SeminarieSuccesvol een bedrijf of

zaak overnemen

26 oktober 2011

Zelfstandig Ondernemen op een kruispunt

in samenwerking met

Laon Lawyers Dirk Berckmans

Inleiding

• Economisch herstel: overnamemarkt herstelt zich gradueel van de crisis

1. Kenmerken van de onderneming

1. Kenmerken van de over te nemen onderneming

Eenmanszaak; Familiebedrijf; Failliet bedrijf; Onderdeel van een onderneming.

1.1. Eenmanszaak

Geen vennootschap; Geen rechtspersoonlijkheid; Onbeperkte aansprakelijkheid; Eenvoudigere administratie.

1.2. Familiebedrijf

Controle over het bedrijf door één familie via:

• Aandeelhouderschap;• Invloed op beleid;• Management.

Overgrote deel (+/- 70%) van de ondernemingen in Vlaanderen is te beschouwen als een familiebedrijf.

1.3. Failliet bedrijf

Probleem van voortzetten van de handelsactiviteit;

Probleem van de werknemers.

1.4. Onderdeel van een onderneming

Bedrijven met verschillende activiteiten;

Enkel interesse in bepaalde handelsactiva.

2. Wie is de overnemer?

2. Wie is de overnemer?

Andere bedrijven; Familieleden; Individuele natuurlijke personen

(“Buy-out”).

2.1. Overname door een ander bedrijf

Overname door een concurrerend bedrijf

• Uitschakelen van een concurrent;• Positie op de markt verstevigen;• Overname van technologie en ontwikkelingen.

Overname door een niet-concurrerend bedrijf

• Uitbreiding van de activiteiten;• Overname van technologie en ontwikkelingen.

2.2. Overname door familieleden

Probleem van de derde generatie:

Wie van de kleinkinderen gaat het familiebedrijf verder leiden?

• Erfeniskwesties;• Familieruzie;• Geen interesse;• Onaangepaste opleiding.

2.2. Overname door familieleden

Voordelen:

• Kennis en achtergrond over het bedrijf;• Continuïteit;• Familiepatrimonium wordt in stand

gehouden.

2.3. Overname door buy-out

Overname van een familiebedrijf door een derde;

Overname door het huidige bestuur van een bedrijf (“management buy-out”);

Overname door investeerders.

3. Voorwerp van de overname

3. Voorwerp van de overname

Handelszaak (“asset deal”); Aandelen (“share deal”).

3.1. Overname van een handelszaak

Algemeenheid:

Het gehele vermogen van een vennootschap, zowel activa als passiva, wordt overgenomen.

Bedrijfstak:

“Een bedrijfstak is een geheel dat op technisch en organisatorisch gebied een autonome activiteit uitoefent en op eigen kracht kan werken” (art. 680 W.Venn.)

Ook hier moeten zowel de activa als de passiva worden overgenomen.

Bepaalde activa:

Door de overnemer aangeduide activa (en passiva), zonder dat hiermee het gehele vermogen of een bedrijfstak wordt overgenomen.

3.1. Overname van een handelszaak

Voordelen:

• Vrijheid in keuze van over te nemen activa;

• Minder risico’s of verborgen gebreken;• Fiscaal voordelig voor de overnemer.

3.1. Overname van een handelszaak

Nadelen:

• Formaliteiten met betrekking tot de tegenstelbaarheid aan derden;

• Registratierechten bij overdracht van onroerende goederen.

3.1. Overname van een handelszaak

Op basis van art. 770 W.Venn.; Op basis van het burgerlijk recht.

3.1.1. Overdracht van een algemeenheid of bedrijfstak (art.

770 W.Venn.)

Enkel mogelijk voor overdracht:

• van de activa en passiva die een algemeenheid of bedrijfstak vormen zoals gedefinieerd in het W.Venn. (cfr. supra);

• tussen rechtspersonen.

Uitzondering: overdracht van een bedrijfstak door een natuurlijke persoon aan een vennootschap.

3.1.1. Overdracht van een algemeenheid of bedrijfstak (art.

770 W.Venn.)

Procedure:

1. Voorstel tot overdracht

Hierin moet uitdrukkelijk vermeld staan dat partijen toepassing wensen te maken van de overdrachtregeling zoals voorzien in het W.Venn. (art. 760-762 en 764-767 W.Venn.)

Dit voorstel moet worden aangeboden ter registratie en wordt gepubliceerd in de Bijlagen tot het Belgisch Staatsblad.

2. Verslag

Het bestuursorgaan van de overdragende vennootschap stelt een verslag op voor haar aandeelhouders.

3.1.1. Overdracht van een algemeenheid of bedrijfstak (art.

770 W.Venn.)

3. Akte van overdracht

Nadat de aandeelhouders van zowel de overdragende als overnemende vennootschap het voorstel tot overdracht hebben goedgekeurd, wordt de overdracht in een authentieke akte vastgesteld.

4. Registratie van de akte

Binnen de 15 dagen na ondertekening wordt de akte van overdracht voorgelegd aan de ontvanger der registratierechten.

Vervolgens wordt deze akte bekendgemaakt in de Bijlagen tot het Belgisch Staatsblad. Vanaf dat ogenblik is de overdracht tegenstelbaar aan derden.

3.1.2. Overdracht volgens het gemeen burgerlijk recht

Tegenstelbaarheid van de overdracht ten opzichte van derden voor elk bestanddeel afzonderlijk;

Volledige opsomming van activa, rechten en verplichtingen vereist.

3.1.2. Overdracht volgens het gemeen burgerlijk recht

Enkele specifieke gevallen:

• Onroerend goed: registratie van de authentieke akte van verkoop op het Hypotheekkantoor;

• Overdracht van schuldvordering: art. 1690 B.W. Deze overdracht is slechts tegenstelbaar aan de schuldenaar na kennisgeving;

• Overdracht van schuld: toestemming van de schuldeiser vereist;

• Intellectuele eigendomsrechten: aanpassing van de inschrijving in het betreffende register (vb. Benelux-merkenregister);

• Werknemers: raadplegen van de ondernemingsraad;• …

3.2. Overname van aandelen

Voordelen:

• Geen wijziging van de identiteit van de vennootschap;

• Vermogen van de vennootschap (activa en passiva) blijft ongewijzigd;

• Minder formaliteiten met betrekking tot overdracht.

3.2. Overname van aandelen

Nadelen:

• Overdrachtbeperkingen in de statuten of in aandeelhoudersovereenkomsten (voorkooprecht, volgrecht of onbeschikbaarheid);

• Grotere onzekerheid over het voorwerp van overdracht;

• Fiscaal minder voordelig voor de koper.

4. Organisatie van de overname

4. Organisatie van de overname

Pre-contractuele besprekingen

• Eerste verkennende contacten, zonder juridische gebondenheid;

• Letter of intent;• Aanbod;• “Heads of agreement”.

4. Organisatie van de overname

Due diligence:

• Onderzoeksprocedure waarbij de koper de doelvennootschap/activa grondig zal evalueren aan de hand van de door de verkoper bezorgde informatie;

• Vertrouwelijk karakter.

4.1. De overeenkomst tot overname

Onderhandelingen na due diligence

Afhankelijk van het resultaat van de due diligence:

• “Deal breakers”;• Prijsverhoging;• Prijsverlaging

4.1. De overeenkomst tot overname

De overeenkomst tot overname van:

• Aandelen;• Handelszaak.

4.1.1. De overeenkomst tot overname van aandelen

Elementen van de overeenkomst:

• Voorwerp;• Prijs;• Verklaringen en waarborgen;• Bankgarantie;• Niet-concurrentiebeding.

4.1.1. De overeenkomst tot overname van aandelen

1. Voorwerp:

De aandelen, niet het vermogen!

2. Prijs:

Afhankelijk van de resultaten van het due diligence onderzoek

4.1.1. De overeenkomst tot overname van aandelen

3. Verklaringen en waarborgen (“representations and warranties”):

De verkoper moet de koper een groter comfort verschaffen door het opnemen van een aantal verklaringen en waarborgen in de overeenkomst.

Voorbeelden:

- Jaarrekening geeft een getrouw beeld;- Geen hangende geschillen;- Geen uitstaande schulden;- Fiscale waarborgen;- …

4.1.1. De overeenkomst tot overname van aandelen

4. Bankgarantie:

- Door de verkoper

Ter dekking van de gedane verklaringen en waarborgen

- Door de koper

Als waarborg tot betaling van een gedeelte van de koopprijs op een later tijdstip

4.1.1. De overeenkomst tot overname van aandelen

5. Niet-concurrentiebeding

Beding waarbij de verkoper zich verbindt om binnen een bepaald territorium en gedurende een

bepaalde periode geen (handels)activiteit uit te oefenen die

zou concurreren met die van de overnemer.

4.1.2. De overeenkomst tot overname van een handelszaak

1. Voorwerp:

- Algemeenheid, bedrijfstak of afzonderlijke activiteit van de verkoper.

- De aandeelhoudersstructuur van de overdragende vennootschap blijft ongewijzigd!

4.1.2. De overeenkomst tot overname van een handelszaak

2. Verklaringen en waarborgen

Minder verregaand in vergelijking met overdracht van aandelen: bij overname van activa zijn er doorgaans minder verborgen risico’s.

4.2. Fiscale aspecten

Verschillende fiscale gevolgen voor de overnemer bij overname van :

• Aandelen;• Activa.

4.2.1. Fiscale aspecten bij overname van aandelen

Aftrek van de intresten van leningen voor zover de aangekochte aandelen worden gebruikt voor de uitoefening van de beroepswerkzaamheid van de koper.

Geen registratierechten of B.T.W. verschuldigd.

4.2.2. Fiscale aspecten bij overdracht van een handelszaak

Geen aftrekbeperkingen op de intrest van leningen ter financiering van de over te nemen activa.

Aankoopprijs van de activa kan fiscaal worden afgeschreven.

Bij aankoop van bepaalde activa (vb. onroerend goed) zal registratierecht verschuldigd zijn.

Geen B.T.W. verschuldigd bij aankoop van een algemeenheid of bedrijfstak door een B.T.W.-belastingplichtige.

4.2.2. Fiscale aspecten bij overdracht van een handelszaak

(art. 442bis WIB92)

Tegenstelbaarheid tegenover de fiscus

• Volgens art. 442bis WIB92 is:

“(…) de overdracht in eigendom of in vruchtgebruik, van een geheel van goederen (…) niet tegenstelbaar aan de ontvangers van de belastingen dan na verloop van de maand die volgt op die waarin een met het origineel eensluidend afschrift van de akte tot overdracht of vestiging ter kennis is gebracht van de ontvanger van de woonplaats of van de maatschappelijk zetel van de overdrager.”

4.2.2. Fiscale aspecten bij overdracht van een handelszaak

(art. 442bis WIB 92)

• Aansprakelijkheid van de overnemer voor de fiscale schulden van de verkoper.

• Ook voor sociale schulden (sociale zekerheidsbijdragen, bijdrageopslagen en verwijlintresten)!

• Aansprakelijkheid beperkt tot:- De waarde van de overgenomen

bestanddelen;- De belastingschulden die de verkoper heeft

tot na de maand die volgt op de maand waarin de ontvanger de akte van overdracht heeft ontvangen.

4.2.2. Fiscale aspecten bij overdracht van een handelszaak

(art. 442bis WIB 92)

• Vrijstelling van aansprakelijkheid.• Certificaat waarbij de ontvanger

bevestigt dat de overdrager geen fiscale schulden heeft.

• Voor sociale schulden moet een certificaat worden aangevraagd bij de bevoegde RSZ-ontvanger.

• Dit certificaat moet binnen de 30 dagen samen met de akte van overdracht worden overgemaakt aan de ontvanger.

4.2.2. Fiscale aspecten bij overdracht van een handelszaak

(art. 442bis WIB92)

! Spreek als overnemer tijdens de onderhandelingen met de overdrager af dat voorafgaand aan de overname de nodige certificaten door de overdrager worden bezorgd, of neem dit als opschortende voorwaarde op in de overeenkomst!

5. Waardebepaling

5. Waardebepaling

Gebaseerd op de activa:

• Liquidatiewaarde;

Netto verkoopsopbrengst van de activa verminderd met de schulden.= minimumverkoopprijs.

• Vervangingswaarde.

5. Waardebepaling

Gebaseerd op aandelen/winst:

• Rendementswaarde;

Verdiscontering van de verwachte dividenden tegen de gestelde rendementseis.

• Discounted cash flow.

Verdiscontering van de toekomstige kasstromen.

6. Financiering van de overname

6. Financiering van de overname

Eigen middelen of verwante derden (familie, vrienden,…);

Financiële instellingen (banken, investeringsmaatschappijen);

Participatiefonds: financiële steun van de overheid aan startende ondernemers;

De over te nemen onderneming.

6.1. Verbod onder art. 629 W.Venn.

1. Oude regeling: • “Een naamloze vennootschap mag

geen middelen voorschieten, leningen toestaan of zekerheden stellen met het oog op de verkrijging van haar aandelen of van haar winstbewijzen door derden (…)”

• Absoluut verbod (slechts enkele uitzonderingen)

6.1. Verbod onder art. 629 W. Venn.

2. Nieuwe regeling (per 01.01.2009):Afschaffing financieringsverbod onder bepaalde voorwaarden:

• de verrichtingen gebeuren onder de verantwoordelijkheid van de raad van bestuur en tegen billijke marktvoorwaarden. De kredietwaardigheid van iedere betrokkene dient nauwgezet te worden onderzocht;

• voorafgaand besluit algemene vergadering vereist;

• Verslag door raad van bestuur (belang vennootschap, risico’s, voorwaarden waartegen, prijs) . Specifieke verantwoording indien begunstigde een moedervennootschap of bestuurder van een moedervennootschap is;

6.1. Verbod onder art. 629 W. Venn.

• Dit verslag dient in zijn geheel te worden gepubliceerd;

• Uitgetrokken bedrag voor uitkering vatbaar. Opname in balans als niet voor uitkering beschikbare reserve;

• Wanneer een derde met financiële bijstand van de vennootschap vervreemde aandelen van de vennootschap verkrijgt of op in het kader van een verhoging van het geplaatste kapitaal uitgegeven aandelen inschrijft of bij een verkoop van haar eigen aandelen, vindt die verkrijging of inschrijving plaats tegen een billijke prijs;

6.1. Verbod onder art. 629 W.Venn.

3. Toepassingsgebied:

Vennootschapsvorm:

• NV;• BVBA;• CVBA;• Comm.VA.

6.1. Verbod onder art. 629 W.Venn.

Bedoelde handelingen:

• Financiële steun (voorschieten van middelen, toestaan van leningen, stellen van zekerheden);

• Met het oog op de verkrijging van de aandelen of winstbewijzen van de vennootschap door derden.

Financiële steun is wel mogelijk bij overname van een handelszaak of andere activa!

6.1. Verbod onder art. 629 W.Venn.

4. Uitzonderingen (ongewijzigd onder nieuwe regeling):

Verrichtingen van kredietinstellingen onder de gebruikelijke voorwaarden;

Verwerving van aandelen door personeel van de vennootschap, voor zover dit personeel verbonden is door een arbeidsovereenkomst (geen zelfstandige managers);

6.1. Verbod onder art. 629 W.Venn.

Indien men onder een van de uitzonderingen valt, moet wel vaststaan dat de aangewende bedragen voor uitkering vatbaar zijn.

Het beschikbare bedrag is gelijk aan:

Netto-actief verminderd met het gestorte kapitaal en vermeerderd met de

onbeschikbare reserves.

6.1. Verbod onder art. 629 W.Venn.

5. Sancties bij inbreuk op het verbod:

Bestuurdersaansprakelijkheid (art. 528 en eventueel 529 W.Venn.);

Geldboete van EUR 50,- tot EUR 10.000,- en/of gevangenisstraf van 1 maand tot 1 jaar

Contacts

Laon LawyersDirk Berckmans

Advocaat VennootTavernierkaai 2 bus 14

2000 AntwerpenBelgië

T +32 3400 89 89E d.berckmans@lawonline.be