SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0530/2012 Sucre, 9 de julio 2012

SALA TERCERA Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez Acción de amparo constitucional Expediente: 00771-2012-02-AAC Departamento: Oruro En revisión la Resolución 08/2012 de 23 de abril, cursante de fs. 145 a 155, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Julio César Torrico Salinas en representación de Gery Tomás Frías Torrico contra Beatriz Cortez Vásquez y Virginia Colque Calle, Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda El accionante mediante memorial de 29 de marzo de 2012, cursante de fs. 53 a 61, manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción El proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Aduana Nacional, Regional Oruro contra Gery Tomás Frías Torrico por la presunta comisión de los delitos de sustracción de prenda aduanera y asociación delictiva aduanera tipificados y sancionados por los arts. 181 ter y 181 quinquies del Código Tributario de Bolivia (CTB), concluyó con la etapa preparatoria y como emergencia de una acusación interpuesta por el Ministerio Público -a la presentación de la esta acción- se desarrolla el juicio oral ante el Tribunal Segundo de Sentencia Penal. Las Vocales demandadas, emitieron el Auto de Vista 10/2012 de 27 de enero, notificado el 24 de febrero de ese año, que declaró procedente el recurso de

apelación incidental interpuesto por el Ministerio Público, revocando el Auto 137/2011 de 6 de octubre, dictado por el Tribunal Segundo de Sentencia Penal, que declaró procedente un incidente de nulidad por defecto absoluto, en el que se acreditó la inexistencia de una notificación con la querella del 2008, contra el ahora accionante por la Regional de la Aduana Nacional de Bolivia. Señala que: a) No obstante la solicitudes reiteradas para la programación de audiencia conclusiva, la cual no existió -entendida como el mecanismo procesal para sanear todas las irregularidades-, debido a que la acusación fue remitida de manera directa a instancias del Tribunal Segundo de Sentencia Penal, por el Juez Tercero de Instrucción en lo Penal, mediante Auto motivado 174/2011 de 22 de marzo, en aplicación de los arts. 45, 54, 168 y 279 del Código de Procedimiento Penal (CPP); b) Antes de la verificación de la audiencia de juicio oral, se procedió en sede del Tribunal Segundo de Sentencia Penal, a la recepción y codificación de medios de prueba documentales del Ministerio Público, instancia en la que constató codificada como MP-D11, la que correspondía a una querella presentada por la Regional de la Aduana Nacional de Bolivia, con un requerimiento de admisión de la misma, empero, absolutamente sin ninguna diligencia de notificación a los sujetos procesales involucrados; y, c) En el juicio oral, el 6 de octubre de 2011, interpuso un incidente de nulidad por defecto absoluto, denunciando que la querella interpuesta por esa Regional no le fue notificada ni de manera personal menos en el domicilio procesal, negándole el derecho de objetar conforme dispone el art. 291 del CPP; que fue declarada procedente mediante Auto 137/2011, dictado por el Tribunal Segundo de Sentencia Penal, disponiendo que la autoridad fiscal notifique a su poder conferente con la querella, conforme la última parte del art. 290 del CPP y alternativamente al Juez Tercero de Instrucción Penal a los fines del ejercicio del control jurisdiccional. Resolución que se impugnó a través de la apelación incidental por el representante del Ministerio Público (art. 403.2 del CPP), que fue resuelta por Auto de Vista 10/2012, revocando la decisión anterior y por ende la sustanciación correspondiente del juicio, sin tener en cuenta que se realizaría sobre la base de una querella interpuesta en la etapa preparatoria que jamás se notificó al imputado. El referido Auto de Vista 10/2012, emitido por los Vocales demandados, carece de fundamentación porque cita el Auto Supremo 208 de 28 de marzo de 2007, referido al principio de buena fe o lealtad procesal y las SSCC 1597/2005-R, 1620/2003-R y 1138/2005-R, para concluir que el incidente de nulidad por defecto absoluto interpuesto en la audiencia de juicio oral, no es tal, sino por el contrario un defecto relativo, además que hubiera aceptado tácitamente los efectos del acto defectuoso u omisión (inexistencia expresa de notificación con la querella) porque llegó a su conocimiento a través de notificaciones con otros actuados que de por sí denotan la existencia de una querella en su contra, es

decir tuvo conocimiento de la misma, por lo que convalidó cualesquier irregularidad respecto a su notificación con referida actuación. El Auto de Vista 10/2012 impugnado no tiene en cuenta que: 1) La última parte del art. 290 y 291 del CPP, y las SSCC 0115/2004-R y 0751/2004-R, respecto al derecho de objetar la querella en el plazo de tres días computables a partir de su notificación, que tiene efectos en la admisión o no de la misma; 2) Si bien conoció de la existencia de una querella fue al momento de recepcionar y codificar la prueba de cargo del Ministerio Público en sede del Tribunal Segundo de Sentencia Penal, es decir en juicio oral; sin embargo, la objeción de querella únicamente se puede realizar durante la etapa preparatoria; de ahí que aclara que no es un extremo que se reclame en la presente acción de amparo constitucional, el hecho de la inexistencia de etapa conclusiva, sino que esta precisamente posibilitaba el planteamiento del incidente de nulidad por defecto absoluto en juicio oral; 3) La falta de notificación con la querella y por ende, la vulneración del derecho a la defensa por la imposibilidad de objetar la misma, no puede ser considerado como un defecto relativo, porque se causó afectación al derecho fundamental de la defensa, debido a que dicha omisión negó al ahora representado como imputado al ejercicio del derecho a objetar la querella en la etapa preparatoria; y, 4) El Auto de Vista impugnado no está debidamente fundamentado, en razón a que sostiene que: a) El hoy representado debió reclamar oportunamente que la omisión respecto a la notificación con la querella sea subsanada y que al no haberlo hecho aceptó tácitamente los efectos del acto reclamado, sin tener en cuenta que recién conoció ese acto procesal cuando en juicio oral se entregó ante el Tribunal Segundo de Sentencia Penal, los medios de prueba documentales, además que el Ministerio Público, debió cumplir de manera obligatoria ese acto de comunicación, por lo que no puede exigirse que el imputado haya tenido que solicitar se subsane la notificación con la querella; y, b) El ahora representado realizó diferentes actos judiciales en la etapa preparatoria e inclusive en sede fiscal y por ello -se entiende- tuvo conocimiento de la querella, sin señalar qué actos demostrarían tal situación, lo cual indica que no se realizó la notificación prevista en el art. 290 del CPP, por ello no explican a partir de qué actuado y de qué fecha debería computarse los tres días que su poder conferente tenía para objetar la querella, de ahí que la falta de fundamentación contraría el art. 398 del CPP y lo entendido en la SC 0112/2010-R de 10 de mayo. I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados El accionante estima vulnerado los derechos de su representado al debido proceso y a la defensa, consagrados en los arts. 115, 117.I y 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio Solicita se conceda la tutela y se disponga la nulidad expresa del Auto de Vista 10/2012, que dictándose nueva resolución resolviendo la apelación incidental interpuesta por el Ministerio Público contra el Auto 137/2011, pronunciado por el Tribunal Segundo de Sentencia Penal en el marco de la adecuada diferenciación de los defectos absolutos y relativos, además de la precisión de sus fundamentos, sea con la imposición de costas, daños y perjuicios. I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías Celebrada la audiencia pública el 23 de abril de 2012, según consta en el acta cursante de fs. 130 a 144 vta., se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción El accionante por su representado ratificó y amplió la acción de amparo constitucional presentada en los siguientes términos: 1) Que se enteró de la querella de 25 de febrero de 2011 interpuesta por Mario Quiroga Morales, representante de la Aduana Nacional de Bolivia al momento de la codificación de la pruebas antes del juicio oral, por lo que interpuso un incidente de nulidad, pero se adujo en ese momento que el conocimiento de la querella se produjo cuando solicitó fotocopias legalizadas -situación que no es evidente- pero en todo caso, si así fuera desde cuando se computaban los tres días previstos en el art. 291 del CPP, para presentar la objeción de la querella; 2) El requerimiento que dispuso la admisión de la querella no fue notificado a ninguna de las partes, incumpliendo el Ministerio Público con su deber; 3) Si bien el art. 166 del CPP, indica que la notificación será válida pese a los defectos enunciados cuando haya cumplido su finalidad de hacer saber a las partes los actos judiciales, empero en el caso, no existe tal notificación de ninguna naturaleza ni siquiera inválida; 4) En otro proceso penal seguido por el Ministerio Público y contra “RMP”, el Fiscal había presentado al juzgado la querella y las notificaciones estaban en blanco y sólo figuraban la firma de los imputados, entonces la Sala Penal Primera -ahora demandada- declaró procedente el recurso señalando que no habiendo notificación con la querella se revoca la decisión, -que decía que como estaban llenadas las firmas de los imputados permitían colegir la notificación con la querella- y dispone que se notifique al imputado; y, 5) Así mismo, hizo entrega de las fotocopias de la querella y el requerimiento de admisión sin ninguna diligencia de notificación, cuyos antecedentes están en el cuaderno que ha sido remitido por el Tribunal Segundo de Sentencia Penal. En ejercicio de su derecho a la réplica, manifestó que: i) El informe emitido por las autoridades ahora demandadas es una transcripción del Auto de Vista

impugnado, porque insisten en que al haberse copiado en su integridad la querella en el requerimiento que revoca el sobreseimiento fiscal, la notificación es desde ahí, sin embargo, en el caso de “RMP”, no obstante que a tiempo de tomar las declaraciones a los imputados se les leyó la querella, las mismas autoridades demandadas dijeron que la notificación no valía; ii) No puede aseverarse que es el imputado el que tiene que exigir se le notifique con la querella, debido a que ya no tendría sentido lo dispuesto en el art. 290 del CPP; iii) No existe notificación válida con la querella a través de otras actuaciones o notificaciones (imputación formal, declaraciones, revocatoria de sobreseimiento, etc.); y, iv) Los demandados no pueden aseverar en una resolución, bajo similares supuestos de hecho que el defecto es absoluto y en otro caso, que sólo se trata de defecto relativo, tal como ocurrió con el caso de Roberto Mier Padilla. I.2.2. Informe de las autoridades demandadas En el informe presentado cursante de fs. 127 a 129, los demandados Beatriz Cortez Vásquez, Virginia Colque Calle, Presidenta y Vocal respectivamente de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, manifestaron lo siguiente: a) La falta de notificación con la querella fue convalidada a través de los actos posteriores realizados por el imputado dentro del proceso penal en su contra, como son, la notificación con el tenor íntegro del requerimiento jerárquico que revocó el sobreseimiento de 15 de diciembre de 2009, en el que se transcribió la querella en su integridad, con el que es notificado el 10 de agosto de 2012; no obstante que, el imputado realizó actos posteriores como la formulación de incidente por defecto absoluto por falta de fundamentación en la imputación formal, para recién darse cuenta que no había sido notificada con la querella y la supuesta vulneración a su derecho a objetar la misma; b) El análisis que debe realizarse del incidente por actividad procesal defectuosa planteado por el ahora representado es a partir de los principios procesales de lealtad y buena fe, en aplicación del Auto Supremo (AS) 208 de 28 de marzo de 2007 y las SSCC 1597/2005-R, 1620/2003-R y 1138/2005-R, por lo que, “…no corresponderá aplicar la sanción procesal máxima anulándose actuados, cuando no es evidente que se haya vulnerado derecho alguno puesto que la ausencia total de pruebas de descargo puede responder a un acto deliberado y meditado por la defensa técnica del procesado, no siendo posible equiparar tal situación a una falta de efectividad de la notificación, conforme a la parte in fine del artículo 166 del Código de Procedimiento Penal, la notificación aunque irregular puede haber cumplido su objeto”, es decir, el incidente interpuesto por el imputado es solo un defecto relativo debido a que quedó convalidado por no haber sido reclamado oportunamente, más aun, quien tenía derecho a pedir sean subsanados -como lo es la parte imputada- ha aceptado tácitamente los efectos del acto defectuoso u omisión y por último la finalidad del mismo, no habiendo expresa notificación con la querella, ésta ha llegado a

conocimiento de la parte imputada a través de notificaciones con otros actuados que de por sí denotan la existencia de una querella en su contra; y, c) El Auto Supremo 453 de 13 de septiembre de 2007, al respecto señala que: “…De ninguna manera puede atribuirse la existencia de este tipo de defectos (absolutos),que por su naturaleza afectan el proceso porque impiden su valoración en las decisiones, cuando del contexto procesal llevado a cabo durante la tramitación del juicio, se advierte que no se incurrió en indefensión y por el contrario, se verifica que la defensa asumió determinadas actitudes procesales a fin de lograr la resolución de la causa, en el que voluntariamente y conscientemente admitió y permitió la prosecución del proceso con las presuntas irregularidades; o que al advertir los mismos, deliberadamente no solicitó que sean subsanados oportunamente, o por el contrario, que pese a la existencia de dicha irregularidad, se ha conseguido el fin buscado, respecto de todos los interesados, conforme establece el art. 170 del CPP”, y al haber el ahora representado realizado diferentes actos judiciales ante el Juez cautelar e inclusive en sede fiscal, posteriores a la presentación de la querella, se entiende que tuvo conocimiento de la misma, en consecuencia no corresponde su reclamo como defecto absoluto, ya que convalidó cualesquier irregularidad respecto a la notificación con la querella. I.2.3. Intervención de los terceros interesados I.2.3.1. Ministerio Público y parte acusadora Alfredo Edwin Santos Canaviri, en representación del Fiscal Departamental a.i, señala que: 1) La Fiscal de Distrito hoy departamental a.i. de ese entonces, hizo conocer la querella al imputado a tiempo de notificarle con la resolución de revocatoria de sobreseimiento, es decir, el 28 de julio de 2010; 2) En la imputación de 17 de noviembre de 2008, se hace constar a la, Regional de la Aduana Nacional de Bolivia como querellante y con dicha imputación el accionante es notificado en forma personal; 3) Cuando solicitó fotocopias legalizadas conoció entre otros actos procesales la querella, siendo la discusión la existencia de una nota de solicitud; 4) La SC 0659/2006-R de 10 de julio, de ninguna manera manifiesta lo que pretende el accionante, que es anular la acusación como consecuencia de no haberse notificado con la querella, 5) La SC 0553/2005-R de 20 de mayo, indica que si no se reclama en su oportunidad la falta de notificación con la querella esta se convalida. De ahí que no puede retardarse más el presente proceso que inició el 2009; y, 6) Las SSCC 1404/2005-R, 0928/2005-R y 1405/2005-R, han establecido que lo importante de las notificaciones es que lleguen a conocimiento del imputado, en el caso, la querella fue conocida por el imputado, por ello no podría anularse el proceso, porque se estaría contrariando el principio de celeridad y la seguridad jurídica.

I.2.3.2. Aduana Nacional de Bolivia Regional Oruro, parte querellante Por su parte, Roxana Morales Rocha, en representación de la Gerencia Regional de la Aduana Nacional de Bolivia, indica: i) La querella presentada el 25 de febrero de 2008, admitida el 27 de febrero, si bien no consta en antecedentes que hubiera sido notificada, no es menos cierto que el ahora representado, ha tenido conocimiento de la misma, debido al fundamento esgrimido por el Fiscal de Materia; ii) La imputación formal también fue puesta a conocimiento del entonces imputado y en ese acto procesal se hace constar que la Regional de la Aduana Nacional de Bolivia, se constituyó en parte querellante; iii) También en el requerimiento que revocó el sobreseimiento se transcribió la querella, siendo ese otro momento en el que conoció la querella. Oportunidades en las que no reclamó su notificación con la querella y recién formula denuncia en la etapa de juicio oral, en la que planteó el incidente por defecto absoluto cuando en realidad es por defecto relativo; iv) El accionante podía haber solicitado la corrección y complementación del Auto de Vista impugnado y al no haberlo hecho opera la subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional; y, v) El ahora representado, no ha actuado con lealtad procesal ni buena fe en el proceso penal seguido en su contra conforme señalan las SSCC 1620/2003-R, 1138/2005-R y 0553/2005-R. I.2.4. Resolución La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, por Resolución de 08/2012 de 23 de abril, cursante de fs. 145 a 155, concedió la tutela solicitada y anuló el Auto de Vista 10/2012, disponiendo se dicte nueva resolución en el término de cinco días, en el marco de los puntos cuestionados por el apelante, con costas. Resolución que se sustenta en los siguientes argumentos: a) El Auto de Vista 10/2012, no se encuentra debidamente fundamentado y lesiona el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso previstos en los arts. 115.II, 117.I, 119.II de la CPE, 8.2.a) y b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y 14.b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), debido que se provocó indefensión en el imputado por falta de notificación con la querella por parte del Ministerio Público, desconociendo lo dispuesto en la parte final del art. 290 del CPP, impidiéndose con ello el derecho a objetar la admisibilidad de la querella y la personería del querellante, conforme dispone el art. 291 del CPP; b) Si bien el representante del Ministerio Público manifiesta que el imputado solicitó fotocopias legalizadas del cuaderno de investigación e inclusive de la querella, con cuya actuación conocía de la existencia de la misma, citando inclusive la SC 0553/2005-R, que -a decir del Tribunal de garantías- señala que la notificación con la querella al imputado no es imperativo y las SSCC 0115/2004-R y 0751/2004-R, sin embargo, debe tenerse en cuenta que a la luz de los nuevos valores supremos

previstos en el art. 8.II de la CPE, pueden ser moduladas conforme ocurrió con la SC 1069/2010-R de 3 de noviembre, en un caso en el que se rechazó la objeción de la querella aduciendo extemporaneidad, debido a que el cómputo se realizó desde la notificación con la admisión de la querella pero no así con la querella misma, extremo en el que el Tribunal Constitucional señaló que no se puede exigir al imputado formule objeción a la querella cuando no tiene materialmente conocimiento de la misma, por lo que el cómputo de los tres días previstos en el art. 291 del CPP, es a partir de la notificación con la querella; y, c) Los fundamentos jurídicos del Auto de Vista 10/2012 impugnado, refieren que de la prueba presentada por las partes procesales de la presente acción, se tiene que el incidente de nulidad por defectos absolutos no tendría sustento debido a que el imputado al haber sido notificado con diferentes actuados dentro del proceso penal seguido en su contra, ya conocía de la querella, sin embargo, el sentido de la notificación prevista en el art. 290 del CPP, no es conocer su existencia; sino el contenido de la misma, precisamente para objetarla. Por el contrario, sin ningún fundamento, las autoridades demandadas citando el AS 208 de 28 de marzo y SSCC 1597/2005-R y 1620/2003-R, que refieren a la lealtad procesal, consideran que el imputado tenía conocimiento de la existencia de la querella por lo que el incidente de nulidad por defecto absoluto era improcedente, además de ser extremos que no fueron invocados por el Ministerio Público a tiempo de interponer apelación incidental, por lo que el Auto de Vista impugnado se pronunció en forma “extra petita”.

II. CONCLUSIONES

De la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las conclusiones que se señalan seguidamente: II.1. Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Regional de

la Aduana Nacional de Bolivia, el 25 de febrero de 2008, presentó querella en contra de Gery Tomás Frías Torrico -ahora representado- por la presunta comisión del delito de sustracción de prenda aduanera y asociación delictiva aduanera, previsto en el art. 181 ter y 181 quinquies y 181 octies del Código Tributario y arts. 132, 132 BIS, 154, 224, 332 inc. 2) del Código Penal (CP) (fs. 102 a 106) y por providencia de 27 de febrero de 2008 (fs. 107) se dispuso se notifique a los demás sujetos procesales, sin embargo, no consta diligencia de notificación alguna con dicha querella.

II.2. El 17 de noviembre de 2008, el Ministerio Público imputó formalmente al

ahora representado por la presunta comisión -en grado de autoría-, los delitos de sustracción de prenda aduanera y asociación delictiva aduanera, tipificados y sancionados por los arts. 181 ter y 181 quinquies del Código

Tributario (fs. 1 a 6).

II.3 Por requerimiento de 15 de diciembre de 2009, el ahora accionante fue sobreseído de la causa al tenor del art. 323 inc. 3) del CPP, con el argumento que los elementos de prueba eran insuficientes para formular

acusación (fs. 8 a 11) y el 28 de julio de 2010, la Fiscal de Distrito a.i., revocó el sobreseimiento y dispuso que en el plazo máximo de diez días se presente una acusación en contra del ahora representado (fs. 12 a 14).

II.4. El 3 de diciembre de 2010, el Ministerio Público presentó al Juzgado de

Tercero de Instrucción en lo Penal de Oruro, acusación contra el hoy representado, atribuyéndole la autoría en los delitos de sustracción de prenda aduanera y asociación delictiva aduaneras tipificados y sancionados por los arts. 181 ter y 181 quinquies del Código Tributario (fs. 15 a 18).

II.5. Después de varias solicitudes para el señalamiento de audiencia

conclusiva, por Auto Motivado 174/2011 de 22 de marzo de 2011, el Juez Tercero de Instrucción en lo Penal en aplicación de los arts. 45, 54, 168 y 279 del CPP dispuso la remisión de antecedentes ante el Tribunal Segundo de Sentencia Penal (fs. 24). Antes de la verificación de la audiencia de juicio oral, se procedió a la recepción y codificación de medios de prueba documentales del Ministerio Público, constando en la codificación como “MP-D11”, la que correspondía a una querella interpuesta por la Regional Aduana Nacional de Bolivia, con un requerimiento de admisión de la misma, (fs. 25 a 26).

II.6. En la audiencia de juicio oral, conforme Acta de 3 de octubre de 2011, el

hoy representado interpuso incidente de nulidad por defecto absoluto, denunciando que desde la presentación de la querella hasta la fecha de la audiencia de juicio oral, no le fue notificada de manera personal ni en el domicilio procesal, negándole el ejercicio del derecho a objetar la querella conforme al art. 291 del CPP (fs. 34 y vta.).

II.7. Por Auto 137/2011 de 6 de octubre, el Tribunal Segundo de Sentencia

Penal, declaró procedente el incidente por defecto absoluto y dispuso que el fiscal notifique al acusado con la querella interpuesta por la Regional de la Aduana Nacional de Bolivia a la brevedad posible conforme dispone la última parte del art. 290 del CPP y la notificación inmediata al Juez Tercero de Instrucción en lo Penal, a efectos de que reasuma el control jurisdiccional conforme a la declaratoria de procedencia en cuanto al incidente de nulidad por defecto absoluto, sin disponer la nulidad de obrados, habida cuenta que aún no se puede afirmar si el

imputado va a objetar o no la querella. Resolución que entre sus argumentos manifiesta que la falta de notificación con la querella al acusado vulnera su derecho a la defensa previsto en los arts. 119.II de la CPE, 8.2 incs. b), c) y d) de la CADH, 14.3 incs. b) y d) del PIDCP y 8 y 9 del CPP y contraviene la parte final del art. 290 del CPP, que dispone aquello, por lo que afirmar que el acusado tenía conocimiento de la querella en el momento de solicitar fotocopias ante el Juez Cautelar o cuando fue notificado con la revocatoria de sobreseimiento, vulnera el derecho a la defensa, por cuanto no se sabría desde cuándo se computaría los tres días que permita al imputado a objetar la admisibilidad de la querella, conforme dispone el art. 291 del CPP, de ahí que es un defecto absoluto conforme lo dispuesto en el art. 169 inc. 3) del CPP (fs. 35 vta., 37 vta. y 38 vta.).

II.8. Contra dicha Resolución, el Ministerio Público interpuso apelación incidental de 10 de octubre de 2011, y citando la SC 1523/2004-R de 28 de septiembre, señaló que no estaba debidamente fundamentada, debido a que no tomó en cuenta que el imputado conocía de la existencia de la querella a través de la resolución de revocatoria de sobreseimiento, solicitud de fotocopias legalizadas del cuaderno de investigación donde figuraba la querella presentada por la Regional de la Aduana Nacional de Bolivia, sin tener en cuenta la línea jurisprudencial sentada en las SSCC 0928/2005-R, 1405/2005, 1404/2005-R y 1715/2004, sobre la validez de las notificaciones cuando han cumplido su finalidad. De ahí que ese defecto se constituye en un defecto relativo y no así en un defecto absoluto (fs. 39 a 42)

II.9. Mediante Auto de Vista 10/2012, de, las Vocales demandadas, declararon

procedente el recurso de apelación incidental interpuesto por el Ministerio Público y revocaron el Auto 137/2011, disponiendo que el Tribunal Segundo de Sentencia continúe con la sustanciación correspondiente del juicio, con los siguientes argumentos: 1) El incidente por defecto absoluto opuesto por el imputado debe ser sistemático y que englobe los principios procesales como de lealtad procesal y buena fe, en estricta aplicación del Auto Supremo 208 de 28 de marzo de 2007, y las SSCC 1597/2005-R, 1620/2003-R y 1138/2005-R, refieren que es obligación de las partes en un proceso actuar con lealtad procesal evitando los fraudes emergentes de un cálculo meditado y abusivo de las falencias del sistema procesal; 2) El incidente por defecto absoluto no es tal, sino más bien se equipara a un defecto relativo en razón de que pueden convalidarse por no haber sido reclamados oportunamente, más cuando quien tenía derecho a pedir sean subsanados (como es la parte imputada) ha aceptado tácitamente los efectos del acto defectuoso u omisión y por último la finalidad del mismo, no existiendo expresa notificación con la querella, ésta ha llegado

a conocimiento de la parte imputada a través de notificaciones con otros actuados, que de por sí denotan la existencia de una querella en su contra; y, 3) Que el AS 453 de 13 de septiembre de 2007, señala que cuando “…se verifica que la defensa asumió determinadas actitudes procesales a fin de lograr la resolución de la causa, en el que voluntaria y concientemente admitió y permitió la prosecución del proceso con las presuntas irregularidades; o que al advertir los mismos, deliberadamente no solicitó que sean subsanados oportunamente, o por el contrario, que pese a la existencia de dicha irregularidad, se ha conseguido el fin buscado, respecto de todos los interesados, conforme establece el art. 170 del Código de Procedimiento Penal” (las negrillas son agregadas), por lo que el hecho de que el incidentista hoy representado-accionante- hubiera realizado diferentes actuados judiciales ante el Juzgado Tercero de Instrucción en lo Penal donde se sustanció la etapa preparatoria e inclusive en sede fiscal, posteriores a la presentación de la querella en su contra por parte de la Regional de la Aduana Nacional de Bolivia, se entiende que tuvo conocimiento de la misma, por lo que voluntariamente se ha sometido a dicho proceso y ante la autoridad jurisdiccional, -y como en los hechos ya obró- no corresponde su reclamo como defecto absoluto, ya que convalidó cualesquier irregularidad respecto a su notificación con la querella (fs. 47 a 49).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega la vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa de su representado toda vez que dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Aduana Regional Nacional de Bolivia, por la presunta comisión de los delitos de sustracción de prenda aduanera y asociación delictiva aduanera, interpuso un incidente de nulidad por defecto absoluto en la audiencia de juicio oral debido a que no fue notificado con la querella interpuesta por la Aduana, lo que impidió a ejercer su derecho a objetar de la misma; sin embargo, las Vocales demandadas por Auto de Vista 10/2012, revocaron el Auto emitido por el Tribunal Segundo de Sentencia Penal que declaró procedente dicho incidente y dispuso se le notifique con la querella, con falta de motivación suficiente. En consecuencia, corresponde determinar, en revisión, si los extremos demandados son evidentes y si es pertinente conceder o no la tutela solicitada. III.1. La actividad procesal defectuosa en el proceso penal, la

jurisprudencia constitucional y las modificaciones al Código de Procedimiento Penal por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010

Teniendo en cuenta que el problema jurídico planteado a este Tribunal

Constitucional Plurinacional a través de la acción de amparo constitucional se configura sobre si la falta de notificación con la querella y por ende la supresión del ejercicio del derecho a objetar la misma constituye un defecto absoluto o, por el contrario, únicamente un defecto relativo, corresponde determinar el marco normativo aplicable sobre la actividad procesal defectuosa, analizar la jurisprudencia constitucional sobre el tema y las modificaciones al Código de Procedimiento Penal por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010. En ese orden, corresponde glosar la línea jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional cuando se denuncia actividad procesal defectuosa.

1) En observancia del principio de subsidiariedad que rige la

acción de amparo constitucional, la actividad procesal defectuosa debe ser denunciada a través de un incidente de nulidad, cuya resolución, en la etapa preparatoria, es susceptible de apelación incidental a partir de una interpretación extensiva del art. 403. inc.2) del CPP y a través de una reserva de apelación restringida en la fase de juicio oral.

La SC 0522/2005-R de 12 de mayo, en un amparo constitucional emergente de un caso en el que el accionante -anteriormente denominado recurrente- denunció que la Fiscal de Materia, vulneró su derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, porque presentó acusación formal en su contra ante el Tribunal de Sentencia, en un tiempo breve sin que se cumpla el plazo de los seis meses desde su notificación con la imputación formal y sin que hubiere ofrecido prueba alguna, imputación que tampoco cumplía con los requisitos exigidos por el art. 302 del CPP, el Tribunal Constitucional anterior, en observancia del principio de subsidiariedad, señaló que antes de acudir a la acción de ampro constitucional, el accionante debió agotar las vías legales que el procedimiento penal le ofrecía dentro del juicio oral, es decir, suscitar un incidente por actividad procesal defectuosa denunciando esos actos ilegales; por lo que, aprobó la resolución que declaró improcedente el amparo, sentando el siguiente precedente constitucional: “…la corrección de la actividad procesal defectuosa dentro de los procesos penales puede hacérsela por la vía incidental ante el juez cautelar en la etapa preparatoria o ante el Juez o Tribunal de Sentencia en el juicio oral, y, en su caso, a través del recurso de apelación restringida, recursos que deberán ser interpuestos con

carácter previo, puesto que sólo ante el agotamiento de los mismos la jurisdicción constitucional, a través del amparo, quedará abierta para el análisis y consideración de los actos u omisiones que impliquen lesión de los derechos y garantías constitucionales”. Por otro lado, respecto a los medios de impugnación contra las resoluciones que resuelven denuncias de actividad procesal defectuosa, el Tribunal Constitucional anterior, en principio entendió a través de la SC 1083/2006-R de 30 de octubre, que era inadmisible el recurso de apelación incidental contra las resoluciones que resolvían incidentes sobre actividad procesal defectuosa. En efecto, en una acción de amparo constitucional emergente de un caso en el cual el accionante denunció que los Vocales de la Sala Penal Primera de la Corte Superior-ahora Tribunal Departamental- mediante Auto de Vista declararon inadmisible e ilegal el recurso de apelación incidental que formuló contra la Resolución que resolvió el incidente de nulidad por defecto absoluto opuesto por la imputada, el órgano contralor de la constitucionalidad determinó que la decisión asumida por los Vocales recurridos no era contraria al orden jurídico procesal penal establecido ni a la línea jurisprudencial constitucional reiterada respecto a cuáles son las resoluciones apelables a través del recurso de apelación incidental, entre las que no se encontraba la que resolvía el incidente por defecto absoluto; por lo que aprobó la resolución que declaró improcedente el recurso, sentando el siguiente precedente constitucional: “…la resolución que resuelve un incidente de nulidad por supuestos defectos no es recurrible en apelación incidental, entendimiento que se sustenta en lo previsto en el art. 394 del CPP, toda vez que el orden jurídico procesal penal vigente ha establecido en forma expresa cuáles son las resoluciones apelables a través del recurso de apelación incidental, entre las que no se encuentra la que rechaza o concede el incidente por defecto absoluto”. Dicha Sentencia Constitucional, señalaba que: “…solamente podía recurrirse en materia penal, de las resoluciones que están expresamente señaladas en la ley, así el art. 403 del CPP, establece las resoluciones que pueden ser objeto de apelación incidental, entre las que no se encuentra la que resuelve el incidente por actividad procesal defectuosa”. Posteriormente, en consideración a que la interpretación asumida en las SSCC 1083/2006-R y 0721/2007-R, entre otras, era restrictiva en desmedro de las normas constitucionales y del bloque de

constitucionalidad, como ser el derecho a la impugnación previsto en el art. 180.II de la CPE y el derecho a recurrir ante un Tribunal superior en el art. 8 de la CADH, el Tribunal Constitucional en la SC 0636/2010-R de 19 de julio, -cambió la línea jurisprudencial contenida en las SSCC 1083/2006-R y 0721/2007-R, entre otras- y entendió que la resolución que resuelve un incidente por actividad procesal defectuosa, en una interpretación extensiva del art. 403. Inc. 2) del CPP, es recurrible en apelación incidental en la etapa preparatoria y a través de la apelación restringida en la fase del juicio oral, emergente de un caso en el que los Vocales codemandados no ingresaron a considerar la apelación incidental contra la Resolución que resolvió el incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa interpuesta dentro del juicio con el argumento que dicha impugnación sólo era admisible considerarla en apelación restringida, generando el siguiente precedente constitucional: “El derecho a recurrir se halla establecido en el art. 394 del CPP, adicionando las dos limitaciones que lo caracteriza, una objetiva y otra subjetiva. Por la primera, no todas las resoluciones son recurribles, sino aquellas 'en los casos expresamente establecidos…'. Por la segunda el derecho a recurrir corresponderá a quien le sea expresamente permitido por Ley, incluida la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante. No obstante lo anotado, en relación a la primera cabe precisar que el art. 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, más conocida como 'Pacto de San José de Costa Rica', lo incluye como un derecho fundamental, que ahora es recogido por la Constitución Política del Estado vigente en su art. 180.II que señala: 'Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales', de donde se deduce que la limitación objetiva a su vez no es absoluta. De otro lado el Capítulo IV del Título I del Libro Primero de la Segunda Parte del Código de Procedimiento Penal, tiene como nomen juris Excepciones e incidentes, cuyo procedimiento se rige por el art. 314 y ss. del CPP, precisando: 'Las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes (…), por ello dentro un sentido amplio de interpretación de las normas analizadas, encontramos en el art. 403 inc. 2) del mismo cuerpo legal, el derecho a impugnar resoluciones que resuelvan incidentes al incluirse su trámite dentro de las excepciones e incidentes, dado que sujetarnos a la enunciación que hace dicho precepto, correspondería a una interpretación restrictiva en desmedro de una norma internacional y de la propia Constitución. Este razonamiento implica un cambio de la línea asumida al respecto por las SSCC 0731/2005-R, 0265/2006-R, 0537/2006-R y 0721/2007-R,

entre otras. Sin embargo, como todos los derechos, el de recurrir está sujeto a las normas generales que lo rigen, entre ellos la oportunidad o el plazo, el contenido o expresión de agravios y la forma en que deban formularse. En cuanto a la apelación incidental se la debe presentar y tramitar en sujeción a las previsiones de los arts. 404 a 406 del CPP, deduciéndose la imposibilidad de plantearla directamente dentro del juicio oral, cuyo objeto la averiguación de los hechos, no permite su sustanciación durante la celebración del mismo, correspondiendo en su caso hacer reserva de apelación restringida, conforme tiene anotada la jurisprudencia constitucional, entre otras la SC 0522/2005-R, que al respecto precisa: 'Consecuentemente, la corrección de la actividad procesal defectuosa dentro de los procesos penales puede hacérsela por la vía incidental ante el juez cautelar en la etapa preparatoria o ante el Juez o Tribunal de Sentencia en el juicio oral, y, en su caso, a través del recurso de apelación restringida'” ( las negrillas son añadidas). Complementando y modulando el precedente contenido en la SC 0636/2010-R de 19 de junio, la SC 1008/2010-R de 23 de agosto, sobre el derecho de impugnación contra las resoluciones judiciales que resuelven incidentes y/o excepciones cuando éstos son interpuestos en etapa de juicio oral, señaló que el medio de impugnación que tiene la parte es la reserva de la apelación restringida, a través del siguiente precedente: “En lo referente a la apelación de los incidentes en materia penal, se debe tener presente, que si bien estos, no se encuentran previstos en el art. 403 del CPP, y por tal razón los jueces y tribunales, han venido rechazando los diferentes medios de impugnación que se fueron interponiendo contra éstos en atención al art. 394 del CPP, a excepción del incidente de actividad procesal defectuosa, el mismo que si en etapa de juicio oral es declarado improcedente, debe hacerse reserva de apelación hasta una eventual apelación de la sentencia conforme previene el art. 407 del mismo Código, resguardando el principio de oralidad, inmediación, celeridad y otros que rige en materia penal; sin embargo, no es menos cierto que entre ambas terminologías existe una similitud por cuanto los incidentes son el género y las excepciones la especie, cuestiones accesorias que surgen al interior del proceso o con motivo de él, con la diferencia de que las excepciones se encuentran expresamente enumeradas en el Código de Procedimiento Penal (art. 308 CPP), en cambio los incidentes como tal si bien no se encuentran enumerados; sin embargo, están inmersas en alguno de sus

articulados”. Concluyendo más adelante que “…todos los incidentes son objeto de apelación, cuyo trámite y medios de impugnación admitidos se equiparan a las excepciones, por ser ambas cuestiones accesorias que surgen al interior del proceso o con motivo de él, por ende, en los casos en que son interpuestos en juicio oral y sean declarados improcedentes debe hacerse reserva de hacer valer el derecho ante una eventual apelación restringida, en cuyo caso el proceso o juicio oral continúa, empero en los casos en que sea declarada probada y por tanto como efecto y lógica consecuencia paraliza el juicio oral, procede la apelación en la vía incidental” (las negrillas nos corresponden). Luego, mediante la SC 1465/2011-R de 10 de octubre, el Tribunal Constitucional exhortó a la Asamblea Legislativa Plurinacional para que en apego a sus atribuciones, complemente la norma procesal penal contenida en el art. 403.inc. 2) del CPP, y de esta forma pueda concordarse con su aplicación efectiva el alcance al que se refiere el art. 394 del mismo Código, que establece que, las resoluciones judiciales serán recurribles, únicamente en los casos establecidos en el Código de Procedimiento Penal. De ahí que, si no se utiliza dichos medios de impugnación contra la resolución que resuelve un incidente por actividad procesal defectuosa, la acción de amparo constitucional se denegará por inobservancia del principio de subsidiariedad que la rige, conforme ocurrió en la SC 1523/2011-R de 11 de octubre, pronunciada por el Tribunal Constitucional en un caso en el que el imputado suscitó un incidente por actividad procesal defectuosa en la audiencia de medidas cautelares por falta de notificación de manera personal o en su domicilio real o procesal con la imputación y con la querella que fue rechazado por el Juez cautelar de la causa, empero, no planteó apelación incidental contra el rechazo al incidente de actividad procesal defectuosa. Similares resoluciones están contenidas en las SSCC 1643/2011-R, 1206/2011-R, 1524/2011-R, 1636/2011-R, 1465/2011-R, 1207/2011-R y 1215/2011-R, en las que también se denegó la tutela por inobservancia del principio de subsidiariedad.

2) Posteriormente la SC 2823/2010-R de 10 de diciembre, en un caso en el que el Tribunal Constitucional Transitorio constató que la autoridad judicial demandada se limitó a decretar la nulidad de obrados en un proceso penal aduciendo la existencia de defectos absolutos sin la debida fundamentación, es decir, omitió expresar las convicciones

determinativas que justifiquen razonablemente su decisión, sentó el siguiente precedente constitucional:

“…ante la existencia de defectos procesales, el juzgador tiene la facultad de subsanarlos, ya sea modificando, rectificando o reparando todos los defectos o errores procesales que pudiese advertir durante la tramitación del proceso y sólo cuando se trate de defectos absolutos podrá retrotraer el proceso hasta el punto original en que se produjo el vicio por la afectación esencial a derechos fundamentales y garantías constitucionales que conlleva, lo que significa que corre a cargo de la autoridad judicial realizar el análisis de los actos procesales a efectos de determinar si se trata de defectos procesales subsanables o en su caso de defectos absolutos, pronunciando una resolución debidamente motivada que sustente su decisión”. (el resaltado es añadido). En efecto, el precedente constitucional glosado (SC 2823/2010-R de 10 de diciembre) citando a su vez las SSCC 0659/2006-R y 0233/2010-R, que reiteró el entendimiento previsto en la SC 0600/2003-R de 6 de marzo, distinguió entre: a) Los defectos relativos (defectos procesales subsanables o convalidables) que otorgan al juzgador la facultad de corrección de la actividad procesal defectuosa, es decir, su subsanación ya sea modificando, rectificando o reparando todos los defectos o errores procesales que pudiese advertir durante la tramitación del proceso; y b) Los defectos absolutos (defectos procesales no subsanables ni convalidables) y que retrotraen el proceso hasta el punto original en que se produjo el vicio por la afectación esencial a derechos fundamentales y garantías constitucionales a través de la nulidad de obrados, estableció que es facultad de la autoridad judicial calificar a través de una resolución debidamente fundamentada sobre si la actividad procesal defectuosa denunciada se trata de defectos procesales absolutos o relativos. Efectivamente, la SC 0659/2006-R de 10 de julio, citada por la SC 2823/2010-R, reflexiona sobre los principios informadores de la actividad procesal defectuosa, desarrolla algunos ejemplos, distingue entre los defectos absolutos y relativos y sus efectos en el proceso y refiere que: “…la diferencia sustancial de los defectos absolutos y relativos, radica en que en el defecto absoluto el quebrantamiento de la forma está vinculado a la protección de un derecho o garantía constitucional; en cambio, en el defecto relativo existe un quebrantamiento de forma; por otro lado, de la regulación de la actividad

procesal defectuosa se tiene que no cualquier defecto es necesariamente invocable, sino sólo aquellos que causen perjuicio o agravio a la parte interesada. A esto debe añadirse que las formas procesales precautelan el ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales; en consecuencia, no se puede decretar la nulidad, sino sólo cuando hay un defecto que por haber causado una afectación a un derecho o garantía es absoluto; es decir, la nulidad no deriva sólo del quebrantamiento de la forma, pues es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de alguna de las partes y que ésta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulación del acto defectuoso”.

III.2. Análisis del caso concreto En el caso que se examina, el accionante denuncia a través de la presente

acción de amparo constitucional, la vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa de su representado Gery Tomás Frías Torrico señalando que dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público y la Regional Aduana Nacional de Bolivia por la presunta comisión de los delitos de sustracción de prenda aduanera y asociación delictiva aduanera, no obstante que interpuso un incidente de nulidad por defecto absoluto en la audiencia de juicio oral porque no fue notificado con la querella interpuesta por la Aduana, lo que impidió a ejercer su derecho a objetar de la misma, las vocales demandadas por Auto de Vista 10/2012, revocaron el Auto 137/2011, de emitido por el Tribunal Segundo de Sentencia Penal que declaró procedente dicho incidente y dispuso se le notifique con la querella.

Ahora bien, a efectos de resolver el problema jurídico planteado, corresponde manifestar que este Tribunal ha evidenciado que el representado no fue notificado con la querella de 25 de febrero de 2008, interpuesta por la Regional de la Aduana Nacional de Bolivia, en ninguna de las formas previstas por ley, empero, a lo largo del desarrollo de toda la etapa preparatoria, conocía que dicha entidad se constituyó en querellante a través de los siguientes actos procesales contenidos en las Conclusiones II.2, II.3 y II.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, como son: la imputación formal de 17 de noviembre de 2008, requerimiento de sobreseimiento de 15 de diciembre de 2009, revocatoria de sobreseimiento de 28 de julio de 2010, acusación de 3 de diciembre.

De dicha premisa, no puede concluirse en una interpretación desde y

conforme a la Constitución Política de Estado y las normas procesales penales aplicables (arts. 290 y 291 del CPP), que el conocimiento de la existencia de una querella interpuesta contra el representado por la Regional de la Aduana Nacional de Bolivia, a través de otros actos procesales ajenos a la querella misma, podrían eventualmente convalidar de hecho la notificación con el referido acto procesal y con ello concluir que el imputado pudo ejercitar su derecho a la objeción conforme dispone el art. 291 del CPP. Esto, debido a que dicha norma procesal penal (art. 291 del CPP) establece el trámite que debe seguirse para presentar y resolver la objeción de la querella, además la objeción a la admisibilidad de la misma y personería del querellante es un mecanismo que sólo puede ser utilizado si previamente el imputado ha sido notificado con la querella, que implica tener el conocimiento material de la misma, conforme lo entendió la SC 1069/2010-R, de 23 de agosto, o cuando no habiendo sido notificado legalmente con la querella, dicha notificación cumplió su finalidad de poner en su conocimiento materialmente su contenido, precisamente, para que el imputado pueda ejercer su derecho a la objeción.

No obstante lo indicado, de la premisa anotada, este Tribunal Constitucional, si puede concluir que el mero conocimiento de la existencia de una querella presentada contra el ahora representado en la etapa preparatoria -a través de otros actos procesales, como son: la imputación formal de 17 de noviembre de 2008, requerimiento de sobreseimiento de 15 de diciembre de 2009, revocatoria de sobreseimiento de 28 de julio de 2010, acusación de 3 de diciembre- obligaba al imputado a: 1) Denunciar ante el Juez Tercero de Instrucción en lo Penal que

conoció -por algunos de los actuados descritos anteriormente- la interposición de una querella en su contra a efectos de ejercer su derecho a la impugnación de la misma y solicitar se disponga su inmediata notificación para efectos del cómputo de los tres días previstos en el art. 291 del CPP, aspecto que por su naturaleza y vinculación con un derecho fundamental el Juez no podrá negar dicho petitorio y, en caso de negativa;

2) Suscitar un incidente por actividad procesal defectuosa en esa etapa

del proceso penal (desarrollo de la etapa preparatoria), debido a que fue en esta fase en la que conoció del vicio procesal de supresión del derecho a objetar de la admisibilidad de la querella y la personería del querellante por falta de notificación con el contenido material de la misma, extremo que no aconteció, por cuanto se evidencia que

recién en la audiencia de juicio oral de 3 de octubre de 2011 (Conclusión II.6), después de que pasaron casi tres años, interpuso incidente de nulidad por defecto absoluto denunciando que desde la presentación de la querella hasta la audiencia de juicio oral no se le fue notificado de manera personal ni en el domicilio procesal con la querella interpuesta en su contra, negándole con ello el ejercicio del derecho a objetar la misma conforme dispone el art. 291 del CPP, afirmando que recién se enteró de la existencia de ese actuado en la audiencia de juicio oral al momento de la recepción y codificación de medios de prueba documentales del Ministerio Público (Conclusión II.5), extremo que como se evidenció en el acápite anterior carece de veracidad, por cuanto si bien no conocía el contenido material de la querella, sin embargo, se enteró de la existencia de una querella en su contra a través de otros actos procesales contenidos en las conclusiones II.2, II.3 y II.4 de la presente Sentencia.

En suma, hasta aquí, este Tribunal Constitucional Plurinacional no puede dejar de visibilizar que el conocimiento de la existencia de la querella interpuesta en contra del hoy representado por la Regional Aduana Nacional, de Bolivia (se aclara no del contenido material de la querella) fue en la fase del desarrollo de la etapa preparatoria y no recién en la etapa del juicio oral al momento de procederse a la recepción y codificación de medios de prueba documentales del Ministerio Público, -como afirma equivocadamente el accionante-, por lo mismo, la posibilidad de que el defecto que denuncia como falta de notificación con la querella pudo haber sido corregido en esa oportunidad, es decir, se trata de un defecto relativo, debido a que no dejó en ningún momento al imputado en estado de indefensión. Además, de ello se denota que el accionante suscitó el incidente por actividad procesal defectuosa en el juicio oral, pretendiendo únicamente anular las fases ya concluidas de la etapa preparatoria, debido a que los efectos de denunciar defectos absolutos, conforme se concluyó en el Fundamento Jurídico III.1, en el que se glosó la línea jurisprudencial contenida en las SSCC 2823/2010-R, 0659/2006-R, 0233/2010-R y 0600/2003-R, es retrotraer el proceso hasta el punto original en que se produjo el vicio por la afectación esencial a los derechos fundamentales y garantías constitucionales, a través de la nulidad de obrados, lesión que en el presente caso no se dio conforme se tiene explicado.

A más, siguiendo la línea jurisprudencial contenida en la SC 2823/2010-R de 10 de diciembre, señala que es deber del juez que resuelve un incidente por actividad procesal defectuosa o de las autoridades judiciales calificar motivadamente de qué defecto procesal se trata, labor que se realizará teniendo en cuenta la línea jurisprudencial contenidas en las SSCC 0659/2006-R y SC 0233/2010-R que reiteró el entendimiento previsto en la 0600/2003-R, que distinguieron entre los defectos relativos y los defectos absolutos, se tiene que los argumentos esgrimidos en el Auto de Vista 10/2012, de ahora impugnado y dictado por las Vocales demandadas, que declararon procedente el recurso de apelación incidental interpuesto por el Ministerio Público y revocaron el Auto 137/2011, disponiendo que el Tribunal Segundo de Sentencia Penal continúe con la sustanciación correspondiente al juicio, tiene motivación suficiente conforme lo dispuesto en el art. 124 del CPP y se extrae de su contenido, conforme la Conclusión II.9, de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

De todo lo expuesto, se concluye que el Tribunal de Garantías, al conceder la tutela no evaluó de manera correcta el caso de autos.

POR TANTO El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud a la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 08/2012 de 23 de abril, cursante de fs. 145 a 155, pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada. Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez MAGISTRADA

Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños MAGISTRADA