Seguros - Fraudes

(3) El ramo vehculos automotores tuvo una participacin, en elperodo julio/diciembre de 2010, del 35,01% respecto del total del mer-cado y del 43,77% respecto del total de los seguros patrimoniales (Co-municacin 2740, SSN).(4) Insurance Day, 1-8-02, pg. 3, Fraud plagues German Industry.(5) Insurance Day, 28-6-02, pg. 6, Defending suspected fraudulent

claims... without alleging fraud.(6) www.tvaldia.com.

DOCTRINAEl fraude nunca puede dar derechos, tampoco en el contrato de seguros, por Daniel Guffanti ....................................................................................................................... 1

El proceso civil. Un cambio en su ingeniera que hace operativa la tutela anticipada: la inmediata cuantificacin del dao a la persona, por Amalia Fernndez Balbis ................ 5

La instancia de mediacin en los daos a la persona. Valoracin y cuantificacin del dao. Dos pilares para un buen acuerdo, por Jos Daniel Mendelewicz .............................. 6

JURISPRUDENCIACIVILDaos y Perjuicios: Incapacidad sobreviniente: concepto; indemnizacin; determinacin; parmetros; dictamen pericial; calidad de ama de casa; dao psquico; faltade autonoma. Dao Moral: Responsabilidad contractual: requisitos de procedencia; determinacin. Seguro: Franquicia: plenarios Obarrio y Gauna; descalificacinde tal doctrina por la Corte; inaplicabilidad de los plenarios (CNCiv., sala G, febrero 14-2011) ................................................................................................................. 6

Seguro: Seguro obligatorio de responsabilidad civil: transporte pblico de pasajeros; franquicia; nulidad (CNCiv., sala H, mayo 9-2011) .......................................................... 9

Seguro: Seguro obligatorio de responsabilidad civil: franquicia; inoponibilidad al damnificado (CNCiv., sala H, julio 4-2011) .......................................................................... 10

Transporte: Transporte pblico de pasajeros: daos y perjuicios; conductor del vehculo; responsabilidad; normativa aplicable; naturaleza de sus funciones. Intereses: Daosy perjuicios: tasa aplicable; montos de condena establecidos a la fecha de sentencia. Seguro: Tipos: responsabilidad civil; transporte pblico automotor; franquicia;inoponibilidad a la vctima (CNCiv., sala J, mayo 17-2011) ................................................................................................................................................................... 15

COMERCIALSeguro: Prescripcin: plazo; Ley de Seguros y Ley de Defensa del Consumidor (CNCom., sala A, marzo 9-2011) ............................................................................................ 16

Seguro: De automotores: inters asegurable; titularidad; venta del vehculo; tradicin posesoria; falta de registracin del cambio de titularidad; efectos; indemnizacin;reclamo; rechazo; reticencia; existencia. Mediacin y Conciliacin: Audiencia de mediacin: incomparecencia; efectos (CNCom., sala A, marzo 9-2011) .............................. 18

Seguro: Productor de seguros: sancin (CNCom., sala E, marzo 14-2011)................................................................................................................................................... 22

Seguro: Contrato de seguro: incumplimiento; reclamo; juez competente (CNCom., sala F, abril 12-2011) ...................................................................................................... 22

PROVINCIA DE BUENOS AIRESAbogado: Honorarios: base regulatoria; demanda excesiva (CApel.CC La Plata, sala 3, mayo 3-2011) ........................................................................................................... 22

CONTEN I DO

DERECHO DE SEGUROSSERIE ESPECIAL

(1) CICERN, MARCO T., Sobre los deberes, Altaza, 1997, pg. 181.

(2) Insurance Day (www.insuranceday.com), 21-1-11, Car coverhikes highest in 16 years; Insurers last year pushed through thebiggest annual car insurance premium increases since 1994. Compa-nies suffering from fraudulent and exaggerated claims made car insu-rance.

CUENTAN10760F52

CORARGEN

CASACE

Buenos Aires, martes 25 de octubre de 2011 ISSN 1666-8987 N 12.862 AO XLIX ED 245

D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a

Director:Julio Conte-Grand

Consejo de Redaccin:Gabriel Fernando Limodio

Guillermo PeyranoLuis Alfredo Anaya

AUTORIDADES

DIRECTOR:CARLOS A. ESTEBENET

SECRETARIO DE REDACCIN:MARIANO P. CAIA

Se destruyen los fundamentos naturales de la vida civilcuando se separa la utilidad de la honestidad

CICERN(1)

Sumario: 1. INTRODUCCIN. 2. LA DIMENSIN DEL FRAUDEEN EL SEGURO, SUS CONSECUENCIAS Y LOS ROLES DE QUIENES DE-BEN COMBATIRLO. 3. LAS SENTENCIAS EN LOS CASOS EN LOS QUESE DETECTAN FRAUDES. 4. LA BUENA FE EN EL CUMPLIMIENTODEL CONTRATO DE SEGURO Y LAS CARGAS DEL ASEGURADO. 4.1.BUENA FE Y CARGAS EN GENERAL. 4.2. LA BUENA FE Y EL FRAUDEEN EL CUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS DEL ASEGURADO POSTERIO-RES AL SINIESTRO. 5. EL INCUMPLIMIENTO MALICIOSO O FRAUDU-LENTO DE UNA CARGA DEL ASEGURADO Y LA APLICACIN DE LA CAR-GA DEL ASEGURADOR DE MANIFESTARSE SOBRE EL DERECHO DE

AQUEL (ART. 56, LEY 17.418). 5.1. EL INCUMPLIMIENTO MALI-CIOSO O FRAUDULENTO DE UNA CARGA Y EL VICIO DE LA VOLUNTAD

DE DOLO. 5.2. EL INCUMPLIMIENTO FRAUDULENTO COMO VICIO DELA VOLUNTAD Y EL DELITO DE DEFRAUDACIN. EL JUEZ PENAL DEBEJUZGAR AL SEGUNDO PERO EL JUEZ CIVIL DEBE JUZGAR AL PRIMERO. 6. LA DESVIRTUACIN DE LA LEY DE DEFENSA DE LOS DERECHOSDEL CONSUMIDOR. 7. EL FRAUDE DEL ASEGURADO HABILITA ELRECUPERO DE LO YA ABONADO. JURISPRUDENCIA NACIONAL Y DERE-CHO COMPARADO. 8. UNA DECENA DE CONCLUSIONES.

1Introduccin

El objeto de este trabajo es destacar el impacto del frau-de en la actividad aseguradora y promover su persecucin

no solamente desde el derecho criminal, sino tambinabortando sus consecuencias econmicas mediante la apli-cacin del derecho de seguros y, fundamentalmente, de lateora de los actos jurdicos y de las obligaciones.La conclusin es que cuando se comete fraude al asegu-

rador, la voluntad de este ltimo queda viciada por dolo;ello permite anular el supuesto reconocimiento tcitodel asegurador y aun el pago realizado al asegurado. Elasegurado pierde el derecho a cobertura y el aseguradorpuede an recuperar lo pagado con anterioridad a descu-brir el engao. Adems, como se afecta gravemente elprincipio de buena fe, resulta inaplicable la normativa pro-tectoria de los consumidores.

2La dimensin del fraude en el seguro, sus conse-cuencias y los roles de quienes deben combatirlo

Un estudio sobre el comportamiento del mercado ase-gurador en el mundo, divulgado a principio de este ao,seala que los aseguradores registraron la mayor subaanual de primas en seguros de automotores en los ltimosdiecisis aos y que ello se origin en los reclamos frau-dulentos y exagerados que las compaas han sufrido enesos tipos de cobertura(2). Es un hecho incontrastable que

el seguro automotor es el seguro que ms se comercializaen nuestro pas(3). Es decir que los fraudes en el seguroautomotor no solamente pueden tener impacto en los pre-cios de esa rama del seguro, sino tambin en la solvenciamisma de las aseguradoras.El tema no es nuevo y su vigencia persiste. Hace casi

una dcada, una encuesta realizada en Alemania indicabaque el 7% de los reclamantes deliberadamente engaarona los aseguradores(4). En esa misma poca, en el ReinoUnido, la Association of British Insurers estim que alre-dedor del 10% de los reclamos en automotores eran frau-dulentos(5). Recientemente en el VI Congreso Internacio-nal sobre Fraude en el Seguro, llevado adelante en Santia-go de Chile en noviembre de 2010 bajo el tema: Eldesarrollo de la cultura antifraude en la regin, se afirmque al menos el 10% del total de los siniestros denuncia-dos a nivel mundial poseen algn componente de fraude oestn magnificados, segn cifras del Insurance Informa-tion Institute(6). Una encuesta publicada este ao en Ale-mania concluy que el 4% de los asegurados residencialescometieron fraudes durante los ltimos cinco aos y otro7% conoce la ocurrencia de fraudes al seguro entre amigos

El fraude nunca puede dar derechos, tampoco en el contratode seguros

por DANIEL GUFFANTI

Adhesin al Da Nacional del Seguro - 21 de octubre de 2011

2 Buenos Aires, martes 25 de octubre de 2011

y allegados. El informe indica que el costo del fraude paralos aseguradores alemanes sera de cuatro millones de eu-ros al ao(7). Expertos en la evaluacin de fraudes sostie-nen que la debilidad de la economa coincide con un incre-mento de los fraudes en el seguro(8).En nuestro pas la situacin no es diferente. Una esti-

macin privada destaca que en la Argentina se pagan si-niestros fraudulentos por ms de $ 200.000.000(9). Unamanifestacin sociolgica de la presencia del tema ennuestro pas es que el mismo inspir a varios cineastas ar-gentinos(10).Algunas acciones pblicas han sido llevadas adelante

para atacar esta cuestin: se incorpor la temtica delfraude en el seguro en el Programa de Capacitacin paraAspirantes a obtener la matrcula de productor asesor deseguros(11). A su vez, los aseguradores han desarrolladodistintas acciones antifraudes dentro de sus organizacio-nes. Tambin podemos mencionar la dinmica y muy pro-fesional actividad del DAIS Departamento de Anlisis eInvestigacin de Siniestros de CESVI Argentina, queagrupa a varios de los principales aseguradores del pas.El fraude es un problema para el mercado asegurador

que debe ser combatido tanto por la autoridad de aplica-cin como por los aseguradores; pero estos ltimos debenser respaldados por los jueces. Puede haber acciones pre-ventivas del sector privado pero la disuasin ms efectivadebe provenir del Poder Judicial, aun del fuero civil y delfuero comercial, para que la actividad fraudulenta no seaconsiderada redituable, ms all del dictado de algunascondenas en causas criminales.

3Las sentencias en los casos en los que sedetectan fraudes

El fraude debe ser juzgado y penalizado por los jueces,quienes al menos deben desestimar acciones de reclamospatrimoniales fundadas en el engao. Como ya afirmra-mos en otros comentarios, favorecer injustamente a unasegurado puede significar perjudicar en forma mediata amuchos, por la aplicacin del denominado paradigma pro-tectorio que, segn LORENZETTI, puede producir una pro-teccin inmediata y desproteccin mediata(12). Ello es es-pecialmente injusto cuando la admisin de una pretensinde un asegurado no se sustenta en una determinada inter-pretacin de la ley o del contrato, sino en minimizar o ig-norar el engao.El asegurado engaa al asegurador cuando informa in-

correctamente alguna circunstancia del siniestro, cuandono suministra maliciosamente informacin que se le hayarequerido, cuando utiliza pruebas falsas, cuando exageralos daos o directamente cuando reclama por un dao o unsiniestro inexistente. En algunos casos, cuando se pruebanesas conductas fraudulentas los tribunales desestiman lapretensin del asegurado para que se le reconozca la co-bertura(13). Pero en otros casos, lamentablemente, se ad-miten coberturas aunque claramente el asegurado haya in-currido en fraude. Ello especialmente ocurre cuando elasegurador no rechaz el siniestro dentro del plazo esta-blecido por la ley para expedirse sobre el derecho del ase-

gurado(14). Tambin se ha resuelto que existi reconoci-miento tcito del asegurador por haber asumido la defensapenal del asegurado, aunque este haba cometido fraudepor haber denunciado errneamente la fecha del siniestropor tener impaga la prima a la fecha en que realmente ha-ba courrido(15).A nuestro criterio, esas decisiones se fundamentan en

una aplicacin incorrecta y descontextualizada del art. 56de la ley 17.418 (LCS). El fraude nunca debe generar de-rechos, tampoco en el contrato de seguro, aun cuando elasegurador no se haya pronunciado sobre el derecho delasegurado dentro del plazo de treinta das previsto en lanorma citada. Coincidimos con LPEZ SAAVEDRA, quiensostiene que el art. 56 no debe ser aplicado cuando el ase-gurado exager fraudulentamente los daos o utiliz prue-bas falsas(16).Las resoluciones que admiten la pretensin del asegura-

do, aunque este ltimo haya cometido algn tipo de enga-o, ponen la mira exclusivamente en la pregunta: rechazel asegurador en tiempo oportuno el siniestro? Si la res-puesta es negativa, se hace lugar a la pretensin del asegu-rado, cualquiera sea esta, sin importar cul fue el reclamodel asegurado, si el mismo se condice con los trminos delcontrato y sin importar la razn por la cual el aseguradorno rechaz el siniestro; que puede ser el engao del asegu-rado. A ello se suma, en muchos casos, un genrico funda-mento en el derecho de proteccin del consumidor.Esta forma de resolver incurre en los siguientes errores:

a) No se analiza si el asegurado actu de buena fe o estsacando provecho indebido de un contrato en forma mali-ciosa. b) No se analiza si el reconocimiento tcito del ase-gurador fue un acto voluntario o un acto viciado por dolo acausa del fraude del asegurado. c) Por ltimo no se aplicael derecho de los consumidores para defensa de estos lti-mos y para evitar abusos de las empresas, sino para permi-tir un enriquecimiento sin causa jurdica y con causa en elengao de algunos supuestos consumidores inescrupulo-sos; que no pueden ser considerados verdaderos consumi-dores porque tienen por finalidad enriquecerse a partir delfraude.Con ello no solamente son engaadas las aseguradoras;

tambin lo son aquellos magistrados judiciales que sonpermisivos con el fraude. Aseguradoras y asegurados enconjunto pagan el costo econmico de esos engaos; lasprimeras en forma inmediata y los segundos en forma me-diata porque terminan pagando primas ms caras. Pero elPoder Judicial y los ciudadanos en general pagan un costoinstitucional porque el engaador logra su objetivo. Siem-pre que una funcin del Estado no es cumplida satisfacto-riamente hay un detrimento institucional en s mismo.Detrs de las resoluciones que admiten la pretensin de

asegurados que cometen fraude, encontramos: a) la ausen-cia de aplicacin del elemental principio de buena fe enlos contratos, b) la ausencia de aplicacin de los principiosgenerales del acto jurdico que no otorga validez a los ac-tos jurdicos viciados por dolo; b) una confusin entre elderecho de los consumidores y la impunidad de los enga-adores.El objeto de este trabajo es aportar fundamentos estric-

tamente jurdicos a favor de la tesis de que cuando hayfraude no hay reconocimiento tcito del derecho del ase-gurado y que el asegurador an puede recuperar el total delo ya abonado. Para ello, pasamos a analizar cada una delas tres cuestiones arriba indicadas.

4La buena fe en el cumplimiento del contratode seguro y las cargas del asegurado

4.1. Buena fe y cargas en general

El contrato de seguro es esencialmente un contrato debuena fe(17). En la Argentina la buena fe es tanto un prin-

cipio general de derecho como un principio comn a todoslos contratos(18), ya que basndose en ella deben celebrar-se, interpretarse y ejecutarse aquellos, de acuerdo con loque verosmilmente las partes entendieron o pudieron en-tender, obrando con cuidado y previsin (art. 1198, cd.civil). Pero en el contrato de seguro la buena fe debe sertenida en cuenta en forma especialmente rigurosa. Paraello existen razones comunes a muchos otros contratos: elcontrato de seguro tiene clusulas predispuestas redacta-das por una de las partes (aunque previamente hayan sidoaprobadas por la autoridad de control de la actividad ase-guradora) y se comercializa masivamente. Pero tambinhay otras razones que se desprenden de las caractersticaspropias del seguro, que determinan la necesidad de dar ab-soluta preeminencia a la buena fe. En primer lugar, el se-guro se sustenta en la recaudacin de pequeas sumas dedinero aportadas por muchos, para poder responder pordaos que afectan patrimonialmente en forma importantea solamente unos pocos; en segundo lugar, una de las par-tes involucradas es una empresa profesional con conoci-mientos tcnicos, de los que carece la otra parte; por lti-mo, lo que queremos destacar en este comentario, la pres-tacin de una de las partes (el asegurador) depender de lainformacin que le brinde la otra (el tomador del seguro,el asegurado o el beneficiario en los seguros de vida). Esainformacin es brindada antes del contrato, al momento desu celebracin, durante su vigencia y al momento en queel asegurador deba cumplir el pago de su prestacin porhaber ocurrido un siniestro.El asegurado transmite informacin al formarse el con-

trato, con la declaracin de las circunstancias del riesgo(arts. 5 a 10, LCS); durante la vigencia del contrato inde-pendientemente del acaecimiento de un siniestro, al comu-nicarse en forma inmediata la agravacin del riesgo (arts. 37a 45, LCS) y al comunicarse la transferencia del inters ase-gurable (arts. 81 a 83, LCS); al ocurrir un siniestro, al infor-mar esa noticia al asegurador y al brindarle la informacinque este ltimo necesita conocer para analizar las circuns-tancias del hecho y cuantificar el dao (arts. 46 a 48, LCS).La transmisin de esa informacin, una vez que el con-

trato tiene vigencia, es un deber que se impone al asegura-do como una carga. Cuando el asegurado incumple unacarga pierde el derecho a ser indemnizado o a recibir laprestacin del asegurador. Esa misma sancin puede serconvenida en el contrato si la ley no la impone (art. 37,LCS). Pero el incumplimiento de una carga debe ser ale-gado por el asegurador en tiempo oportuno: un mes de co-nocido el incumplimiento si el mismo es anterior al sinies-tro (art. 36, prr. 2, LCS) y 30 das desde la comunicacindel siniestro o desde que recibi la informacin comple-mentaria, si el incumplimiento es conocido durante la in-vestigacin de aquel (art. 56, LCS)(19).La voluntad del asegurador se ver afectada si el ase-

gurado no cumple esas cargas de buena fe y engaa al pri-mero.

4.2. La buena fe y el fraude en el cumplimiento de lascargas del asegurado posteriores al siniestro

Luego del siniestro hay cuatro importantes cargas delasegurado en las que se manifiesta la obligacin del asegu-rado de actuar con absoluta buena fe al transmitir informa-cin al asegurador.El primer deber del tomador (o los derechohabientes en

los seguros de vida) posterior al siniestro es comunicar alasegurador el acaecimiento del siniestro dentro de los tresdas de conocerlo, salvo que se haya pactado un plazo dis-tinto (art. 46, primera parte, LCS). El segundo deber es elde suministrar la informacin necesaria y documentos, querazonablemente estn a su alcance, que el asegurador lerequiera para verificar el siniestro y la extensin de laprestacin a su cargo (art. 46, segunda parte, LCS). Por l-timo, los restantes deberes son no exagerar fraudulenta-mente los daos ni emplear pruebas falsas para acreditarlos mismos (art. 48, ltima parte, LCS).Ahora bien, por el incumplimiento del deber de denun-

ciar la ocurrencia del siniestro en trmino el aseguradopierde el derecho a ser indemnizado, salvo que alegue

(7) Insurance Day, 12-7-11.(8) Insurance Day, 5-11-02, pg. 5, Does a weak economy mean mo-

re insurance fraud?(9) ANDEKIAN, LEONARDO, Fraude: Cuentos Asombrosos?, CESVI

Argentina, Revista n 41, http://www.cesvi.com.ar/revistas/r41/frau-de41.pdf.(10) Podemos mencionar: Perdido por perdido, dirigida por Alberto

Lecchi (1993) y ms recientemente la laureada Carancho, de PabloTrapero (2010). Sobre este ltimo film se puede ver el programa 100%Seguro en http://www.100seguro.com.ar/resumen-prog.aspx?Prog=152.El primer film termina dando un mensaje completamente disvalioso, alcaracterizar al asegurado que comete fraude como el bueno de la pel-cula.(11) Resolucin 30.792 de la SSN, del 16-11-05.(12) LORENZETTI, RICARDO, El paradigma del Estado de Derecho,

Buenos Aires, La Ley, Suplemento Especial 70 Aniversario, pg. 327 ysigs.(13) CNCom., sala E, causa 120862/98, Escudero De Portell, Mara

Lidia c. La Caja de Seguros S.A. s/ordinario, 10-3-03, elDial.com. CN-Com., sala E, Cruz, Ren Alberto c. Provincia Seguros S.A. s/sumario,6-12-10, MJ-JU-M-63547-AR | MJJ63547 | MJJ63547. CNCom., salaD, 16-11-10, Reg. 14.238/2005, Rossi, Alejandro Javier c. ProvinciaSeguros S.A. s/ordinario, elDial.com - AA68E2. CCiv. y Com. Mar delPlata, sala II, 15-3-05, Blache, Hctor y ot. c. Murriles, S. s/daos yperjuicios, n 130.368 y Blanco, Juan c. Murrilles, Silvia s/daos yperjuicios, n 120.840, publicado en elDial.com, 14-6-05.

(14) CNCom., sala D, La Meridional Ca. Argentina de SegurosS.A. c. Botazzi, Eduardo Pablo s/ordinario, 4-6-09, MJ-JU-M-50722-AR | MJJ50722. CNCom., sala C, 11-2-93, Protenas S.A. c. La BuenosAires S.A. Ca. de Seguros.(15) SC Mendoza, sala I, Maradona, J. c. Garca Baigorria, 27-12-

93, LAS 242-45, publicado en JA, 1995-I-639, LL, 1994-E-588, DJ,1994-2-903 y RDCO, 1993-B-363.(16) LPEZ SAAVEDRA, DOMINGO M., Ley de Seguros comentada y

anotada, La Ley, pg. 278.(17) BULL, EMILIO H., El derecho de seguros y de otros negocios

vinculados, baco de Rodolfo Depalma, t. I, pg. 107.

(18) dem. HALPERN, ISAAC, El contrato de seguro, conferencia dic-tada en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, publicadaen JA, 1970-74, doctrina.(19) El rgimen vara segn que la carga sea anterior o posterior al

siniestro, pero ello es ajeno al objetivo de este trabajo.

3Buenos Aires, martes 25 de octubre de 2011

(21) Nuestra opinin es que existe reconocimiento tcito si no serechaza el siniestro en el plazo del art. 56 en los supuestos en que sealega el incumplimiento de una carga y que, en cambio, no puede exis-tir reconocimiento tcito en los supuestos en que se alega una exclu-sin de cobertura o una suspensin de cobertura por mora en el pagode la prima.(22) LLAMBAS, JORGE J., Tratado..., cit., pg. 445.(23) POTHIER, ROBERT J., Tratado de las Obligaciones, Heliasta, pg.

27.(24) LLAMBAS, JORGE J., Tratado..., cit., pg. 446.(25) MAZEAUD, HENRI - MAZEAUD, JEAN - MAZEAUD, LON - CHA-

BAS, FRANCOIS, Derecho civil. Obligaciones, Zavala, 1997, t. I, pg.239.(26) Ibdem, pg. 240.(27) El reconocimiento tcito del art. 56 de la LCS es un supuesto de

reconocimiento de deuda previsto en el Cdigo Civil y como tal tiene lanaturaleza de acto jurdico. Sobre esto ltimo ver BUSSO, EDUARDO B.,Cdigo Civil anotado, Ediar, 1955, t. V, pg. 187. LLAMBAS, JORGE J.,Tratado de derecho civil. Obligaciones, 2 ed., Perrot, 1975, t. II-A, pg.73. BORDA, GUILLERMO, Tratado de derecho civil argentino. Obligacio-nes, Perrot, 1965, t. I, pg. 433. ALTERINI, ATILIO A. - AMEAL, OSCAR J. -LPEZ CABANA, ROBERTO M., Derecho..., cit., pgs. 74-75.

(20) El dolo es un trmino equvoco que significa, al mismo tiempo,un vicio de la voluntad, el incumplimiento deliberado de un contrato yel factor de atribucin subjetivo intencionado de cometer un hecho il-cito (LLAMBAS, JORGE J., Tratado de derecho civil, Parte General, 22ed. actualizada, Abeledo-Perrot, t. II, pg. 445). Se ha discutido si eldolo como incumplimiento de una obligacin (aqu genricamente deun deber, pues deber es el gnero mientras que obligacin en sentidotcnico jurdico y carga son las especies) requiere solamente la inten-cionalidad de incumplir o tambin la intencin de daar a la otra parte(ALTERINI, ATILIO A. - AMEAL, OSCAR J. - LPEZ CABANA, ROBERTO M.,Derecho de las obligaciones civiles y comerciales, 2 ed. actualizada,Abeledo-Perrot, pg. 196). Para el objeto de este trabajo, ambas con-cepciones tienen la misma aplicacin, pues son supuestos en los que elincumplimiento es intencionado y tiene la intencin de daar a la otraparte del contrato.

(28) LLAMBAS, JORGE J., Tratado..., cit., pg. 447.(29) SALVAT, RAYMUNDO M., Derecho civil. Obligaciones, 4 ed.,

1941, pg. 402.(30) LLAMBAS, JORGE J., Tratado..., cit., pg. 451.

fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa de suparte (art. 47, LCS); en cambio, en el caso del incumpli-miento de brindar la informacin complementaria que lehaya requerido el asegurador, el asegurado pierde el dere-cho a ser indemnizado solamente si el incumplimiento fuemalicioso; en el tercer y cuarto caso, la exageracin deldao o la utilizacin de pruebas falsas, se requiere que laaccin haya sido fraudulenta para que haya caducidad delderecho del asegurado.De lo dicho podemos concluir que el tipo de factor de

atribucin necesario para alegar la consecuencia del in-cumplimiento objetivo de las cargas es distinto en la pri-mera de ellas con respecto a las restantes. Para que hayacaducidad del derecho a cobertura por incumplir el deberde informar la ocurrencia del siniestro, basta con que eseincumplimiento haya sido culposo. En cambio, para quehaya caducidad del derecho del asegurado por incumplircon la informacin complementaria o por exagerar los da-os o por utilizar pruebas falsas se requiere una accin in-tencional, sea esta maliciosa o fraudulenta. Es decir que enestos tres ltimos supuestos debe existir dolo, entendidocomo el incumplimiento intencionado(20).Ahora bien, estas tres ltimas cargas tienen en comn

que requieren dolo como factor de atribucin pero tienendiferencias entre s. Mientras que el incumplimiento de lainformacin complementaria es una omisin, la exagera-cin de los daos y la utilizacin de pruebas falsas supo-nen acciones. A su vez, mientras que el incumplimiento dela informacin complementaria podra ser maliciosa (do-losa) o meramente culposa, la exageracin de los daos ola utilizacin de pruebas falsas no pueden ser sino dolosas,ya que es inimaginable que el asegurado exagere los daoso utilice pruebas falsas sin intencionalidad, por mera culpaderivada de un accionar negligente.Estas diferencias, a nuestro entender, tienen consecuen-

cias en la carga de la prueba. En el incumplimiento debrindar informacin complementaria, el asegurador debeprobar que la solicit, no debe probar que el asegurado in-cumpli (pues sera la prueba de un hecho negativo al seruna omisin) y la malicia puede ser probada (es lo habi-tual) por presunciones derivadas del requerimiento bajoapercibimiento de caducidad del derecho. En cambio,cuando el asegurador alega que el asegurado exager losdaos o utiliz pruebas falsas, el asegurador debe probarque el dao alegado es claramente exagerado o que laprueba presentada es falsa; pero el factor de atribucin do-loso, el carcter fraudulento o intencin de daar, se deri-va necesariamente de la misma accin.Sin perjuicio de estas distinciones, los incumplimientos

de las tres cargas que estamos analizando, ya sea en formamaliciosa o con fraude, tienen algo en comn: son actos demala fe.Cuando el asegurado incumple una carga en forma ma-

liciosa o con fraude, incumple con la buena fe probidad yel asegurador ve afectada su buena fe creencia. El segundoacta de buena fe, segn el conocimiento que tiene duran-te el perodo en que debe manifestarse sobre el derechodel asegurado a ser indemnizado y por eso no rechaza elsiniestro, pero ello tiene su causa en el accionar maliciosodel asegurado, que incumpli el principio general de bue-na fe probidad.

5El incumplimiento malicioso o fraudulento de unacarga del asegurado y la aplicacin de la cargadel asegurador de manifestarse sobre el derechode aquel (art. 56, ley 17.418)

Ya dijimos, por aplicacin del art. 56 de la Ley de Se-guros, el asegurador debe rechazar el siniestro en tiempo

oportuno para que se aplique la sancin de la prdida delderecho del asegurado a ser indemnizado por el incumpli-miento de una carga(21); si no lo hace, reconoce tcitamen-te su deuda con el asegurado.La cuestin que queremos analizar es si puede quedar

reconocido tcitamente el siniestro por el aseguradorcuando el asegurado incumpli una carga con dolo; es de-cir, con engao, con malicia, con fraude.Algunos fallos en nuestro pas exigen que el asegurador

rechace el siniestro tambin en esos supuestos y que si nolo hace dentro del plazo del art. 56 ha quedado reconocidotcitamente el derecho del asegurado, aun cuando el ase-gurador haya conocido con posterioridad el dolo, la mali-cia o el fraude del asegurado. No coincidimos con esaaplicacin indiscriminada del art. 56 mencionado. Consi-deramos que de ninguna forma se puede favorecer al queacta con fraude, por lo cual nunca puede alegarse un re-conocimiento tcito del asegurador en esos supuestos. Elprincipio de la buena fe as lo exige, pero la aplicacin dela teora general de los actos jurdicos y de las obligacio-nes conduce a la misma solucin. Esto ltimo quiere seruno de nuestros aportes al anlisis de la cuestin.

5.1. El incumplimiento malicioso o fraudulento de unacarga y el vicio de la voluntad de dolo

Como presupuesto del razonamiento que queremos de-sarrollar, debemos recordar que dolo es un trmino equ-voco que tiene tres acepciones: 1. dolo como factor deatribucin de la responsabilidad civil derivada de los he-chos ilcitos (extracontractual) cuando el autor acta conla intencin de daar, lo cual configura un delito civil; 2.dolo como la decisin del deudor de incumplir deliberada-mente una obligacin; 3. dolo como vicio de la voluntadde una persona que celebra un acto jurdico(22).Utilizaremos aqu la tercera acepcin, que consiste en

el vicio de la voluntad de una persona para que realice unacto jurdico, mediante maniobras engaosas de la otraparte. Pothier defina al dolo como toda especie de artifi-cio de que uno puede servirse para engaar a otro(23).LLAMBAS afirma que lo caracterstico del dolo es el enga-o que se emplea para decidir a alguien a la realizacin deun acto jurdico(24). En tal sentido, los MAZEAUD y CHA-BAS, para distinguirlo del error, describen al dolo como unerror provocado, como un engao; es decir que la vctimadel dolo no solamente se ha engaado sino que tambin hasido engaada(25). Por eso, los autores citados sostienenque la vctima del dolo merece una mayor proteccin(26).Nuestro Cdigo Civil lo define como toda asercin de loque es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier arti-ficio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin(art. 931).Por otra parte, tambin debemos recordar que la acepta-

cin tcita del siniestro por parte del asegurador comoconsecuencia de su silencio durante el plazo de treinta d-as, previsto por el art. 56 de la ley 17.418, es un acto jur-dico. Como tal es voluntario y por eso requiere los requisi-tos de discernimiento, intencin y libertad. Por tal raznconsideramos que puede declararse nulidad del supuestoreconocimiento tcito del asegurador, si el dolo del asegu-rado, como vicio de la voluntad segn lo arriba descripto,afecta el requisito de la intencin del asegurador para rea-lizar el acto jurdico tcito del reconocimiento al que se re-fiere el art. 56 de la LCS(27).

El engao del asegurado que configura un vicio de lavoluntad del asegurador, como ya fuera dicho, puede deri-varse de acciones (informar circunstancias falsas del si-niestro, exagerar lo daos o utilizar pruebas falsas) o deomisiones (ocultar algunas circunstancias del siniestro oincumplir con la informacin complementaria que le pue-da requerir el asegurador). En ambos casos habr dolo co-mo vicio de la voluntad. El primero ser el denominadodolo positivo y el segundo el llamado dolo negativo.LLAMBAS destaca que es adecuado otorgar los mismosefectos a la accin y a la omisin dolosa(28), pues la omi-sin dolosa causa los mismos efectos que la accin dolosa,cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia uocultacin dolosa (art. 933, cd. civil).Aun si el engao proviene de una tercera persona (por

ejemplo un testigo falso que declara falsamente para enga-ar al asegurador), el acto del reconocimiento tcito delasegurador ser invlido (art. 935, cd. civil).Entonces, luego de recordar esos bsicos conceptos

generales de nuestro derecho civil, al aplicarlos al su-puesto que estamos analizando, podemos concluir que elincumplimiento intencional de las cargas que estamostratando, por ser a su vez malicioso, fraudulento o enga-oso, configura tambin un vicio de la voluntad del ase-gurador cuando se produce su supuesta aceptacin tci-ta del siniestro, pues se afect su intencin de aceptar orechazarlo.Es decir que si bien se manifestara la voluntad del ase-

gurador por su silencio, pues tiene obligacin de pronun-ciarse sobre el derecho del asegurado (arts. 56, LCS y 919,cd. civil), ese supuesto acto voluntario tcito de recono-cimiento no es tal, ya que est viciado por el dolo provo-cado por el asegurado. Por ello, ese reconocimiento tci-to, como acto jurdico, es nulo por ausencia de intencin,uno de los tres requisitos del acto voluntario. SALVAT des-taca entre las condiciones para que haya reconocimiento,como las de cualquier acto jurdico, que la voluntad no es-t afectada por ninguna de las circunstancias o vicios quela hacen desaparecer o la vician (art. 921 y 922)(29). Comoel dolo es un vicio de la voluntad, la consecuencia ser lanulidad del acto(30). Es decir, ser nulo el supuesto actojurdico de reconocimiento tcito.Debemos recordar que la nulidad puede ser invocada

como defensa ante la demanda judicial del asegurado quecometi el fraude, pues la nulidad puede hacer valer comoaccin y como excepcin (art. 1058 bis, cd. civil). Al serinvocada como defensa, no se aplica el trmino de pres-cripcin de la accin de nulidad, nulidad relativa por viciode la voluntad, precisamente porque la que prescribe es laaccin judicial de nulidad y no la defensa invocada ante laaccin de la contraparte.Por lo dicho concluimos que la cuestin jurdica que

encontramos detrs de las decisiones judiciales que de-claran cubierto al siniestro con fundamento en el supues-to reconocimiento tcito del asegurador, cuando el ase-gurado incurre en algn tipo de fraude es la ausencia deaplicacin del dolo como vicio de la voluntad del ase-gurador en el acto jurdico del supuesto reconocimientotcito.La consecuencia es que por una incorrecta aplicacin

de esa norma se termina otorgando impunidad al fraudedel asegurado. Es una clara desnaturalizacin del art. 56citado. Esa norma tiene la finalidad de otorgar seguridad alas relaciones entre asegurado y asegurador, imponiendoal segundo la carga de alegar el incumplimiento de las car-gas del primero. Si el asegurador incumple esa carga, pur-ga la caducidad del derecho del asegurado por el incumpli-miento de su propia carga. Pero la aplicacin del art. 56pese al vicio de la voluntad del asegurador provocado porel dolo (engao) del asegurado, determina la impunidad dela conducta fraudulenta de la otra parte.

5.2. El incumplimiento fraudulento como vicio de la vo-luntad y el delito de defraudacin. El juez penal debejuzgar al segundo pero el juez civil debe juzgar al pri-mero

Cuando el asegurado lleva adelante una conducta frau-dulenta, puede suponerse que ello implica la comisin de


algunas de las figuras de defraudacin del derecho crimi-nal. Como en la aplicacin del derecho criminal existeuna presuncin de inocencia, en algunos casos no se llegaa una condena. Pero ello no impide que el juez civil pue-da interpretar que el asegurado, al incumplir con sus car-gas afirmando lo falso o disimulando lo verdadero o desa-rrollando cualquier tipo de engao, haya incurrido en lacomisin de un vicio de la voluntad de la otra parte delcontrato.Por ello, aunque no se haya promovido causa penal al-

guna o se haya considerado en sede criminal que no seconfigur ningn delito penal, los jueces del fuero civil odel fuero comercial pueden y deben juzgar si el recono-cimiento tcito del derecho del asegurado fue verdadera-mente un acto jurdico vlido por ser voluntario o si lavoluntad del asegurador estuvo viciada por el dolo delasegurado.Lo contrario implicara dejar de juzgar la posible comi-

sin de un engao. El sentido tico del derecho exige quetodo posible engao deba ser investigado, juzgado y, en sucaso, sancionado. Debemos recordar que la influencia dela sentencia penal absolutoria no comprende las valoracio-nes subjetivas que hacen a la apreciacin de la culpa(31) yque el juez civil puede resolver sobre la culpa en los casosde absolucin y de sobreseimiento(32).En la antigua Roma el dolo era clasificado en dolo ma-

lo y dolo bueno(33); el primero era el engao para sacarprovecho del mismo y el segundo era el engao con su-puestos fines honestos (aquello que vulgarmente denomi-namos mentiras piadosas). Ms all de la inutilidad ac-tual de esta clasificacin(34), el dolo como vicio de la vo-luntad es el dolo malo del derecho romano. CICERNafirmaba con claridad: El dolo malo estaba castigado porlas XII Tablas (...) Hay que desterrar toda clase de astu-cias(35). Con ese mismo sabio criterio deben actuar nues-tros magistrados.

6La desvirtuacin de la Ley de Defensade los Derechos del Consumidor

Existe un debate, no saldado, sobre la aplicacin de laLey de Defensa de los Derechos del Consumidor al con-trato de seguros(36) pero el tema especfico excede estetrabajo. Ms all de ese debate, queremos resaltar que lanormativa de defensa de los consumidores no es aplicableen los casos en que se verifica un engao, ya que el enga-ador no puede ser amparado por esa normativa. El queengaa no celebra el contrato para consumir sino para lu-crar indebidamente utilizando el contrato de seguro comoun medio para ello.El conocido debate entre causalistas y anticausalistas

sobre si las obligaciones, adems de tener como elementoa la causa fuente, tienen como elemento a la causa fin o fi-nalidad no est saldado(37). Sin embargo, es opinin gene-ralizada que los contratos tienen una causa fin o fina-lidad(38).Sobre el tema, SPOTA, quien utiliza la denominacin ob-

jeto-fin, distingue entre objeto fin social y objeto fin indi-vidual, para luego distinguir entre este ltimo y los motivosde alguno de los contratantes. Luego de sentar claramentesu opinin de que los motivos o mviles, como regla, no en-tran en el campo contractual, aclara que si esos mviles soninjustos o inmorales entran en el contrato por ser relevan-tes y el contrato sufre las consecuencias pertinentes(39).

Cuando se persigue un fin inmoral, toda la obligacin esinmoral; los mviles inmorales tornan invlido el contra-to(40). Cabe aqu aclarar que si el mvil inmoral es de unade las partes, corresponde la repeticin de lo pagado aquien tuvo esa finalidad(41).Pues bien, la finalidad o el motivo o el mvil de quien

contrata un seguro para luego producir un fraude no esconsumir sino enriquecerse indebidamente mediante elengao. Aquel no es un consumidor sino un engaador.Luego, no debe aplicarse la Ley de Defensa del Consu-midor.Por otra parte, la LCS tambin sanciona la intencin de

enriquecerse por medio del engao. En los casos de sobre-seguro, el segundo prrafo del art. 62 de la LCS declaranulo el contrato si el asegurado lo celebr con la intencinde enriquecerse indebidamente con el excedente asegura-do. Nuestro razonamiento, por va de la analoga, es que siesa sancin se aplica cuando la suma asegurada es supe-rior al valor de la cosa, ms an debe aplicarse cuando laintencin de enriquecerse se deriva de un engao relacio-nado con el siniestro.El contrato de seguro es un instrumento vlido, noble y

eficaz para reducir o eliminar el impacto patrimonialmentedisvalioso que puedan tener los riesgos para las personas ylas empresas. Ese es su objeto fin social, siguiendo laterminologa de Spota. Pues bien, quien usa sus prerrogati-vas contractuales con un fin desviado de aquel incurre enun evidente abuso de derecho(42) que la ley protectora delos consumidores no puede encubrir.

7El fraude del asegurado habilita el recuperode lo ya abonado. Jurisprudencia nacionaly derecho comparado

El fraude del asegurado supone el efectivo engao alasegurado. Justamente cuando el engao es eficaz elasegurador termina abonando al asegurado la prestacinque injustamente reclama. A veces, el asegurador descubreel fraude con posterioridad. Cul es la solucin justa enese caso? El reintegro de lo abonado. Ello se sustenta, ade-ms, en el derecho positivo.Se puede llegar a sostener que si el silencio del asegura-

dor constituye un reconocimiento tcito del derecho delasegurado, ms lo ser el pago que est expresamente pre-visto en la ley como un supuesto de reconocimiento tcitode la deuda (art. 721, cd. civil), pues el reconocimientotcito resulta de todo hecho que implique la confesin delderecho del acreedor(43) y uno de los efectos accesoriosdel pago es que vale como acto de reconocimiento de laobligacin(44).Pero el razonamiento es errneo. El pago es un acto ju-

rdico unilateral(45) y si quien realiza el pago, el solvens,padeci de un vicio de la voluntad, el dolo producido porel fraude del asegurado, el acto jurdico del pago ser nu-lo. La consecuencia de la anulacin de los actos jurdicoses volver las cosas al mismo o igual estado en que se ha-llaban antes de su realizacin (art. 1050, cd. civil)(46), locual habilita el recupero de lo abonado.Adems, en el caso especfico, el pago declarado nulo

por haber sido realizado bajo el vicio de la voluntad dedolo es uno de los supuestos que LLAMBAS denominapago obtenido por medios ilcitos, que el autor encua-dra como uno de los tres supuestos de pago indebido yque habilita a la accin de repeticin del solvens contrael accipiens(47).No cabe duda de que si el pago fue arrancado al asegu-

rador por el fraude del asegurado, este no tena derecho ala cobertura y el pago no tuvo causa legtima. Tambin es-te, el pago sin causa legtima, es un supuesto de pago inde-bido y, como tal, habilita la accin de repeticin(48).

A lo dicho, la nulidad del acto y las consecuencias deesa nulidad, debemos sumar que el dolo permite, alterna-tiva o acumulativamente, una accin indemnizatoria a fa-vor de quien ha sufrido ese vicio de la voluntad(49). Nocabe duda de que en el caso que se haya abonado algunasuma de dinero como consecuencia de ese vicio de la vo-luntad, el resarcimiento mnimo ser la restitucin de loabonado.Decimos resarcimiento mnimo, pues el asegurador

tambin podra reclamar otros conceptos para obtener lareparacin integral del dao sufrido; por ejemplo, los gas-tos por el costo de la liquidacin del siniestro que tenaelementos fraudulentos.Adems de aplicar estos principios generales del dere-

cho civil, el derecho a repeticin de lo pagado tambin sedesprende del derecho de seguros, ya que cuando el asegu-rado incurre en fraude por exagerar el dao sufrido o porutilizar pruebas falsas, pierde todo derecho a cobertura. Esdecir que en esos casos puede reclamrsele la restitucinde aquello que hubiera recibido.Una particular situacin ocurre cuando hay una exage-

racin fraudulenta del dao. En ese caso, como la sancines la prdida del derecho, el asegurador tiene derecho a re-cuperar no solamente lo abonado como consecuencia deesa exageracin del dao sino todo lo abonado, inclusivelas sumas entregadas como indemnizacin por los realesdaos, porque el reclamo fraudulentamente incrementadocontamina todo el reclamo.Ese es el criterio que se ha desarrollado en la jurispru-

dencia britnica, en los casos Galloway v. Guardian Ro-yal Exchange (1997)(50) y Direct Line Insurance v.Khan (2000)(51). En este ltimo, se aplic esa doctrina enun caso de recupero de lo ya abonado, sostenindose queel fraude tie todo el reclamo y toda la pliza(52). Ms re-cientemente se ratific la misma doctrina en Axa GenralInsurance v. Gottlieb (2005)(53).Esa es la solucin tambin bajo nuestro derecho, pues

el art. 48 de la LCS establece que en los supuestos de in-cumplimiento malicioso de la carga de aportar informa-cin complementaria o de exageracin fraudulenta de losdaos o de empleo de pruebas falsas, la consecuencia es laprdida del derecho a ser indemnizado. Es decir, no ser in-demnizado aun por los daos realmente padecidos.Lamentablemente, en algn fallo, apartndose de una

estricta aplicacin del derecho, se ha ordenado solamentela restitucin de lo abonado en exceso del verdaderodao(54). Sin embargo, el mismo texto legal, con una vi-sin moralizadora del derecho, impone la prdida de todaindemnizacin por parte de aquel que llev adelante el en-gao y el recupero de todo lo abonado por ese siniestro;tanto por los daos inexistentes como por los reales daos,como en el mencionado caso Direct Line Insurance.

8Una decena de conclusiones

1. El fraude impacta gravemente en la actividad asegu-radora y debe ser combatido no solamente por la justiciacriminal, sino tambin por los jueces de los fueros civil y

(31) CS, Mendizbal de Etchart, Edita c. Kenndy, Aldo Federicos/daos y perjuicios, 18-11-08, cita: IJ-XXX-832.(32) Conf. CNCiv., en pleno, 2-4-46, in re Amoruso, Miguel G. y

otra c. Casella, Jos L., LL, 423-156; JA, 1944-I-803, elDial.com -AN86.(33) DI PIETRO, ALFREDO - LAPIEZA ELI, NGEL E., Manual de Dere-

cho Romano, Depalma, 1982, pg. 162.(34) LLAMBAS, JORGE J., Tratado..., cit., t. II, pg. 447.(35) CICERN, MARCO T., Sobre los deberes, cit., pgs. 160 y 165.(36) LPEZ SAAVEDRA, DOMINGO M., La adecuada proteccin de los

derechos del asegurado en la ley de seguros y en las leyes 20.091 y22.400, La Ley on line, 2-12-10, 1.(37) ALTERINI, ATILIO A. - AMEAL, OSCAR J. - LPEZ CABANA, ROBER-

TO M., Derecho..., cit. pg. 65; LLAMBAS, JORGE J., Tratado..., cit., t. I,pg. 45 y sigs.(38) LLAMBAS, JORGE J., Tratado..., cit., t. I, pg. 46; LORENZETTI,

RICARDO L., Tratado de los contratos, Parte General, Rubinzal-CulzoniEditores, pg. 408. SPOTA, ALBERTO G., Instituciones de derecho civil,Contratos, Depalma, vol. III, pg. 5.(39) SPOTA, ALBERTO, Instituciones..., cit., pg. 30.

(40) Ibdem, pg. 31.(41) Ibdem, pg. 32.(42) Ibdem, pg. 41.(43) BUSSO, EDUARDO, Cdigo Civil anotado, cit., pg. 216.(44) LLAMBAS, JORGE J., Tratado..., cit., t. II-B, pg. 262. BUSSO,

EDUARDO, Cdigo Civil..., cit., pg. 217.(45) LLAMBAS, JORGE J., Tratado..., cit., t. II-B, pg. 114.(46) Ibdem, t. II, pg. 571.(47) Ibdem, t. II-B, pgs. 367/369.(48) El autor citado indica tres supuestos de pago indebido: pago por

error, pago sin causa legtima y pago obtenido por medios ilcitos. Lostres habilitan la repeticin de lo pagado.

(49) LLAMBAS, JORGE J., Tratado..., cit., t. II, pg. 449.(50) Lloyds Rep IR 209. En el caso Galloway, la Cmara de Ape-

laciones ratific una sentencia de primera instancia en la cual, al sumar aun reclamo de unas 16.000 libras una computadora inexistente de 2.000libras, el reclamante perdi el derecho a cualquier beneficio bajo esa p-liza. Caso citado en Insurance Day, 11-3-98, In the second of four arti-cles the insurance and reinsurance specialists Barlow Lyde & Gilbertreview those legal developments in 1997 of interest to the insurance andreinsurance markets; Insurance Day, 21-3-00, The continuing duty ofgood faith: recent developments reviewed.(51) Insurance Day 1-5-01, Fraud taints whole policy, Insurance

Day, 4-4-01, Consequences of dishonestly exaggerating claims.(52) Los Khan era un matrimonio que haba sufrido un siniestro de

incendio de su vivienda y fue indemnizada por su aseguradora, DirectLine Insurance, por todos los daos denunciados; entre los que seencontraba el costo de alquiler de un departamento por el tiempo ne-cesario para la reconstruccin de la vivienda siniestrada. Luego delpago de la indemnizacin, la aseguradora supo que los Khan habanfraguado los recibos de alquiler y que no haban alquilado ningn de-partamento, sino que se haban ido a vivir a uno de su propiedad queestaba desocupado. La aseguradora reclam el recupero del total de laindemnizacin que haba abonado y no solamente del costo del al-quiler. El tribunal hizo lugar al reclamo, con la lnea argumental aquexpuesta.(53) Insurance Day, 26-5-05, Twenty-three of the best from the past

year: a look at the landmarks; 22-5-09, The cost of fraud.(54) CNCom., sala C, 11-2-93, Protenas S.A. c. La Buenos Aires

S.A. Ca. de Seguros.


(*) Jueza de Primera Instancia en lo Civil y Comercial en San Nico-ls, Provincia de Buenos Aires. Profesora adscripta de Derecho ProcesalCivil en la Facultad de Derecho de la UCA (Rosario). Ttulo de Posgra-do de Especialista para la Magistratura (Pontificia Universidad Catlicade Argentina). Ttulo de Posgrado en la Especialidad Contratos y Da-os (Universidad de Salamanca, Espaa). Miembro Titular de la Aso-ciacin Argentina de Derecho Procesal. Integrante del Ateneo de Estu-dios del Proceso Civil de Rosario. Primer Premio Mencin de Honor delConcurso a la Mejor Ponencia organizado por el I Congreso Europeo-Americano de Derecho Civil (2011), tema: Nuevos enfoques del Proce-so en su acompaamiento a la responsabilidad objetiva, publicado en elSuplemento de Daos de elDial de julio de 2011. Autora de publicacio-nes en distintas revistas jurdicas (La Ley, Jurisprudencia Argentina,Doctrina Judicial de La Ley y de Juris), sobre temas de derecho proce-sal, civil y concursal. Coautora del libro Principios Procesales, Rubin-zal-Culzoni, junio de 2011. Ponente en el XXVI Congreso Nacional deDerecho Procesal, Santa Fe, junio de 2011.

(1) ROJAS, JORGE, La tutela anticipada en el proceso de daos enSentencia anticipada, obra conjunta del Ateneo de Estudios del ProcesoCivil, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2010, pg. 623 y sigs.(2) PEYRANO, JORGE W., Los nuevos ejes de la reforma procesal civil,

en Sentencia anticipada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, pg. 16.(3) PEYRANO, JORGE W., La palpitante actualidad de la medida cau-

telar innovativa, en Revista de Derecho Procesal, 2000, n 5, pg. 307.(4) GRILLO CIOCCHINI, PABLO A., El anticipo de la tutela judicial, en

JA, 2003-IV-547.(5) DIEZ-PICAZO, LUIS - GULLN, ANTONIO, Sistema de derecho civil,

Madrid, Tecnos, vol. II, pgs. 548/550.

(6) REY, ROSA N. - RINESSI, ANTONIO J., La cuantificacin del dao.Sus implicancias, Revista de Derecho de Daos, Rubinzal-Culzoni,2001-1, pg. 51.(7) FERNNDEZ BALBIS, AMALIA, Reglas operativas derivadas del

principio de economa procesal, en Principios procesales, obra conjuntadel Ateneo de Estudios del Proceso Civil, Rubinzal-Culzoni, 2011, t. I,pg. 425.(8) TARUFFO, MICHELE, La prueba, Madrid, Marcial Pons, 2008,

pgs. 292/293.

Sumario: I. INTRODUCCIN. II. LA TUTELA ANTICIPADA. III. LA DETERMINACIN DEL DAO. IV. PROPUESTA DE IMPLE-MENTACIN. V. CONCLUSIN.

IIntroduccin

El proceso civil ha exhibido durante aos, en el autoque despacha las medidas probatorias ofrecidas por laspartes, un orden dispositivo que comienza, generalmente,por la produccin de las pruebas confesional y testimonialmientras se va concretando la informativa con el confrontede los oficios, dejndose para el final las pericias (mdica,psicolgica, mecnica, etc.).Es posible que esa ingeniera haya surgido de la ne-

cesidad de ordenar la agenda de audiencias del magistradoy sus colaboradores en la tarea, o bien, de la secuencia quede un modo u otro siguen los distintos Cdigos de Pro-cedimientos al tratar las pruebas (la que tambin han adop-tado los abogados en su ofrecimiento), o, simplemente, dela prctica. Lo cierto es que siempre se hizo as, segnfrase caracterstica del agente judicial, que, dicho sea depaso, no siempre es vista con buenos ojos ni conduce a losresultados esperados.En las lneas siguientes, apuntar a proponer un cambio

de esa ingeniera, una alteracin del orden en esa produc-cin de prueba que facilitara el despacho de tutelas antici-padas, al permitir una inmediata cuantificacin del daogenerado y evitara, por medio de ellas, su agravamiento odefinitiva irreparabilidad.

IILa tutela anticipada

Esta figura puede definirse como aquel anticipo juris-diccional que resulta tal por ser emitido antes de la senten-cia definitiva que recaiga sobre el objeto sustancial de las

pretensiones esgrimidas por las partes en el proceso y pre-supone la necesidad de satisfacer la pretensin del peticio-nario de manera urgente, total o parcialmente.Se han tomado como premisas para ella: a) la existencia

de verosimilitud del derecho en un grado mayor que en lasmedidas cautelares ordinarias, b) una urgencia imposterga-ble tal que si la medida anticipatoria no se adoptare en esemomento, la suerte de los derechos se frustrara, c) seefectivice contracautela suficiente, d) la anticipacin noproduzca efectos irreparables en la sentencia definitiva, e)que la decisin no configurar prejuzgamiento(1).Esta tutela o sentencia anticipada es una de las vas ms

aptas para hacer realidad un proceso urgente(2), uno quevenga a servir a especiales necesidades de los justiciablesque a veces no pueden, ni deben, soportar los tiemposnormales del proceso.Si bien en un primer momento la tutela anticipada

exiga la existencia de periculum in mora, propio de lamedida cautelar, tratndose de una innovativa adviene elpericulum in damni, que implica algo distinto porque in-volucra una mirada para comprobar si existe alguna situa-cin colateral a la relacin litigiosa que viene a aquejar alactor a tal punto que se encuentre justificado otorgar in-continenti algo o parte de la pretensin de mrito, porqueen caso contrario el proceso respectivo no ser efectivo(3).Si bien esta distincin ha sido considerada innecesaria poralgunos autores que sostienen que media entre ellas unaidentidad conceptual, en una relacin de gnero (peligrode un dao por la demora) y especie (peligro de un daoirreparable por la demora)(4), lo cierto es que, puntual-mente en lo concerniente al dao a la persona que aqu meocupa, cabe nos enfoquemos en ese dao y en su agrava-miento como elemento esencial para que opere la medida.

IIILa determinacin del dao

Ahora bien, para hacer efectiva esa tutela anticipada se-r necesaria la prueba de la existencia de un dao o lesin,la relacin de causalidad entre ste y el hecho generadorque se le atribuye al demandado(5) y un factor de atribu-

cin de responsabilidad. Asimismo, y ya en el punto, lo se-r su cuantificacin(6) y, de ser factible, la determinacinde su agravamiento en el supuesto en que no se concreteuna reparacin inmediata.En el proceso civil, la evaluacin y determinacin del

quantum se apoyan en la prueba pericial, ya fuere mdica,psicolgica o cualquier otra, que ser la que establezca unporcentual de la incapacidad, la necesidad o sugerencia dellevar a cabo un tratamiento que permita revertir o, al me-nos, atemperar el cuadro que presenta la vctima. Este por-centual que surja del dictamen del experto, a su vez, facili-tar la estimacin de un monto al que ascendera la indem-nizacin en una futura condena. Nmeros al canto, laspartes estaran en condiciones de saber a cunto asciendeel dao generado.

IVPropuesta de implementacin

Qu podra hacerse, entonces, para facilitar una tutelaanticipada y, con ello, una pronta reparacin o atenuacindel dao?Basado en el principio pro damnato, el de reparacin

integral del dao y, movilizado tambin por el de econo-ma procesal que justifica esa reingeniera procesal(7), tie-nen a su alcance las partes y el magistrado (este ltimo, enuso de las facultades de direccin del proceso) la posibili-dad de que, una vez firme el auto de apertura a prueba obien en audiencia preliminar (para los Cdigos Procesalesque la contemplan), disponer la inmediata produccin dela prueba pericial que brindar los elementos necesariospara efectivizar una tutela anticipada, la que se traducir, amodo de ejemplo, en una ciruga reparadora a la brevedad,un tratamiento psicolgico que acorte el tiempo del pade-cimiento o impida la instalacin definitiva de una dolen-cia, o en la concrecin de cualquier otro tipo de terapia pa-liativa.El juez, a los puntos de pericia propuestos por las partes

en sus escritos, podr agregar que indiquen los peritos siexiste un tratamiento inmediato que permita atemperar orevertir el dao generado. Claro est, el juez debe, paraello, saber formular las preguntas adecuadas, lo que re-quiere un conocimiento de los mtodos cientficos que sepretenden emplear y del tipo de resultado que stos pue-den producir, a los efectos de poder formular una progno-sis razonable sobre la relevancia que la prueba cientficapodr tener para la decisin(8).Algunos ordenamientos, como el reciente Cdigo de

Procedimientos de Corrientes en su art. 326 bis, han dadoen denominar esta medida pericial prevalente, la queconsiste en una prueba pericial anticipada luego de la cual,previo encontrarse resueltas las observaciones e impugna-

El proceso civil. Un cambio en su ingeniera que haceoperativa la tutela anticipada: la inmediatacuantificacin del dao a la persona

por AMALIA FERNNDEZ BALBIS(*)

comercial, abortndose el beneficio econmico de esa ac-tividad fraudulenta.2. El fraude se verifica especialmente en el incumpli-

miento intencionado de las cargas posteriores al siniestro.Los jueces deben juzgar estrictamente la conducta del ase-gurado al transmitir informacin al asegurador basndoseen el principio de buena fe probidad, para que no se veaafectada la buena fe creencia del asegurador al investigar yliquidar el siniestro.3. En los casos de fraude no debe aplicarse la ley que

tutela los derechos de los consumidores, pues no se puedeconsiderar consumidor a quien contrata o hace valer elcontrato con la finalidad de defraudar.4. La intencin maliciosa y fraudulenta del asegurado de

incumplir alguna carga puede ser juzgada por el juez civilaunque se haya dictado una absolucin o sobreseimiento enla causa penal, pues aquel est habilitado a realizar valora-ciones subjetivas que hacen a la apreciacin de la culpa.

5. La comisin de un fraude por el asegurado vicia lavoluntad del asegurador por dolo. Por ello, ser nulo el su-puesto acto jurdico de reconocimiento tcito del derechodel asegurado. Esa nulidad puede ser invocada como de-fensa y por tal razn no se le aplica la prescripcin de laaccin, precisamente al ser invocada como excepcin y nocomo accin.6. Al ser nulo el supuesto acto jurdico del reconoci-

miento tcito del asegurador por haber estado viciada suvoluntad, en los casos de fraude no debe aplicarse el art.56 de la LCS.7. El vicio de la voluntad por dolo tambin puede invo-

carse para solicitar la nulidad del pago ya realizado, quesera un pago indebido por ser un pago obtenido por me-dios ilcitos y por no tener una causa legtima.8. Como consecuencia de ello, el asegurador puede re-

petir lo ya abonado cuando haya descubierto el fraude conposterioridad al pago.

9. Como el incumplimiento de las cargas posterioresal siniestro producen la prdida del derecho a ser in-demnizado (arts. 47 y 48, LCS), el asegurador que in-demniz al asegurado puede repetir tanto lo abonado porlos daos exagerados como lo abonado por los realesdaos.10. Cada vez que un defraudador logra su objetivo, ase-

guradores y asegurados asumen un costo econmico (pr-dida econmica y aumento de primas), pero tambin segenera un costo institucional por la impunidad que se deri-va de la falta del debido cumplimiento de las funciones delEstado.

VOCES: SEGURO - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD -ACTOS Y HECHOS JURDICOS - DERECHOS DELCONSUMIDOR - DAOS Y PERJUICIOS - JURIS-PRUDENCIA - DEREHO COMPARADO - AUTOMO-TORES - BUENA FE


(1) MACI, GUILLERMO. Dao corporal por fracturas. Aspectos m-dico-legales de la valoracin del dao por fracturas, cuantificacin ybaremos, Dos y Una, ediciones argentinas.

ciones practicadas por las partes, el tribunal convoca a unaaudiencia de conciliacin a la que concurren las partespersonalmente, sus letrados, el perito y consultores tcni-cos de parte y en la que se procura que se avengan a unacuerdo resolutorio, homologndose por el tribunal lo con-venido por las partes en el supuesto de arribarse a unacuerdo(9). El mismo procedimiento podra ser un conduc-to hbil para el dictado de una tutela anticipada.

VConclusin

Como bien enseaba el general chino SUN TZU(10), cin-co siglos antes de Cristo en sus ensayos sobre el arte de laguerra: Una vez comenzada la batalla, aunque ests ga-nando, de continuar por mucho tiempo, desanimar a tustropas y embotar tu espada.El sabio consejo mantiene su vigencia. Lo saben quie-

nes vivencian el desgaste de pretender la reparacin de undao personal en el marco de un proceso judicial que, mu-

chas veces, se prolonga innecesariamente ms all de untiempo razonable.La inmediata produccin de la prueba pericial que de-

termine la existencia del dao y su cuantificacin e indi-que la posibilidad de un tratamiento, terapia o interven-cin quirrgica con la que se pueda repararlo, atemperarlas consecuencias daosas o, al menos, impedir que se ex-tiendan sine die, abrir paso a una tutela anticipada quehoy se presenta como una valiosa carta en la mano dequien quiera disponer de ella.

VOCES: SEGURO - PROCESO - PRUEBA - MEDIDAS PRE-CAUTORIAS - DAOS Y PERJUICIOS - PRUEBA DEPERITOS

(9) PEYRANO, JORGE W., Anotaciones sobre la gestin conciliatoria.Estmulos y predisponentes. La llamada pericial prevalente, en Revistade Derecho Procesal, Sistemas alternativos de solucin de conflictos,Rubinzal-Culzoni, 2010-2, pg. 97. (10) SUN TZU, El arte de la guerra, Beeme, 2008, pg. 15.

Sumario: INTRODUCCIN. VALORAR EL DAO. LA PRUEBAPERICIAL MDICA. CUANTIFICAR EL DAO. LAS BASES DE DATOS.EL MATERIAL INFORMATIVO. CONCLUSIN.

Introduccin

La mediacin se impone en la Repblica Argentina. Entrminos generales, se trata de una negociacin asistida,con matices de cooperacin, que intenta una solucin pa-cfica de la controversia. En esta instancia de acercamien-to, para alcanzar un acuerdo satisfactorio y evitar acudir alos Tribunales resulta menester contar con algunos ele-mentos esenciales, ms an cuando se afecta la integridadfsica, psquica, esttica o moral de la persona.Como es sabido, el resarcimiento de los daos a la

persona no es uniforme en todo el territorio nacional, es-to trae aparejada una injustificada disparidad de las in-demnizaciones, con desventajas para los damnificados.En otros trminos, a paridad de lesiones y secuelas, lacuantificacin vara en las distintas provincias, ciudadesy fueros.Los protagonistas de la contienda ingresan a un autnti-

co juego de lotera. La vctima sobreestima el dao mien-tras que el daador lo subestima; se produce una sobreva-loracin de las posibilidades de un pleito en desmedro deun acuerdo extrajudicial.

Valorar el dao. La prueba pericial mdica

El dao a la persona, en el mbito de la responsabili-dad civil, consiste en la disminucin tempornea o per-manente de la integridad psicofsica, de acuerdo con lasconstancias mdicas, que incide negativamente sobre lasactividades cotidianas, ms all de la capacidad para ge-nerar ingresos.El impedimento para realizar tareas habituales, la alte-

racin anatmica o limitaciones funcionales necesitanser estudiadas y corroboradas por la prueba pericial m-dica.Lgico es concluir que para arribar a una negociacin

cuando existen dolencias fsicas es imprescindible co-nocer:a) La ubicacin exacta de la lesin.b) La intensidad de la lesin.c) La conclusin mdico-legal que determine si la le-

sin es absoluta y permanente, parcial y permanente otransitoria.A esta reduccin del potencial fsico se agrega el dolor

y la repercusin psquica que ocasiona el hecho.Es primordial destacar que esta discapacidad se traduce

en un porcentaje que surge de una tabla o baremo. Ahorabien, el experto a discrecin opta por algn baremo paraestablecer el grado de incapacidad; esta situacin puedeobstaculizar la mediacin, pues los baremos contienen di-ferencias, en algunos casos leves y en otros casos ms sig-nificativas, en los porcentajes de minusvala. Otro desafo,indica el Profesor en Medicina Dr. GUILLERMO MACI, esla valoracin de las fracturas en los nios, toda vez queexiste un vaco importante en este campo y confusin al

momento de establecer las secuelas y cuantificar la inca-pacidad(1).Resulta necesario, entonces, contar con un baremo ni-

co de referencia.

Cuantificar el dao. Las bases de datos.El material informativo

El momento ms delicado y dificultoso en la etapa demediacin es traducir, en trminos econmicos, las conse-cuencias que derivan de un dao. Para la funcionalidad deeste sistema es decisivo un patrimonio informativo capazde brindar posibilidades ciertas de negociacin. El conoci-miento de las soluciones adoptadas en casos similares alque se propone para conciliar acta de valladar para sumasdesproporcionadas, por altas o por bajas. En efecto, eldamnificado est interesado en conocer cmo fueron re-sueltos casos anlogos al suyo; la compaa aseguradora yel daador tienen la necesidad de estimar con cierta certe-za el quantum respondeatur. La idea central es la reduc-cin de la incertidumbre a partir de una base de datos queproporcione anticipadamente la apreciacin judicial.Es factible que, gracias a la divulgacin de los parme-

tros de liquidacin, las partes no adopten comportamientosespeculativos; vale decir: el damnificado no estar tentadode pretender un resarcimiento exagerado al razonablemen-te concedido en un pleito. De la misma manera, el daadoro la compaa aseguradora no ofrecer un resarcimientoinferior al esperado, so riesgo de afrontar en vano los cos-tos de un juicio.En esta lnea, el margen para un resultado conciliatorio

aumenta.

Conclusin

Las bases de informacin, con sustento en la cienciamdica, permiten un punto de equilibrio en las preten-siones.En este camino, el trabajo de sistematizacin de prece-

dentes judiciales que se desarrolla en el mbito de la C-mara Nacional de Apelaciones en lo Civil, cuyo acceso esposible a travs de su sitio web (http://consultas.pjn.gov.ar/cuantificacion/civil/), introdujo una nueva forma de apre-ciar la jurisprudencia; pues a partir de una rica casustica,se obtienen las caractersticas personales del lesionado; sunivel social, cultural y econmico; la ocupacin o profe-sin; una descripcin de las lesiones, secuelas y porcenta-jes de minusvala. En fin, se trata de una jurisprudenciacientficamente procesada que permitir al operador jur-dico obtener el material necesario para lograr un buenacuerdo.

VOCES: SEGURO - MEDIACIN Y CONCILIACIN - DA-OS Y PERJUICIOS - INFORMTICA - PRUEBA DEPERITOS - PERSONA

Daos y Perjuicios:Incapacidad sobreviniente: concepto; indem-nizacin; determinacin; parmetros; dicta-men pericial; calidad de ama de casa; daopsquico; falta de autonoma. Dao Mo-ral: Responsabilidad contractual: requisitosde procedencia; determinacin. Seguro:Franquicia: plenarios Obarrio y Gauna;descalificacin de tal doctrina por la Corte;inaplicabilidad de los plenarios.1 La incapacidad sobreviniente comprende cualquier dismi-nucin fsica o psquica que afecte tanto la capacidad labo-ral del individuo como la que se traduce en un menoscabo encualquier tipo de actividad que desarrollaba antes del hecholesivo con la debida amplitud y libertad. Para fijar la cuan-ta de este perjuicio es menester considerar la naturaleza delas lesiones sufridas, cmo stas habrn de influir negativa-mente en las posibilidades de vida futura del damnificado, laespecfica disminucin de sus aptitudes laborales, la edad,su estado civil y dems condiciones personales.

2 Para establecer el quantum de la indemnizacin por inca-pacidad sobreviniente, debe quedar comprendida la inciden-cia del hecho daoso, cualquiera sea su naturaleza, en todoslos aspectos de la personalidad de la vctima, tanto en lo la-boral como en lo social, en lo psquico como en lo fsico. Esdecir que, a los fines de establecer el monto que debe resar-cirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condi-ciones personales de la vctima, as como las familiares ysocioeconmicas, sin que el grado de incapacidad compro-bado cientficamente por el perito mdico traduzca matem-ticamente una cierta cuanta indemnizatoria. Slo constituyeun parmetro de aproximacin econmica que debe ser con-jugado con las mltiples circunstancias vitales que contribu-yen a definir razonablemente el monto de la reparacin.

3 El grado de incapacidad mencionado en el dictamen peri-cial mdico no traduce matemticamente una cierta cuantaindemnizatoria, sino que constituye un parmetro de aproxi-macin econmica que debe ser conjugado con las mltiplescircunstancias vitales que, comprobadas en el proceso, con-tribuyen a establecer adecuadamente el monto de la repara-cin pretendida.

4 El carcter de ama de casa de la vctima esgrimido no pue-de equipararse al supuesto del trabajador desocupado o enparo. Por el contrario, el trabajo domiciliario de la mujerconstituye una profesin y posee un valor econmico propio,adems de producir beneficios patrimoniales indirectamente,al permitir que los dems adultos del hogar se dediquen a larecaudacin directa del salario del grupo familiar. As, laprivacin o perturbacin disvaliosa de tales actitudes destru-ye o condiciona el orden patrimonial de la familia, ocasio-nando un perjuicio susceptible de apreciacin pecuniariaque debe computarse dentro de la incapacidad sobreviniente.

5 La direccin del hogar, adems de las mltiples tareas quedesempea la mujer casada, apreciadas desde el punto devista material, ahorran al marido tiempo y dinero, y tienen,por tanto, un valor econmico que no requiere prueba, por-que es lo que sucede en el curso ordinario de la vida y por-que la familia debe ser concebida como una unidad plena en

La instancia de mediacin en los daos a la persona.Valoracin y cuantificacin del dao.Dos pilares para un buen acuerdo

por JOS DANIEL MENDELEWICZ

JURISPRUDENCIA


la que todos colaboran material y espiritualmente. Ms antratndose de hogares humildes, en los que la intervencinpersonal de la madre en variadas tareas resulta indispensa-ble, adems debe tenerse en cuenta la edad de los hijos enorden al perodo en el que cabe presumir el perjuicio.

6 La circunstancia de que la vctima sea un ama de casa noobsta a la procedencia del resarcimiento por incapacidad so-breviniente, pues dicho rubro comprende tanto las conse-cuencias patrimoniales de la incapacidad en lo concernientea la disminucin de sus ingresos, como tambin aquellas quehacen a su vida de relacin. Es decir que no importa que laactora no desempeara tareas laborales remuneradas, todavez que las hogareas que lleva a cabo un ama de casa sontanto o ms importantes para una familia que la ayuda eco-nmica que podra representar si ella se viera obligada a de-sarrollar actividades fuera de la casa.

7 En el mbito contractual, no cualquier dao moral originala responsabilidad del autor del hecho, sino un verdaderoagravio. Por ello, siendo excepcional, corresponde al actorla prueba de que verdaderamente hubo dao moral; en otraspalabras, es necesaria la acreditacin de la existencia deuna lesin a los sentimientos, afecciones o de la tranquilidadanmica, que no puede confundirse con las inquietudes pro-pias y corrientes del mundo de los pleitos y de los negocios.

8 El art. 522 del cd. civil deja librado a criterio del juez, encaso de incumplimiento contractual, la posibilidad de conde-nar a la reparacin del agravio moral segn la ndole del he-cho generador y las circunstancias del caso. Es cierto y deall el carcter restrictivo de su aplicacin que esa facultadno puede ser ejercida en forma caprichosa o arbitraria, sinoque debe otorgarse la reparacin cuando por el incumpli-miento contractual aparece configurada una lesin de ciertaimportancia a los sentimientos de la vctima, cuando es vio-lado alguno de los derechos que protegen como bien jurdicoa los atributos de la personalidad del hombre como tal ocuando hay una lesin cierta a un inters no patrimonial re-conocido a la vctima por el ordenamiento jurdico.

9 Para estimar pecuniariamente la reparacin del dao mo-ral falta toda unidad de medida, pues los bienes espiritualesno son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerseuna indemnizacin por este concepto, no se pone un precioal dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministraruna compensacin a quien ha sido injustamente herido ensus afecciones ntimas. Si la indemnizacin en metlico nopuede por s restablecer el equilibrio perturbado del bienes-tar de la vctima, puede, sin embargo, procurarle la adquisi-cin de otros bienes que mitiguen el dao.

10 La determinacin del dao moral no se halla sujeta a pa-rmetros objetivos, pues las aflicciones se producen en elmbito espiritual de la vctima, por lo que su valoracin de-be efectuarse segn la cautelosa discrecionalidad del juzga-dor ceido a considerar la situacin personal de aqulla.

11 La indemnizacin por dao moral tiene carcter autnomoy no tiene por qu guardar proporcin con los daos mate-riales.

12 El trastorno psquico, as como el dao esttico, carecende autonoma indemnizatoria y en tanto daos patrimonialesindirectos, integran el de incapacidad y en cuanto a aspectosextrapatrimoniales, el dao moral. En realidad, no cabe con-fundir el bien jurdico afectado, esto es, la integridad fsica ypsquica, con los perjuicios que de ella derivan, que slopueden comportar daos patrimoniales indirectos o dao ex-trapatrimonial.

13 El dao psquico no es concepto autnomo. Cabe diferen-ciar el bien jurdico que puede verse afectado de sus conse-cuencias. As, la integridad psquica forma parte de un dere-cho de la personalidad y es de carcter extrapatrimonial, pe-ro si el desmedro sufrido produce efectos patrimoniales,como la incapacidad para la realizacin de actividades pro-ductivas o el costo del tratamiento necesario para la recupe-racin, genera daos patrimoniales indirectos. Por el con-trario, si no los origina, se trata de un dao extrapatrimonialque debe ser evaluado para la fijacin del dao moral.

14 Es improcedente conceder una indemnizacin por daopsicolgico como una partida autnoma, pues si un dao noes patrimonial necesariamente es extrapatrimonial y no que-da resquicio ni hendija alguna por la que pueda tener entra-da y cabida la recepcin de una clasificacin tripartita entreel dao patrimonial y el psicolgico, atento a que carece deprincipio divisorio. Es que el dao psquico no es un tercer

gnero de dao ni constituye perjuicio autnomo, pues en lamedida en que incide en una merma de posibilidades patri-moniales integra la incapacidad y en cuanto a aspectos ex-trapatrimoniales, el dao moral.

15 La Corte Suprema no slo ha descalificado las sentenciasde la Cmara Civil fundadas sobre la doctrina plenaria sen-tada en los autos Obarrio, Mara Pa c. Micromnibus Nor-te S.A. y otro s/daos y perjuicios (Acc. Tran. c. Les. o muer-te) Sumario y Gauna, Agustn c. La Economa ComercialS.A. de Seguros Generales y otro s/daos y perjuicios, sinoque adems en el caso Gauna adopt esa determinacinrespecto del fallo plenario mismo, pues en ese expediente sepronunci al resolver el recurso extraordinario interpuestodirectamente contra el pronunciamiento dictado en virtud delo establecido en el art. 300 del cd. procesal.

16 La sentencia plenaria es una norma jurdica sea que se laconsidere individual o general y si la misma ha sido desca-lificada por arbitraria o inconstitucional por la Corte Su-prema, esta descalificacin, consecuentemente, conduce a suno aplicacin al caso.

17 As como la declaracin de inconstitucionalidad de una leyefectuada por el mximo tribunal federal determina que talnorma no sea acatada, sin que obste a ello la obligatoriedadque ella entraa y prev el art. 1 del cd. civil, la descalifi-cacin del mismo pronunciamiento plenario en el expedienteen el cual se emiti como ocurre en el caso Gauna con-duce a su no aplicacin, sin que lo enerve la normativa delart. 303 del cd. procesal.

18 Una sentencia plenaria revocada por la Corte Supremapor arbitrariedad normativa esto es, por arbitrariedad enla interpretacin de ley no puede subsistir como fuente obli-gatoria de derecho para los integrantes del mismo fuero ycarece, en consecuencia, de la fuerza obligatoria impuestapor el mencionado art. 303 del cd. procesal porque ya no esuna interpretacin legal aceptable de la norma respectiva. Elmximo tribunal ha estimado que se afectaban las garantascomprendidas en el art. 18 de la CN y obrado en consecuen-cia.M.M.F.L.

118 CNCiv., sala G, febrero 14-2011. Gmez Cabral, Mariza Gloriac. Irusta, Gustavo Daniel y otros s/daos y perjuicios.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la RepblicaArgentina, a los 14 das del mes de Febrero de Dos MilOnce, reunidos en Acuerdo los Seores Jueces de la C-mara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer enel recurso de apelacin interpuesto en los autos caratula-dos: Gmez Cabral, Mariza Gloria c/ Irusta, Gustavo Da-niel y otros s/ daos y perjuicios, respecto de la sentenciade fs. 654/661, el Tribunal estableci la siguiente cuestina resolver:Es justa la sentencia apelada?Practicado el sorteo result que la votacin deba reali-

zarse en el siguiente orden: Seores Jueces de CmaraDoctores Beatriz Aren - Carlos Carranza Casares - CarlosAlfredo Bellucci.

A la cuestin planteada la Seora Juez de Cmara Doc-tora Aren dijo:

I. La sentencia de fs. 654/661 hizo lugar a la demanda,condenando a Empresa Argentina de Servicios PblicosS.A., Gustavo Daniel Irusta y Proteccin Mutual de Segu-ros del Transporte Pblico de Pasajeros SA a abonar a laactora la suma de $ 35.700, con ms sus intereses y lascostas del juicio. Difiri la regulacin de los honorarios delos profesionales intervinientes.Contra dicho pronunciamiento se alz la accionante a

fs. 662, la codemandada a fs. 667 y la citada en garanta afs. 668, siendo concedidos los respectivos recursos a fs.671 y fs. 669.Esta ltima expres agravios a fs. 757/765, los que fue-

ron respondidos a fs. 777/781. Se queja por las elevadassumas reconocidas por el sentenciante en concepto de in-demnizacin por incapacidad fsica-psicolgica, gastos detratamiento psiquitrico y dao moral, as como en lo rela-tivo a la inoponibilidad de la franquicia a la vctima.La actora expuso sus quejas a fs. 768/771, las que no

fueron contestadas. Protesta por la omisin de fijar una su-ma por incapacidad psicolgica, as como por la exigidadde las indemnizaciones por incapacidad sobreviniente, da-o moral y gastos de tratamiento psicoteraputico. Cues-tiona la aplicacin de la tasa de inters decidida por el sen-tenciante.

La codemandada Empresa Argentina de Servicios P-blicos S.A. fund su apelacin a fs. 776, mereciendo larespuesta de fs. 783/785. Ataca los montos admitidos en elpronunciamiento apelado por incapacidad fsica y psicol-gica y gastos de terapia.

II. El 7 de octubre de 2001 la actora viajaba como pasa-jera en un vehculo de la empresa codemandada, sufriendoun accidente a la altura del Km. 21.500 de la Ruta 18, enjurisdiccin de la Provincia de Santa Fe.El juez a-quo ha estimado la demanda, considerando

responsables del hecho a ambos accionados.Como este tema no es objeto de controversia en esta al-

zada, comenzar por examinar las quejas de todos los ape-lantes, relacionada con lo elevado o con lo reducido se-gn de quien emane el agravio, de la indemnizacin porincapacidad sobreviniente.Las lesiones sufridas y las secuelas fsicas y psquicas

que dejara el accidente de la actora han sido correctamenteevaluadas por el juez de grado.La incapacidad sobreviniente comprende cualquier

disminucin fsica o psquica que afecte tanto la capaci-dad laboral del individuo, como la que se traduce en unmenoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrolla-ba antes del hecho lesivo con la debida amplitud y liber-tad. Para fijar la cuanta de este perjuicio es menesterconsiderar la naturaleza de las lesiones sufridas, cmo s-tas habrn de influir negativamente en las posibilidadesde vida futura del damnificado, la especfica disminucinde sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y de-ms condiciones personales (Conf. Kemelmajer de Car-lucci en Belluscio, Cdigo Civil y leyes complementa-rias comentado, anotado y concordado, tomo 5, pgs.219 y 220).Es decir que para establecer el quantum de la indemni-

zacin por incapacidad sobreviniente, debe quedar com-prendida la incidencia del hecho daoso, cualquiera sea sunaturaleza, en todos los aspectos de la personalidad de lavctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psqui-co como en lo fsico. Es decir que, a los fines de establecerel monto que debe resarcirse por este concepto, deben te-nerse en cuenta las condiciones personales de la vctima,as como las familiares y socioeconmicas, sin que el gra-do de incapacidad comprobado cientficamente por el pe-rito mdico, traduzca, matemticamente, una cierta cuan-ta indemnizatoria. Slo constituye un parmetro de apro-ximacin econmica que debe ser conjugado con lasmltiples circunstancias vitales que contribuyen a definirrazonablemente el monto de la reparacin (conf. esta Sala10/12/2001, Morinigo, Ramn E. y otro c. Giro, Dolo-res, LL, 2002-D, 962; d. sala G, 27/08/2007, Real, Ro-berto c. Micromnibus Saavedra SA, La Ley Online d.27/08/2007, d. 23/03/2007, Barrera, Carlos A. c. Di Ste-fano, Felipe G. y otros, DJ 22/08/2007, 1227, en muchosotros).Por otra parte, El grado de incapacidad mencionado en

el dictamen pericial mdico no traduce matemticamenteuna cierta cuanta indemnizatoria, sino que constituye unparmetro de aproximacin econmica que debe ser con-jugado con las mltiples circunstancias vitales que, com-probadas en el proceso, contribuyen a establecer adecua-damente el monto de la reparacin pretendida (conf. estaSala, 8/4/98, elDial - AA41; d. 27/09/1994, La Ley Onli-ne; d. 03/11/1993, LL, 1994-C, 50).).Cuando la persona, como consecuencia de un ilcito,

sufre una disminucin permanente en sus aptitudes fsicaso psquicas, corresponde la reparacin de tal minusvalacomo dao material e independientemente de que la vcti-ma desarrolle o no una actividad laboral determinada. Laintegridad fsica tiene un valor que excede lo exclusiva-mente laboral o profesional, comprendiendo aspectos de lapersonalidad que hacen al mbito domstico, cultural o so-cial (Conf. Cm. Civ. Com. 8 Crdoba, 29/06/2006, el-Dial.com AA3885).La Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostiene reite-

radamente que: Cuando la vctima resulta disminuida ensus aptitudes fsicas o psquicas en forma permanente, estaincapacidad debe ser objeto de reparacin, al margen de loque pueda corresponder por el menoscabo de la actividadproductiva y por el dao moral, pues la integridad fsica tie-ne por s misma un valor indemnizable y su lesin compren-de, a ms de aquella actividad econmica, diversos aspectosde la personalidad que hacen al mbito domstico, culturalo social con la consiguiente frustracin del desarrollo plenode la vida (Conf. CSJN, 28/04/1998, Fallos, 321:1124;


06/03/2007, Fallos, 330:563; 11/07/2006, Fallos, 329:2688;29/06/2004, Fallos, 327:2722, entre muchos otros).Por otra parte, El grado de incapacidad mencionado en

el dictamen pericial mdico no traduce matemticamenteuna cierta cuanta indemnizatoria, sino que constituye unparmetro de aproximacin econmica que debe ser con-jugado con las mltiples circunstancias vitales que, com-probadas en el proceso, contribuyen a establecer adecua-damente el monto de la reparacin pretendida (conf. estaSala, 8/4/98, elDial - AA41; d. 27/09/1994, Pacheco DaCosta, Gilda y otro c. Sosa, Roberto G., La Ley Online;d. 03/11/1993, Luna, Juan B. c. Delfino, Antonio M.,LL, 1994-C, 50).En cuanto a la condicin de ama de casa de la vctima es-

grimida por la citada en garanta en su intento de lograr elrechazo del rubro, se ha sostenido que no puede equipararseal supuesto del trabajador desocupado o en paro. Por el con-trario, el trabajo domiciliario de la mujer constituye unaprofesin y posee un valor econmico propio, adems deproducir beneficios patrimoniales indirectamente, al permi-tir que los dems adultos del hogar se dediquen a la recau-dacin directa del salario del grupo familiar. As, la priva-cin o perturbacin disvaliosa de tales actitudes, destruye ocondiciona el orden patrimonial de la familia, ocasionandoun perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, que debecomputarse dentro de la incapacidad sobreviniente (Conf.CNCiv., Sala M, 12-3-1996, elDial - AEC17).La direccin del hogar, adems de las mltiples tareas

que desempea la mujer casada, apreciadas desde el puntode vista material, ahorran al marido tiempo y dinero, y tie-nen, por tanto, un valor econmico que no requiere prue-ba, porque es lo que sucede en el curso ordinario de lavida y porque la familia debe ser concebida como una uni-dad plena en la que todos colaboran material y espiritual-mente. Ms an tratndose de hogares humildes, en losque la intervencin personal de la madre en variadas tareasresulta indispensable, adems debe tenerse en cuenta laedad de los hijos en orden al perodo en el que cabe presu-mir el perjuicio (Conf. CNCiv., Sala I, 30-05-00, elDial -AE1605).La circunstancia que la vctima sea un ama de casa no

obsta a la procedencia del resarcimiento por incapacidadsobreviniente, pues dicho rubro comprende tanto las con-secuencias patrimoniales de la incapacidad en lo concer-niente a la disminucin de sus ingresos, como tambinaquellas que hacen a su vida de relacin (Conf. CNCivil,Sala C, 01/03/2004, Noberasco de Artime, Sara Nlida c.Transporte Vuelta de Rocha S.A., La Ley Online). Es de-cir que no importa que la actora no desempeara tareas la-borales remuneradas, toda vez que las hogareas que llevaa cabo un ama de casa, son tanto o ms importantes parauna familia que la ayuda econmica que podra represen-tar si ella se viera obligada a desarrollar actividades fuerade la casa (Conf. CNCivil, Sala E, 05/10/2008, Tomas,Nlida Efigenia c. Transportes Automotores RiachueloS.A. y otros, La Ley Online; d. sala H, 28/02/2007, Ba-ez Colman, Tomasa c. Metrovas S.A., La Ley Online;AR/JUR/800/2007).Descartado ese aspecto del agravio, dir que, adems,

es poco seria la argumentacin de fs. 758 vta., en cuantono se habra determinado la patologa de la actora determi-nante del grado de incapacidad establecido por el experto.Las conclusiones periciales expuestas a fs. 429, punto

4.4.1, primer prrafo, son terminantes en cuanto a que laSra. Gmez presenta una limitacin de la motilidad del ra-quis mayor al 30% del esperable a su edad y contextura,como consecuencia de la espondilolistesis L5 S1, tratadaortopdica y quirrgicamente y que guarda estricta rela-cin causal con el accidente.Por ello, teniendo en cuenta que la actora contaba con

40 aos a la fecha del hecho y por las dems razones dadaspor el juzgador a-quo, considero que la indemnizacin poreste rubro debe ser confirmada, por adecuarse a las cir-cunstancias del caso.

III. Analizar seguidamente el agravio referente a lacuanta del dao moral.De acuerdo con el art. 522 del Cdigo Civil, en materia

de responsabilidad contractual, el juez est facultado paracondenar al responsable a la reparacin del agravio moral,de conformidad con la ndole del hecho generador de laresponsabilidad y las circunstancias del caso.En el mbito contractual, no cualquier dao moral ori-

gina la responsabilidad del autor del hecho, sino un verda-dero agravio.

Por ello, siendo excepcional, corresponde al actor laprueba de que verdaderamente hubo dao moral (Conf.Borda, Guillermo, La Reforma del Cdigo Civil. Respon-sabilidad Contractual, ED, 29-763); en otras palabras, esnecesaria la acreditacin de la existencia de una lesin alos sentimientos, afecciones o de la tranquilidad anmica,que no puede confundirse con las inquietudes propias ycorrientes del mundo de los pleitos y de los negocios(Conf. Huberman, Carlos, El dao moral en la responsa-bilidad contractual, LL, 149-522).El art. 522 del Cd. Civil deja librado a criterio del

juez en caso de incumplimiento contractual, la posibilidadde condenar a la reparacin del agravio moral, segn la n-dole del hecho generador y las circunstancias del caso. Escierto y de all el carcter restrictivo de su aplicacinque esa facultad no puede ser ejercida en forma caprichosao arbitraria, sino que debe otorgarse la reparacin, cuandopor el incumplimiento contractual aparece configuradauna lesin de cierta importancia a los sentimientos de lavctima, o cuando es violado alguno de los derechos queprotegen como bien jurdico a los atributos de la personali-dad del hombre como tal, o cuando hay una lesin cierta aun inters no patrimonial reconocido a la vctima por elordenamiento jurdico. En la especie, no es dudoso con-cluir que el incumplimiento contractual en que incurri eldemandado produjo un detrimento espiritual que resultaevidente (...) por las expectativas que se vieron frustradas(Conf. CNCivil, Sala C, 31/8/99, elDial - AA21C).No es fcil traducir en una suma de dinero la valoracin

de las molestias, angustias, incertidumbres o temores pa-decidos por el afectado. Slo l puede saber cunto sufri,pues estn en juego sus vivencias personales.Para estimar pecuniariamente la reparacin del dao

moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espiri-tuales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reco-nocerse una indemnizacin por este concepto, no se poneun precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata desuministrar una compensacin a quien ha sido injustamen-te herido en sus afecciones ntimas (Conf. Orgaz, Alfredo,El dao resarcible,

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