de la citada ley 30 de 1992.
Ahora bien, esta misma interpretación cabe aplicarla a los profesores de
cátedra a que se refiere el artículo 73 de la misma ley, pues ellos son
servidores públicos que están vinculados a un servicio público y en
consecuencia los respectivos actos administrativos determinarán las modalidades y efectos de su relación jurídica de acuerdo con la ley.
i
En efecto, como se ha sostenido anteriormente, estos profesores de
cátedra tienen también una relación laboral subordinada, por cuanto
cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados
ocasionales a que se refiere el artículo 74. Ellos devengan una
remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una
subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc., contemplados en el reglamento.
Entonces frente a esta similar situación de hecho que identifica la
misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos, debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a
prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al
trabajo desempeñado. Otro tratamiento desconocería el principio
de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.
[…]”. (Resalta la Sala).
32. Nótese que la argumentación de la Corte Constitucional para reconocer
derechos laborales a estos docentes, radicó en la actividad que desarrollan en el
escenario de la educación, independientemente del nivel o modalidad de que se
trate. En efecto, en la Sentencia C - 517 de 199929 cuestionó la vinculación de los
profesores hora cátedra a través de la modalidad de contrato de prestación de
servicios, pues consideró que la aplicación de dicho mecanismo no consulta el
verdadero espíritu de la relación que surge entre las partes contratantes,
circunstancia que, además de contrariar los principios de igualdad y primacía de
la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales, desconoce abiertamente el derecho constitucional de toda persona a un
trabajo en condiciones dignas y justas. Esto señaló:
“[…] Si en realidad las funciones y condiciones de trabajo de los profesores
hora cátedra son similares a las de aquellos que laboran para la institución
por tiempo completo o medio tiempo, distintas únicamente en cuanto al
tiempo de dedicación, es evidente que los primeros tienen también con la institución una verdadera relación laboral como quiera que prestan un
servicio personal, obtienen a cambio una remuneración y existe una
continua y notoria subordinación. Esta última, materializada en el
cumplimiento de horarios, en la asistencia obligada a reuniones y en la práctica de evaluaciones, de acuerdo a lo expresado por el respectivo
reglamento. Concluyó la Corporación que permitir la vinculación de los
profesores hora cátedra a través de la modalidad del contrato civil
de prestación de servicios, rompe con los principios constitucionales de igualdad, justicia y primacía de la realidad
sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación
laboral, predicables de todos los trabajadores sin discriminación
alguna. […]”. (Resalta la Sala).
33. Debe recordarse que el instructor, de conformidad con la definición
contenida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es el que
29 Corte Constitucional, Sentencia C – 517 de 22 de julio de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
i
“instruye”, es decir, el que “enseña, doctrina”, en ese sentido, según la
información consultada en el Portal Sena “Sofía Plus”, “[…] El instructor es el
sujeto que participa en el proceso de enseñanza-aprendizaje, quien asume el rol
de facilitador del aprendizaje, orientador y apoyo, quien retroalimenta y evalúa al
aprendiz durante su proceso formativo, haciendo uso de distintas técnicas
didácticas activas bajo la estrategia de aprendizaje por proyectos, la cual le
permite contribuir en su propio aprendizaje […]”.30
34. Las anteriores consideraciones resultan vinculantes para el caso de la
actora, en virtud del principio de igualdad de los instructores del SENA frente a
los docentes de otras instituciones y si bien la sentencia de unificación de la
Sección Segunda del Consejo de Estado que se alega desconocida en esta
oportunidad no abordó el análisis de un instructor del SENA, la regla que contiene
resulta aplicable a todos los casos en los que se advierta que la labor
desempeñada era de naturaleza docente, pues las expectativas que se derivan de
la relación entre los instructores y el SENA debe representar el mínimo de
garantías laborales reconocidas por la Constitución Política de 1991 a todos los
trabajadores. Al respecto la Corte Constitucional31 ha señalado que la ratio
decidendi es “[…] la formulación general, más allá de las particularidades
irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base
de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo
directo de la parte resolutiva […]”.
35. Ahora bien, la Sala no desconoce los argumentos expuestos por el SENA en
su informe a la tutela, según los cuales, mediante las sentencias de 28 de
noviembre de 201932 y 30 de enero de 202033 se afirmó que la parte actora tiene
la carga de demostrar la existencia de la relación laboral. En efecto, en las
referidas providencias judiciales, proferidas en el trámite de unas acciones de
tutela, la Sección Cuarta del Consejo de Estado concluyó que “[…] la decisión
antes descrita [sentencia proferida el 10 de septiembre de 2014 por la
Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado34] no resulta
vinculante para el Tribunal demandado, ya que si bien es cierto resuelve un
asunto de similares contornos fácticos, no corresponde a la posición actual de la
Sección Segunda de esta Corporación, tribunal de cierre en asuntos laborales
30 http://portal.senasofiaplus.edu.co/docs/Ejecucion_Formacion/Interaccion_LMS.pdf 31 Corte Constitucional, Sentencia SU – 047 de 29 de enero de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 32 Consejo de Estado, Sentencia de 28 de noviembre de 2019, número único de radicación 11001 03 15 000 2019 04655 00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 33 Consejo de Estado, Sentencia de 30 de enero de 2020, número único de radicación 11001 03 15 000 2019 04995 00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 10 de septiembre de 2014, número único de radicación 20001 23 31 000 2011 0003 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón.
i
administrativos, ya que ambas subsecciones han optado por aplicar una subregla
de derecho distinta, según la cual ‘en esta clase de asuntos la carga de la prueba
corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral’, pues
se debe demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad,
particularmente, la subordinación continuada […]”.
36. No obstante, la Sala no comparte la decisión arribada en aquella
oportunidad por cuanto tuvo como referencia las sentencias de 17 de octubre de
201835, de 12 y 19 de julio de 201936, de 5 de octubre de 201737 y de 8 de
septiembre de 201738, por cuanto corresponden a decisiones aisladas de la
Sección Segunda del Consejo de Estado y no contienen una carga argumentativa
suficiente en aras de desvirtuar el criterio planteado en la sentencia de unificación
SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 201639 relacionado con el elemento de
subordinación en los contratos de los docentes, labor que, como se ha señalado
supra, responde a la necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la
transparencia en las decisiones.
37. En efecto, en las referidas decisiones judiciales, las Subsecciones de la
Sección Segunda del Consejo de Estado, en algunos casos, se limitaron a citar la
sentencia de unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 a efectos de
reseñar que en esa decisión se establecieron las reglas jurisprudenciales a tener
en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando deba aplicarse la
figura de la prescripción, no obstante, nada indicaron en cuanto a la regla creada
respecto del elemento de subordinación en los contratos de los docentes.
38. Por el contrario, en sentencia de 10 de mayo de 201840, la Sección Segunda
del Consejo de Estado, con fundamento en la referida sentencia de unificación,
anotó que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en la
actividad docente, “[…] es decir, [son] connaturales al ejercicio docente sujeto a
los reglamentos propios del magisterio […]”.
35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de octubre de 2018, número único de radicación 47001 23 33 000 2014 00015 01, M.P. William Hernández Gómez. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencias de 12 y 19 de julio de 2019, número únicos de radicación 47001 23 33 000 2014 90009 01 y 47001 23 33 000 2014 00010 01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 5 de octubre de 2017, número único de radicación 66001 23 31 000 2011 00136 01, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de septiembre de 2017, número único de radicación 47001 23 33 000 2014 00094 01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, número único de radicación 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 10 de mayo de 2018, número único de radicación 08001 23 33 000 2012 00161 01, M.P. William Hernández Gómez.
i
39. Por lo expuesto, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Bolívar
no abordó el análisis de la labor desempeñada por la actora para establecer si
esta correspondía o no a una labor docente y, en consecuencia, si le era aplicable
la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación SUJ2-005-16 de
25 de agosto de 201641.
Conclusiones
La autoridad judicial demandada i) incurrió en defecto sustantivo por
desconocimiento del precedente judicial, teniendo en cuenta que no abordó el
análisis de la Sentencia de Unificación SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 201642
proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado
SEGUNDO: Para el presente caso el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR
Violo los derechos fundamentales de la accionante porque no se tuvieron en
cuenta la presunción de subordinación y mucho menos tuvo en cuenta los
testimonios rendidos dentro del proceso.
En el presente caso se le violaron a la accionante señora TERISTA ROZO sus
derechos a la igualdad de trato, al debido proceso, a la confianza legítima y a la
primacía de la realidad sobre las formas. La primera autoridad judicial, al haber
desconocido que la presunción de subordinación en los procesos laborales no
puede desvirtuarse sino con arreglo a medios de prueba informativos de la
realidad de la relación, y no sólo de las formas que la encubren, medios
que además deben imponerse sobre los demás; y la segunda autoridad,
al no haber tenido en consideración en su razonamiento jurídico la
presunción de subordinación a la cual se refiere el artículo 24 del Código
Sustantivo del Trabajo. Esto demuestra que hubo una violación evidente de los
derechos de la accionante.
Me permito manifestar que LA SUBORDINACIÓN Y LA DEPENDENCIA, SON ELEMENTOS ÍNSITOS A LA LABOR DOCENTE, así quedo consignada en las
sentencias de la Corte Constitucional que me permito relacionar y que deben ser
tenidas en cuenta al momento de emitir un nuevo fallo.
SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL T-890/00
41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, número único de radicación 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, número único de radicación 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
i
“CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE DOCENTES-Subordinación
En el presente caso, la subordinación de los docentes a su empleador es tan clara
que incluso, al certificar la existencia del contrato de prestación de servicios, la Directora del Núcleo educativo, prácticamente lo reconoce al indicar, en relación
con cada peticionario, que “laboró ininterrumpidamente hasta el 30 de julio del
presente año, fecha en que se declaró en paro; reinició labores el 30 de Agosto y
hasta la fecha se encuentra cumpliendo con su trabajo”.
SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL T-033/01
“PRINCIPIO DE PRIMACIA DE REALIDAD SOBRE FORMALIDADES
ESTABLECIDAS POR SUJETOS DE RELACIONES CONTRACTUALES
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE DOCENTE-Subordinación
5. Del caso en concreto
Basta mirar el texto de los contratos de prestación de servicios por medio de los cuales se vinculan a los maestros del municipio de Tierralta, para deducir
que se trata de contratos laborales encubiertos bajo otra modalidad más
conveniente para el contratante. Así lo denotan partes de los contratos de
prestación de servicio (los cuales se repiten en su forma y contenido en los diversos casos) como:
"El contratista, se obliga a prestar sus servicios personales en forma
exclusiva al municipio en las labores de Profesor Municipal"
"El contratista se obliga a laborara la jornada ordinaria dentro de las horas y turnos que señale el municipio"
"El municipio dispone de autonomía para hacer los traslados y cambios
que estime convenientes por necesidades del servicio"(fl.19)
Se hace nítida la subordinación a que en virtud del contrato están sometidos
los accionantes con relación a la alcaldía del municipio de Tierralta. La
exclusividad, la posibilidad de decretar traslados y el hecho de tener que
laborar una jornada ordinaria como cualquier empleado cuya relación se deriva de un contrato de trabajo, son muestras de la configuración del
contrato realidad que tiende a proteger a los trabajadores. Como ya se
estableció en la parte considerativa, debe primar la realidad sobre las formas
para hacer prevalecer el derecho sustancial.
Esto, así en el textos de los contratos se consigne expresamente que hay
inexistencia de la relación laboral.
Está probado a través de los contratos de prestación de servicios anexados, que las sumas recibidas como pago de los servicios prestados por los
accionantes escasamente supera el salario mínimo. Como consta en la parte
considerativa, es prueba de afección del mínimo vital el dejar de percibir el
salario cuando la cuantía del mismo es muy baja. Lo anteriormente mencionado sucede en el caso en estudio; esto genera el perjuicio
irremediable necesario para conceder la tutela.
Sentencia de fecha 7 de abril de 2005, expediente 2152 el Consejo de
Estado consideró que para desempeñar funciones de carácter permanente y
habituales (no para responder a situaciones excepcionales) no pueden
contratarse mediante prestación de servicios a docentes. (En este sentido,
i
ver, Sentencia del Consejo de estado de fecha del 6 de marzo de 2008,
expediente 4312, Sentencia del Consejo de estado de fecha del 30 de marzo de
2006, expediente 4669, Sentencia del Consejo de estado de fecha del 14 de
agosto de 2008, expediente 157-08)
En definitiva, concluye que EL JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE
CARTAGENA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR le violaron a
la señora TERESITA ROZO LOPEZ sus derechos a la igualdad de trato, al debido
proceso, a la confianza legítima y a la primacía de la realidad sobre las formas. La
primera autoridad judicial, al haber desconocido que la presunción de
subordinación en los procesos laborales no puede desvirtuarse sino con arreglo a
medios de prueba informativos de la realidad de la relación, y no sólo de las
formas que la encubren, medios que además deben imponerse sobre los demás;
y la segunda autoridad, al no haber tenido en consideración en su razonamiento
jurídico la presunción de subordinación a la cual se refiere el artículo 24 del
Código Sustantivo del Trabajo. Esto demuestra, en concepto de la Sala, que hubo
una violación evidente de los derechos de la señora TERESITA ROZO LOPEZ y,
en consecuencia, de acuerdo con los precedentes de la Corte Constitucional.
SEXTO: Por otra parte me permito manifestar a esta judicatura que la parte
demandante si probó dentro del proceso la subordinación de conformidad con lo
siguiente:
En sentencia C-386/00 La Honorable Corte Constitucional Definió la
Subordinación en los siguientes términos: ( En ese sentido ver sentencias
S. T-172/97, T-921/02, T-595/03, T-482/04, T-1079/08, T-099/12, T-
151/17, T-477/17)
“CONTRATO DE TRABAJO-Subordinación laboral
La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor
del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción mas aceptable por
la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es
titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a
través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las
funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al
cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente
económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el
poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un
comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización
empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.”
Ahora bien, dentro del proceso el testigo JOSE TORRES BERDUGO, quien fue
su compañero de trabajo y jefe inmediato quien manifestó lo siguiente:
“PREGUNTAS DEL APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE AL TESTIGO:
¿DIGA A ESTE DESPACHO SI LO SABE CUALES ERAN LAS LABORES Y
FUNCIONES DE LA SEÑORA TERESITA ROZO LOPEZ?
i
R/ Bueno inicialmente TERISITA trabajaba en el CAISAN, era el departamento
que manejaba la parte rural, se desarrollaba como instructor en área de geología,
dictaba cursos en los que se programaba allá para aspectos minerales, de agua potable, microbiología y otras cosas en esencia y situaciones que tenían que ver
con el suelo que era su profesión, eso era lo que hacía.
¿PREGUNTADO DIGA A ESTE DESPACHO SI LA SEÑORA TERESITA PODIA PODIA ENVIAR A ALGUIEN QUE LA REEMPLAZARA EN SU PUESTO DE
TRABAJO O ACTIVIDADES O DELEGAR A OTRAS PERSONAS SUS
FUNCIONES EN EL SENA?
R/ Bueno no era posible enviar a otra persona porque el contrato de trabajo para
dictar clases es completamente intransferible a otra persona por lo tanto si por
alguna circunstancia no iba a estar presente debía de pedir permiso para
ausentarse a su jefe inmediato.
¿DIGA A ESTE DESPACHO SI TERESITA ROZO DEBIA DE CUMPLIR CON
LOS REGLAMENTOS DEL SENA, CONTESTÓ?
R/ Bueno estrictamente el SENA desde ese momento tenía un reglamento disciplinario en que todos los instructores debían de cumplir tanto de tiempo
completo como de tiempo parcial, debían cumplir ese reglamento para poder
laborar en el SENA.
¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO COMO ERA LA JORNADA DE LA
DEMANDANTE SEÑORA TERESITA ROZO CONTESTÓ?
R/ Los cursos se programan con anticipación al momento de la ejecución, de tal manera de que los cursos estaban programados por un número de horas y este
número de horas se dividía en bloques fundamentalmente de tres en tres por
jornada de trabajo, a los instructores les hacían cumplir estos programas, los que
dictaban estos programas hacían una jornada diaria que debía ser ocho horas que
la dividíamos en dos horas para preparar el material de clase que se revisaba también con anterioridad y seis horas que debía dictar directamente, en esas seis
horas de clase había un intermedio de quince minutos, para tomar durante ese
breik un refrigerio y continuar, era obligatorio que se cumpliera las ocho horas de
la jornada en esa forma.
¿DIGA A ESTE DESPACHO SI LA SEÑORA TERESITA PODIA ELEGIR SU
HORARIO LABORAL Y LOS CURSOS QUE QUERIA DICTAR O POR EL
CONTRARIO LA SUPERVISIÓN LE IMPONIA ESO A ELLA?
R/ Bueno eso no era posible puesto que los cursos ya obedecían a una
programación ya estaban programados, el instructor tenía que cumplir con lo que
tenía programado en el transcurso que se iba a dictar el curso, es más los cursos
tenían fecha de programación con mucha anterioridad al momento en que se iban a dictar, no eran cosas improvisadas de momento obedecían a la necesidad y a la
exigencia del desarrollo para el distrito o para el departamento dentro de la
comunidad o dentro de alguna organización.
¿DIGA A ESTE DESPACHO SI LA SEÑORA TERESITA ESTABA OBLIGADA A
RENDIR INFORME A SU JEFE INMEDIATO Y A EVALUAR A SUS ALUMNOS?
R/ Bueno el rendimiento del informe era permanente y prácticamente al coordinador le tocaba recibirlo hasta el desarrollo de la clase, la evaluación se
hacía en el transcurso de la clase, al final de la clase y al finalizar el curso,
siempre era obligatorio que estuviera el informe de la única manera que podía
i
trabajar de tiempo completo o como tiempo parcial para cumplir con ese
programa era que cumpliera con la línea de conducta y la disciplina que estaba
previamente establecida en el interior del SENA en ese momento.
¿DIGA A ESTE DESPACHO SI A LA DEMANDANTE LA SEÑORA TERESITA
ROZO LE ESTABA OBLIGADO A LLEVAR UN CONTROL DE ASISTENCIA Y SI
ESTABA OBLIGADA A LLEVARLO Y ANTE QUIEN REPORTABA ESE CONTROL DE ASISTENCIA?
R/ Bueno ese control era estricto de tal manera que ella tenía una lista y debía
pasar a lista para controlar esa asistencia, y llevar la inasistencia de los que no llegaban a clase y necesariamente para que se dieran las cosas tener un control
permanente de todo lo que ella hacía, eso se hacía incluso después de cada clase
cuando se pasaba y se verificaba en los salones si el instructor estaba dictando y
si estaba en la clase a la hora que estaba programado.
¿DIGA A ESTE DESPACHO SI A LA DEMANDANTE SEÑORA TERESITA ROZO
LE EXIGIAN ASISTIR A LAS REUNIONES CONVOCADAS POR SU JEFE
INMEDIATO?
R/ En el SENA en ese momento, instructores de tiempo parcial e instructores de
tiempo completo en la empresa todos tenían que cumplir con las reuniones y los
informes, porque en esas reuniones era donde se daba la situación disciplinaria
del comportamiento de los alumnos y debía a veces que tomar dentro de los comités algunas medidas disciplinarias para aplicarle a los alumnos de tal manera
que el cumplimiento a las reuniones era de carácter obligatorio.
¿DIGA A ESTE DESPACHO SI EXISTIÓ ALGUNA DIFERENCIA ENTRE LOS INSTRUCTORES DE CARRERA ADMINISTRATIVA Y LOS INSTRUCTORES DE
CONTRATO POR PRESTACIÓN DE SERVICIO CONTESTÓ?
R/ La gran diferencia se manifestaba realmente en el salario al final de año sobre
todo no era muy satisfactorio para los trabajadores de tiempo parcial que no recibía primas vacacionales y primas de fin de año, irse con las manos vacías,
después de trabajar durante todo el año codo a codo con los demás compañeros,
eso incluso manifestaba insatisfacción por parte de muchas personas conscientes
la diferencia era realmente en la parte salarial pero frente al trabajo, frente a la disciplina, frente al comportamiento y frente a la imagen idónea que tenía que
ofrecer el instructor debía ser la misma.
PREGUNTAS DE LA APODERADA DEL SENA
¿DIGALE EL TESTIGO AL DESPACHO SI LO SABE, ME VA A DECIR QSI LO
SABE Y PORQUE LO SABE, USTED DICE QUE LA SEÑORA TERESITA
CUMPLIA UN HORARIO EN EL SENA, PORQUE USTED SABE ESO, QUIERO
HACER UNA ACLARACIÓN USTED EN EL SENA ERA EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA?
R/ 40 años
¿DIGALE AL DESPACHO SI LO SABE CUAL ERA LOS OBJETOS DE LOS
CONTRATOS DE LA SEÑORA TERESITA?
R/ El objeto principal del contrato era impartir formación que se necesitaba para
los programas que se desarrollaban fuera del centro de construcción ese era en
esencia el contrato de trabajo que recibía la seño TERESITA, que era instructor
i
del área de geología por lo tanto impartía formaciones que tuvieran que ver en la
parte de construcción en la parte del suelo o comportamiento de los materiales,
tenía que ver también con las humedades de algunos sectores, trabajó en algún tiempo también para establecer la falla del cerro de la popa que oportunamente
pasamos también un informe sobre eso e hizo un mapa conceptual de la
resistencia de los diferentes suelos que existen aquí dentro del distrito.
¿ COMO USTED TIENE CONOCIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES QUE
REALIZABA LA SEÑORA TERESITA Y USTED HA DICHO QUE EN ALGÚN
MOMENTO FUNGIO COMO SUPERVISOR DE ELLA, QUIERO QUE LE DIGA
AL DESPACHO SI LO SABE SI LA SEÑORA TERESITA TUVO CONTRATO CON LAS SIGUIENTES ENTIDADES MIENTRAS TENIA CONTRATO CON EL
SENA, LE INFORMO QUE ESTO FUE SUMINISTRADO POR LA SEÑORA
TERESITA CUANDO FUE CONTRATADA POR EL SENA, ENTONCES ELLA
NOS DICE QUE TRABAJÓ CON INGEOMINAS QUE INICIÓ CONTRATO EL 20
DE FEBRERO DE 2003 Y LO TERMINO EL 31 DE 2009?
R/ Ella apoyaba algunas decisiones de Ingeominas, incluso a través de unos
programas que tenía antes ella directamente con Ingeominas y después estando
en el SENA pidieron en algunas ocasiones la participación de ella para la formación institucional que necesitaba formarse en ingeominas.
¿ESTOS ERAN CONTRATOS QUE ELLA CELEBRABA CON ESTAS ENTIDADES
QUE LES ESTOY INDICANDO, CON EL EPA, SABE USTED SI ELLA TUVO CONTRATO CON EL EPA?
R/ Exactamente si tenía un contrato con el EPA no le podría decir, porque no conocí ese contrato en ningún momento pero si sé que tenía una relación por sus
funciones como instructor con funciones que eran de la competencia también del
EPA, porque los geólogos tienen que ver también con la contaminación ambiental,
tienen que ver también con la tala de árboles y que a su vez tienen que ver con lo
mismo a la larga y ella trabajaba en eso, también en la deforestación de minas y esas cosas, si siempre escuchaba algo sobre esos cursos.
¿ELLA TAMBIEN TENIA CONTRATO CON LA ALCALDIA MUNICIPAL DEL
PEÑON?
R/ No estoy enterado si en el 2009 laboraba con un contrato en el Peñón o con
otras instituciones diferentes al SENA lo que si se es cuando se ofrecían algunos
cursos que tenían que formar y eran de competencia del SENA, se le enviaba a ella a los cursos.
¿ME INFORMA ELLA QUE PARA EL 2011 CELEBRÓ UN CONTRATO CON LA
GOBERNACIÓN DE BOLIVAR QUE SABE USTED DE ESTO?
R/ Bueno no la relación directa con TERESITA eran sobre sus contratos que
tenían directamente con el SENA y la parte que a mí me correspondía
supervisarlo.
¿QUE SABE USTED QUE PARA EL 2007 TUVO UN CONTRATO CON
CARDIQUE?
R/ No, yo no te podría decir nada de eso yo no estuve enterado, porque ella
dictaba clases relacionado con esos programas pero a mí lo único que me
i
interesaba era la relación que ella tenía directamente con el SENA y con las
Empresas donde dábamos el servicio.
EL JUEZ LE PREGUNTA AL TESTIGO SI TIENE ALGO QUE AGREGAR,
CORREGIR O ENMENDAR A SU TESTIMONIO.
R/ Lo que realmente puedo decir está directamente relacionado con lo que era la parte laboral donde ella siempre cumplió su rol indiscutiblemente de un excelente
instructor y yo solo me limite a mantener una relación directa solo como jefe del
programa solo en ese momento.”
Además se recepciono el testimonio de la señora FRANCIA INES PEÑUELA
quien manifestó en su declaración que en el periodo de 2010 -2015 hizo varios
cursos en el SENA y ahí que donde conoció a la accionante como instructora y
que laboraba en un horario de seis a ocho de la mañana
PREGUNTAS DEL DESPACHO
¿HAGA UN BREVE RESUMEN DE LOS HECHOS QUE CONOCE?
R/ Tuve la oportunidad en el periodo del 2012 al 2015, ser aprendiz en relación a
los cursos del SENA, he tomado varios cursos en salud ocupacional, cursos de
sismo resistencia, en el lapso que estuve en el SENA conozco a la profesora
teresita.
PREGUNTAS DE LA PARTE DEMANDANTE
¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI LO SABE CUALES ERAN LAS
FUNCIONES DE LA SEÑORA TERESITA ROZO EN EL SENA Y EN QUE
DEPENDENCIA LA REALIZÓ?
R/ las funciones eran de instructora siempre.
¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI LO SABE, SI LA DEMANDANTE
PODIA DELEGAR A OTRAS PERSONAS PARA QUE REALIZARA SUS
FUNCIONES COMO INSTRUCTORA?
R/ No, siempre ha sido ella por lo general no permiten reemplazo de instructores
y siempre fue ella.
¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI LA DEMANDANTE TERESITA
ROZO, PODIA DELEGAR SUS FUNCIONES EN OTRA PERSONA EN EL
TIMEPO EN QUE USTED ESTUVO COMO ALUMNA DE LA SEÑORA TRESITA?
R/ Siempre fue ella quien dicto las clases en las que yo asistía.
¿DIGALE A ESTE DESPACHO SI SURANTE EL TIEMPO EN QUE USTED
ESTUVO COMO ALUMNA COMO ERA LA JORNADA LABORAL DE LA SEÑORA
TERESITA?
R/ de 6 a 8 y en un tiempo que me tocó en la mañana de 8 a 10 en las dos
jornadas.
¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI LA SEÑORA TERESITA EN EL
TIEMPO QUE LE IMPARTIÓ CLASE EN EL SENA ELLA LA EVALUAVA Y SI
ELLA LLEVABA UN CONTROL DE ASISTENCIA?
i
R/ eso es lo primero que hacen llamar a asistencia y le llevan un control muy
exigente a los alumnos, lo primordial allá es tomar lista y los que no los tienen
para un llamado de atención, porque si no se reporte una inasistencia justificada
le hacen un llamado de atención.
¿DIGALE ES ESTE DESPACHO SI USTED COMO ALUMNA DEL SENA
OBSERVÓ ALGUNA DIFERENCIA ENTRE UN INSTRUCTOR DE PLANTA O
CARRERA ADMINISTRATIVA Y LA SEÑORA TERESITA?
R/ No, lo normal, ella llega a sus clases y es muy cumplidora y profesional en su
materia.
PREGUNTAS PARTE DEMANDADA
¿DIGALE AL DESPACHO SI LO SABE DE ACUERDO A LA RESPUESTA QUE
USTED NOS DIO, DONDE DICE QUE DABA CLASES DE 6 A 8 ESO ERA DE 6
A 8 A.M. O 6 A 8 P.M.?
R/ de 6 p.m. a 8 p.m. en los jardines en la inspección de policía.
PREGUNTAS DEL MINISTERIO PUBLICO
¿TENIENDO EN CUENTA LAS PREGUNTA QUE LE HIZO LA APODERADA DE
LA PARTE DEMANDADA, USTED DIJO QUE POR ESTAR ESTUDIANDO O
TRABAJANDO EN LA MAÑANA NO ASISTIENDO BIEN?
R/ Esos horarios que uno escoge de 6 a 8 uno tiende a escoger ese horario de
estudio.
¿Y ESE HORARIO QUIEN SE LO FIJA?
R/ Cuando a nosotros nos asignan nos llaman, nos dan una iniciativa de que hay
unos horarios en la mañana, en la tarde entonces uno dependiendo de su
actividad escoge el horario.
¿ESE HORARIO O ESA INICIATIVA COMO USTED EL LLAMA AL HORARIO
QUIEN SE LA HACE O QUIEN SE LA DA A CONOCER A USTED COMO
ALUMNA?
R/ A mí me llamaba un funcionario del SENA, atención por teléfono y nos
asignaban el horario.
¿A MANERA DE ACLARACIÓN LA SEÑORA TERESITA LA LLAMÓ ALGUNA
VEZ A USTED ASIGNARLE UN HORARIO?
R/ No, funcionarios del SENA nos llamaban por teléfono y nos confirmaban el
horario.
¿DURANTE LOS AÑOS QUE USTED CONOCE A LA DEMANDANTE CUANTAS
VECES DIO CURSO CON ELLA?
R/ Yo vi un promedio de 4 cursos.
¿ESOS CURSOS QUE HA TENIDO CON ELLA CUANTO TIEMPO LE HA
LLEVADO, SEMANAS, MESES?
R/ es un periodo de 60 horas, entre el 2012 al 2015.
i
Tampoco se tuvo en cuenta el interrogatorio de parte de la señora TERESITA
ROZO donde manifestó lo siguiente:
PREGUNTAS DEL DESPACHO
¿HAGA UN BREVE RESUMEN DE LOS HECHOS EN LOS CUALES QUIERA
DEJAR CONSTANCIA?
R/ Yo soy ingeniera geóloga y empecé a prestar los servicios al SENA en el año
2001, ingresé al Centro Agro empresarial y Minero como instructora de geología
atiendo también suelos luego pase al Centro para la Industria de Petroquímica y
trabaje en el área de la construcción donde el señor torres que fue mi jefe,
también fui la líder ambiental del centro por varios años, impartir formación de
sismo resistencia para las construcciones, también seguridad industrial y salud
ocupacional para la construcción como transversal de los programas que tiene y
construcciones sismo resistentes, también fui instructora de física de control y
calidad metalmecánica, demande al SENA porque estoy reclamando mis derechos
en relación con la contratación que se me hizo donde yo estaba supeditada,
subordinada y lo que la parte demandada esgrime yo trabaje como consultora
externa para cardique, también trabaje para el EPA como consultora externa.
PREGUNTAS PARTE DEMANDANTE
¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI USTED PODIA DELEGAR A
ALGUIEN PARA DELEGAR SUS FUNCIONES?
R/ No era posible.
¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI A USTED LE ESTABA
PROHIBIDO TRASLADARSE DE SU PUESTO DE TRABAJO, ABANDONARLO
O SUSPENDER LAS LABORES INJUSTIFICADAMENTE O SI POR EL
CONTRARIO NECESITABA UNA AUTORIZACION DE SU JEFE?
R/ Necesitaba la autorización.
¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI USTED TENIA QUE CUMPLIR
CON LOS REGLAMENTOS DEL SENA?
R/ Si, en todo momento tenía que cumplir con los reglamentos del SENA.
¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO QUIEN ESTABLECIA SU
HORARIO DE TRABAJO Y SI ESTE ERA DE CARÁCTER OBLIGATORIO?
R/ Mi jefe inmediato, el coordinador en ese momento establecía lugar y horario.
¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI USTED PODIA ELEGIR SU
HORARIO Y LA FORMACION QUE USTED QUERIA IMPARTIR?
R/ El horario era imposible elegirlo, era de acuerdo a mi perfil
¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI USTED ESTABA OBLIGADA A
RENDIR INFORMES Y EVALUAR A SUS ALUMNOS?
R/ Si.
i
¿PREGUNTADO DIGA A ESTE DESPACHO COMO ERAN LAS EVALUACIONES
Y COMO ERAN ESOS INFROMES CONTESTÓ?
R/ Se debía evaluar cada programa en forma escrita y el desempeño del aprendiz
con trabajo de consultas para hacer los informes mensuales y hacer rendir el
curso y poder cobrar el sueldo.
¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI A USTED LE EXIGIAN
EVALUAR A SUS ALUMNOS?
R/ Si debía evaluarlos.
¿EXPLIQUENOS COMO ERA ESA EVLUACION Y EN QUE PERIODO LO
REALIZABA?
R/ Bueno, lo mejor de la evaluación es hacerlo durante el periodo que dure el
curso, se hacen unos quiz y al final se trata de hacer un examen que comprenda
lo visto, se hace teóricamente y si al final hay un desempeño o una práctica
también se debe evaluar.
¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI A USTED LE EXIGIAN LLEVAR
UN CONTROL DE ASISTENCIA DE SUS ALUMNOS?
R/ Si debe llevarse, esto nos muestra el compromiso de los alumnos que tiene y
la necesidad de tener esa parte teórica la obtengan en la parte del desempeño y
se debía llevar diario.
¿PREGUNTADO, DIGA A ESTE DESPACHO SI HABIA ALGUNA DIFERENCIA
ENTRE LOS INSTRUCTORES CONTRATISTA Y LOS INSTRUCTORES DE
CARRERA ADMINISTRATIVA?
R/ La diferencia en lo que atiende a nuestras funciones para cumplir en los
ambientes de formación es la misma, pero en el trato para con el instructor hay
mucha diferencia entre los contratistas y el instructor de planta.
El testimonio rendido por el señor JOSE TORRES BERDUGO, FRANCIA INES
PEÑUELA y el mismo interrogatorio de parte de la señora TERESITA ROZO
LOPEZ es contundente para demostrar la subordinación, teniendo en cuenta que
el SENA siempre dirigió la actividad laboral de la señora TERESITA ROZO
LOPEZ, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos.
La no valoración de este testimonio del señor JOSE TORRES BERDUGO,
FRANCIA INES PEÑUELA y el mismo interrogatorio de parte de la señora
TERESITA ROZO LOPEZ vulneró los derechos fundamentales de la accionante
tales como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, en
armonio con los principios de celeridad y prevalencia del derecho sustancial, al
concluir lo siguiente:
I) el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE CARTAGENA Y EL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR ignoró manifiesta y
ostensiblemente una la prueba testimonial del señor JOSE TORRES
BERDUGO, FRANCIA INES PEÑUELA y el mismo interrogatorio de
i
parte de la señora TERESITA ROZO LOPEZ, cuya valoración tiene la
capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo.
II) el Juzgado OCTAVO ADMINISTRATIVO DE CARTAGENA Y EL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR realizaron una
interpretación incorrecta y desproporcionada de las normas aplicables
al caso bajo estudio, puesto que desconocieron el concepto de
subordinación muy a pesar la jurisprudencia constitucional fija su
alcance.
el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE CARTAGENA Y EL TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR incurrió en una vía de hecho “en la
interpretación judicial” en desmedro de los derechos sustantivos en litigio, si bien
es cierto lo jueces gozan de libertad para valorar el material probatorio con
sujeción a la sana critica, no puede llegar al extremo de desconocer la
justicia material, por tal motivo se incurrió en un exceso ritual probatorio
contrario a la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P). por ello es su
deber dar probado un hecho o circunstancia cuando de dicho material emerge
clara y objetivamente su existencia, en este caso el testimonio del señor JOSE
TORRES BERDUGO, FRANCIA INES PEÑUELA y el mismo interrogatorio de
parte de la señora TERESITA ROZO LOPEZ demostró claramente la
subordinación que existía la señora TERESITA ROZO LOPEZ y el SENA.
En Sentencia SU573/17 La corte constitucional en un caso similar
manifestó lo siguiente:
“En el 2012 la Sentencia T-213, la Corte manifestó que “si bien los jueces gozan
de libertad para valorar el material probatorio con sujeción a la sana crítica, no
pueden desconocer la justicia material por exceso ritual probatorio que se oponga a la prevalencia del derecho sustancial. Dicho exceso se puede dar por incurrir en
un rigorismo procedimental en la valoración de la prueba que lleve incluso a que
la misma sea desechada, o por exigir el cumplimiento de requisitos sacramentales
que pueden resultar siendo cargas excesivas o imposibles de cumplir para las partes” (Negrillas de la Corte). Lineamiento con base en el cual se señaló al
resolver el caso concreto que se encontraban probados los defectos
procedimentales “por exceso ritual manifiesto probatorio y por inaplicación de
reglas probatorias” en atención a que:
“el Tribunal exigió a la sociedad Recuperadora y Cobranzas S.A., que al momento
de aportar la copia autenticada de la copia autenticada del documento de fecha 6
de junio de 2001, debió afirmar expresamente y casi que con un nivel
sacramental, que el original del mismo había sido suscrito o firmado por la representante legal de la sociedad Inversiones Navarro Toro y Cia S en
C, persona contra quien se oponía tal copia autenticada, lo que en efecto
configura una carga ritual adicional que el accionante no está obligado a
soportar desde el punto de vista procesal, máxime cuando el artículo 252-3 del CPC señala claramente que un documento privado es auténtico “si habiéndose
aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la
parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente…”, es
decir, se exige la mera manifestación de que se indique quién lo suscribió, pero no un ritualismo excesivo en cuanto a la forma cómo se debe afirmar que
la contraparte lo signó. Sobre éste último punto, al momento de adosar la
copia del documento de fecha 6 de junio de 2001, la parte ejecutante expresó
su certeza de que el escrito fue firmado por la representante de la
sociedad ejecutada, (…)”, de allí que pueda adquirirse lógicamente la certeza y
i
en convencimiento judicial de que la demandante estaba afirmando que el
documento original fue suscrito o que provenía de su contraparte. Nótese
entonces que la regla probatoria no impone frases sacramentales para que opere la afirmación a la cual hace referencia el artículo 252-3 ibídem, sino que la
manifestación del actor de que el documento original proviene de la señora
Margarita Toro, resultaba suficiente para pronunciarse sobre si operaba o no el
reconocimiento tácito del documento, lo cual omitió hacer el Tribunal” (Negrilla fuera de texto).
Mediante la Sentencia T-926 de 2014, se estudió un proceso de reparación
directa en el cual el juez de segunda instancia desestimó el reconocimiento de las pretensiones, entre otros particulares, porque los registros civiles anexos para
demostrar legitimación en la causa, se aportaron en copia simple. La Corte
Constitucional reiteró que se genera un exceso ritual manifiesto cuando se usan
rigurosamente las normas procesales y con ello se anulan derechos
fundamentales, evento en el cual le corresponde al “juez constitucional, inaplicar la regla procesal en beneficio de las garantías constitucionales”.
Igualmente, se reiteró que este defecto puede presentarse en conjunto con el
defecto fáctico y sustantivo, debido a que los errores en la valoración probatoria o
las omisiones en su decreto inciden en la eficacia de las normas sustanciales, a pesar de que “no existen requisitos sacramentales inamovibles en materia
probatoria o procesal, pues el juez debe valorar si procede desechar la prueba o
decretarla de oficio, según se protejan de mejor manera los derechos
fundamentales, de acuerdo con las particularidades de cada caso concreto”.
Finalmente, se destaca la Sentencia SU-454 de 2016, en la que se analizó el
defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y su interrelación con el
defecto fáctico y sustantivo. Lo anterior dentro de un proceso de reparación directa en el cual se alegó la ocupación de hecho de un predio del accionante por
parte del Estado sin que su valor le fuese pagado o indemnizado. Las
pretensiones se despacharon desfavorablemente porque el demandante no logró
acreditar el “título y el modo” sobre la propiedad. En contraste, este alegó que
con las pruebas obrantes en el expediente se evidenciaba su condición de propietario. La Corte Constitucional advirtió que resulta “innegable la intrínseca
relación entre el exceso ritual manifiesto y los defectos fáctico y
sustantivo, cuando se trata de errores en la valoración de elementos
probatorios. De tal suerte que el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto es el resultado de la aplicación rigorista de las normas procesales”.
En cuanto al defecto fáctico consideró la Corte que el exceso ritual manifiesto
tiene incidencia en la “interpretación del acervo probatorio contenido en el expediente”, por lo que puede “provocar una visión distorsionada de la realidad
procesal, que a su vez, afecta gravemente los derechos fundamentales, por lo
que su configuración hace procedente la acción de tutela contra providencias
judiciales”. Lo anterior, “no afecta la amplia libertad para valorar el acervo
probatorio que tienen los jueces”, sin embargo impone la obligación de que “esta potestad sea ejercida en consideración a la justicia material y a la prevalencia del
derecho sustancial, en consideración a la implicación de esta determinación en la
decisión y “la vigencia de los derechos fundamentales”.
Respecto del defecto sustantivo, se explicó que procede “cuando los jueces no
aplican los principios que rigen los procedimientos, puesto que se tratan de
garantías sustanciales que se deben observar en los procesos”, siendo un ejemplo
claro de ello, “el principio de equidad exigido en los casos de reparación directa de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 pues en el sentido de
flexibilizar de los estándares probatorios y ejercer las potestades judiciales en la
materia a fin de lograr justicia material”. Al resolver el caso concreto, la Corte
i
consideró que se incurrió en la vulneración de los derechos invocados por el actor
en atención a que, por un lado, en el proceso adelantado no se encontraba en
discusión el derecho de propiedad del accionante y, por otro, debido a que se puso en duda el derecho de propiedad a pesar de que “el accionante acreditó el
título y el modo a través del certificado de tradición y libertad expedido por la
oficina de Registro correspondiente, el cual fue aportado oportunamente al
proceso”.
En consecuencia, “tal apego al ritualismo propio de las formas derivada de la
jurisprudencia tradicional en vigor, tuvo un efecto directo en la decisión objeto de
censura, pues se impuso como una rémora injustificada y excesiva para el derecho sustancial evidentemente acreditado en el expediente y devino en la
configuración de obstáculos al derecho de acceso a la administración de justicia
que le impidieron al accionante obtener una sentencia de fondo que resolviera sus
pretensiones (…). En este caso, el operador judicial se apartó de manera
consciente de la verdad objetiva y evidente contenida en el expediente de la referencia, que daba cuenta de la calidad de propietario o eventualmente de
poseedor del demandante. Tal situación incidió de manera directa en la decisión
objeto de censura, puesto que negó las pretensiones de la demanda e impidió
que se profiriera una sentencia que consultara la justicia material”.
Así las cosas, el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se genera
cuando las normas procedimentales se erigen como un obstáculo para la
protección del derecho sustancial y no en un medio para lograrlo. Puede presentarse por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales y la
renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos. Los
lineamientos de la ley no eximen la responsabilidad de valorar los elementos
probatorios en conjunto, en procura de lograr la verdad material, lo contrario puede implicar fallos desproporcionados e incompatibles con los postulados
constitucionales e, incluso, legales.
A la vez que se incurre en un exceso ritual manifiesto, se puede incurrir en un
defecto sustantivo y fáctico cuando, por ejemplo, por la imposición de requisitos adicionales a los señalados en la ley o la sujeción arbitraria y caprichosa del juez
al procedimiento, en contravía del derecho sustancial, se desconocen los
elementos probatorios aportados al proceso, a pesar de que estos tengan la
entidad suficiente para acreditar los hechos objeto de controversia. Las reglas procesales no pueden leerse con tal rigor que se sacrifique la garantía y
protección de los derechos fundamentales.”
TERCERO: el Juzgado OCTAVO ADMINISTRATIVO DE CARTAGENA Y EL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR incurrió en una vía de hecho por
defecto fáctico, por cuanto no valoró de manera específica la prueba testimonial
que obraba en el proceso.
Tribunal incurrió en una vía de hecho al dictar su sentencia, como quiera que no
valoró el testimonio rendido por el señor JOSE TORRES BERDUGO, FRANCIA
INES PEÑUELA y el mismo interrogatorio de parte de la señora TERESITA
ROZO LOPEZ.
el Tribunal Administrativo de Bolívar se refirió en forma tácita al testimonio
mencionado, al anotar que en el plenario no obraba “prueba alguna que
demostrara la subordinacion.”
i
Este despacho no debe compartir el razonamiento del juez Administrativo y del
Tribunal Administrativo de Bolivar, por las razones que me permito exponer a
continuación.
En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la señora TERISITA
ROZO LOPEZ allegó algunos documentos y le solicitó al Tribunal que decretara
otras pruebas. Así anexó al proceso:
-Contratos de prestación de servicios del año 2002 al 2015 con respecto a esas
pruebas me permito manifestar lo siguiente:
La intemporalidad de la relación supuestamente contractual entre el SENA y el
demandante, que desborda abiertamente los límites impuestos por la ley y la
jurisprudencia para distinguir el contrato de prestación de servicios de la relación
laboral.
Las pruebas obrantes en el proceso evidencian que las funciones desempeñadas
por el accionante no fueron de carácter transitorio o esporádico, característica
propia del contrato de prestación de servicios, sino que por el contrario, se trató
de una relación prolongada en el tiempo como lo demuestran los contratos
celebrados por las partes desde el año 2001 hasta Diciembre de 2015.
Sin duda alguna, los testimonios de JOSE TORRES BERDUGO, FRANCIA INES
PEÑUELA y el mismo interrogatorio de parte de la señora TERESITA ROZO
LOPEZ versa sobre lo afirmado por el actor en la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho acerca de la subordinación. Puesto que el testimonio versó claramente sobre este aspecto, el Tribunal no podía dejar de analizar de
manera específica la prueba, bien sea para asumir lo que en ella se expresa o
para desestimarla. Es decir, el Tribunal tenía que establecer en su sentencia
una posición explícita respecto de esta prueba para determinar si la desechaba o la valoraba positivamente.
Por eso, no puede aceptarse que la hubiera descartado de una manera tácita, con
la simple indicación de que no obraba en el proceso “prueba alguna” acerca la
subordinación. En realidad, en el proceso obra una prueba que versa sobre las aseveraciones del actor. Y si ello es así, lo menos que cabe esperar es que el
juez determine específicamente si esa prueba tiene valor para el
proceso. No hacerlo constituye una vía de hecho por defecto fáctico, por
omitir el análisis de una prueba determinante para el desenlace del litigio.
En efecto, sobre la vía de hecho por defecto fáctico, en su dimensión omisiva,
dijo la Corte en la sentencia SU-159 de 200243:
“Si bien el juzgador goza de un amplio margen para valorar el material
probatorio en el cual ha de fundar su decisión y formar libremente su
convencimiento, ‘inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (arts. 187 C.P.C y 61 C.P.L)’44, dicho poder jamás puede
ejercerse de manera arbitraria; su actividad evaluativa probatoria
implica, necesariamente, la adopción de criterios objetivos45, no
43 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Salvaron su voto los magistrados Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y
Rodrigo Escobar Gil. 44 Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 45 Cfr. sentencia SU-1300 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró perfectamente
razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional en la sentencia anticipada. El Juez no
i
simplemente supuestos por el juez, racionales46, es decir, que ponderen
la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y
rigurosos47, esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base
de pruebas debidamente recaudadas.
“Así, los defectos fácticos pueden agruparse en dos clases. La primera, la dimensión omisiva, comprende las omisiones en la valoración de
pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos
analizados por el juez48. La segunda, la dimensión positiva, abarca la
valoración de pruebas igualmente esenciales que el juzgador no puede apreciar, sin desconocer la Constitución49.
“Por eso, en lo que respecta a la dimensión omisiva, ‘no se adecua a
este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y
caprichosa de la prueba’50 que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración51, cuando sin razón valedera da
por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge
clara y objetivamente52.”
Por lo tanto, se deberá declarar que el Juzgado OCTAVO ADMINISTRATIVO
DE CARTAGENA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR incurrió
en una vía de hecho por defecto fáctico, por omitir el análisis de una prueba que era determinante para definir el sentido de la sentencia. Esta omisión
vulneró el derecho del actor a gozar de un debido proceso. De esta manera, se
deberá se conceder la protección solicitada. En consecuencia, se deberá ordenar
omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó de actividades delictivas se probó a través de la confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de la familia”. 46 Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 47 Cfr. sentencia T-538 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad se le concedió la tutela al peticionario
por la indebida apreciación que hace el juez de la conducta asumida por una de las partes, que se atuvo a la interpretación
que de unos términos hizo el secretario del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso del que depende
la suerte del proceso penal.
48 Cfr., por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994. 49 Cfr. la ya citada sentencia T-538 de 1994. 50 Ibíd. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Se dijo en esa oportunidad: “Se aprecia más la
arbitrariedad judicial en el juicio de evaluación de la prueba, cuando precisamente ignora la presencia de una situación de
hecho que permite la actuación y la efectividad de los preceptos constitucionales consagratorios de derechos fundamentales,
porque de esta manera se atenta contra la justicia que materialmente debe realizar y efectivizar la sentencia, mediante la
aplicación de los principios, derechos y valores constitucionales”. 51 Cfr. sentencia T-576 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía. En aquella oportunidad se concedió la tutela, pues todos estos
antecedentes, y, en especial, el hecho de que el Inspector tomó la decisión en contra de la parte lanzada sin sustento
probatorio, conducirán a la Sala a la conclusión de ver aquí una vía de hecho, y a la decisión de tutelar el derecho al debido
proceso de Norma Sánchez, aclarando que si bien, en principio, la Corte no puede sustituir al funcionario de policía en la apreciación de las pruebas, cuando hay una transgresión ostensible y grave de los más elementales principios jurídicos
probatorios, la Corporación no puede permanecer impasible frente a la violación del derecho al debido proceso, derecho
constitucional fundamental según el artículo 29 de la Carta. 52 Cfr. sentencia T-239 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Para la Corte es claro que, “cuando un juez omite
apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas
en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de hecho
consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución
y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones
que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su
causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”.
i
al Tribunal Administrativo de Bolivar que dicte una nueva sentencia, en la que
deberá analizar de manera expresa y específica el testimonio rendido por JOSE
TORRES BERDUGO, FRANCIA INES PEÑUELA y el mismo interrogatorio de parte de la señora TERESITA ROZO LOPEZ.
CUARTO: el Juzgado OCTAVO ADMINISTRATIVO DE CARTAGENA Y EL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR incurrió en una vía de hecho por
defecto fáctico DEFECTO FÁCTICO por la indebida valoración de:
Los testimonios de las señores JOSE TORRES BERDUGO, FRANCIA INES
PEÑUELA y el mismo interrogatorio de parte de la señora TERESITA ROZO
LOPEZ., respecto de los cuales se podía determinar claramente que:
Que tanto los instructores de planta como los contratistas deben de cumplir
con una programación de labores académicas que formula el SENA a
principios y mediados de cada año.
Que los instructores de carrera y los contratistas no tienen posibilidad
alguna de establecer los cursos que van a dictar ni la forma en que se
desarrollará cada curso.
Que las labores del contratista se desarrollaban de manera personal, nadie
podía reemplazarlo ni mucho menos tenía facultad para delegar dichas
funciones.
En cuanto a los permisos manifiestan que independientemente del vínculo laboral o contractual, había que pedir permiso al jefe inmediato
(coordinador académico).
Que el instructor debía de cumplir los reglamentos del SENA.
El coordinador académico establecía el horario, el cual era de carácter
obligatorio tanto para los instructores de carreras como para los vinculados
mediante orden de prestación de servicio y no estaba sujeto a ningún tipo
de modificaciones.
Tanto contratistas como instructores de planta estaban en la obligación de
asistir a las reuniones programadas por el coordinador académico.
No existe diferencia funcional entre la relación laboral y contractual, salvo
en el salario y las prestaciones sociales que perciben unos y otros.
El informe que debe rendir, tanto funcionarios de planta como contratistas,
se deben realizar con las mismas formalidades y actualmente se hacen en
plataforma web Sofía Plus.
En términos generales ni los instructores de carrera ni los contratistas
tienen injerencia en las decisiones de la administración, solo obedecen las
instrucciones impuestas.
De conformidad con lo anterior, resulta claro que la autoridad judicial accionada
omitió valorar todas las pruebas determinantes para el desenlace del proceso,
adoptando la decisión de que “no se demostró la subordinacion” , ignorando
injustificadamente el material probatorio allegado durante el transcurso del
i
proceso, de lo cual es posible concluir que se encuentra configurado el defecto
alegado.
En consecuencia, los accionados emitieron una decisión trasgresora de los
derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, por lo que deberá dejar
sin efectos la sentencia proferida el 12 de Junio de 2020, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 13-001-33-33-008-2016-00203-
01 y, en su lugar, se le ordenará que profiera una nueva decisión, en la cual haga
una valoración efectiva de las pruebas referidas.
Bastan las anteriores consideraciones para tener como probada la existencia del
defecto fáctico en la providencia judicial cuestionada, comoquiera que la sola
demostración de uno de ellos es suficiente para predicar la vulneración de los
derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración
de justicia, invocados por la parte actora TERESITA ROZO LOPEZ.
QUINTO: Me permito manifestar existe un perjuicio irremediable en razón a que
la señora TERESITA ROZO LOPEZ, tiene 69 años de edad como se puede
apreciar en la cedula de ciudadanía, Los adultos mayores son un grupo
vulnerable, por ello han sido catalogados como sujetos de especial protección
constitucional en múltiples sentencias de la Corte Constitucional.
La señora TERESITA ROZO LOPEZ encuentran en una situación de debilidad
manifiesta originada por la precaria situación económica que vive, debido a la
falta de reconocimiento de los tiempo laborados para la pensión de vejez, por lo
que en la actualidad no tiene ninguna posibilidad de pensionarse, en el historial
de semanas de cotización de COLPENSIONES le aparecen 499 semanas
cotizadas y le hacen falta los tiempos reconocidos por el SENA para obtener la
pensión de vejez.
Me permito manifestar que la señora TERESITA ROZO LOPEZ es un sujeto de
especial protección constitucional teniendo en cuenta que Le fue diagnosticada
QUERATOSIS ACTICA y en estos momentos se encuentra en tratamiento
médico.
DECIMO: En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia
constitucional, pues debe definirse si la sentencia de 12 de junio del 2020,
dictada por el Tribunal Administrativo Bolívar , Sala de Decisión Nº 01, en
segunda instancia, vulneró los derechos fundamentales de la demandante; (ii) se
agotaron los medios de defensa judicial que tenía la accionante para controvertir
la decisión objeto de tutela, en tanto la providencia motivo de censura
constitucional se profirió en el marco del recurso de apelación que se interpuso
contra el fallo de primera instancia; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez,
toda vez que el proveído de segunda instancia se dictó el 12 de junio del 2020,
notificado por estado de 05 de agosto del 2020. Como la acción de tutela se
presentó dentro del término de los seis (6) meses que ha precisado el Consejo de
Estado53, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional54;
53 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 54 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez.
i
(iv) la demandante identificó de manera razonable los hechos que generaron la
vulneración de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela.
Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la
Sala deberá entrar al estudio de fondo del asunto bajo consideración.
PRETENSIONES DE LA TUTELA
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad
de TERISITA ROZO LOPEZ, con fundamento en la parte motiva de esta
sentencia.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de, proferida por él, dentro del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación: 13-001-33-
33-008-2016-00203-01.
TERCERO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR el 12 de Junio del 2020,
y ORDENAR a esta autoridad que dentro de los treinta (30) días hábiles
siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera una nueva decisión
teniendo en cuenta los testimonios de los señores JOSE TORRES BERDUGO, FRANCIA INES PEÑUELA y el mismo interrogatorio de parte de la señora
TERESITA ROZO LOPEZ.
CUARTO: SUBSIDIARIAMENTE En su lugar, CONCEDER la protección de los
derechos fundamentales al debido proceso por desconocimiento del precedente constitucional (T-890/00, T-033/01, SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ-005-16
DE FECHA 25 DE AGOSTO DEL 2016 CONSEJO DE ESTADO) y a la igualdad en
las decisiones judiciales (SENTENCIA DE FECHA 07 DE NOVIEMBRE DEL 2019
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR M.P. DRA CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Sala de decisión Numero Dos (2).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Le solicito aplicar el presente judicial del Honorable Corte Constitucional que se
aplica al caso bajo estudio.
Sentencia T-694/10
“Las autoridades judiciales violaron los derechos fundamentales del
actor, porque o bien no tuvieron en cuenta la presunción de
subordinación, o bien lo hicieron pero no le asignaron todos los efectos
debidos
11. En este caso, la Sala Primera de Revisión concluye que las dos autoridades
judiciales demandadas violaron los derechos fundamentales del señor Jesús
Guillermo Mogollón Galvis a la igualdad de trato (art. 13, C.P.), a la confianza
i
legítima (arts. 1, 2 y 83, C.P.), a la primacía de la realidad sobre las formas (art.
53, C.P.) y al debido proceso (art. 29, C.P.), aunque como pasará a mostrarse
con más detenimiento, por razones parcialmente distintas. Así, la Sala Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá incurrió en un defecto en su
providencia del once (11) de diciembre de dos mil ocho (2008), como resultado
de no considerar en su razonamiento jurídico explícito, una presunción legal sin
duda aplicable en este caso como es la que contempla el artículo 24 del Código
Sustantivo del Trabajo. De ese modo, incurrió en un defecto sustantivo. Pero el
Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá también
incurrió en un defecto fáctico y en una deficiencia por desconocimiento del
precedente aplicable, porque aun cuando tuvo en cuenta la presunción de
subordinación dispuesta por el artículo 24 del CST, la juzgó desvirtuada por
medios de prueba insuficientes para ello, según la jurisprudencia dominante de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. A continuación la Corte
Constitucional se referirá a estos defectos.
12. Para empezar, y como ya se dijo, la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá negó la pretensión ordinaria del señor Jesús Guillermo
Mogollón Galvis de que se reconociera entre él y la EPS Saludcoop un vínculo
laboral, pero sin siquiera mencionar el artículo 24 del Código Sustantivo del
Trabajo o su contenido. Este precepto dice, por cierto, que “se presume que
toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”. Y,
como procederá a mostrarlo esta Corte, la jurisprudencia de la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia lo ha interpretado de la siguiente
manera: cuando en un proceso se demuestre que un sujeto le prestó a otro sus
servicios personales, entonces por ministerio de la ley debe presumirse que el
vínculo era de carácter laboral; es decir, debe presumirse que los servicios
fueron prestados bajo subordinación jurídica y con derecho a remuneración
salarial.
13. En efecto, en este sentido fue que la Corte Suprema de Justicia interpretó el
referido mandato legal, por ejemplo en la sentencia del 25 de marzo de 1977, a
propósito de un caso que se sintetiza a continuación. En esa oportunidad se
instauró recurso de casación contra la sentencia de un tribunal que debía
resolver, entre otros puntos, si entre dos personas hubo una relación laboral. El
tribunal mencionó entonces que el Código Sustantivo del Trabajo contemplaba
una presunción legal de subordinación, la cual se activaba una vez acreditada la
prestación personal del servicio. Sin embargo, tan pronto concluyó que estaba
probada la prestación personal de servicios, le exigió al demandante que alegaba
haber sido trabajador que cumpliera con la carga de demostrar la subordinación,
y como no la cumplió declaró que no hubo relación de trabajo entre las partes
del proceso. La Sala Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia estimó
que este razonamiento era defectuoso, pues en su criterio el tribunal “decidió […]
desviar el camino hacia la búsqueda de la prueba de la subordinación, como
elemento tipificador de los contratos de esta índole, con exigencia del aporte de
esta prueba al trabajador, anulando así, o restringiendo al menos, los efectos de
la referida presunción”. Especificó al respecto:
i
“[s]e tiene, entonces, que el juzgador entendió rectamente el
ordenamiento 24 del Código Sustantivo del Trabajo y que tuvo como
plenamente demostrada la situación fáctica que él prevé para que surja
en favor del trabajador la declaración de existencia de un contrato de
trabajo, pero, en el momento de su aplicación, le hizo producir
consecuencias distintas a las implícitas en él, o no le hizo producir todas
las contenidas en la norma”. 55
14. Ahora bien, es preciso aclarar que esta presunción de subordinación no
siempre ha estado vigente para toda clase de procesos laborales regulados por el
Código Sustantivo del Trabajo. La Ley 50 de 1990 consagró en su artículo 2° una
excepción a esta presunción, para quienes habitualmente prestaran sus servicios
personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de
un contrato civil o comercial. Esas personas no se beneficiaban de la presunción
de subordinación, y por lo tanto cuando quiera que la alegaran debían probarla.56
Si esta excepción aún estuviera vigente, sería válida una providencia como la
actualmente estudiada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá en el proceso iniciado por el señor Jesús Guillermo
Mogollón Galvis contra Saludcoop EPS, pues los servicios prestados por el hoy
tutelante a la EPS demandada eran ejercicio de una profesión liberal (la
medicina). No obstante, hay que aclarar que dicha excepción fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-665 de 1998,57 pues
resultaba contraria al derecho a la igualdad de trato. Así lo dijo en uno de los
apartes más relevantes esta Corporación:
“[c]omo ya se advirtió, la Carta Política establece en cabeza de todos
los trabajadores, sin discriminación alguna, una especial protección del
Estado, y les garantiza el ejercicio pleno y efectivo de un trabajo en 55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 25 de marzo de 1977 (MP. Juan Manuel Gutiérrez
Lacouture). Gaceta Judicial Nro. 2389, Tomo CLV Primera parte, pp. 562 y 563. El razonamiento fue el siguiente: “el
sentenciador entendió de manera correcta el aludido precepto legal [se refiere al artículo 24 del CST], pues fijó su alcance
en el sentido de que el hecho indicador o básico de la presunción lo constituye la prestación de un servicio personal, y que
el indicado o presumido es el contrato de trabajo. O sea que si el demandante logra demostrar que prestó un servicio
personal en provecho o beneficio de otra persona o entidad, debe entenderse que esa actividad se ejecutó en virtud de un
vínculo de la expresada naturaleza. […] Penetra luego el fallador en el examen de las pruebas y con base en ellas concluye
‘que por parte del trabajador hubo una actividad personal al servicio de la empresa demandada en punto a la atención
médica del personal de sus trabajadores, y a la coordinación médica relacionada con los especialistas, que en una u otra forma, debían intervenir en esa atención’. Establecido ese hecho, en vez de inferir la existencia presunta del contrato de
trabajo y, consecuente con su razonamiento, proseguir el análisis de las pruebas con miras a determinar si desvirtuaban la
presunción, por acreditar ellas que el servicio se había prestado de manera independiente y no subordinada, decidió
abandonar este proceso lógico y desviar el camino hacia la búsqueda de la prueba de la subordinación, como elemento
tipificador de los contratos de esta índole, con exigencia del aporte de esta prueba al trabajador, anulando así, o
restringiendo al menos, los efectos de la referida presunción”. No obstante, la Corte Suprema de Justicia no casó la
sentencia por un problema de forma en la sustentación del recurso de casación. 56 Decía literalmente la Ley 50 de 1990: "Artículo 2o. El artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo quedará así: "Artículo
24. Presunción. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.|| No obstante,
quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de
un contrato civil o comercial, pretenda alegar el carácter laboral de su relación, deberá probar que la subordinación
jurídica fue la prevista en el literal b) del artículo 1o. de esta ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad
contratada””.
57 (MP. Hernando Herrera Vergara. Unánime).
i
condiciones dignas y justas, así como un trato igual. Por lo tanto,
cuando a un reducido sector de trabajadores que prestan sus servicios
personales remunerados en forma habitual, en desarrollo de un
contrato civil o comercial, y pretenden alegar la subordinación jurídica,
al trasladársele la carga de la prueba de la subordinación, se produce
ciertamente, dentro del criterio de la prevalencia de la realidad sobre la
forma, una discriminación en relación con el resto de los trabajadores,
colocando a aquellos, en una situación más desfavorable frente al
empleador, no obstante que la Constitución exige para todos un trato
igual (artículo 13 CP.).
Cabe advertir que conforme lo establece el artículo 53 de la Carta
Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica
como lo ha sostenido esta Corporación, un reconocimiento a la
desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la
necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse
afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples
formalidades.
Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o
desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el
sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la
persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se
configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por
consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha
situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien
deba demostrar la subordinación jurídica”.
15. Por consiguiente, en los procesos en los cuales se discutan asuntos regulados
por el Código Sustantivo del Trabajo, si una de las partes prueba haberle
prestado sus servicios personales a la otra, el juez laboral está obligado a
presumir que los servicios se prestaron en el marco de una relación laboral; es
decir, en el marco de una relación de prestación de servicios personales,
subordinada jurídicamente y remunerada.58 Esa presunción debe operar incluso
en los procesos en los cuales quien reclame el reconocimiento del contrato
realidad sea una persona que prestó sus servicios en ejercicio de una profesión
liberal como la medicina, y en el marco de un contrato formalmente rotulado
como de prestación de servicios. Así lo ratificó recientemente la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al casar la sentencia de un tribunal que 58 Que son los tres elementos de todo contrato laboral, según los artículos 22.1 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo. El
artículo 23 dice, por ejemplo, que contrato laboral existe allí donde se advierta “(a) la actividad personal del trabajador, es
decir, realizada por sí mismo; (b) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que
faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de
trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato […]; (c) un salario
como retribución del servicio”.
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precisamente le negó a un cirujano su pretensión de reconocimiento de una
relación laboral con otra persona, bajo el argumento de que había probado la
prestación personal del servicio pero no la subordinación, lo cual era su carga por
haber sido un médico inmerso en una relación contractual de prestación de
servicios. La Sala de Casación Laboral juzgó como equivocado el entendimiento
jurídico del tribunal, pues dijo:
“[c]omo es fácil advertir, para el juez de la alzada el prestador de
servicios personales queda relevado, en principio, de la carga de la
subordinación, con lo que podría pensarse que tuvo en cuenta la
presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida
por un contrato de trabajo. Pero como fundó ese aserto en la
jurisprudencia y no en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo,
resulta procedente la denuncia de la infracción directa de esa
disposición, pues, en estricto sentido, el fallador no la tomó en
consideración, tanto así que no la mencionó dentro de aquellas que
sirvieron de fundamento a su decisión. || Como surge del aparte de su
fallo arriba transcrito, ante la evidencia de que las partes celebraron un
contrato de prestación de servicios, que supone independencia y
autonomía de quien ejecuta la labor, el Tribunal consideró que habría de
acreditarse la subordinación jurídica propia del contrato de trabajo, en
la perspectiva de atraer la aplicación de las normas que disciplinan la
relación de trabajo subordinada.
Para la Corte, ese raciocinio jurídico, que es el que controvierte
adecuadamente el cargo, es por completo equivocado, pues el artículo
24 del Código Sustantivo del Trabajo establece que “se presume que
toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de
trabajo” y no establece excepción respecto de ningún tipo de acto, de
tal suerte que debe entenderse que, independientemente del contrato o
negocio jurídico que de origen a la prestación del servicio, (que es en
realidad a lo que se refiere la norma cuando alude a la relación de
trabajo personal), la efectiva prueba de esa actividad laboral dará lugar
a que surja la presunción legal. || Por esa razón, como con acierto lo
argumenta el recurrente, en ningún caso quien presta un servicio está
obligado a probar que lo hizo bajo continuada dependencia y
subordinación para que la relación surgida pueda entenderse gobernada
por un contrato de trabajo. || Y aunque esa posibilidad sí fue
contemplada por el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 50 de 1990, que
subrogó al 24 del Código Sustantivo del Trabajo, aquel precepto fue
declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia
C-665 de 1998”.59
16. Así las cosas, a juicio de la Corte Constitucional, la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá incurrió ante todo en un defecto
59 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 1° de julio de 2009, (MP. Gustavo José Gnecco
Mendoza). Radicado Nro. 30437.
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sustantivo. Se trataría de un defecto como el identificado por la jurisprudencia de
esta Corporación por ejemplo en la sentencia T-573 de 1997.60 Es decir, de un
defecto causado por no haber tenido en consideración dentro del razonamiento
jurídico, una norma que cuando menos debía ser tenida en cuenta (en este caso,
la norma que contempla la presunción de subordinación). En efecto, en la
sentencia T-573 de 1997 la Corte Constitucional concluyó que un Juzgado había
incurrido en una causal de prosperidad de la acción de tutela contra
providencias, porque aun cuando estaban dadas las condiciones para considerar
si era aplicable o no un beneficio penal, en la sentencia no había ni siquiera
mencionado esa posibilidad aunque fuera para descartarla con argumentos.
Entonces la Corte manifestó que “[e]n este caso, la vía de hecho la constituyó la
omisión en que incurrió el juez acusado al no hacer consideración alguna sobre
la procedencia o improcedencia del artículo 374 el Código Penal”. Luego, ese
defecto fue clasificado por la propia Corte como un defecto sustantivo.61
17. Pues bien, en este caso la demandada Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito judicial de Bogotá incurrió en ese mismo defecto, ya que el artículo 24
del Código Sustantivo del Trabajo consagra una presunción de subordinación que
se activa tan pronto el demandante prueba que le prestó sus servicios
personalmente a la parte demandada. En virtud de esta presunción, el pretensor
se ve relevado de la carga de probar la subordinación, pues de inmediato se
produce un traslado de la carga de la prueba a la parte demandada, quien debe
demostrar que la relación no era laboral, sino de otra índole. No obstante, lo que
se puede apreciar objetivamente en el proceso resuelto es que a pesar de que el
señor Mogollón Galvis demostró haber prestado personalmente sus servicios en
beneficio de Saludcoop EPS, la Sala Laboral del Tribunal demandado no
consideró que se hubiera activado la presunción pues no se refirió en absoluto a
esta, o al artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo. De ese modo, no sólo le
violó al señor Mogollón Galvis su derecho al debido proceso en tanto dejó de
resolver el litigio de conformidad con las leyes aplicables; es decir, “conforme a
leyes preexistentes” (art. 29, C.P.), sino que también le violó indirectamente su
derecho a la primacía de la realidad sobre las formas (art. 53, C.P.), al haber
ignorado por completo la presunción de subordinación (art. 24, CST.
18. Contra esta conclusión podría argumentarse que la Sala Laboral del Tribunal
en realidad sí tuvo en consideración la presunción, sólo que la juzgó desvirtuada
desde el comienzo a causa de la clase de servicio prestado por el señor Mogollón
Galvis. Pues desde el inicio del proceso estaba claro –diría la hipotética réplica-
que dentro de la entidad no había otra persona que le indicara a este último
cómo percibir los síntomas de los pacientes, cuál diagnóstico darles, qué
medicina prescribirles, cuáles exámenes pedirles, o a cuál médico especialista
remitirlos. En ese sentido, la presunción de subordinación si habría sido tenida en
cuenta, sólo que desde el principio se habría considerado exitosamente derruida.
60 (MP. Jorge Arango Mejía). 61 Así lo hizo, por ejemplo, en las sentencia T-462 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett) y T-589 de 2003 (MP.
Eduardo Montealegre Lynett).
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La Corte Constitucional debe establecer si ese argumento es satisfactorio y
justifica la providencia cuestionada.
19. Luego de examinarlo, esta Sala concluye que ese planteamiento no es
convincente. En primer lugar, porque incluso si se admite que desde el inicio fue
desvirtuada la presunción de subordinación, en todo caso el juez debió hacer
referencia a esta última en su razonamiento, y explicar por qué asumió que
había sido desvirtuada. De lo contrario, el juez constitucional está autorizado
para concluir que no tuvo en cuenta la presunción. En segundo lugar, porque en
este caso ese no era un argumento suficiente para derruir la presunción, ni al
comienzo ni al final del proceso. En las profesiones liberales como la medicina,
por ejemplo, es por definición apenas lógico que el profesional pueda adelantar
ciertas actividades de manera autónoma, dentro de una relación de trabajo
dependiente. Los médicos, entonces, pueden estar subordinados incluso si no
tienen que obedecer órdenes en cuanto al modo como deben examinar,
diagnosticar y formular prescripciones a los pacientes. Ese grado de autonomía
es compatible con la subordinación jurídica, en concepto de esta Corte, pues el
profesional puede estar sujeto a otra clase de órdenes y directrices que hacen de
la suya una relación de trabajo dependiente. Por tanto, el juez laboral no puede
colegir de sólo esos datos que entre las partes no hubiese habido una relación
laboral.
20. Ciertamente, no es inválido que los jueces valoren la realidad probatoria de
una relación de prestación de servicios para definir si es subordinada o no. Lo
que degenera en un defecto sustantivo es que, en casos de personas como los
médicos que prestan sus servicios en ejercicio de profesiones liberales, se
considere desvirtuada la presunción de subordinación nada más con pruebas
indicativas de que no hay un grado de sujeción casi total a las órdenes del
beneficiario de los servicios. No obstante, ese razonamiento es el que está
inscrito en la sentencia del Tribunal, y es posible constatar que esta autoridad
identifica subordinación jurídica con ausencia casi total de autonomía en el
ejercicio de la profesión médica, con lo cual interfiere de un modo excesivo en el
derecho a la primacía de la realidad sobre las formas de quienes ejercen la
medicina pues para reconocer que tienen una relación laboral les exige acreditar
elementos no sólo insólitos, sino también impropios de esa profesión.
21. En definitiva, el Tribunal incurrió en un defecto sustantivo pues no tuvo en
cuenta la presunción de subordinación en su razonamiento jurídico. Al incurrir en
ese defecto, violó los derechos del señor Mogollón Galvis a la primacía de la
realidad sobre las formas y al debido proceso. Por lo mismo, esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional adoptará una decisión congruente con ese
juicio, e impartirá las órdenes idóneas y necesarias encaminadas a proteger los
derechos constitucionales conculcados. Sin embargo, para hacerlo de una
manera adecuada debe antes definir si también el Juzgado Séptimo Laboral de
Descongestión del Circuito de Bogotá incurrió en un defecto y violó los derechos
del peticionario.
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22. La Sala juzga que sí. Ahora, esta otra infracción se produjo a causa de un
defecto fáctico y un desconocimiento del precedente vinculante, fijado por la Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, “máximo tribunal de la
jurisdicción [laboral] ordinaria”.62 Pues puede decirse que el Juzgado Séptimo
accionado entendió desvirtuada la presunción, sobre la base de medios de
prueba que, por una parte, resultan por sí mismos insuficientes para ello y, por
otra, insuficientes además de acuerdo con un criterio jurisprudencial consistente,
consolidado y relevante en casos similares, sostenido por la Sala de Casación
Laboral. Así, la presunción de subordinación de la que habla el artículo 24 del
Código Sustantivo del Trabajo sólo podía desvirtuarse con medios de prueba que
ofrecieran información sobre la realidad de la relación laboral, y no sólo sobre la
forma, y que fueran suficientemente definitivos como para descartar la
naturaleza laboral del vínculo. Sin embargo, lo que concluye esta Corte es que el
Juzgado la estimó desvirtuada con medios que no tienen estos atributos.
23. En efecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha
dispuesto en su jurisprudencia que a quien le interese instaurar una pretensión
laboral con el fin de que se le reconozca un contrato realidad y se condene a su
empleador al pago de los derechos laborales no cancelados, le corresponde
probar al menos que le prestaba sus servicios personales al demandado. Si logra
hacerlo de un modo aceptable, entonces deberá presumirse que la relación tenía
todos los demás elementos de un contrato de trabajo, entre los cuales se
encuentra la subordinación jurídica. Esa presunción no es de derecho y por lo
tanto puede ser desvirtuada, de suerte que tan pronto se activa porque están
dados los presupuestos para ello, la carga de la prueba se traslada a la parte
accionada, y es a esta a la que le corresponde probar que el contrato no era de
trabajo, pues los servicios se prestaban de manera independiente y autónoma.
24. No obstante, y en este punto es que viene al caso la jurisprudencia vinculante
de la Corte Suprema de Justicia, la presunción sólo se debe entender derruida con
ciertas especies de medios probatorios; es decir, cuando al proceso se aporten
válidamente medios de prueba informativos de la realidad de la relación jurídica
(y no sólo de las formas jurídicas celebradas por las partes), que además tengan
la suficiente contundencia como para conducir al juez a descartar la naturaleza
laboral del vínculo. Por ejemplo, de acuerdo con jurisprudencia uniforme de la
Sala de Casación Laboral, una presunción de ese género no puede entenderse
eficazmente desvirtuada si demuestra que los servicios no fueron prestados en la
sede o en las instalaciones del presunto empleador; que los servicios fueron
62 En la Sentencia T-698 de 2004 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), la Corte Constitucional ratificó que los jueces laborales
ordinarios tienen la obligación prima facie, ya reconocida por esta Corporación en la C-836 de 2001, de estarse a lo resuelto
por el máximo tribunal de la justicia ordinaria que es la Corte Suprema de Justicia. Esto lo dijo al conceder la acción de
tutela contra una providencia judicial que había desconocido la jurisprudencia sentada por la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema en punto a los criterios para establecer si un trabajador del Estado podía ser clasificado como empleado
público o trabajador oficial. Sobre la fuerza vinculante del precedente de la Corte Suprema de Justicia, puede verse también
entonces la sentencia C-836 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo
Monroy Cabra. SPV. Clara Inés Vargas Hernández. SV. Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Álvaro Tafur
Galvis).
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prestados con la ayuda de terceros;63 que los instrumentos o las herramientas
con las cuales el
demandante prestó el servicio eran de propiedad del presunto trabajador y no del
presunto empleador;64 que el prestador de servicios no tenía horario;65 que los
servicios no fueron prestados con exclusividad a pesar de que así se había
pactado;66 que el pago por los servicios no era mensual, que el pago no se
registraba contablemente como pago de salarios; que las órdenes e instrucciones
se le dictaban en lenguaje cortés y amable;67 que las remuneraciones periódicas
efectuadas al prestador de servicios, recibían la denominación de honorarios, y no
de salarios, 68 entre otras. En definitiva, ninguno de esos elementos, ni aislados
ni en conjunto con todos los demás que se mencionaron, podrían considerarse
prueba suficiente de que el servicio se prestaba de manera independiente,
autónoma y sin sometimiento a subordinación jurídica. 63 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 30 de agosto de 1991 (MP. Hugo Suescún Pujols).
Rdo 4361. Gaceta Judicial Nro. 2453, Tomo CCXIV Segundo Semestre, pp. 303 y ss. En este fallo la Corte Suprema
decidió no casar una sentencia, recurrida porque había declarado la existencia de un contrato laboral entre dos personas, a
pesar de que quien prestaba sus servicios recibía ayuda de terceras personas. La Corte dijo, entonces: “el trabajador puede
en ocasiones recibir colaboración de otras personas sin que esto signifique necesariamente que su labor se torne, por esta
sola circunstancia, en trabajo autónomo o independiente. La complejidad del mundo moderno, y en especial de aquellas actividades que requieren una alta calificación profesional, justifica plenamente una colaboración interdisciplinaria, pues
no escapa a nadie que constituiría casi un imposible físico que una operación de alta cirugía valga el ejemplo, pueda
llevarse a cabo por un solo médico. Tampoco es óbice para la estructuración del vínculo laboral el que, dada precisamente
la responsabilidad que tiene un cirujano, sea él, sin perder su condición de asalariado, -si es que la tiene-, quien escoja
sus inmediatos colaboradores o auxiliares para una determinada operación”. 64 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 5 de febrero de 1963 (MP. José Joaquín Rodríguez).
Gaceta Judicial Nro. 2266, Tomo CI Primer semestre, pp. 573 y ss. En ese fallo, la Corte decidió no casar una sentencia,
recurrida por una persona inconforme con que se hubiera declarado la existencia de una relación laboral, a pesar de que los
servicios personales prestados por el demandante se hubieran efectuado con herramientas de propiedad de este último, y no
con instrumentos del demandando (recurrente en casación). La Corte estableció: “no desvirtúa el contrato laboral el hecho
de que sea de propiedad del trabajador la herramienta para ejecutar la labor, pues las partes pueden convenirlo así”. En el mismo sentido, ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 31 de enero de 1991 (MP. Ramón
Zúñiga Valverde). Gaceta Judicial Nro. 2449, Tomo CCX Primer semestre, pp. 75 y ss. En esta oportunidad, la Corte
Suprema no casó una sentencia por motivos de forma en la interposición del recurso, pero censuró en ella que hubiera
descartado el carácter laboral de un vínculo sólo porque el demandante había prestados sus servicios personales con
herramientas propias y no del presunto empleador. Manifestó la Corte: “[s]alvo estipulación en contrario, la prestación del
servicio subordinado, remunerado, con instrumentos del trabajador, no excluye el concepto de contrato de trabajo con
arreglo a lo dispuesto en la regla 1ª del artículo 57 del CST, lo que significa que la circunstancia de ser el actor
propietario del vehículo automotor, con el cual prestó a la demandada sus servicios personales y subordinados no lo
excluía como trabajador vinculado por contrato de trabajo con la empresa”. 65 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 30 de agosto de 1991 (MP. Hugo Suescún Pujols).
Rdo 4361. Gaceta Judicial Nro. 2453, Tomo CCXIV Segundo Semestre, pp. 303 y ss. En esta sentencia también se rechazó
el argumento del recurso de casación en el sentido de que la sentencia recurrida había sido ilegal por haber concluido que había contrato de trabajo pese a que el servicio personal se prestaba sin sujeción a horarios de trabajo. La Corte Suprema
descartó que ese hecho desvirtuara el carácter laboral del vínculo: “[a]un cuando la fijación de horarios por el empleador es
quizás uno de los hechos más característicos de la subordinación laboral, no cabe predicar, a contrario sensu, que cuando
esa fijación no exista deba por fuerza, suponerse la autonomía en la prestación del servicio”. 66 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 11 de febrero de 1994 (MP. Jorge Iván Palacio
Palacio). Gaceta Judicial Nro. 2468, Tomo CCXXIX, Vol. I, pp. 127 y ss. En esa ocasión, la Corte casó una sentencia en la
cual se consideró que la parte demandada había desvirtuado el carácter laboral de una relación de prestación de servicios
personales, porque lo había hecho sólo con dos medios de prueba: el relativo a la prestación efectiva de servicios a otra
persona, con lo cual el demandante había incumplido el pacto de exclusividad. La Corte dijo que la relación laboral “no
podría sufrir la pérdida de su naturaleza debido a condiciones estipuladas en otro contrato aun cuando sea éste también
laboral”. 67 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 30 de agosto de 1991 (MP. Hugo Suescún Pujols).
Rdo 4361. Gaceta Judicial Nro. 2453, Tomo CCXIV Segundo Semestre, pp. 303 y ss. En este fallo, la Corte despachó
desfavorablemente el recurso de casación interpuesto contra una providencia en la cual se había reconocido la existencia de
un contrato laboral, entre otras cosas, a pesar de que el pago de la remuneración no era mensual, no aparecía en el registro
contable como pago de salarios, y de que las órdenes se libraban en lenguaje amable y cortés. La Corte dijo, al respecto:
“[e]l contrato de trabajo no deja de serlo por el hecho de que las órdenes laborales se envuelvan en un lenguaje cortés o
amable, pues el ideal de toda relación humana es que ella se desarrolle en un plano de recíproco respeto”, “tampoco se
desnaturaliza el contrato de trabajo porque la remuneración no sea pagada mensualmente”, “tampoco se desnaturaliza el
contrato de trabajo porque quien […] paga [la remuneración] impute contablemente el pago a otros rubros de su
contabilidad”. 68 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 11 de agosto de 2004 (MP. Camilo Tarquino
Gallego). Rdo. 21219.
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25. Ahora bien, de todos estos pronunciamientos conviene destacar el emitido por
la Sala de Casación Laboral en la sentencia del 11 de agosto de 2004,69 por su
mayor similitud con este proceso. Pues, en efecto, en la citada sentencia de la
Sala de Casación Laboral, la Corte Suprema de Justicia debía resolver el recurso
de casación instaurado contra una providencia, en la cual se declaró la existencia
de un contrato laboral, pese a que había medios de prueba documentales con los
cuales se pretendía demostrar que las remuneraciones periódicas efectuadas al
prestador de servicios tenían la denominación formal de honorarios, y no de
salarios. La Corte Suprema, sin embargo, decidió desestimar el argumento del
recurso porque esos medios de prueba sólo informaban algo acerca de las
formas, pero nada acerca de la realidad de la relación laboral, razón por la cual
no tenían la virtualidad de afectar la naturaleza jurídica laboral del vínculo
trabado entre las partes del proceso. Dijo:
“[l]os documentos de folios 249 a 345 del expediente, dan cuenta que
al actor se le remuneraban sus servicios médicos bajo la denominación
de honorarios, sobre los cuales se le hacía retención en la fuente; sin
embargo tal circunstancia no es prueba determinante que lleve a concluir que la relación contractual fuera civil y no laboral, pues la sola
designación que se le dé a la forma como se retribuyen los servicios, no
genera ipso jure una determinada naturaleza jurídica al vínculo
contractual existente entre las partes. Además porque era obvio que frente a tal modalidad de contratación la demandada estaba en la
obligación de hacer el descuento pertinente por concepto de retención
en la fuente.
De igual forma, valga agregar que el hecho de que en los documentos
referidos se registre que para el pago de los servicios personales del
actor, éste debía presentar cuenta de cobro de honorarios, ello no
desvirtúa la existencia del contrato de trabajo, que se acredita con la prestación del servicio personal, la subordinación jurídica y finalmente
con la retribución económica por esos servicios personales. Lo
precedente encaja en lo que la jurisprudencia reiterada de esta
Corporación ha denominado “contrato realidad”, y que en tratándose de
nexos laborales ha de valorarse y calificarse según lo ocurrido en la práctica”.
26. Como se ve, entonces, estos criterios fueron desconocidos por el Juzgado
Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, pues concluyó que la
presunción de subordinación había sido desvirtuada sobre todo porque había un
medio de prueba documental en el cual aparecía que las remuneraciones
recibidas por el demandante eran a título de honorarios y no de salarios, pero
además debido a que en un interrogatorio de parte la demandada decía que el
vínculo era de carácter civil. Esta conclusión no habría podido obtenerse si se
hubiera tenido en cuenta la jurisprudencia vinculante de la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ya que esta sostiene justamente, en
términos generales, que el carácter laboral de un vínculo jurídico sólo puede
69 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 11 de agosto de 2004 (MP. Camilo Tarquino
Gallego). Rdo. 21219.
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desvirtuarse con medios de prueba informativos de la realidad de la relación, y no
con elementos que tan sólo den informaciones acerca de las formalidades
celebradas por los sujetos. Y en términos específicos esa jurisprudencia establece
que no son demostrativos de la realidad de la relación, los documentos en los
cuales las partes le asignen la denominación de ‘honorarios’ a las remuneraciones
periódicas que se le pagan al presunto trabajador. Al haber tenido en cuenta esta
prueba como un elemento de juicio decisivo para fallar a favor de la entidad
demandada, el Juzgado se apartó del precedente, y como consecuencia le
conculcó todos los derechos que dependen del respeto efectivo de los
precedentes judiciales, entre los cuales se encuentran el derecho a la igualdad de
trato (art. 13, C.P.) y a la confianza legítima (arts. 1, 2 y 83 C.P.). Además, por
darle una precaria eficacia a la presunción de subordinación, le violó
indirectamente su derecho a la primacía de la realidad sobre las formas (art. 53).
27. Y sin ese medio de prueba, la conclusión del Juzgado se sostiene sólo sobre la
base de la manifestación de la demandada en el interrogatorio, de acuerdo con la
cual la relación entre las partes no era de carácter laboral, sino de carácter civil.
Pero esa declaración es también insuficiente para juzgar que ha sido desvirtuada
la presunción de subordinación. Y concluir nada más a partir de ese elemento que
fue desvirtuada una presunción legal y que el vínculo entre las partes no era la
laboral, constituye un defecto fáctico, derivado de decidir sin el “apoyo probatorio
que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.70
Así, el Juzgado no sólo desconoció el precedente vinculante para casos como
este, sino además en un defecto fáctico. Y al haber incurrido en estos dos
defectos, le vulneró al peticionario derecho a la primacía de la realidad sobre las
formas (art. 53). En consecuencia, la decisión y las órdenes se emitirán teniendo
en cuenta esta otra conclusión.
28. Ahora bien, en vista de lo anterior, las autoridades judiciales podrían
preguntarse qué clase de medios podrían ser considerados aptos para derruir la
presunción de subordinación. Y aunque es a la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Laboral, a la que le compete definir inicialmente estos puntos, conviene
mencionar que en su jurisprudencia ese máximo tribunal de la justicia ordinaria
ha tenido en cuenta los siguientes criterios, para definir si hubo o no
subordinación jurídica: por ejemplo, ha considerado relevante establecer si el
prestador de servicios tenía el deber de asistir a reuniones programadas por la
entidad; si contaba con disposición de cumplir órdenes cuando se le
impartieran;71 si sus funciones eran similares a las del personal de planta; si la
asignación de turnos al prestador de servicios y al personal de planta no se
70 Véase la citada sentencia C-590 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño. Unánime). Se refiere específicamente a fallar sin
las pruebas suficientes. 71 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 2 de agosto de 2004 (MP. Luis Javier Osorio López).
Rdo: 22259. En esa oportunidad, la Corte Suprema resolvió casar una sentencia en la cual se había declarado que la relación
entre dos personas no era laboral, porque a juicio de la Sala de Casación se dejaron de apreciar algunos medios de prueba de
cuya correcta valoración se podían extraer “características que son signo indicativo de subordinación o dependencia
laboral, cuales son la obligación de cumplir órdenes; entre ellas el horario, como el asistir a reuniones y la disponibilidad
para con el empleador”. En el sector público, por su parte, el carácter indicativo del sometimiento a un horario es más
pronunciado. Ver, al respecto, de la misma Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, las sentencias del 17 de
mayo de 2004 (MP. Luis Javier Osorio López). Rdo: 22357; y del 19 de octubre de 2006 (MP. Francisco Javier Ricaurte
Gómez). Rdo: 27371.
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diferenciaba de manera relevante; si el prestador de servicios estaba sujeto al
poder disciplinario del favorecido por sus servicios.72
29. En definitiva, esta Sala de Revisión concluye que el Juzgado Séptimo Laboral
de Descongestión del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá le violaron al señor Mogollón Galvis sus derechos a la igualdad de trato, al debido proceso, a la confianza legítima y a la primacía de
la realidad sobre las formas. La primera autoridad judicial, al haber desconocido
que la presunción de subordinación en los procesos laborales no puede
desvirtuarse sino con arreglo a medios de prueba informativos de la realidad de la relación, y no sólo de las formas que la encubren, medios que además deben
imponerse sobre los demás; y la segunda autoridad, al no haber tenido en
consideración en su razonamiento jurídico la presunción de subordinación a la
cual se refiere el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo. Esto demuestra, en concepto de la Sala, que hubo una violación evidente de los derechos del
peticionario y, en consecuencia, de acuerdo con los precedentes de esta Corte y
con lo dispuesto en esta providencia, puede concederse la tutela a pesar de que
el peticionario de amparo no haya intentado el recurso de casación.73
30. En consecuencia, la Corte Constitucional concederá la tutela de los derechos
conculcados, revocará la sentencia de tutela proferida el 1º de diciembre de 2009
por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y en su lugar
adoptará las siguientes decisiones. Por una parte, dejará sin efectos los fallos expedidos el 30 de abril y el 11 de diciembre de 2008 por el Juzgado Séptimo
Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá y por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, respectivamente. Por otra parte le
ordenará al primero de ellos, o a quien haga sus veces, que en su lugar expida para este caso una nueva sentencia, tomando en consideración las razones
expuestas en este fallo, y que tan pronto lo haga envíe una copia del mismo a la
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional. Finalmente, le ordenará a la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que si se interpone recurso de apelación contra el fallo que se dicte en virtud de la orden anteriormente
mencionada, envíe copia de la decisión que lo resuelva de fondo una vez
expedida.
III. DECISIÓN
72 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 7 de julio de 2010 (MP. Camilo Tarquino Gallego).
Rdo: 36897. En esta sentencia, la Corte Suprema decidió casar parcialmente un fallo por no haber declarado que entre dos
personas existió una relación laboral a pesar de las pruebas que indicaban lo contrario, entre las cuales mencionó la
similitud entre las funciones del prestador de servicios y las del personal de planta; la asignación indiscriminada de turnos
al prestador de servicios y al personal de y la posibilidad de abrir investigaciones disciplinarias. Dijo: “[n]o obstante, es
claro que, en este asunto, la relación fue de carácter laboral, y que hubo subordinación jurídica, acorde con los artículos 1°
de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 2127, del mismo año. || El actor prestó sus servicios en forma permanente; las
labores para las cuales fue contratado también las realizaba personal de planta e, inclusive, las planillas en las que se
establecían los turnos iban dirigidas, indistintamente a él y a los trabajadores vinculados a través de contrato de trabajo; le
eran impartidas órdenes y, además, se le remitió comunicación (fl. 63), en la que se le planteó la posibilidad de abrirle una
investigación disciplinaria; los turnos le eran asignados en la misma planilla de los trabajadores de planta; debía solicitar
permiso del Jefe de Servicios Generales de la entidad para ausentarse, por lo que no es posible predicar, como lo hizo el
Tribunal, que la relación fue distinta a una contractual laboral”.
73 Sentencias T-1031 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett) y T-084 de 2010 (MP. María Victoria Calle Correa), antes
referidas.
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En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo de tutela proferido el primero (1º) de diciembre de
dos mil nueve (2009) por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, para en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a
la confianza legítima, a la igualdad de trato, al debido proceso y a la primacía de
la realidad sobre las formas, del ciudadano Jesús Guillermo Mogollón Galvis.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS los fallos de expedidos el 30 de abril y el 11 de
diciembre de 2008 por el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito
de Bogotá y por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, respectivamente, en el proceso laboral ordinario promovido por Jesús
Guillermo Mogollón Galvis contra Saludcoop EPS.
Tercero.- ORDENAR al Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito
de Bogotá o al despacho que haga sus veces: i. que en el término máximo de
treinta (30) días, contados desde el momento en que se le notifique este fallo,
expida una nueva sentencia en ese mismo proceso, tomando en consideración las
razones expuestas por esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional en el
presente proveído; y ii. que tan pronto expida el nuevo fallo, remita copia del
mismo a la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional.
Cuarto.- ORDENAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá si instauran recurso de apelación contra el fallo al cual se refiere el
numeral tercero de esta providencia, la decisión con la cual se resuelva de fondo
ese recurso deberá ser enviada a la Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional de inmediato.”
Atentamente,