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SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L’IL·LUSTRE COL·LEGI D’ADVOCATS DE BARCELONA

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NOTES DE JURISPRUDÈNCIA Tribunal Suprem. ........................................................................................................ 2

1. GUARDA COMPARTIDA. Resum de jurisprudència i de criteris de la Sala (TS). ......................................................................................................................... 2

Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. .............................................................. 4

2. PLA DE PARENTALITAT. APORTACIÓ. Necessitat d’aportació. Encara que no s’ha aporta al procediment no declara la nul·litat de la sentència en interès dels menors (TSJ). .................................................................................................... 4

3. PLA DE PARENTALITAT. APORTACIÓ. El Pla de Parentalitat ha d'estar subordinat al Interès del menor. Declara la necessitat de la seva aportació si bé no és un requisit de procedibilitat. Si no s’aporta el secretari judicial ha de requerir a l'instant per la seva aportació inicial i esmena, igual que succeirà en la contestació o reconvenció formulada per la contrapart. El mateix podrà fer el Tribunal si el procediment es troba en marxa. Seran nul·les les actuacions si durant el procediment no s’ha pres cap resolució en cas de que no s’hagi aportat el pla de parentalitat (TSJ)...................................................................................... 14

4. COMPENSACIÓ ECONÒMICA PER RAÓ DEL TREBALL. CÀLCUL. Admet el recurs per infracció processal i declara nul·la la sentencia ordenat el retorn a la Sala d’apel·lació en no constar la ratio econòmica del càlcul de la compensació (TSJ). ....................................................................................................................... 19

5. ÚS DE L’HABITATGE. MODIFICACIÓ PER NOVES CIRCUMCTÀNCIES. Determina els criteris establerts pel legislador per la la seva atribució, la modificació de l’atribució i l’exclusió de l’ús (TSJ). ............................................... 22

6. ALIMENTS. PROCEDIMENT DE MODIFCACIÓ DE MESURES. RETROACCIÓ. Si les mesures provisionals demanades no han estat adoptades, la sentència que acull la modificació de mesures per circumstàncies sobrevingudes, ha d'estendre els seus efectes al moment de la presentació de la demanda (TSJ). 29

7. ÚS DE L’HABITATGE. PRÒRROGA. Manteniment de les circumstàncies i ús de l’habitatge(TSJ). ................................................................................................ 36

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8. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. RECONCILIACIÓ. En cas de renúncia a la prestació i posterior reconciliació només es tindrà en consideració el temps de convivència durant la reconciliació (TSJ). ............................................................ 36

Audiències Provincials. ............................................................................................. 38

9. RÈGIM DE SEPARACIÓ DE BÉNS. DONACIÓ, COMPTE BANCARI. El que s’ha pagat durant el matrimoni per adquirir un habitatge en benefici de l’altre és donació i el seu pagament no es pot compensar amb el que ha pagat després del divorci. L’ingrés de diner en el compte comú implica donació (APB). .................. 38

10. UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. COMPTE BANCARI. De la dinàmica bancaria de la parella presumeix que els dipòsits eren propietat per meitat (APB). 39

11. CONVENI REGULADOR NO RATIFICAT. PACTES PATRIMONIALS. Eficàcia jurídica dels pactes econòmics d’un conveni (transmissió d'accions, lliurament de quadres i obres d'art, pagament de 540.910 euros i d'altres 360.600 mitjançant abonaments mensuals) no ratificat que no va ser admès al procediment matrimonial en haver-se reclamat erròniament la seva eficàcia i després es reclama a un procediment declaratiu (APB). ....................................... 41

12. ÚS DE L’HABTATGE. DESNONAMENT PER PRECARI. AIXECAMENT DEL VEL. No admet el desnonament en tractar-se la part actora d’una societat instrumental (APB). .............................................................................................. 48

Tribunal Econòmic Administratiu Central. ............................................................. 53

13. TAXA JUDICIAL. INVENTARI. Es preveu exempció només quan no hi ha oposició (TEAC) ..................................................................................................... 53

TRIBUNAL SUPREM.

1. GUARDA COMPARTIDA. Resum de jurisprudència i de criteris de la Sala (TS).

S.T.S. Sec. 1ª, 200/2014, de 25/04/2014, Recurs 2983/2012. Ponent: D. Jose Antonio Seijas Quintana. Fundamentos de Derecho IV.- Se argumenta, y es cierto, que la sentencia se opone a la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, vulnerando el artículo 92 del Código Civil. Y es que lo que hace la sentencia es aplicar un modelo de custodia sobre una base meramente especulativa, o en régimen de sospecha, sobre el interés del menor, que es el que

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realmente se protege en este caso, y la consideración de este régimen como excepcional. (i) En primer lugar, la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". (ii) En segundo lugar, la STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

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(iii) En tercer lugar, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que " otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aun más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor. (iv) La sentencia omite otras cosas. Omite que los hijos han demandado de forma muy importante a sus padres la existencia entre ellos de dialogo y respeto y que como sostuvo el Ministerio Fiscal, con cita del informe del equipo psicosocial, este cambio no va a suponer una variación que altere la forma de vida de los mismos dada la proximidad de los domicilios de los progenitores en lo que se refiere al centro escolar y realización de las actividades que vienen desarrollando, sin necesidad de cambiar de ambiente, por lo que no se advierte ningún riesgo que desaconseje el cambio instado.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA.

2. PLA DE PARENTALITAT. APORTACIÓ. Necessitat d’aportació. Encara que no s’ha aporta al procediment no declara la nul·litat de la sentència en interès dels menors (TSJ).

STSJC 23/2014, de 07/04/2014, Recurs 78/2013, Ponent: Joan Manel Abril Campoy. Fonaments de Dret I.- El recurs extraordinari d'infracció processal interposat per la representació processal de la Sra. YY es fonamenta en tres diferents motius. En primer terme, considera que, a l'empara d'allò que es disposa

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a l' article 469.1.3 LEC, s'han infringit les normes legals que regeixen els actes i les garanties del procés. Així, entén que la demanda de guarda i custòdia presentava un defecte formal consistent en la manca d'acompanyament de la proposta del pla de parentalitat que exigeix l' article 233-8 del Codi civil de Catalunya. Des d'aquesta òptica, manifesta que la Sala d'apel·lació no pot dispensar aquesta exigència i menys amb escassa motivació. Afegeix que l' article 265,1 i 2 de la LEC determina els documents, medis i instruments que s'han d'acompanyar necessàriament a la demanda i l'article 233-8 CCC afegeix un altre document, com són les propostes del pla de parentalitat amb el contingut de l'article 233-9 CCC. Aquest primer motiu del recurs d'infracció processal ha de ser desestimat en atenció a les següents consideracions. S'ha de compartir amb la recurrent que l' article 233-8 del Codi civil de Catalunya quan exigeix que "Els cònjuges, per a determinar com s'han d'exercir les responsabilitats parentals, han de presentar llurs propostes de pla de parentalitat, amb el contingut que estableix l'article 233-9" presenta un clar contingut processal i, precisament, per aquesta raó l'al·legació que efectua la recurrent en relació a la pretesa vulneració de l' article 233-8 CCC no es pot incardinar dins del recurs extraordinari d'infracció processal, sinó que l ' article 4 de la Llei 4/2012, de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya i l'Acord dels Magistrats de la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, de data 22 de març de 2012, determina que les possibles vulneracions de normes de dret català amb contingut processal s'han d'adduir mitjançant el recurs de cassació. Per consegüent, aquest primer motiu del recurs extraordinari d'infracció processal ha de ser rebutjat. II.- El segon dels motius del recurs extraordinari d'infracció processal es formula, a l'empara d'allò que es preveu a l' article 469.1.4 LEC, per a denunciar una vulneració en el procés de drets fonamentals reconeguts a l' article 24 C.E. Manifesta la recurrent que l' article 399.1 LEC estableix que la demanda determinarà amb claredat i precisió el que es demani i l' article 426.1 LEC, aplicable per analogia al procés verbal, indica que en l'audiència prèvia els litigants poden efectuar al·legacions complementàries, però no modificar-les. Així, la variació dels pediments de la demanda, malgrat estigués la demandada representada legalment va causar indefensió, atès que si hagués conegut el nou petitum (per comptes d'un règim de comunicació es va sol·licitat a la vista la guarda i custòdia dels menors) s'hagués pogut proposar noves proves i no pot merèixer justificació a l' article 752 LEC, com fa la Sala d'apel·lació, perquè el precepte és d'aplicació respecte de l'al·legació de fets nous, però no quant a la formalització de la demanda. Si s'analitzen les actuacions resta acreditat que el Sr. XX va interposar demanda de judici verbal, de data 20-01-2011, envers la Sra. YY per tal que s'establís un règim de comunicació i visites a favor del Sr. XX, amb l'establiment de la guarda i custòdia a favor de la mare, i que es determini la contribució del pare als aliments dels menors. A la vista, la mare no va comparèixer i el pare va invocar nous fets

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que justificaven el canvi de les seves pretensions i la sol·licitud de la guarda i custòdia de les menors. Resta provat per documental de la part actora que els menors no van assistir al Col·legi, al marge de dies concrets dels mesos de setembre, octubre, novembre de 2010 i gener i abril de 2011, els mesos sencers de desembre de 2010, febrer, març, maig i juny de 2011; prova documental que fou corroborada per la testifical de la Sra. Tarsila, secretària de direcció del centre escolar, a la vegada que va comunicar als Serveis socials aquest extrem, sense que la justificació donada per la mare, en relació a l'absentisme derivat de malalties dels menors, hagi restat acreditat. Consta a les actuacions que, en data 4-10-2011, el Ministeri Fiscal sol·licita que s'atribueixi la guarda i custòdia al pare per dos ordres diferents de raons: un, la desatenció de la mare en el correcte exercici de la guarda dels menors, derivada de l'alt grau d'absentisme escolar injustificat i, dos, per l'obstaculització greu del règim de comunicació del pare. D'aquests extrems fàctics, s'extreu que la situació fàctica referida, consistent en l'absentisme dels menors a l'escola, com a mostra d'una manca d'exercici adequat i curós del règim de guarda de la mare, justifica que, coneguts aquests fets pel pare (cal recordar que des de la demanda de gener, els menors no assisteixen al Col·legi durant els mesos de febrer, març, maig i juny de 2011), es sol·liciti un canvi de les pretensions articulades en la demanda en interès del menor, paràmetre absolutament hegemònic i prioritari en tots els procediments de família en els que s'ha de decidir sobre les responsabilitats parentals (cfr. art. 211-6 CCCat). L' article 752.1 LEC estableix que els processos a que es refereix aquest Títol es decidiran d'acord amb els fets que hagin estat objecte de debat i resultin provats, amb independència del moment en el qual haguessin estat al·legats o introduïts d'altra forma en el procés. Aleshores, adduïda la desatenció i manca de cura de la mare en l'exercici de la guarda en l'acte de la vista, i amb base a aquest nou substrat fàctic sol·licitada la guarda pel pare i no el règim de comunicació dels menors, no es pot argumentar vulneració dels drets fonamentals generadors d'indefensió ex art. 24 C.E., no solament perquè la mare es trobava representada legalment i dirigida per Lletrat, sinó a més perquè el propi art. 752 LEC possibilita que en qualsevol estadi del procés es puguin introduir fets nous i si aquests han estat provats és, precisament, en ares a garantir la salvaguarda de l'interès del menor, que es decideixi conforme als mateixos i, per tant, el canvi de pretensió connectat amb aquests nous fets, no pot ésser entès com a motivador d'indefensió en atenció a les raons exposades. Per consegüent, també aquest segon motiu del recurs ha de ser desestimat. III.- El tercer motiu del recurs d'infracció processal s'articula, a l'empara de l' article 469.1.4 LEC i l' article 465.3 i 4 LEC, per vulneració en el procés de drets fonamentals reconeguts a l' article 24.1 C.E. Assenyala la recurrent que s'han vulnerat els paràgrafs 3 i 4 de l'article 465 LEC, atès que no s'ha revocat la

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sentència de primera instància per les infraccions processals que en ella es van cometre ni es retrotrauen les actuacions al moment de comissió de la infracció. Afegeix que la sentència d'apel·lació infringeix l' article 465.4 LEC, tota vegada que restringeix el règim de visites de la mare, quan no ho demanava ni el Ministeri Fiscal ni la part contrària. Tampoc aquest motiu pot prosperar. La primera de les al·legacions ha de ser refusada, tota vegada que, com ja s'ha indicat amb anterioritat, les infraccions processals que es denunciaven, o bé no eren susceptibles d'ésser vehiculades mitjançant el recurs extraordinari d'infracció processal, per tractar-se de normes processals catalanes que han d'articular-se, conforme ordena l' article 4 de la Llei 4/2013, de 5 de mar ç, pel recurs de cassació, o bé, no existeix la infracció adduïda consistent en la vulneració dels drets fonamentals per haver resolt la sentència la pretensió de guarda i custòdia formulada pel pare en l'acte de la vista de conformitat amb el nou substrat fàctic que aporta i acredita, segons ressurt de les actuacions. Conseqüentment, atesa la inexistència de vulneració de drets favorables, és tracta d'una hipòtesi d'inadmissió, de manera que s'ha de convertir en causa de desestimació. Quant a l'al·legació que la sentència d'apel·lació vulnera allò que es disposa a l' article 465.4 LEC, tota vegada que restringeix el règim de visites determinat a la sentència d'instància quan no ho sol·licitava ni el Ministeri Fiscal en el seu escrit ni la part recorreguda en el seu escrit d'oposició al recurs d'apel·lació, esdevé oportú posar de manifest el que segueix. Ha restat acreditat a les actuacions que dictada la sentència de primera instància en data 10-10-2011, la part avui recurrent en cassació va interposar recurs d'apel·lació en data 14-12-2011 i la representació processal del Sr. XX es va oposar, per escrit de data 24-01-2012, així com el Ministeri Fiscal ho va efectuar segons escrit de data 27-02-2012. La sentència de la Sala d'apel·lació es dicta el dia 24-04-2013, quan han tingut lloc altres extrems fàctics que incideixen en la resolució que s'adopta respecte dels contactes materno-filials. En efecte, de les actuacions judicials es desprèn que en data 5-10- 2012 es va dictar Interlocutòria que va suspendre el règim de visites i comunicació de la mare amb els menors degut a que la mare no va retornar als menors, els mateixos estigueren il·localitzables, sense anar a l'escola, fins que foren localitzats per les forces de seguretat i retornats al pare. Consegüentment, conforme a aquests nous fets introduïts en el procés i acreditats (cfr. art. 752.1 LEC), aplicable també a la segona instància, segons estableix el propi apartat tercer de l'esmentat precepte, la Sala d'apel·lació havia de resoldre el règim de comunicació materno-filial, i així ho va fer quan va determinar, durant un període de tres mesos, que els menors es tornessin a comunicar amb la mare en el punt de trobada més proper al domicili dels menors els dissabtes durant quatre hores. Així mateix, va determinar que, després de l'informe del punt de trobada en relació al desenvolupament del règim de visites, i del SATAF, respecte de les circumstàncies actuals dels progenitors i el seu entorn familiar, el jutge a quo

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adoptés un nou règim de visites per a la mare o allò que estimés millor pel benestar del menor. Per tant, en consonància amb les consideracions efectuades, derivades de l'aplicació de l' article 752.1 i 3 LEC, així com del criteri i paràmetre essencial en els procediments de família en els quals s'afecten els interessos dels menors, que no és altre que el seu interès per a aconseguir que aquest pugui desenvolupar-se en les millor condicions de dignitat i salvaguarda personals (cfr. art. 211-6 CCCat), s'ha de refusar l'al·legada reformatio in peius que s'atribueix a la sentència d'apel· lació. La manca de vulneració de drets fonamentals en el procés civil, en atenció a les raons exposades, hauria de motivar la inadmissió del recurs, però atès que aquest motiu fou admès en el seu moment s'ha de convertir en causa de desestimació d'aquest motiu del recurs d'infracció processal i amb ell de la totalitat del mateix. IV.- El recurs de cassació interposat per la representació processal de la Sra. YY ha restat limitat, segons Interlocutòria d'aquesta Sala, de data 26-09-2013, a un sol motiu de cassació: el primer. En aquest, la recurrent denuncia, a l'empara de l' article 477.2.3 LEC, que s'han deixat d'aplicar les normes contingudes als articles 233-8 i 233-9 CCC i que existeix interès cassacional per quant no s'ha format jurisprudència al respecte. Així, manifesta que cal determinar si l'absència de pla de parentalitat esdevé un requisit formal dispensable a criteri del jutjador i si la manca d'aportació del mateix és o no subsanable. Argumenta en aquest primer motiu de cassació, i únic admès per la Sala, que s'ha infringit l' article 752.1 LEC, que només té relació amb els fets i no amb el dret, a la vegada que l' article 399.1. i 3 LEC estableix com s'ha de redactar la demanda i els documents que s'han d'acompanyar, i l' article 265 LEC en aquest mateix darrer sentit. Afegeix també que per aplicació de l'ordenament jurídic català els articles 233-8 i 233-9 del Codi civil de Catalunya exigeixen l'acompanyament del pla de parentalitat i que aquest requisit no esdevé dispensable pel jutjador de manera discrecional. El Ministeri Fiscal, en el seu informe de data 21-10-2013, afirma respecte de l'absència de pla de parentalitat que la mateixa no ha generat cap tipus d'indefensió i que la Sala en atenció a les circumstàncies ho va dispensar, de manera que la sentència recorreguda s'adequa als interessos dels menors i ha de ser confirmada. Les infraccions dels articles 752.1, 399. 1 i 3 i 265 de la LEC no poden ésser analitzades en el recurs de cassació, sinó que les mateixes si pretenen indicar vulneracions del procés han de ser articulades mitjançant el recurs extraordinari d'infracció processal. En canvi, la vulneració d'allò que es disposa a l' article 233-8 del Codi civil de Catalunya, en relació a l' article 233-9 del mateix text legal, sí són susceptibles d'integrar un motiu de cassació, per quant l ' article 4 de la Llei 4/2012, de 5 de mar ç, determina que la infracció de preceptes de caire processal de l'ordenament jurídic català s'hauran de denunciar en el recurs de cassació. Els fets que han restat incòlumes en cassació són els següents:

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El pare dels menors XX i YY va presentar, en data 20-01-2011, una demanda en virtut de la qual demanava l'atribució de la guarda i custòdia dels menors per a la mare i un règim de comunicació i visites per ell, amb l'establiment d'una pensió d'aliments al seu càrrec per import de 400 euros. La mare dels menors no va contestar la demanda i fou declarada en rebel·lia processal. Es va assenyalar judici pel dia 20-09-2011 i la mare compareix al Jutjat el dia 7-7-2011 per a sol·licitar advocat i procurador d'ofici. Nomenats els mateixos, a la vista compareix el Ministeri Fiscal, la representació d'ambdues parts i les seves defenses, però no la mare. A la vista, el pare invoca nous fets i demana l'atribució de la guarda i custòdia i a aquestes peticions s'oposa la direcció lletrada de la mare. Amb caràcter previ, va adduir que la demanda presentava defectes per quant no s'acompanyava la proposta de pla de parentalitat ex art. 233-8 CCC. Per Interlocutòria de 14-04-2011 de mesures provisionals es va establir la guarda i custòdia dels menors per a la mare i es va fixar un règim de comunicació i visites pel pare amb la determinació d'una pensió d'aliments a càrrec seu. En data 10-10-2011 es va dictar sentència d'instància que establia la guarda i custòdia a favor del pare i determinava un règim de visites a favor de la mare. La mare va interposar recurs d'apel·lació, segons escrit de 14-12-2011, contra la sentència d'instància i, en la part que ara interessa, va denunciar que la demanda havia estat admesa sense el preceptiu pla de parentalitat. En data 5-10-2012 es va dictar Interlocutòria del Jutjat que suspenia el règim de comunicació materno-filial, fins a la resolució del recurs d'apel·lació per l'Audiència, en atenció a la no devolució dels fills menors per la mare i a l'absentisme escolar dels mateixos, els quals una vegada foren localitzats per les forces de seguretat van ser retornats sota la custòdia del pare. La sentència d'apel·lació es dicta en data 24-04-2013 i, en relació a l'absència de pla de parentalitat, disposa, en el seu fonament jurídic tercer, que "La ausencia de plan de parentalidad según el artículo 233.8 CCC, que también invoca, tampoco ha causado indefensión alguna y, dadas las circunstancias, cabía la dispensa". V.- Aquesta Sala, en la seva sentència del Ple de 20 de març de 2014, va establir la següent doctrina. L' art. 233.8.2 CCCat disposa que els cònjuges, per determinar com han d'exercir-se les responsabilitats parentals, han de presentar les seves propostes de pla de parentalitat, amb el contingut que estableix l'art. 233.9 del mateix cos legal. En el preàmbul de la Llei 25/2010, de 29 de juliol, reguladora del llibre II del CCCat, es declara que entre les novetats principals d'aquesta Llei es troba que tota proposta dels progenitors sobre aquesta matèria ha d'incorporar-se al procés judicial en forma de pla de parentalitat i ho defineix com a: "...un instrument per a concretar la manera com ambdós progenitors pensen exercir les responsabilitats parentals, en el qual es detallen els compromisos que assumeixen respecte a la guarda, la cura i l'educació dels fills. Sense imposar una modalitat concreta d'organització, encoratja els progenitors, tant si el procés és

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de mutu acord com si és contenciós, a organitzar per si mateixos i responsablement la cura dels fills en ocasió de la ruptura, de manera que han d'anticipar els criteris de resolució dels problemes més importants que els afectin. En aquesta línia, es facilita la col·laboració entre els advocats de cadascuna de les parts i amb psicòlegs, psiquiatres, educadors i treballadors socials independents, perquè facin una intervenció focalitzada en els aspectes relacionats amb la ruptura abans de presentar la demanda. Es vol afavorir així la concreció dels acords, la transparència per a ambdues parts i el compliment dels compromisos assolits." D'aquestes línies, juntament amb el que disposa l'art. 233.9 CCat, pot deduir-se que: a) El pla de parentalitat ha de presentar-se no solament per als supòsits de processos de mutu acord en què expressament s'estableix que forma part del conveni regulador - art. 233.2.2. a CCCat -, sinó també per als casos de processos contenciosos com es desprèn de l' art. 233.11 CCCat, quan s'esmenten, en forma plural, els plans de parentalitat amb la finalitat de fixar els criteris per determinar la manera d'exercir la guarda, i b) Han de concretar la manera en què tots dos cònjuges exerceixen les responsabilitats parentals, detallant-se els compromisos sobre la guarda, cura i execució, tant en supòsits de guarda monoparental com en custòdia compartida, amb la col·laboració de diversos operadors jurídics perquè amb caràcter anticipant realitzin una intervenció focalitzada de la resolució dels problemes més freqüents que puguin presentar-se sobre l'esmentada guarda, cura i execució. Així mateix, de l'esmentat preàmbul, en relació amb els preceptes del CCCat, pot afirmar-se que en el pla de parentalitat no es recullen ni els aliments que han de satisfer els progenitors ni altres qüestions que es preveuen com a fets rellevants per al menor en els articles 236.11. 6 i 236.12 CCCat, com són aquells casos en què és necessari el consentiment exprés o tàcit d'ambdós progenitors o el deure d'informació assenyalat en l'últim precepte. No té, doncs, l'abast que se li atribueix en altres normatives forals, com el pacte de convivència familiar de l' art. 4 de la Llei 5/2011, de la Generalitat Valenciana, que incorporen acords sobre l'habitatge familiar o el règim econòmic. D'acord amb la doctrina més autoritzada, el pla de parentalitat afectaria els assumptes de la vida diària del menor tant de l'àmbit personal com patrimonial relacionats amb la convivència quotidiana que no puguin considerar-se com a fets rellevants establerts en els articles 236.11. 6 i 236.12 CCCat, entre d'altres, i en l' art. 233.9 CCCat, s'indica, de manera no exhaustiva: (a) el lloc o llocs on ha de residir el menor i les regles que permetin determinar a quin progenitor correspon la guarda en cada moment, (b) les activitats quotidianes i les maneres d'organitzar-les entre els progenitors, (c) els canvis de guarda i repartiment dels costos que puguin generar, (d) el règim de relació i comunicacions entre el fill i el progenitor no custodi quan no es trobi amb ell, (e) el règim de les estades amb

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cada progenitor en períodes de vacances i les dates especialment assenyalades per al fills o els progenitors, (f) el tipus d'educació i activitats extraescolars, (g) la manera de complir la forma de comunicar el deure d'informació sobre l'educació, salut i benestar del menor que estableix l' art. 236.12 CCCat i (h) la manera de prendre decisions que requereixen el consentiment de tots dos (establint, p. ex. el tipus de consentiment o si, si s'escau, s'atorguen o no poders generals o especials revocables, d'acord amb l' art. 236.9 CCCat). Sense arribar a la minuciositat que s'estableix en plans de parentalitat, regulats pel dret comparat, com en alguns països anglosaxons, podríem destacar que el pla de parentalitat del CCCat són declaracions del progenitor o dels progenitors -si és de mutu acord-, relacionats amb la guarda del menor per a l'organització de la vida diària amb una finalitat preventiva destinada a resoldre els problemes més freqüents que puguin sorgir, de manera que s'evitin futures disputes entre els pares, fins i tot a través de la mediació familiar, en els termes expressats en l' art. 233.9.3 CCCat. Cal tenir present que si bé no queden subjectes a una determinada formalitat, la disposició addicional novena estableix la difusió d'informació sobre el pla de parentalitat per part del Departament de Justícia en col·laboració amb els col·legis professionals i la facilitació de models per adaptar-los a les diferents etapes del menor. VI.- Des d'una òptica processal, la regla general sobre la qual s'assenta el sistema de la nostra LEC 2000, no regulada en la LEC 1881, aplicable també a les especialitats processals que en aquest ordre derivin de les particularitats del dret civil català, no és una altra que la inadmissió de la demanda solament pot tenir lloc en aquells supòsits expressament previstos a la Llei; cal destacar que la conseqüència extrema de la inadmissibilitat, atès el caràcter restrictiu de drets fonamentals, només trobarà la seva justificació en els casos expressament establerts per la Llei - art. 403.1 LEC --, ja que s'alça, com assenyala la millor doctrina, el principi general de subsanació, d'acord amb el que disposa l' art. 11.3 LOPJ i 230 LEC, com a conseqüència del dret a la jurisdicció contingut en l' art. 24.1 CE. L'especialitat processal de l' art. 233.8.2 CCCat no és, exactament, la d'evitar una demanda infundada com ho són els requisits de procedibilitat establerts en l' art. 266 LEC, sinó per tal de prevenir i evitar futures disputes entre els progenitors amb la finalitat d'organitzar la vida diària del menor en el seu interès, favor filii, fet que constitueix el principi rector en aquesta matèria, i que com hem assenyalat, faciliti compromisos respecte a la guarda, cura i educació dels fills, amb la col·laboració entre els operadors jurídics com advocats, psicòlegs, educadors i treballadors socials independents, així com preveure el recurs a la mediació familiar per resoldre les diferències derivades de l'aplicació, o la conveniència de modificar-los ateses les necessitats de les diverses etapes de la vida dels fills.

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Davant d'aquesta tessitura i la finalitat perseguida pels plans de parentalitat i encara que no siguin, en puritat tècnica, un requisit de procedibilitat, això no significa pas que pugui prescindir-se'n o deixar d'exigir-se, sinó que prèviament a l'admissió de la demanda, el secretari judicial - art. 404.2.2 LEC - ha de requerir l'instant per a la seva aportació inicial i subsanació, de la mateixa manera que succeeix en la contestació o reconvenció formulada per la contrapart, si n'hi ha. En el supòsit que això no fos observat per l'òrgan judicial ni requerit perquè s'esmenés i s'admetés la demanda, la contrapart o el Ministeri Fiscal poden denunciar-ho en qualsevol estadi del procés perquè es completi o realitzi adequadament la presentació del pla de parentalitat i ser sotmès a l'oportú debat contradictori, en el procés, tenint present que es tracta de peticions que no necessàriament vinculen el Tribunal i que, en tot cas, han de ser aprovades d'acord amb el principi rector del favor filii o interès del menor. De la mateixa manera, el jutge ha de sol·licitar-lo, abans de dictar sentència en primera instància, encara que no s'hagi denunciat i no s'hagi aportat al procés, per poder resoldre sobre les qüestions que conformen l'esmentat pla de parentalitat. VII.-1. Una qüestió més complexa, com la plantejada en les actuacions, és la relativa a quines han de ser les conseqüències del defecte de no haver aportat inicialment el pla de parentalitat, en primera instància, tenint sempre en compte el primordial interès del menor en el procés. Pel que fa a les conseqüències que l'esmentat incompliment tingui en el procés, hem de partir del fet que ha d'assegurar-se la deguda proporcionalitat entre el pressupòsit incomplert i una possible nul·litat d'actuacions per la falta d'aquesta exigència legal, no realitzada en el moment processal pertinent, en no resultar conforme amb el dret fonamental d'obtenir una tutela judicial efectiva ni la inadmissió ni la desestimació de les pretensions deduïdes que fins i tot fonamentades en raons establertes pel legislador no pugui estimar-se proporcionada en relació amb els fins constitucionalment protegibles a què els requisits processals pretenen atendre. El TC preconitza, sobre això, una concepció àmplia del dret a la tutela judicial efectiva, entre els quals es troba, principalment, el d'obtenir una resposta fonamentada en dret sobre la pretensió formulada davant un òrgan jurisdiccional competent. I si bé es requereix que aquesta resposta ha de versar, com a regla, sobre els aspectes substantius d'aquella, no s'exclou que la resolució es limiti a pronunciar-se sobre els aspectes adjectius o extrínsecs -formals- de la pretensió, com els relatius a la seva admissibilitat o la impossibilitat de resoldre eficaçment sobre l'anomenada «qüestió de fons». No obstant això, aquesta possibilitat es restringeix als casos en què la inadmissió es fonamenta en raons taxativament establertes pel legislador, que guardin, a més, una relació de proporcionalitat «amb els fins constitucionalment protegibles a què els requisits processals pretenen atendre» (STC 2471999, de 8 de març), que no escau aplicar en el cas que ens ocupa en tota la seva integritat tal com analitzem tot seguit.

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2. Conformement al que s'ha motivat anteriorment en el cas que el pla de parentalitat no s'hagi aportat durant el procés ni amb la demanda ni amb anterioritat a dictar sentència davant del jutge d'instància, ni tampoc en segona instància, hem de concloure que l'incompliment d'aportació del pla de parentalitat pot comportar la nul·litat de les actuacions, segons les circumstàncies del supòsit examinat, tenint present la seva transcendència en relació amb altres béns o valors més essencials com són els de l'interès del menor i l'aplicació de principis com els de conservació dels actes processals. Noteu que de l' art. 230 LEC se'n desprèn que la nul·litat d'un acte no implica la dels successius que siguin independents d'aquell ni la d'aquells amb un contingut que hagi continuat invariat fins i tot sense haver-se comès la infracció que va donar lloc a la nul·litat. Això significa que la declaració de nul·litat, d'acord amb la millor doctrina, ha de reduir els seus efectes al mínim indispensable, tenint present un altre principi com és el d'economia processal. Per tot el que s'exposa i de conformitat amb la doctrina d'aquesta Sala que s'acaba d'explicitar, atesa l'especial rellevància que s'atorga al pla de parentalitat en el llibre II del CCCat, però que ha de quedar subordinada a un altre principi superior com és l'interès del menor (art. 211-6 CCCat), en aquest supòsit, no procedeix donar lloc a la nul·litat d'actuacions interessada ni a la revocació de la resolució de la Sala d'apel·lació de conformitat amb les consideracions que, tot seguit, s'efectuen. Com s'ha posat de manifest, el pla de parentalitat constitueix un instrument en el qual ambdós progenitors determinen com pensen exercir les seves responsabilitats parentals i, des d'aquesta òptica, detallen i concreten com s'exercirà la guarda, la cura i el règim de comunicació amb els menors. En el cas que ara ens ocupa, i en atenció a les excepcionals circumstàncies que en el mateix concorren, ressurt que la mare ha estat privada de la relació amb els menors, precisament, per incomplir les obligacions que dimanen de la guarda dels mateixos i del règim de comunicació amb l'altre progenitor, de manera que se li va suprimir tota relació amb els menors d'edat fins que es resolgués per l'Audiència Provincial el recurs. I fou la Sala d'apel·lació la que, en atenció a les peculiars i especials circumstàncies que concorrien en el cas va establir durant tres mesos un règim de comunicació de quatre hores en el punt de trobada i va determinar la seva evolució, supervisió i seguiment al jutjat a quo, com a òrgan judicial encarregat de l'execució. Si a les anteriors circumstàncies, s'afegeix que sempre que un procediment judicial incideixi a l'esfera, personal i/o patrimonial, del menor s'ha d'atendre a la consecució del seu interès (art. 211-6 CCCat), de manera que aquest esdevé el principal i més rellevant paràmetre a tenir en compte. Consegüentment, ateses les concretes circumstàncies fàctiques exposades i, en ares a garantir l'interès dels menors d'edat, no procedeix la declaració de nul·litat de les resolucions dictades fins a la retroacció del moment en el qual es devia haver aportat la proposta de

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pla de parentalitat, perquè, si bé aquesta pot ésser la solució a adoptar en la generalitat dels supòsits en els quals hagi tingut lloc aquesta omissió i no hagi estat requerit de subsanació, en el cas que ara s'analitza el deure de vetllar per l'interès del menor impedeix, en atenció als mateixos, a la promoció del desenvolupament de la seva personalitat, i en ares a que assoleixin una correcta i adequada relació de comunicació amb la seva mare, per tal que, a la vegada, la mare esdevingui conscient i es comprometi a un correcte exercici dels deures que comporta la responsabilitat parental, declarar la nul·litat amb retroacció de les actuacions o revocar, com també ho sol·licita la recurrent, la sentència d'apel·lació. En efecte, en aquest singular supòsit, l'interès dels menors exigeix ineluctablement el manteniment del règim establert a la sentència d'apel·lació com un itinerari establert que, amb la finalitat de protegir als menors, permet que aquests es comuniquin amb la seva mare, amb un augment gradual de les visites i comunicacions si així ho informen favorablement els perits i intervinents en el control i seguiment del règim de comunicació, a la vegada que possibilita l'aprehensió pel progenitor del compliment dels deures i la forma adequada d'exercir la seva responsabilitat parental, defugint comportaments que poden perjudicar a qui es troba baix la seva potestat. Les consideracions exposades signifiquen que el recurs de cassació també ha de ser desestimat, perquè si bé la Sala coincideix amb la rellevància, funcions i exigència ineludible d'aportació de les propostes de pla de parentalitat, així com en les conseqüències abans explicitades de la seva absència, en el cas present, les singulars i excepcionals circumstàncies que l'envolten, obsten, en ares a garantir l'interès del menor, com a criteri rector en aquesta matèria, reconegut per l'ordenament jurídic català, la revocació de la sentència recorreguda o la declaració de nul·litat amb retroacció de les actuacions.

3. PLA DE PARENTALITAT. APORTACIÓ. El Pla de Parentalitat ha d'estar subordinat al Interès del menor. Declara la necessitat de la seva aportació si bé no és un requisit de procedibilitat. Si no s’aporta el secretari judicial ha de requerir a l'instant per la seva aportació inicial i esmena, igual que succeirà en la contestació o reconvenció formulada per la contrapart. El mateix podrà fer el Tribunal si el procediment es troba en marxa. Seran nul·les les actuacions si durant el procediment no s’ha pres cap resolució en cas de que no s’hagi aportat el pla de parentalitat (TSJ).

STSJC 20/2014, de 20/03/2014, Recurs 114/2013, Ponent: José Francisco Valls Gombau. Fundamentos de Derecho II.- El art. 233.8. 2 CCCat dispone que los cónyuges para determinar cómo deben ejercerse las responsabilidades parentales,

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han de presentar sus propuestas de plan de parentalidad, con el contenido establecido en el art. 233.9 del mismo Cuerpo Legal. En el Preámbulo de la Ley 25/2010, de 29 de julio, reguladora del L.II del CCCat., se declara que entre las novedades principales de esta Ley se encuentra que toda propuesta de los progenitores sobre esta materia debe incorporarse al proceso judicial en forma de plan de parentalidad y lo define como: "... un instrumento para concretar la forma en que ambos progenitores piensan ejercer las responsabilidades parentales en el que se detallan los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos. Sin imponer una modalidad concreta de organización, alienta a los progenitores, tanto si el proceso es de mutuo acuerdo como si es contencioso, a organizar por sí mismos y responsablemente el cuidado de los hijos en ocasión de la ruptura, de modo que deben anticipar los criterios en la resolución de los problemas más importantes que les afecten. En fin esta línea, se facilita la colaboración entre los abogados de cada una de las partes y con psicólogos, psiquíatras, educadores y trabajadores sociales independientes, para que realicen una intervención focalizada en los aspectos relacionados con la ruptura antes de presentar la demanda. Quiere favorecerse así la concreción de los acuerdos, la transparencia para ambas partes y el cumplimiento de los compromisos conseguidos.» De estas líneas junto con lo dispuesto en el art. 233.9 CCat, puede deducirse que: a) El plan de parentalidad ha de presentarse no solo para los supuestos de procesos de mutuo acuerdo en que expresamente se establece que forma parte del convenio regulador - art. 233.2.2 a) CCCat -, sino también para los casos de procesos contenciosos como se desprende del art. 233.11 CCCat, cuando se mencionan, en forma plural, los planes de parentalidad con la finalidad de fijar los criterios para determinar el modo de ejercer la guarda, y b) Han de concretar el modo en que ambos cónyuges ejercen las responsabilidades parentales, detallándose los compromisos sobre la guarda, cuidado y ejecución, tanto en supuestos de guarda monoparental como en custodia compartida, con la colaboración de diversos operadores jurídicos para que con carácter anticipatorio realicen una intervención focalizada de la resolución de los problemas más frecuentes que puedan presentarse sobre la citada guarda, cuidado y ejecución. Asimismo, del citado Preámbulo en relación con los preceptos del CCCat, puede afirmarse que en el plan de parentalidad no se recogen ni los alimentos que han de satisfacer los progenitores ni otras cuestiones que se contemplan como hechos relevantes para el menor en los arts. 236.11. 6 y 236.12 CCCat, como son aquellos casos en que se precisa el consentimiento expreso o tácito de ambos progenitores o el deber de información señalado en el último precepto. No tiene, pues, el alcance que se le atribuye en otras normativas forales como el pacto de convivencia familiar del art. 4 de la Ley 5/2011, de la Generalitat Valenciana, que incorporan acuerdos sobre la vivienda familiar o el régimen económico.

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De acuerdo, con la doctrina más autorizada, el plan de parentalidad afectaría a los asuntos de la vida diaria del menor tanto del ámbito personal como patrimonial relacionados con la convivencia cotidiana que no puedan considerarse como hechos relevantes establecidos en los artos. 236.11. 6 y 236.12 CCCat, entre otros, citándose en el art. 233.9 CCCat, de forma no exhaustiva: (a) el lugar o lugares donde debe residir el menor y las reglas que permitan determinar a que progenitor corresponde la guarda en cada momento, (b) las actividades cotidianas y los modos de su organización entre los progenitores, (c) los cambios de guarda y reparto de los costes que puedan generar, (d) el régimen de relación y comunicaciones entre el hijo y el progenitor no custodio cuando no se encuentre con él, (e) el régimen de las estancias con cada progenitor en períodos de vacaciones y las fechas especialmente señaladas para el hijos o los progenitores, (f) el tipo de educación y actividades extraescolares, (g) el modo de cumplir con la forma de comunicar el deber de información sobre la educación, salud y bienestar del menor que establece el art. 236.12 CCCat y (h) la manera de toma de decisiones que requieren el consentimiento de ambos (estableciendo, p. ej. el tipo de consentimiento o si, en su caso,se otorgan o no poderes generales o especiales revocables, de conformidad con el art. 236.9 CCCat). Sin alcanzar la minuciosidad que se establecen en planes de parentalidad, regulados por el derecho comparado, como en algunos países anglosajones, podríamos destacar que el plan de parentalidad del CCCat son declaraciones del progenitor o de los progenitores -si es de mutuo acuerdo-, relacionados con la guarda del menor para la organización de la vida diaria con una finalidad preventiva destinada a resolver los problemas más frecuentes que puedan surgir, evitando futuras disputas entre los padres, incluso acudiendo a la mediación familiar, en los términos expresados en el art. 233.9.3 CCCat. Téngase presente que si bien no quedan sujetos a una determinada formalidad, la Disposición Adicional Novena establece la difusión de información sobre el plan de parentalidad por parte del Departament de Justicia en colaboración con los colegios profesionales y la facilitación de modelos para adaptarlos a las diferentes etapas del menor. III.- Desde una óptica procesal, la regla general sobre la que se asienta el sistema de nuestra LEC 2000, no regulada en la LEC 1881, aplicable también a las especialidades procesales que en este orden se deriven de las particularidades del derecho civil catalán, no es otra que la inadmisión de la demanda solo puede efectuarse en aquellos supuestos expresamente previstos en la Ley; siendo de destacar que la consecuencia extrema de su inadmisibilidad, dado su carácter restrictivo de derechos fundamentales, solamente encontrará su justificación en los casos expresamente establecidos por la Ley - art. 403. 1 LEC, pues se alza, como señala la mejor doctrina, el principio general de subsanación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 11. 3 LOPJ y 230 LEC, como consecuencia del derecho a la jurisdicción contenido en el art. 24. 1 CE.

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La especialidad procesal del art. 233.8. 2 CCCat, no es, exactamente, la de evitar una demanda infundada como lo son los requisitos de procedibilidad establecidos en el art. 266 LEC, sino en prevención y evitación de futuras disputas entre los progenitores con la finalidad de organizar la vida diaria del menor en su interés, favor filii, que constituye el principio rector en esta materia, y, que como hemos señalado, facilite compromisos respecto a la guarda, cuidado y educación de los hijos, con la colaboración entre los operadores jurídicos como abogados, psicólogos, educadores y trabajadores sociales independientes, así como prevee el recurso a la mediación familiar para resolver las diferencias derivadas de su aplicación o la conveniencia de modificarlos atendidas las necesidades de las diversas etapas de la vida de los hijos. Ante éste tesitura y la finalidad perseguida por los planes de parentalidad y aun cuando no sean, en puridad técnica, un requisito de procedibilidad, ello no significa que pueda prescindirse de su aportación o dejar de exigirse, sino que con carácter previo a la admisión de la demanda, el Secretario Judicial - art. 404. 2. 2 LEC - deberá requerir al instante para su aportación inicial y subsanación, al igual que sucederá en la contestación o reconvención formulada por la contraparte, si la hubiere. Para el supuesto de que ello no fuera observado por el órgano judicial ni requerido de subsanación y se procediera a admitir la demanda, la contraparte o el Ministerio Fiscal pueden denunciarlo en cualquier estadio del proceso para que se complete o realice adecuadamente la presentación del plan de parentalidad y ser sometido al oportuno debate contradictorio, en el proceso, teniendo presente que se trata de peticiones que no necesariamente vincularán al Tribunal y que deberán, en todo caso, ser aprobadas conforme al principio rector del favor filii o interés del menor. En igual modo, el Juez, deberá solicitarlo, con anterioridad a dictar sentencia en primera instancia, aunque no se hubiera denunciado y no aportado al proceso, para poder resolver sobre las cuestiones que conforman dicho plan de parentalidad. IV.- 1.- Cuestión más compleja, como la planteada en autos, es el tratamiento que debe darse cuando dicha falta es denunciada en segunda instancia o en el recurso de casación y cuáles han de ser las consecuencias del defecto de no aportación inicial del plan de parentalidad, en primera instancia, teniendo siempre en cuenta el primordial interés del menor en el proceso. En orden a las consecuencias que dicho incumplimiento tenga en el proceso, hemos de partir de que ha de asegurarse la debida proporcionalidad entre el presupuesto incumplido y una posible nulidad de actuaciones por la falta de esta exigencia legal, no realizada en el momento procesal pertinente, al no resultar conforme con el derecho fundamental de obtener una tutela judicial efectiva ni la inadmisión ni la desestimación de las pretensiones deducidas que aun fundadas en razones establecidas por el legislador no pueda estimarse proporcionada en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales pretenden atender. El TC preconiza, al respecto, una concepción

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amplia del derecho a la tutela judicial efectiva, entre los cuales se encuentra, principalmente, el de obtener una respuesta fundada en derecho acerca de la pretensión formulada ante un órgano jurisdiccional competente. Y si bien se precisa que esa respuesta ha de versar, como regla, sobre los aspectos sustantivos de la misma, no se excluye que la resolución se limite a pronunciarse sobre los aspectos adjetivos o extrínsecos -formales- de la pretensión, como los relativos a su admisibilidad o la imposibilidad de resolver eficazmente sobre la llamada «cuestión de fondo». Sin embargo, esta posibilidad se restringe a los casos en que la inadmisión se funde en razones taxativamente establecidas por el legislador, que guarden, además, una relación de proporcionalidad «con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales pretenden atender» (STC 2471999, de 8 de marzo), que no procede aplicar en el caso de autos en toda su integridad como seguidamente analizamos. 2.- Conforme a lo anteriormente motivado en el caso de que el plan de parentalidad no se haya aportado durante el proceso ni con la demanda ni con anterioridad a dictar sentencia ante el Juez de instancia, ni tampoco en segunda instancia, a pesar de la expresa solicitud que se dedujo por la recurrente, por vez primera, ante la Audiencia Provincial, hemos de concluir que el incumplimiento de aportación del plan de parentalidad podrá comportar la nulidad de lo actuado, parcial en el caso litigioso, según las circunstancias del supuesto examinado, teniendo presente: (a) Que en el caso de autos dicha falta del plan de parentalidad tiene consecuencias sobre la guarda del menor al padre que resulta ser un pronunciamiento firme, puesto que fue inadmitido el segundo motivo del recurso de casación referido a la prueba pericial y no se ha deducido ninguna otra vulneración de preceptos sustantivos del CCCat que afecten a dicha atribución al padre, y (b) Su trascendencia respecto a otros bienes o valores más esenciales como son los del interés del menor y la aplicación de principios como los de conservación de los actos procesales. Nótese que del art. 230 LEC se desprende que la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad como lo es en autos el pronunciamiento relacionado con la atribución de la guarda al menor que se realiza al padre. Ello significa que la declaración de nulidad, conforme la mejor doctrina, ha de reducir sus efectos al mínimo indispensable, teniendo presente otro principio como es el de economía procesal, limitándose parcialmente dicha nulidad a aquellos aspectos del plan de parentalidad no resueltos por la sentencia, teniendo presente el primordial interés del menor que debe observarse en la cuestión examinada. Téngase presente que la recurrente, en aclaración de la sentencia de instancia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, solicitaba que se indicara "... donde debía ser recogido y entregado el menor, ZZ, durante el cumplimiento de las vacaciones de Semana Santa, durante las estivales, las de Navidad y en el

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supuesto de festivos intersemanales..", lo que fue denegado por resolución de 11 de octubre de 2012 indicando que no procedía ".. puesto que, no solo no es de ver que así se interese en los pedimentos de las partes y en consecuencia con el principio que informan las sentencias, lo interesado por la parte excede de los límites del presente procedimiento, por lo que no ha lugar "., pronunciamiento que, conforme lo motivado, resulta erróneo y, al integrarse en el plan de parentalidad que debería haberse presentado, procedía su resolución en la sentencia cuya aclaración se solicitaba. Por todo lo expuesto, de conformidad con el dictamen Fiscal, atendida la especial relevancia que se otorga al plan de parentalidad en el L. II del CCCat, conforme lo expuesto, pero que ha de quedar subordinado a otro principio superior como es el interés del menor, en el presente supuesto, manteniéndose el pronunciamiento de la guarda atribuida al padre, conforme lo motivado, procede decretar la nulidad parcial de actuaciones con devolución de las mismas a primera instancia, con la finalidad de que por el padre (y madre) del menor ZZ se complete el plan de parentalidad en aquellos extremos establecidos en el art. 239.9 CCCat que no fueron resueltos por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de 1ª Instancia, es decir, los expuestos por la recurrente en su escrito de recurso de casación y aquellos otros que estime pertinentes para resolver de forma más adecuada y de acuerdo con el favor filii la guarda del menor que le ha sido atribuida y ha de mantenerse, verificado lo cual, se dará traslado al Ministerio Fiscal y a la contraparte para que sea sometido a la debida contradicción y resuelto por el Juez de 1ª Instancia -que, en definitiva, es el Juez de la ejecución- dictándose una nueva sentencia que manteniendo lo ya resuelto se pronuncie sobre el plan de parentalidad propuesto sin que ello comporte su sujeción por el Juez sentenciador a las peticiones deducidas en dicho plan, al no regir el principio de congruencia para las peticiones que se hubieren formulado en el citado plan de parentalidad.

4. COMPENSACIÓ ECONÒMICA PER RAÓ DEL TREBALL. CÀLCUL. Admet el recurs per infracció processal i declara nul·la la sentencia ordenat el retorn a la Sala d’apel·lació en no constar la ratio econòmica del càlcul de la compensació (TSJ).

STSJC 19/2014, de 20/03/2014, Recurs 142/2013, Ponent: José Francisco Valls Gombau. Fundamentos de Derecho 3.- El objeto del recurso de apelación quedó centrado en la solicitud, deducida por Dª YY, de la compensación económica por razón del trabajo establecida en el art. 232-5 CCCat, denegada en primera instancia por el desconocimiento del valor del patrimonio de dicha demandada del que se hace derivar la total imposibilidad de reconocer compensación alguna.

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En cambio, la sentencia recurrida (F.J.2º) declara que si bien las carencias que se imputan a la Sra. YY no son ciertamente inocuas ello no obstante, dados los términos de los escritos alegatorios se desprende ".... que ambos litigantes han dejado fuera del debate del patrimonio respectivo relativo a los negocios textiles regentados por ambos y han centrado el examen de la pretensión en el activo patrimonial adquirido constante matrimonio... (por lo cual) de lo actuado y tras una valoración de total prueba practicada...." se analiza dicho activo patrimonial fijando: Los presupuestos para la concesión de la prestación a favor de la Sra. YY como es que la misma había trabajado con anterioridad y continuó haciéndolo después de contraer matrimonio conciliando durante los 25 años de convivencia matrimonial, la atención a la casa y el cuidado de los hijos, y Añade que al inicio del matrimonio carecía de bienes (aparte del negocio textil, que se excluye) y al tiempo de la ruptura es propietaria de dos plazas de parking cuyo coste de adquisición y valor actual se ignora, es dueña de un negocio de ropa en un local de sus padres (20 metros cuadrados) por el que no paga alquiler y tiene 264.570,13 euros en distintas cuentas corrientes y depósitos en Entidades bancarias. Frente a ello, el Sr. XX siempre ha trabajado en el negocio textil familiar y es propietario de: La vivienda que constituye el domicilio familiar que ha sido atribuido su uso a la Sra. YY hasta la independencia económica de los hijos comunes (pronunciamiento no combatido). A la fecha de la ruptura tiene un valor de 1.612.302, 01 euros y fue adquirida por el recurrente, tras la venta por un precio de 20 millones de pesetas (120.202,42), de una anterior vivienda de su propiedad. A su vez, el Sr. XX era propietario del solar sobre el que se edifico la obra nueva siendo el valor de dicho solar de 96.161, 64 euros y el de la obra nueva, de 201.309, 44 euros, según consta en la escritura pública a efectos fiscales, y Una segunda residencia en Sant Feliu xx con un valor, en la actualidad, de 395.593 euros, adquirida por el Sr. XX, en 1987, constante matrimonio, A estos efectos, dice la sentencia, de las reglas de cálculo del art. 232-6 CCCat, ".. a lo sumo podría considerarse metálico procedente del padre la cantidad de 1 millón de pesetas..lo que será considerado a los efectos del art. 232.6. 1 CCCat (por lo cual)... estamos ante un incremento patrimonial producido constante matrimonio y computable a los efectos de la compensación...". Las alegaciones de la Sra. YY relativas a las obras de mejora carecen de cumplida prueba documental y no tienen encaje en la pretensión deducida en el art. 232 CCCat, y Una nave industrial no computable a los efectos de la compensación que se examina. Atendidos los datos expuestos, concluye la sentencia recurrida que"... existe una diferencia entre los incrementos patrimoniales de ambos cónyuges cifrada en 1.623.123 euros a favor Sr. XX, sin considerar el valor de las dos plazas de párking

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de las que es titular la Sra. YY. Atendido este dato que debe ser valorado como criterio de corrección del "quantum" en conjunción con los restantes relativos a la intensidad -calibrada en base a la declaración de la propia Sra. YY y lo manifestado por el hijo de ambos en el acto de la vista de medidas provisionales- y duración de la mayor dedicación a la familia de la Sra. YY durante los años de convivencia y concretado fundamentalmente en el cuidado de los hijos, procede fijar en 250.000 euros la cuantía de la compensación económica procedente....". 4.- Nos encontramos con declaraciones de hechos probados que resultan incomprensibles para establecer el valor final del incremento patrimonial establecido por la sentencia recurrida. Desconocemos, cuál o cuáles han sido las reglas de cálculo de aquellas establecidas en el art. 232-6 CCCat para dar o quitar razón al recurrente. Ciertamente, se ha fijado una cifra global de 1.623.123 euros, pero ello resulta insuficiente para inferir que ha existido una motivación puesto que se llega a dicha cifra global sin exteriorizar el fundamento de la decisión ni haciendo explícito, como correspondía, a qué determinada interpretación de las reglas de cálculo del art. 232.6 CCCat se está respondiendo, procediendo, mediante una aparente motivación a expresar unos valores sin señalar si ello constituye un activo o un pasivo para fijar el incremento patrimonial que debe considerarse para establecer la compensación por razón del trabajo. Solo en uno de los supuestos, concretamente, la segunda residencia, se explicita que existe un incremento patrimonial pero sin señalar el " quantum " de dicho incremento y las reducciones cuantitativas que, en su caso, procedían aplicarse. Seguidamente, establece la cifra global señalada, y, a continuación, introduce un elemento de corrección (valor de los parking) que tampoco consta y sin señalar qué importe siquiera aproximado es el procedente para establecer dicha cifra global de 1.623.123 euros al que se ha llegado por la sentencia recurrida, sin establecer a qué reglas de cálculo del art. 232. 6 CCCat, se ha acudido para establecer la citada suma. Asimismo, conforme hemos reiterado, se indica como importe de la compensación económica por razón del trabajo la cantidad de 250.000 euros, sin saber, porqué no consta, el incremento patrimonial total (desconocemos el valor de los parkings y tampoco se ha señalado una suma de la que partir) y por ello aun cuando el art. 232.5. 4 CCCat dispone que la cuantía debe limitarse a una cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges, calculada de acuerdo con las reglas del art. 232.6 CCCat, sin perjuicio de probar que su contribución haya podido ser notoriamente superior, nos encontramos que el porcentaje para determinar la compensación se encuentra ante un vacío que no podemos tampoco dilucidar. Mediante la aplicación de las reglas de cálculo del art. 232.6 CCCat, dicho Cuerpo Legal, ha establecido unas disposiciones sobre la forma y modo como han de calcularse los patrimonios de cada cónyuge y los incrementos patrimoniales para fijar la compensación por razón del trabajo. Y teniendo presente lo declarado por

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la sentencia recurrida, a esta Sala le resulta imposible acudir a un método interpretativo que determine la adecuación o no a derecho de la compensación fijada, en tanto no aparecen explicadas las razones que conducen a la estimación de dicha compensación, procediendo, por ende, decretar la nulidad de la sentencia recurrida, puesto que no consta, con la suficiente claridad y nitidez y solo de una forma aparente, la estimación del recurso de apelación y la fijación de la compensación por razón del trabajo, lo que evidentemente no se ajusta a los cánones constitucionales de motivación contenidos en los arts. 120. 3 y 24. 1 CE. 5.- Sobre los efectos de esta nulidad de sentencia, en análogos casos, por falta de motivación o motivación aparente y confusa que comporta igualmente dicha ausencia de motivación, como hemos señalado precedentemente, declaramos en las SSTSJC 9/20006, de 11 de abril, 52/2009, de 10 de diciembre, 58/2012, de 15 de octubre y 43/2013, de 1 de julio, que si bien es cierto que en los supuestos de interposición conjunta de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con la regla 7ª de la DF 16ª LEC 2000, una vez estimado el primero de ellos la Sala casacional debería dictar sentencia teniendo en cuenta, en su caso, lo alegado como fundamento del de casación, en casos -como el presente- de infracción de las normas reguladoras de la sentencia es posible considerar más conveniente para ambas partes, en lugar de entrar a conocer del fondo del asunto con plena jurisdicción, adoptar la solución prevista en general para el recurso extraordinario por infracción procesal en el párrafo último del artículo 476.2 LEC, esto es, anular la resolución recurrida y reponer las actuaciones para que se vuelva a dictar una nueva sentencia de apelación. Todo ello, con absoluto respeto a la función de la Audiencia en el ejercicio pleno de las facultades jurisdiccionales que le corresponden, pronunciando el fallo que corresponda y sea conforme a derecho (condenatorio o absolutorio, estimatoria o desestimatoria del recurso), dictándose, otra sentencia a la mayor urgencia con una motivación adecuada y suficiente, con la única observación, que responda a razones obviamente comprensibles.

5. ÚS DE L’HABITATGE. MODIFICACIÓ PER NOVES CIRCUMCTÀNCIES. Determina els criteris establerts pel legislador per la la seva atribució, la modificació de l’atribució i l’exclusió de l’ús (TSJ).

STSJC 8/2014, de 03/02/2014, Recurs 28/2013, Ponent: Carlos Ramos Rubio. Fundamentos de Derecho V.-1. Tal y como advierte la Exposición de Motivos (EM) de la Llei 25/2010, de 29 de julio, del Llibre Segon del CCCat -y como nosotros mismos recordamos en nuestra reciente STSJC 63/29013, de 7 de noviembre (FD1)-, las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en

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supuestos de crisis familiar presentan ciertas " novedades importantes " respecto a las contenidas en el Codi de Família (CF), entre las cuales se encuentra la posibilidad de que sea excluida por el juez o tribunal competente en los dos supuestos regulados en el art. 233-21.1 CCCat, es decir, en palabras de la propia EM, cuando " quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos ", o bien cuando " quien [debería] ceder [el uso] puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este ". Esta doble posibilidad -"pot excloure..."- solo podrá ejercerse por el juez competente a instancia de cualquiera de los cónyuges, aunque lo lógico es que la iniciativa parta de aquel que, previendo que no será beneficiado por la atribución del uso, ostente algún derecho sobre la vivienda -p.e. el de propiedad o copropiedad- que con dicha exclusión mantenga o recupere toda su dimensión, al menos, en cuanto a su posesión, uso y disfrute (art. 233-24.3 CCCat), puesto que el poder de disposición no podrá resultar afectado en ningún caso (art. 233-25 CCCat). Desde este punto de vista y aunque el art. 233-21.1 CCCat no lo precise con suficiente claridad, algún sector de la doctrina ha creído ver en esta doble posibilidad una forma, solo relativamente novedosa -la falta de una previsión en tal sentido en el art. 96 CC no ha impedido llegar a soluciones similares, contrarias al abuso de derecho, en el derecho civil común (STS 1ª 671/2012 de 5 nov.) y entre nosotros también se venía admitiendo de forma excepcional bajo la vigencia del CF (vid. SAP Barcelona 18ª 18 mar. 2005 [ROJ SAPB 2508/2005], así como SSTSJC 49/2009 de 3 dic. FD3 y 17/2010 de 22 abr. FD3)-, de conciliar la obligación de los dos progenitores de procurar o contribuir a que sus hijos menores disfruten de una vivienda adecuada, como parte sustancial de su obligación de alimentarlos (art. 233-8.1, 233-20.1 y 7, 236-17.1 y 237.1 CCCat), y el derecho del progenitor no custodio que fuere propietario -o copropietario- de la vivienda familiar a no ver restringido injustificadamente su derecho a disfrutar o a disponer libremente del inmueble en cuestión durante el tiempo, generalmente dilatado, que deba transcurrir hasta la mayoría de edad o la independencia económica de los hijos menores o, incluso, más allá, cuando la atribución al progenitor custodio se realice por el supuesto -que también se venía admitiendo excepcionalmente bajo el CF (vid. STSJC 26/2006 de 22 jun. FD2)- previsto expresamente ahora en el art. 233-20.3.c) CCCat. 2. No debe olvidarse, de todas formas, que el Llibre Segon del CCCat continua reconociendo como criterio " preferente " de atribución del uso del domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial en que existan hijos menores o incapaces, al igual que sucedía bajo la legislación anterior (art. 82.2 y 83.2.a CF), el relacionado con el interés de estos (art. 233-8.3 CCCat), razón por la cual, en defecto de acuerdo -cuya eficacia, en el caso de que respete adecuadamente dicho

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interés, ha sido (art. 83.1 CF) y sigue siendo (art. 233-20.1 CCCat) absolutamente prioritaria-, el tribunal debe atribuirlo al progenitor bajo cuya guarda queden aquellos mientras dure la misma (art. 233-20.2 CCCat). Ahora bien, la EM de la Llei del Llibre Segon pretende poner especial atención en recomendar al juzgador, en el punto de decidir sobre la atribución del uso del domicilio familiar, aun con menores o incapaces afectados y en defecto de acuerdo de los progenitores o de aprobación del mismo, que valore " las circunstancias del caso concreto " para poder llegar, si procede, a alguna de las soluciones alternativas recogidas en los arts. 233-20 y 233-21 CCCat. No puede decirse, sin embargo, que esa recomendación o exhortación constituya propiamente una novedad, puesto que ya se recogía expresamente, aunque de forma genérica, en la legislación precedente (art. 76.3 CF), de la misma forma que ahora se establece para el caso de las uniones de pareja (art. 234-8.2 CCCat). La diferencia radica en que ahora, en el caso de las uniones matrimoniales, el legislador del Llibre Segon pretende regular todo el posible casuismo, en un intento por conciliar los intereses de los menores o incapaces, los del progenitor propietario o copropietario de la vivienda que no ostente la custodia de los menores o incapaces o que, simplemente, la comparta, y los del progenitor más necesitado de protección, ostente o no la custodia monoparental o compartida de aquellos, e incluso los de los hijos mayores de edad y los de los terceros (familiares o no) con derechos dominicales sobre las viviendas familiares de los ex convivientes, trasluciendo con ello, pese a verse obligado a mantener un inevitable arbitrio judicial, una injustificada desconfianza en la jurisprudencia, que se hace más evidente en algún caso (art. 233-20.5 CCCat), en relación con el cual -según se confiesa en la EM- se ha querido ponerle " freno " por su excesiva inclinación en el pasado " a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular ". 3. Por lo que se refiere, en concreto, a la posibilidad -que es la ejercitada en este caso por la Audiencia Provincial- de excluir la atribución del uso del domicilio familiar por disponer el progenitor que habría resultado beneficiario del uso de la vivienda familiar por razón de la guarda de los hijos de " medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos " (art. 233-21.1.a CCCat), la misma plantea algunos problemas de interpretación y de aplicación, agravados notablemente en aquellos casos en que, además, sea necesario acudir a las normas de derecho transitorio por incidir en situaciones decididas inicialmente al amparo de la legislación derogada (CF). Por lo pronto, un sector importante de la doctrina ha subrayado la excepcionalidad del supuesto comentado, limitando su aplicación a aquellos casos de marcada desigualdad económica entre los progenitores, pese a que tal precisión solo obra de forma expresa en el supuesto especial de atribución recogido en el art. 233-20.4 CCCat -que requiere además que el cónyuge no custodio sea el más necesitado de protección- o, cuando menos, en aquellos en

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que resulte debidamente probada la solvencia económica del progenitor custodio, de manera que pueda considerarse plenamente asegurado que los menores no sufrirán ningún perjuicio por la exclusión del uso del domicilio familiar, atendida su necesidad de mantener una cierta estabilidad física en un momento en que su entorno familiar cambia de forma sustancial, dado que el interés del progenitor propietario de la vivienda familiar habrá de ceder en todo caso ante el de sus hijos menores a no sufrir más perjuicios que los que resulten inevitables y, por tanto, preferentemente, a no verse privados de dicha vivienda (vid. STS 1ª 622/2013 de 17 oct. FD1 y nuestra STSJC 74/2012 de 30 nov. FD3). En cuanto a la naturaleza de los " medios " de que disponga el progenitor custodio, a diferencia de lo apuntado por algunos autores, no es preciso que se trate de la titularidad de otros inmuebles en condiciones de ser habitados y situados en el mismo entorno en el que se hallaba el domicilio familiar, aun cuando esto sea lo más deseable, bastando con que sirvan para dicha finalidad utilitaria, aun cuando no comporten la propiedad del inmueble en cuestión. Por lo demás, nada impide que la disponibilidad de esos " medios " venga determinada por la constitución de una nueva unidad familiar formada a partir del matrimonio o la convivencia marital del progenitor custodio con otra persona, debiéndose tomar en consideración entonces los " medios " que pueda aportar esta para subvenir a las necesidades de vivienda del nuevo núcleo familiar, sin que pueda admitirse como indicio de lo contrario el que, a la hora de regular las causas de extinción, el legislador haya definido por separado esta circunstancia (art. 233-24.2.b CCCa) y la de la mejora de la situación económica de aquel (art. 233-24.2.a CCCat), porque con ello solo se quiere significar que aquella, en el supuesto en que sea aplicable -en las atribuciones por razón de necesidad- no precisa de ninguna mejora económica del ex cónyuge, pero tampoco la excluye. De cualquier manera, es evidente que el hecho de que el progenitor custodio deba proporcionar con sus propios medios a los hijos menores una vivienda diferente de la familiar, después de haber sido excluido de su uso por la causa prevista en el art. 233-21.1.a CCCat, no puede suponer ninguna excepción a las normas que obligan a ambos progenitores a alimentar a sus hijos menores o incapaces en proporción a sus respectivas capacidades económicas (art. 237-9 CCCat). Por esta razón resulta conveniente advertir que la exclusión fundada en esa circunstancia debe comportar, en todo caso, la adecuada corrección o reajuste en la determinación -o, en su caso, modificación- de dicha proporción entre los progenitores coobligados (art. 237-7 CCCat), teniendo en cuenta, por un lado, que aquel progenitor no puede ser de peor derecho que el que aporta el uso de la vivienda familiar de su titularidad -o cotitularidad- y, por ello, tiene derecho a que la dedicación de una parte de sus medios a procurar a los hijos encomendados a su custodia una vivienda distinta de la familiar se pondere

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también en su aportación a los alimentos de estos (art. 233-20.1 y 7 CCCat); por otro lado, que la previsión contenida en el art. 233-21.2 in fine CCCat no tiene carácter exclusivo ni excluyente; y, finalmente, que, atendidas las circunstancias del caso, la liberalización del uso de la vivienda supondrá, por lo general, un incremento patrimonial para el progenitor así beneficiado y un correlativo empobrecimiento para el progenitor excluido que hará entrar en juego el correspondiente mecanismo de corrección y compensación, salvo supuestos excepcionales (art. 237-7 CCCat). Finalmente, aunque se halle formalmente prevista como causa de exclusión del uso de la vivienda familiar, es evidente que la causa contemplada en el art. 233-21.1.a) CCCat puede actuar también como causa de modificación de la atribución o distribución iniciales (art. 233-20 CCCat) en aquellos casos en que la adquisición de los " medios suficientes " por parte del progenitor custodio beneficiario del uso fuere sobrevenida y dicha circunstancia pudiera considerarse, en atención a las peculiaridades del caso, una variación sustancial de las que fueron consideradas en un primer momento (art. 233-7.1 CCCat). 4. Por todo lo que hemos venido apuntando, se comprende que la novedad comentada haya justificado que -junto a otras relativas a la guarda y custodia de los menores y a la pensión compensatoria- la DT 3ª dedique un apartado específico (§3) a regular la revisión, tras la entrada en vigor del Llibre Segon del CCCat (1/1/111), de la medida de atribución judicial del uso del domicilio familiar adoptada en un procedimiento de nulidad, matrimonial, divorcio o separación judicial tramitado bajo la legislación anterior (CF), que se une a aquel otro (§2) que lo permite en el caso de sobrevenir nuevas circunstancias que así lo justifiquen. Con carácter general, según la indicada DT 3ª, mientras que los procesos matrimoniales iniciados antes de la entrada en vigor del Llibre Segon del CCCat se habrán de regir por el CF -salvo acuerdo de ambas partes expresado " en el momento procesal oportuno " (DT 3ª.1)-, los que puedan entablarse entre los propios cónyuges después de dicha entrada en vigor, se regularán por el Llibre Segón del CCCat, respetando, por regla general, la vigencia de las medidas derivadas de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial decretadas al amparo del CF (DT 3ª.2). Ahora bien, como hemos dicho, la propia DT 3ª prevé que la nueva regulación del Llibre Segon pueda afectar a tales medidas y justificar su modificación para adecuarse a la misma en el supuesto de que la revisión se pida por alguna de las partes -por tanto, en ningún caso de oficio- y, además, o bien se aprecien " circunstancias sobrevenidas en aplicación de las normas vigentes en el momento de adoptarlas [las medidas]" (DT 3ª.2), o bien se sustituya la atribución judicial del uso de la vivienda familiar por el abono de una " prestación dineraria ", de acuerdo con lo establecido por el art. 233-21 CCCat (DT 3ª.3).

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Y en este punto, resulta conveniente advertir que, tanto en uno (DT 3ª.2) como en otro caso (DT 3ª.3), se hallan comprendidas por igual la atribución del uso del domicilio familiar pactada en un convenio, que habrá debido ser ratificado judicialmente (art. 233-20.1 CCCat en relación con el art. 233-3.1 CCCat), y la decidida directamente por el juez competente en ausencia de pacto (art. 233-20.2 a 6 CCCat), teniendo en cuenta que, sin perjuicio de la posibilidad de incluir, tanto en un caso como en el otro, causas de modificación preestablecidas (art. 233-7.2 CCCat) y, en la decidida por convenio, causas de extinción específicas (art. 233-24.1 CCCat), la concurrencia de nuevas circunstancias que varíen sustancialmente las que fueron consideradas en el momento de la atribución tienen el mismo efecto en los dos casos, tanto en la actual legislación (art. 233-7.1 CCCat) como en la anterior (art. 80.1 CF). Finalmente, no es ocioso advertir que la exigencia de petición de parte (DT 3ª.3) en la revisión o modificación de las medidas derivadas de un divorcio dispuestas bajo la legislación anterior a fin de que se adecúen a la nueva, en los supuestos en que así proceda, no puede llevarse hasta el punto de exigir el acierto en la cita de la correspondiente disposición legal, porque esta circunstancia no viene exigida por el principio de rogación y queda adecuadamente salvada, una vez alegadas -y probadas- las circunstancias fácticas en que pretende fundarse y respetada la causa de pedir, mediante la aplicación del principio iura novit curia cuando no haya habido indefensión de la parte contraria (STS 1ª 361/2012 de 18 jun. FD5), más aún cuando se halle comprometido el interés de menores (cfr. STSJC 16/2011 de 31 mar. FD3 y STS 1ª 304/2012 de 21 may. FD3), que permitirá al tribunal competente, en todo caso, establecer las cautelas y las condiciones que sean precisas para salvaguardarlo y conciliarlo con los demás intereses en juego. 5. Así las cosas, estamos en condiciones de resolver conforme a lo razonado hasta aquí el único motivo del recurso de casación en el sentido que se dirá. La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal, por las razones expuestas ut supra, nos impide reconsiderar el dato fáctico en que se funda la sentencia recurrida, según el cual, por razón de su matrimonio con una tercera persona con la que la demandada ha pasado a convivir en el domicilio de la propiedad exclusiva de su ex cónyuge (el demandante), la recurrente dispone ahora, de manera sobrevenida a la atribución inicial de dicho domicilio, de medios económicos suficientes para procurar una nueva vivienda a los dos hijos menores (HH y ZZ), además de a su nuevo hijo. Ya hemos dicho que no existe ningún impedimento para tomar en consideración, a los efectos que aquí se debaten, los medios aportados por el nuevo cónyuge de la demandada, habida cuenta los vínculos de solidaridad que les unen. Por otra parte, el hecho de que en el mismo ínterin el demandante haya visto empeorada su situación económica y por ello haya pasado a ser el cónyuge más necesitado, si bien no constituye un presupuesto de la medida prevista en el art. 233- 21.1.a) CCCat -sino solo de la recogida en el art. 233-20.4 CCCat -, no por ello

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deja de ser una circunstancia igualmente sobrevenida del caso que, junto a la de sus derechos exclusivos de propiedad sobre la vivienda -y de la plaza de aparcamiento anexa-, debe tenerse en consideración para poder decidir conforme a aquel precepto la modificación solicitada. Atendidos dichos factores, la decisión de la Audiencia Provincial de modificar la atribución del uso del domicilio familiar, dispuesta en una previa sentencia de divorcio dictada bajo la vigencia del CF, encuentra un razonable amparo en la DT 3ª.2 de la Llei del Llibre Segon del CCCat, en relación con los arts. 233-7.1 y 233-21.1.a) CCCat, teniendo en cuenta que esa eventualidad se hallaba implícitamente permitida también por la legislación anterior (Vid. art. 80.1 y las SSTSJC 49/2009 de 3 dic. FD3 y 17/2010 de 22 abr. FD3, antes citadas). No obstante, la necesaria consideración del interés de los dos menores confiados a la custodia de la demandada (ZZ y HH), que se halla comprometido en todo caso en el adecuado cumplimiento por sus progenitores de las responsabilidades establecidas por la ley de alimentarlos en proporción a sus respectivas capacidades económicas, incluso con posterioridad a la ruptura matrimonial (art. 233-10.3 CCCat), y que el tribunal a quo no ha tenido suficientemente en cuenta al negar la prestación dineraria sustitutiva solicitada por la demandada, nos obliga a nosotros modificar la pensión de alimentos establecida a cargo del demandante (Sr. XX) a la vista de lo que resulta de los arts. 237-7 y 237-9 CCCat, puesto que la liberalización del uso de la vivienda -y de la plaza de aparcamiento anexa- de su propiedad supone un incremento patrimonial apreciable que, unido a la falta de computación de aquellos gastos que el actor ya no deberá atender necesariamente a causa de dicha recuperación o por no estar justificados por su utilidad para procurarle determinados ingresos (alquiler de plaza de aparcamiento, cuota de leasing), debe tener reflejo en el reajuste de la pensión de alimentos en favor de sus hijos. Por ello, además de la cantidad establecida en su día por tal concepto en la sentencia de divorcio, con las revalorizaciones a que hubiere dado lugar hasta el presente la aplicación del mecanismo previsto al efecto, procede imponer al demandante Sr. XX la obligación de abonar, con igual periodicidad y revalorización que las dispuestas para aquella pensión, un incremento de la misma por importe de 100 euros para cada uno de los dos menores, que deberá ser satisfecho al mismo tiempo y con las mismas condiciones que la indicada pensión, a partir del momento en que la demandada y los dos hijos menores confiados a su custodia abandonen el domicilio familiar propiedad del actor que hasta ahora ocupaban, ya sea voluntariamente ya sea en cumplimiento de la correspondiente resolución judicial que así lo disponga ejecutoriamente. En consecuencia, se estima parcialmente el motivo único del recurso de casación.

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6. ALIMENTS. PROCEDIMENT DE MODIFCACIÓ DE MESURES. RETROACCIÓ. Si les mesures provisionals demanades no han estat adoptades, la sentència que acull la modificació de mesures per circumstàncies sobrevingudes, ha d'estendre els seus efectes al moment de la presentació de la demanda (TSJ).

STSJC 4/2014, de 20/01/2014, Recurs 43/2013, Ponent: Joan Manel Abril Campoy. Fonaments de Dret II.- L'únic motiu de cassació que ha resultat admès,i en el qual es denuncia la infracció del que es disposa a l' article 262 del Codi de Família, aplicable al present procés de família, és centra en l'estudi del dia d'inici d'abonament de les pensions d'aliments, a càrrec de la mare, per import de 200 euros per cada filla menor, en un supòsit en el qual, la sentència dóna lloc a la modificació de les mesures definitives de divorci, de manera que atribueix la guarda al pare de les menors i, com a conseqüència d'aquesta mutació en el règim de guarda, imposa a la mare el pagament de les pensions d'aliments de les filles. L' article 262 del Codi de Família estableix, sota el títol "Inici del dret" que "Hom té dret als aliments des que es necessiten, però no es poden demanar els anteriors a la data de la reclamació judicial o extrajudicial, degudament provada". Aquesta Sala ha tingut ocasió de pronunciar-se en relació a l'inici del dret d'aliments, i així ha mantingut que " L' art. 262 del Codi de Família de Catalunya que atorga el dret d'aliments des de la data de la reclamació judicial (o des de l'extrajudicial degudament provada) és un precepte general de l'aplicació del qual no n'estan exclosos els processos matrimonials, ja que tot aquell que té dret a aliments en té des de que els reclama segons aquell precepte general. L'única particularitat dels processos matrimonials és que en ells els interessats tenen la facultat processal de sol·licitar mesures provisionals prèvies a la demanda de nul·litat, separació o divorci ". I també el Tribunal Suprem, en la seva sentència de 3-10-2008, ha sostingut que " Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas

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anteriormente, criterio seguido por la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo ". Establerta l'anterior consideració, no es pot compartir amb la recurrent que la sentència d'apel·lació incideixi en una errada material, consistent en que s'assenyala que la part recurrent no ha sol·licitat l'adopció de mesures provisionals, sinó que es tracta de la cita literal d'una sentència, per a determinar els efectes materials i processals de les resolucions judicials que resolen sobre els drets d'aliments. En el present cas, és cert, com addueix el recurrent en cassació, que en la segona demanda de modificació de mesures va demanar l'adopció de mesures provisionals i que les mateixes no foren tramitades, però convé, en ares a la resolució del present recurs, determinar quina és la doctrina que aquesta Sala ha establert en relació al dies a quo de l'abonament dels aliments, en relació als diferents procediments i instàncies en els quals es pot plantejar la reclamació. Des d'aquest punt de vista, les sentències d'aquesta Sala, de 16 de juny de 2011 i 26 de setembre de 2011, aquesta darrera del Ple, han precisat la distinció entre els efectes materials i processals de les sentències i s'ha establert el següent :" SEGUNDO Para resolver adecuadamente la cuestión planteada, cabe distinguir entre los efectos jurídicos materiales de las sentencias de condena y sus efectos procesales. Ordinariamente los efectos sustantivos o materiales de las sentencias se producen ex nunc, esto es, desde que son definitivamente dictadas, si bien en algunos casos, la ley permite retrotraer sus efectos a un momento anterior, sea al de la interposición de la demanda, sea al de la reclamación extrajudicial. Así ocurre con los intereses moratorios (art. 1100 y 1108 Código Civil de 1889 (LEG 1889, 27)) o con los alimentos, que permite su concesión desde la interposición de la demanda - art. 148 CC - o bien desde ese mismo momento o desde la reclamación extrajudicial probada ex art. 262 del Código de Familia, texto normativo aplicable, en nuestro caso, por razones temporales. En concreto, en relación con el derecho de alimentos, tanto la doctrina del Tribunal Supremo (STS Sala 1ª de 8-4-1995 (RJ 1995, 2991), 3-10-2008 (RJ 2008, 7123) y STS 14-6-2011 (RJ 2011, 4527)), como la de esta Sala (STSJC de 6-11-2003 (RJ 2003, 8906) y 21-3-2005) ha señalado que la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencia que previenen las normas citadas en materia de alimentos, es operativa, también, cuando los alimentos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, cuando la petición se realiza por vez primera, cuestión que venía siendo discutida por la doctrina. Por regla general son las sentencias firmes -aquellas en que definitivamente se reconoce la realidad del derecho afirmado por no caber contra ellas recurso alguno- las que originan el proceso de ejecución. Sin

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embargo, la Ley procesal (art. 524 y ss LEC 1/2000 (RCL 2000, 34, 962)) dota también de ejecutividad a las sentencias declaradas provisionalmente ejecutables, que no obstante permiten, si la sentencia es revocada, reponer la situación a aquella definitivamente juzgada. Tampoco son desconocidas aquellas resoluciones que tienen inmediatos efectos ejecutivos (no retroactivos) por no reconocerse al recurso que pueda interponerse contra ellas más que el efecto devolutivo pero no el suspensivo. Así el antiguo art. 1615 de la LEC 1881 (LEG 1881, 1) en sede de alimentos provisionales y el actual artículo 774,5 de la LEC 1/2000 (RCL 2000, 34, 962). De otro lado, para evitar los perjuicios que pueda ocasionar la duración del proceso judicial las leyes posibilitan el establecimiento de medidas cautelares que suponen, en algunos casos, verdaderas medidas provisionales anticipativas que regulan jurídicamente la situación transitoria existente entre su solicitud y el reconocimiento definitivo de las pretensiones ejercitadas. En materia de procedimientos de familia (nulidad, separación o divorcio) tanto las normas sustantivas, artículos 102 y 103 del CC (LEG 1889, 27), ahora en Catalunya, artículo 233-1 del Libro II del Código Civil de Catalunya (LCAT 2010, 534) (CCCat) -no aplicable, como ya se ha dicho, al presente supuesto por razones temporales- como otras normas procesales instrumentales, artículos 769 y ss de la LEC 1/2000, establecen un conjunto legislativo específico que pretende dotar a las nuevas relaciones que surgen en tiempos de crisis matrimonial de cierta seguridad jurídica al tiempo que impiden que la demora en la sustanciación de los procedimientos produzca perjuicios a las partes, en especial, a los hijos menores de edad. De este modo, el artículo 771 de la LEC autoriza a solicitar las medidas provisionales previstas en el artículo 102 y 103 del CC con carácter previo a la interposición de la demanda de nulidad, separación o divorcio y el art. 773 de la misma Ley, regula la posibilidad de que tanto actor/a como demandado/a puedan solicitar medidas provisionales coetáneas a la sustanciación del procedimiento. Estas medidas provisionales, que no son recurribles, quedan sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo (art. 773,5) pues en el caso de la sentencia, el órgano judicial está obligado, por el interés público del procedimiento, a resolver en todo caso, respecto de determinadas cuestiones. Al efecto dispone el art. art. 774-4 LEC que en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la

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vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. El artículo 774,5 de la LEC dispone, finalmente, que los recursos que, conforme a la Ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. De dicha normativa cabe colegir, de un lado, la eficacia ejecutiva de las medidas provisionales, en relación con los hijos, que serán sustituidas con igual eficacia ex nunc por las medidas que se acuerden en la sentencia que se dicte, las cuales serán igualmente ejecutivas no obstante se hubiese presentado un recurso contra ellas. Al no remitirse la normativa referida a la ejecución provisional debe entenderse, al menos en relación con las medidas a las que se refiere el artículo 774-4 de la LEC, que se trata de una ejecución definitivamente anticipada, por lo que no cabe en el caso de los pronunciamientos de condena económicos ni pedir complementos dinerarios, ni solicitar devoluciones de cantidades en el caso de que se modifiquen las cuantías dispuestas como consecuencia de los recursos. Entenderlo de otro modo atentaría contra el principio de seguridad jurídica, que exige que los alimentos consumidos no deban devolverse y que el obligado a darlos pueda prever y provisionar, para disponer también de los propios, las sumas que debe satisfacer en cada momento. De otro lado, la cosa juzgada de las medidas adoptadas en sede de los procedimientos de nulidad, separación o divorcio es temporalmente limitada en tanto no se modifiquen las circunstancias, de forma que se posibilita la interposición de un nuevo procedimiento de modificación de los efectos de la sentencia anterior (art. 775 LEC), así como (art. 775,3 LEC) la petición de medidas provisionales durante la sustanciación del mismo, que siempre podrán interesarse en caso de urgencia y claro perjuicio por la mora procesal (tras la reforma operada en el párrafo 2 del artículo 775,2 por la Ley 15/2005 de 8 de julio (RCL 2005, 1471), ahora ya, sin ningún obstáculo procedimental). En estos casos, siempre que no se soliciten medidas provisionales, los efectos de la sentencia anterior operan hasta que se modifican por los de la nueva sentencia, la cual será determinativa si fija de nuevo el contenido de una obligación declarada. Así se pronuncia el art. 80 del Código de Familia de 1998 (LCAT 1998, 422) a cuyo tenor les mesures establertes per la sentencia poden esser modificades, en atenció a les circumstàncies sobrevingudes, mitjançant resolució judicial posterior. El nuevo artículo 233,7 del CCCat, regula, en la misma línea, que la modificación de los efectos de la sentencia por una nueva que contemple

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alteraciones sustanciales de las circunstancias tenidas en cuenta anteriormente, se producirán a partir de ésta, si bien para favorecer los acuerdos extrajudiciales y en especial la mediación, faculta al juez a retrotraerlos a la fecha de inicio del proceso de mediación. El Tribunal Supremo en la Sentencia de 3-10-2008 (RJ 2008, 7123), a la que se remite la de 14 de junio 2011, resuelve en igual sentido al proclamar que: "Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente, criterio seguido por la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo. Siguiendo esta tesis, la pretensión de devolución o pago por diferencias que solicita el recurrente es improcedente, en aras del principio de seguridad jurídica, ya que la resolución dictada despliega sus efectos desde que se dicta, no dándose la situación de injusticia que denuncia, en la medida que cuando se planteó la demanda de modificación de medidas pudo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 775. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haber solicitado la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en el pleito anterior de divorcio, mecanismo procesal que no utilizó." También esta Sala se ha pronunciado en la Sentencia de 14-10-2009 (RJ 2010, 74) en el sentido de que: "Tampoco, con carácter general, puede establecerse que toda sentencia deba producir sus efectos desde la fecha de la demanda, con independencia de la mayor o menor duración del proceso. Ciertamente, la demanda determina y fija, no sólo los hechos, de forma que no puede darse relevancia ni valor jurídico a los acaecidos con posterioridad -ni siquiera por razón de la sucesión del actor (S TS 1ª 22 jun. 1992)-, sino también el derecho transitorio aplicable para la resolución de la cuestión en ella planteada (entre las antiguas, las SS TS 1ª 20 mar. 1982 (RJ 1982, 1386), 17 feb. 1992, 16 jun. 1993; y entre las más recientes, las SS TS 1ª 1160/1993 de 11 dic (RJ 1993, 9604)., 464/1994 de 21 may., 378/1996 de 13 may. y 373/1998 de 23 abr.), salvo supuestos excepcionales de retroactividad de

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grado máximo (S TS 1ª 1077/1993 de 12 nov (RJ 1993, 8762).), por lo que se afirma, con fundamento en ella, la vigencia en el procedimiento civil de los principios de la "perpetuatio iurisdictionis" y de "lite pendente nihil innovetur"(SS TS 1ª 10/1994 de 9 may. Y 968/1997 de 8 nov (RJ 1997, 7874).; S TSJC 12/2002 de 18 abr.), de forma que, en consecuencia, tampoco puede ser apreciada la legitimación adquirida con posterioridad a su interposición (S TS 1ª 158/1996 de 7 mar (RJ 1996, 1882).). Pero sólo en los supuestos expresamente previstos en la ley -el delrt. 262 CF es uno; el del art. 1.100 C.C. en relación con el devengo de los intereses de demora es otro (SS TS 1ª 1201/1994 de 30 dic (RJ 1994, 10242). Y 1234/2009 de 20 ene (RJ 2009, 1623).), al margen de los que son consecuencia de su admisión (ad exemplum, art. 102 C.C.)- pueden adelantarse todos o parte de los efectos de la sentencia al tiempo de la interposición de la demanda. De cualquier manera, nada de lo hasta aquí razonado obsta para que, en virtud de la proscripción de la "reformatio in peius" y teniendo en cuenta que el actor ha sido el único recurrente ante esta Sala, puedan reconocerse efectos a nuestra sentencia desde la fecha de la de apelación por lo que se refiere a las nuevas medidas derivadas del divorcio, cuyos efectos sustituyen a los declarados en la previa Sentencia de separación, lo cual no supone en absoluto admisión parcial de este recurso." Y en la misma línea lo hizo la STSJC de 16-6-2011 (RJ 2011, 6106) al establecer que "... Por el contrario, teniendo en cuenta: a) que lo que se pidió fue la modificación de una pensión alimenticia ya acordada en su día en el anterior procedimiento de separación matrimonial de los hoy litigantes, lo que haría inaplicable el artículo 262 del CF y sí el art. 80,1 del CF, conforme al criterio sentado en la STS de 3-10-2008 (RJ 2008, 7123) y STSJC de 14-10-2009 (RJ 2010, 74) -; b) que se instaron medidas cautelares que se resolvieron sin dar lugar a la disminución de la pensión, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 773,5 de la LEC, estas medidas permanecen en vigor hasta que sean sustituidas por las que se establezcan definitivamente en la Sentencia (STSJC de 6-11-2003 (RJ 2003, 8906)); y c) que una vez dictada la misma, de conformidad con el artículo 774,5 de la LEC, los recursos no suspenden la eficacia de las medidas acordadas en ellas, que son directamente ejecutables, procede rechazar el recurso, también, en relación con este concreto punto " (STSJC 26-09-2011). III.- En el cas present, i en ares a atorgar completesa a l'anterior doctrina del Ple, no es pot mantenir que sigui aplicable l' article 80.1 del Codi de Família i no l'article 262 del mateix text, tota vegada que no es tracta de modificar una pensió d'aliments ja determinada, i fixar de nou el seu contingut, de manera que la seva modificació comencés a produir efectes des de la modificació, sinó que ens trobem amb l'establiment de l'obligació d'aliments a càrrec de la mare i a favor de les menors, i, per consegüent, es tracta de la determinació ex novo d'aquesta

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obligació. Consegüentment, s'ha determinat mitjançant la modificació de les mesures establertes, i per primera vegada, l'obligació alimentària a càrrec de la mare i en favor de les menors, de forma que ens trobem, conforme a la doctrina d'aquesta Sala, en la primera resolució judicial que estableix l'obligació d'aliments, i, per tant, en consonància amb el que estableix l' article 262 CF els efectes de la mateixa s'han d'iniciar des de la reclamació judicial. I en aquest mateix sentit, ja es va pronunciar, en un cas similar, la sentència d'aquesta Sala de 6-11-2003: " Però quan, com succeeix en aquest cas, les mesures provisionals per durant la substanciació del procés, no han estat adoptades (malgrat que s'havien aquí demanat tal com ha ressenyat el PRIMER fonament d'aquesta resolució en el seu apartat c), és clar que llavors la sentència que acull la modificació de mesures per circumstàncies sobrevingudes, ha d'estendre els seus efectes al moment de la presentació de la demanda per aplicació del ja esmentat art. 262 del Codi de Família; sense que es pugui argüir que tal sentència és constitutiva i no pot tenir cap efecte fins que és ferma, ja que pel que fa a l'obligació del pare de contribuir a l'alimentació de la seva filla des de que va passar a conviure amb la mare, és simplement declarativa d'aquest obligació derivada de la filiació, i és de condemna a complir aquella obligació. Pel que fa per tant aquest aspecte, la sentència és declarativa de condemna i no constitutiva; sí que és constitutiva en quant declara la nul·litat, el divorci o la separació judicial del matrimoni, perquè quan es ferma confereix als cònjuges un nou estat que no podien ells assolir abans per la seva sola voluntat". A les consideracions anteriors s'han d'afegir raons d'evitació de l'enriquiment injust i d'exoneració injusta des deures legals que corresponen al progenitor, atès que, respecte de les menors ZZ i HH, la mare no ha exercit la guarda i custòdia des de les dates indicades (24-11-12009 i 28-02-2010) i ha seguit percebent les pensions d'aliments o les ha reclamat (assenyala a l'acta de la vista del procediment que s'ha presentat una demanda d'execució per impagament de pensions i despeses extraordinàries), mentre aquestes estaven sota la guarda del pare i alimentades amb càrrec al mateix. En canvi, respecte de la menor YY, solament procedirà l'abonament des del dia 24-06-2010, data en la qual la menor comença a conviure amb el pare. En consonància amb els arguments anteriors, procedeix l'estimació del motiu del recurs de cassació i procedeix cassar la sentència de la Sala d'apel·lació, en el sentit d'establir que els aliments a favor de les menors s'han de meritar des de la data de la reclamació judicial, amb excepció de la pensió d'aliments de la menor YY, que es meritarà des del dia 24-06-2010.

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7. ÚS DE L’HABITATGE. PRÒRROGA. Manteniment de les circumstàncies i ús de l’habitatge(TSJ).

STSJC 11/2014, de 24/02/2014, Recurs 83/2013, Ponent: Joan Manel Abril Campoy. Fonaments de Dret V.- (…) En aquest darrer sentit, no es pot convenir amb la recurrent que no existeixi doctrina de la Sala en relació a que el manteniment de les circumstàncies pot donar lloc a la pròrroga de l'ús, per quant aquesta doctrina es conté, entre les sentències abans esmentades, a les SSTSJC 4-10-2006 8-05-2008 i 10-11-2008. Però, la part recurrent hauria d'haver identificat la doctrina que es considera vulnerada, amb identificació dels relats històrics similars amb el present supòsit i determinar com, quan i de quina manera ha tingut lloc la vulneració de la doctrina de la Sala. Aquests extrems que s'han d'acreditar, en consonància amb els criteris d'aquesta Sala Civil de 22-03-2012 i amb reiterada doctrina tant del Tribunal Suprem com d' aquesta pròpia Sala (entre d'altres, AATS 29-01-2008, 30-09-2009 i ATSJC 10-12-2012 de) comporten la desestimació del motiu, per quant és també doctrina coneguda que les causes d'inadmissió es converteixen en causes de desestimació. Els anteriors raonaments fonamenten la desestimació del recurs de cassació.

8. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. RECONCILIACIÓ. En cas de renúncia a la prestació i posterior reconciliació només es tindrà en consideració el temps de convivència durant la reconciliació (TSJ).

STSJC 13/2014, de 24/02/2014, Recurs 42/2013, Ponent: Carlos Ramos Rubio. Fundamentos de Derecho I.- 1.-(…) en los supuestos de renuncia válidamente formulada por el cónyuge que tenga derecho a la pensión compensatoria, ya sea expresa ya sea tácita -a la que cabe asimilar la falta de reclamación en el momento de la ruptura anterior a la reconciliación-, solo será posible fijar la pensión compensatoria por el tiempo de duración de la nueva convivencia de los cónyuges así separados, ya que este derecho no puede verse afectado por una renuncia anterior, y siempre y cuando concurran los demás supuestos previstos en el art. 84 CF, al margen de que supongan o no un cambio respecto de las circunstancias concurrentes durante el matrimonio. 2. Se plantea ahora si esta doctrina es de aplicación a la nueva regulación de la prestación compensatoria incluida en el art. 233-14 CCCat, teniendo en cuenta, como advierte la representación del demandado que se opone a la estimación del recurso, por un lado, que en el nuevo precepto se recoge expresamente que la solicitud de este derecho debe hacerse " en el primer proceso matrimonial ", de

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manera que ya no es preciso acudir a la analogía con la norma dedicada a regular el ejercicio del derecho a la compensación económica por razón de trabajo (art. 42.1 CF y art. 232-11 CCCat); y, por otro, que el art. 233-14 CCCat, a diferencia de lo que se establecía en la anterior regulación (art. 42.1 CF), no prevé ninguna salvedad para el caso de que hubiera " reconciliación y nueva convivencia ". Lo cierto es que la modificación de los requisitos para el ejercicio de los derechos a la compensación económica por razón de trabajo (art. 232-11 CCCat) y a la prestación compensatoria (art. 233-14 CCCat) llevada a cabo por el legislador del Llibre Segon del CCCat, de manera que la reclamación de aquel deberá hacerse ahora en el proceso civil en el que se declare la extinción del régimen económico matrimonial -o, en su caso, en los destinados a obtener la eficacia civil de las correspondientes resoluciones eclesiásticas-, mientras que la de este habrá de efectuarse " en el primer proceso matrimonial ", no implica que haya perdido su fundamento la doctrina sentada al respecto por esta Sala al interpretar el art. 84 CF. Por lo pronto, al vincular el ejercicio del derecho a la compensación económica por razón de trabajo con la liquidación del régimen económico y no con la ruptura de la convivencia matrimonial, en consonancia con su " nueva naturaleza " -el Llibre Segon del CCCat lo regula ahora dentro de la Sección dedicada al régimen de separación de bienes y del Capítulo consagrado a los regímenes económicos matrimoniales-, el legislador catalán se ha visto lógicamente obligado a suprimir en su regulación cualquier referencia a la reconciliación, ya que una vez liquidado el régimen económico matrimonial la reanudación de la convivencia deviene intrascendente. Sin embargo, al mantenerse la naturaleza de la prestación compensatoria tal y como venía recogida en el CF -se dice en el Preámbulo del Llibre Segon del CCCCat que " es mantenen els perfils de la institució tal com la va recollir el Codi de família "- y al seguir vinculándose su ejercicio al cese efectivo de la convivencia, no podemos advertir ninguna razón para modificar ahora nuestra doctrina, máxime cuando el legislador del Llibre Segon ha querido limitar claramente los efectos de la renuncia a dicho derecho (art. 233-16.2 CCCat) y cuando una prudente interpretación de los preceptos en juego (art. 233-14.1 y 233-15.d CCCat) permite continuar manteniendo, con pleno respeto al método hermenéutico legalmente establecido (art. 3.1 C.C.) y al principio de equidad (art. 3.2 C.C. y art. 111-9 CCCat), que no es posible ignorar el tiempo de la convivencia efectivamente mantenida por los cónyuges con inmediata anterioridad al proceso matrimonial en el que se dilucide el derecho a la prestación compensatoria, so pretexto de que dicho derecho no fue solicitado o fue renunciado en un proceso de separación anterior a la reconciliación, o con la excusa de que la reconciliación no fue comunicada oportunamente al Juez de la separación, porque -como dijimos en las STSJC 31/2009 - esta comunicación constituye un requisito de validez erga omnes pero no inter partes.

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AUDIÈNCIES PROVINCIALS.

9. RÈGIM DE SEPARACIÓ DE BÉNS. DONACIÓ, COMPTE BANCARI. El que s’ha pagat durant el matrimoni per adquirir un habitatge en benefici de l’altre és donació i el seu pagament no es pot compensar amb el que ha pagat després del divorci. L’ingrés de diner en el compte comú implica donació (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 13ª, 140/2014, de 20/03/2014, Recurs 98/2013, Ponent: Isabel Carriedo Mompín. Fundamentos de Derecho IV.- Distinta suerte ha de correr la reconvención, (que, en contra de lo sostenido por el juez a quo, si tiene conexión con la demanda principal ya que las cantidades reclamadas por cada una de las partes deriva de la misma relación jurídica) ya que estando la vivienda propiedad de las partes gravada con una hipoteca, el Sr. XX no ha pagado la parte del crédito hipotecario que le correspondía desde enero de 2009. Así lo admite el Sr. XX a lo largo de su oposición a la reconvención en la que afirma que no ha pagado desde enero de 2009 las cantidades que le correspondería pagar en concepto de préstamo hipotecario, si bien solicita la compensación de dicha deuda con lo ya abonado por el mismo concepto constante matrimonio. Igual reconocimiento se produjo en el acto de la Audiencia Previa, en el que la representación del Sr. XX aportó el cálculo realizado por ella misma, del que resultaba un crédito a favor de la Sra. YY de 8.220,11 €. Por tanto, es claro que el Sr. XX adeuda a la actora reconvencional la citada suma de 8.220,11 €, sin que pueda compensarse lo pagado por el Sr. XX constante matrimonio ya que la casa es de titularidad común, adquirida durante el matrimonio, pues data de la época de plena vigencia matrimonial y convivencia entre los cónyuges, de manera que además de no existir plena fehaciencia de que los pagos se hubiesen efectuado exclusivamente con dinero procedente del patrimonio privativo del marido, el art. 39 del CFC establece que "en las adquisiciones a título oneroso efectuadas por uno de los cónyuges durante el matrimonio, en el caso que conste la titularidad del bien de que se trate, el precio se entenderá pagado con dinero propio del adquirente. En el supuesto que la contraprestación proceda del otro cónyuge se presumirá la existencia de una donación." Ello supone que aunque se aceptase que el dinero empleado para la compra de la vivienda y el pago de la hipoteca contraída para la adquisición de la finca, era de la exclusiva propiedad del Sr. XX, lo que no ha quedado concluyentemente demostrado, no se podría llegar a la consecuencia jurídica que pretende de la existencia de un crédito a su favor derivado de los pagos efectuados, pues ante la titularidad formal común de la vivienda que pertenece a ambos, la existencia de un crédito por los pagos efectuados por el esposo constante matrimonio para la

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adquisición de la vivienda común, exigiría la prueba que destruyese la presunción legal de donación que fluye del art. 39 del CFC (actual 232.3 del Codi Civil Catala) y en el presente caso no se ha proporcionado prueba de la inexistencia del ánimo de liberalidad al realizarse los pagos, amén de que ni siquiera se ha logrado la prueba plena de que el dinero para la adquisición de la finca y pago de la hipoteca fuese de su exclusiva propiedad. Es más, el ingreso de dinero de origen privativo en una cuenta corriente de titularidad indistinta de los cónyuges revela la donación (STSJC 4.10.1999). En conclusión, si tenemos en cuenta que el régimen económico matrimonial de las partes fue el de separación de bienes y que la vivienda que fue familiar se trata de un bien inmueble y que, por tanto, tiene titularidad registral, procede aplicar el artículo 39 CF, que sobrepuesto al artículo 4.1.b CF completa el régimen de solidad matrimonial respecto a la vivienda familiar. Siendo la adquisición a título oneroso, por mitad, incluso la teórica aportación en exceso según el artículo 5.1 CF gozaría de la presunción de donación en la medida en que haya pagado el valor de la parte correspondiente al otro. Esa presunción iuris tantum no ha sido desvirtuada. El Sr. XX no ha justificado su aportación con otro título, por ejemplo, préstamo a la ex esposa.

10. UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. COMPTE BANCARI. De la dinàmica bancaria de la parella presumeix que els dipòsits eren propietat per meitat (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 16ª, 66/2014, de 06/02/2014, Recurs 852/2012, Ponent: Jordi Segui Puntas. Fundamentos de Derecho II.- YY discute el criterio seguido por la juez de primera instancia para establecer la propiedad del capital depositado en la libreta de ahorros a la vista número NUM000 de La Caixa (rastreo de la procedencia de cada uno de los ingresos), destacando que esa cuenta bancaria constituía el refugio de los ahorros de la pareja XX / YY (en ella se ingresaban indistintamente fondos propiedad de uno u otro) mientras que los gastos domésticos eran atendidos con otra cuenta bancaria de Catalunya Caixa, propiedad de ella y de una hija suya, de manera que el saldo de la cuenta de La Caixa les pertenecía por mitades. Sobre la expresada base argumental debe subrayarse que la doctrina jurisprudencial invocada en la sentencia del Juzgado es pertinente al caso, y de la misma se desprende que una cosa es la relación contractual de depósito existente entre la entidad depositaria (en este caso, La Caixa) y los depositantes (titulares indistintos de la cuenta), que regula entre otros aspectos los actos de disposición que puedan efectuar estos, y otra la cuestión relativa a la propiedad de la cosa depositada (dinero), en la que debe prevalecer lo que resulte de "las relaciones

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internas" entre los titulares del depósito, a cuyo efecto no cabe prescindir del dato relativo a la originaria pertenencia de los fondos de la cuenta. La sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 29 de mayo de 2000, repetidamente invocada por la parte actora, hace aplicación de esa doctrina, estableciendo que la cotitular, junto con su pareja de hecho, de un depósito bancario había de restituir a los sucesores de éste los fondos de que dispuso tras su fallecimiento, sobre la base (1) de que esa cuenta se nutría exclusivamente con dinero de él, (2) que no había indicio alguno de donación de dinero y, sobre todo, (3) haciendo hincapié en la circunstancia de que la postura de la allí demandada se fundaba básicamente en negar el carácter indistinto de unas cuentas bancarias, lo que los órganos de instancia habían descartado con buenas razones. Por su parte, la STS de 15 de febrero de 2013 entiende que el importante capital de dinero (casi un millón y medio de euros) donado por una mujer agraciada con un premio de lotería a su hijo e ingresado por este en una cuenta bancaria indistinta con su esposa corresponde en exclusiva al mencionado donatario, a cuyo efecto tiene en cuenta (1) que el matrimonio, regido por el régimen de separación de bienes, era titular de otra cuenta en la que se ingresaban los salarios de ambos consortes y con cuyos fondos atendían todas las cargas familiares, (2) que la cuenta bancaria en la que se ingresó la donación de dinero no recibió otro ingreso y (3) que no es de apreciar una donación de ese dinero o de su mitad por parte del esposo a la esposa. Sucede que esos precedentes jurisdiccionales no son aquí aplicables ya que el supuesto de hecho enjuiciado no coincide con los que motivaron aquellos. III. - Así es, en primer lugar, porque la libreta de ahorro a la vista de La Caixa abierta en mayo de 2005 por los entonces convivientes XX y YY se nutrió con aportaciones de fondos comunes (entre otras, el ingreso inicial de 3.626,61 €), amén del ingreso periódico de la pensión de jubilación -en sus inicios, de 408 euros- que recibía XX. En segundo lugar, porque durante la década de convivencia de los aquí litigantes en una vivienda propiedad exclusiva de YY sita en la localidad de ZZ, las cargas comunes de la pareja fueron atendidas en exclusiva con los fondos de una cuenta corriente de Catalunya Caixa titularidad de YY y de su hija ZZ, cuya cuenta se nutría con los ingresos de la propia YY (el demandante no aduce siquiera que efectuara ingreso alguno en esa cuenta). Ello sentado, y tomando como criterio inspirador las normas reguladoras de la convivencia previstas en la Llei 10/1998, de uniones estables de pareja (con arreglo a su artículo 3 los miembros de la pareja pueden regular verbalmente o por escrito las relaciones patrimoniales derivadas de la convivencia y, a falta de pacto, ambos deben contribuir a las cargas comunes con todos los recursos procedentes de su actividad o de sus bienes), es evidente que los convivientes XX y YY adoptaron un sistema global de regulación de sus intereses patrimoniales que se valía de los diversos instrumentos bancarios de su titularidad a modo de vasos

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comunicantes, de forma que los gastos comunes eran atendidos con los fondos de una cuenta nutrida solo con ingresos de YY mientras que la cuenta de La Caixa era el instrumento utilizado para guardar los ahorros de la pareja, sin hacer distinción de la procedencia de cada uno de los ingresos efectuados en esa cuenta, en justa compensación por el hecho de que los gastos fueran atendidos únicamente con los ingresos de ella (básicamente, una pensión de la Seguridad Social de importe cercano a 500 €/mes). En consecuencia, no se trata tanto de que XX hiciera donación a YY de la mitad de cada uno de los ingresos efectuados en la libreta de La Caixa, del mismo modo que tampoco YY donaba a XX la mitad de los activos de su exclusiva propiedad que ingresaba en la cuenta, como de que en la configuración global de la economía familiar el saldo que presentara dicha libreta les correspondía por mitades, dado que constituía un ahorro fruto de las aportaciones de ambos una vez atendidas las preferentes cargas comunes. En conclusión, la pretensión actora debe ser totalmente desestimada toda vez que los reintegros realizados por YY a mediados de marzo de 2011 no rebasaron la mitad de su propiedad del saldo existente en la cuenta común una vez concluida la relación de pareja.

11. CONVENI REGULADOR NO RATIFICAT. PACTES PATRIMONIALS. Eficàcia jurídica dels pactes econòmics d’un conveni (transmissió d'accions, lliurament de quadres i obres d'art, pagament de 540.910 euros i d'altres 360.600 mitjançant abonaments mensuals) no ratificat que no va ser admès al procediment matrimonial en haver-se reclamat erròniament la seva eficàcia i després es reclama a un procediment declaratiu (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 16ª, 91/2014, de 22/02/2014, Recurs 372/2012, Ponent: Jordi Segui Puntas. Fundamentos de Derecho I.- Planteamiento de la litis en primera y segunda instancia. La demanda promovida por YY en enero de 2011 persigue la condena de su exesposo XX al cumplimiento estricto de los compromisos de naturaleza económica (transmisión de acciones, entrega de cuadros y obras de arte, pago de 540.910 euros y de otros 360.600 mediante abonos mensuales) convenidos entre ambos en un documento privado de fecha 28 de julio de 2003. La persona física demandada se opuso a la pretensión actora con argumentos procesales (falta de competencia objetiva, cosa juzgada) y de fondo (falsedad de la firma del documento base de la pretensión, prescripción, ineficacia del convenio), habiendo recaído finalmente sentencia de primera instancia que acoge

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de modo parcial la reclamación de YY, por entender que el contrato de julio de 2003 se trata de un negocio nacido de la autonomía de las partes, de carácter estrictamente voluntario, que cae fuera del ámbito del derecho imperativo de familia, por lo que las obligaciones de dar contenidas en el mismo son válidas, eficaces y subsistentes, con la única salvedad de la reclamación íntegra de unos pagos que deben hacerse a plazos. La parte demandada discrepa abiertamente de dicha sentencia de primer grado y expone en el recurso de apelación las razones de esa discrepancia. II.- Cronología de los hechos constitutivos más relevantes. Para la adecuada resolución de la controversia deben establecerse los siguientes hechos relevantes: 1º/ XX y YY contrajeron matrimonio en XX, Lleida, el 30 de agosto de 1970, habiendo nacido fruto de ese vínculo tres hijos, llamados ZZ (NUM004 de 1971), NN (NUM004 de 1974) y BB (NUM005 de 1976); 2º/ en fecha 18 de febrero de 1985 recayó sentencia en el proceso de separación conyugal de mutuo acuerdo número 38/85 del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de l'Hospitalet de Llobregat que decretaba la separación de los referidos consortes, al tiempo que aprobaba el convenio regulador suscrito por ambos el anterior 8 de noviembre, en el cual, junto a otras medidas relativas a la guarda de los entonces hijos menores, XX y YY renunciaban expresamente, de presente y para el futuro, a "la reclamación de cantidad alguna del otro en concepto de pensión compensatoria por considerar que la separación no les ha producido a ninguno de ambos desequilibrio económico respecto a su situación y nivel anterior en el matrimonio"; 3º/ en septiembre de 2009 XX promovió una acción de divorcio con la única finalidad de obtener la disolución del vínculo matrimonial, sin reclamar medida adicional alguna de carácter personal o patrimonial; 4º/ YY compareció en ese proceso seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de l'Hospitalet y contestó reclamando la aprobación judicial del convenio firmado por ambas partes en fecha 28 de julio de 2003 que contenía diversas atribuciones patrimoniales a su favor por un global de 1.800.000 euros; 5º/ la sentencia dictada en la primera instancia de ese proceso de divorcio en fecha 26 de noviembre de 2010 se limitó a acordar la disolución del vínculo matrimonial existente entre los señores XX y YY, sin adoptar medida complementaria alguna de las previstas en el artículo 76 del Codi de familia, toda vez que los hijos matrimoniales eran ya mayores y gozaban de independencia económica y porque la petición de aprobación del convenio de julio de 2003 había quedado excluida del proceso en tanto que reconvención tácita; 6º/ la representación procesal de YY preparó recurso de apelación contra dicha sentencia de divorcio por medio de escrito de 7 de diciembre de 2010, pero no llegó a presentar el escrito de interposición (se le tuvo por desistida de la segunda instancia por medio de diligencia de ordenación de 24 de enero de 2011), lo que se

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explica porque el 5 de enero de 2011 había presentado ante el Decanato de los Juzgados civiles de Barcelona la demanda que abre este litigio. III.- De la supuesta falta de competencia objetiva del Juzgado de 1ª Instancia común. Como ya planteara en el escrito de contestación a la demanda, en la audiencia previa y en el juicio, el demandado XX destina el primer motivo de su recurso a denunciar la falta de competencia objetiva del Juzgado de 1ª Instancia común para el conocimiento de la pretensión formulada por la señora YY pues considera que corresponde a los Juzgados de familia, lo que le lleva a solicitar la consiguiente anulación del proceso. Examinada la cuestión y tal como razona el Juzgado en la sentencia apelada -se reafirma el propio juez en lo que estableció oralmente en el acto de la audiencia previa, frente a cuya decisión el letrado del demandado formuló oportuna protesta-, debemos descartar la falta de competencia objetiva denunciada por el apelante. Signifiquemos previamente que no es óbice a dicha conclusión la circunstancia de que el demandado XX omitiese plantear ante el órgano de primera instancia la falta de competencia objetiva por la vía específica destinada al efecto, cual es la declinatoria (artículos 49 y 63.1, segundo párrafo, LEC), ya que las normas atributivas de la jurisdicción y de la competencia objetiva y funcional tienen naturaleza imperativa y, por ello, la falta de competencia objetiva ha de apreciarse de oficio "tan pronto como se advierta por el tribunal que esté conociendo del asunto", aun cuando se trate del tribunal de apelación o del de casación (artículos 48, 225, 1 º y 227.2 LEC). La demanda promovida por YY no persigue más que una condena de XX a cumplir cuantas atribuciones de índole patrimonial a su favor pactaron ambos en el ya mencionado convenio privado de 28 de julio de 2003, justificándose la competencia de los Juzgados de 1ª Instancia en atención a la fuerza atractiva de la jurisdicción civil común, con cita del artículo 45 LEC, y la procedencia del juicio ordinario por tratarse de una acción de reclamación de cantidad, a cuyo efecto se invoca el artículo 249.2 LEC. Se trata ciertamente de una pretensión que pudo dilucidarse ante el Juzgado de familia competente por conducto de un genuino proceso matrimonial, no en vano en ese convenio privado los contratantes comienzan recordando su situación de separación conyugal, dicen obligarse en méritos de lo dispuesto en el artículo 80 del Codi de familia y asignan a lo acordado fuerza modificatoria de los efectos de la sentencia de separación de febrero de 1985, hasta el punto de que en el pacto sexto las partes se comprometieron a ratificar "este convenio regulador" a presencia judicial y a solicitar su aprobación en "el procedimiento modificatorio de efectos previsto en la ley". Nótese que al menos en lo relativo a la atribución del uso de la vivienda que había sido conyugal, materia propia del convenio regulador según determina el artículo

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76.3, a/ CF, el convenio de 2003 suponía una modificación respecto de lo acordado en el de la separación casi 20 años antes. De hecho, YY pretendió esa acumulación (así lo evidencia su escrito de contestación a la demanda de divorcio de XX) pero un óbice de naturaleza estrictamente procesal vinculado a la inadmisibilidad de la reconvención tácita sancionada por el artículo 406 LEC impidió que se entrase en el examen de esa acción (valga significar, no obstante, que las SSTS de 10 de septiembre de 1012 y 3 de junio de 2013 han venido a admitir la denominada "reconvención explícita", en cuya modalidad acaso pudiera haber encajado la pretensión formulada por YY en el referido escrito de contestación). Pero el ejercicio de esa pretensión de condena en el proceso de divorcio que precedió a este no era obligada, ya que las atribuciones patrimoniales acordadas en julio de 2003 entre los aún cónyuges XX y YY -su divorcio hubo de esperar otros siete años- no se fundan en la específica compensación económica por razón del trabajo sancionada por el artículo 41 CF o en la más global pensión compensatoria prevista en el artículo 97 CC. En efecto, los firmantes del convenio de 2003 después de recordar que en el proceso de separación conyugal se había convenido que "cada cónyuge atendería a sus necesidades con sus propios ingresos, renunciando mutua y recíprocamente a reclamarse pensión económica" y de afirmar que a mediados del año 2003 mantenían "una relación cordial", enmarcan las atribuciones patrimoniales que "voluntariamente" asumía XX frente a su todavía esposa en el propósito de aquel por "compensar económicamente a su esposa a fin de que ésta tenga medios suficientes para el futuro y de esta forma darle estabilidad personal". Ninguna referencia, pues, a la dedicación pasada de YY a la casa o al negocio o actividad profesional de XX durante los 14 años de convivencia matrimonial ni a la desigualdad patrimonial que ello pudiera haber originado, que son los presupuestos de la novedosa compensación económica que introdujera el Codi de família en el año 1998, o a los desequilibrios patrimoniales desencadenados en atención a los diversos factores que enumera el artículo 97 CC. Tampoco contiene el convenio de julio de 2003 acuerdo alguno de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes. En conclusión, el convenio cuya validez se enjuicia no contiene acuerdos cuyo reconocimiento judicial hubiera de ventilarse inexcusablemente ante los Juzgados de familia. En último término, la doctrina jurisprudencial invocada por la parte actora no desmiente la reafirmación de la competencia objetiva del Juzgado civil común en detrimento de los especializados de familia. Así es porque el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene efectivamente declarado que un convenio regulador carente de homologación judicial es perfectamente válido y eficaz en tanto que "negocio jurídico de derecho de familia", fruto de la amplia autonomía negocial de los consortes en conflicto

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sobre todo en materia estrictamente patrimonial (SSTSJ de 19 de julio de 2004 y 18 de septiembre de 2008, con apoyo en la doctrina emanada de las SSTS de 22 de abril de 1997 y 15 de febrero de 2002). Pero lo verdaderamente relevante, a los efectos competenciales que nos ocupan, es que esa doctrina no determina que la fuerza de obligar de tales negocios de derecho de familia deba ser hecha valer en un proceso matrimonial y ante el órgano de 1ª Instancia especializado al que corresponda el conocimiento de esa clase de procesos por imperativo de los artículos 769.1 y 775.1 LEC, salvo que contenga un tipo de medida o acuerdo que imperativamente haya de ser ventilado por ese conducto y ante esos órganos. IV.- De la supuesta cosa juzgada y caducidad de la acción. De la exposición cronológica de hechos contenida en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución se desprende que la pretensión de YY para que la sentencia de divorcio se pronunciase acerca de la plena validez del convenio de julio de 2003 fracasó por razones de índole procesal. Ello significa que dicha sentencia definitiva de divorcio no puede operar con la fuerza de la cosa juzgada negativa en la presente litis, toda vez que esa eficacia solo es predicable de "las pretensiones de la demanda y de la reconvención" de un litigio precedente (artículo 222.2, primer párrafo, LEC), y ya se ha visto que la pretensión de la allí demandada YY precisamente fue inadmitida por no constituir una verdadera reconvención. Tampoco puede prosperar la alegación de caducidad de la acción formulada por el recurrente al amparo de los artículos 42.1 CF y 400 LEC. Baste para ello con una remisión a lo razonado en el fundamento jurídico precedente, ya que si las atribuciones patrimoniales comprometidas por XX en favor de su aún esposa en el convenio de julio de 2003 no eran el resultado del reconocimiento del derecho de esta última a la compensación económica por razón del trabajo sancionada en el artículo 41 CF, es evidente que no opera la taxativa norma de preclusión contenida en el invocado artículo 42.1 CF (actual artículo 233-14.1 CCC). De otra parte, es cierto que YY en su condición de demandada en el proceso de divorcio instado por XX en el año 2009 pudo introducir en debida forma -mediante reconvención- la cuestión relativa a la validez del convenio de julio de 2003, pero también lo es que el ámbito de aplicación del artículo 400 LEC no comprende esa hipotética acción reconvencional, ya que la doctrina constitucional (STC 106/2013) y jurisprudencial (STS 29 de septiembre de 2010) ha establecido que la reconvención o la acumulación de acciones es siempre voluntaria, nunca obligada, por lo que de su mero no ejercicio no pueden derivarse consecuencias perjudiciales para el titular del derecho que pudiese fundar esa acumulación y/o reconvención. V.- De la validez del convenio litigioso. Reitera XX su afirmación de falsedad de la firma del convenio de julio de 2003, a cuyo efecto razona intentado desacreditar los elementos de juicio tenidos en cuenta por el juez de primera instancia para desechar esa falsedad.

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Revisadas las actuaciones no podemos acoger este alegato impugnatorio. Debe partirse de que en el presente supuesto el documento privado que recoge el acuerdo de las partes está firmado por YY y XX en la última hoja si bien al margen de cada una de las cuatro precedentes constan sus rúbricas o firmas abreviadas. Ello significa que la falsedad habría exigido la suplantación de firma en cinco distintos lugares, con la dificultad añadida que ello conlleva. De otra parte, TT, abogado que en la época de negociación y firma del convenio de 2003 se encargaba de la defensa de los intereses de la señora YY, ciertamente no presenció la firma del documento por el señor XX, según admitiera abiertamente, pero dicho testigo sí afirmó con rotundidad que un ejemplar del documento ya firmado por XX le fue entregado en mano por el letrado de este último y, sobre todo, que en los contactos entre abogados habidos con posterioridad tendentes a lograr el cumplimiento del contrato nunca se suscitó por parte de XX o de su dirección letrada reserva alguna acerca de la autenticidad de su firma. En último término, el perito calígrafo LL expone en su dictamen las razones -en las que abundó en juicio- por las que considera con el grado de certeza adecuado al tipo de pericia de que se trata (no hay una ciencia grafológica propiamente dicha, como lo revela la ausencia de estudios reglados en esa materia) que las firmas controvertidas fueron puestas por el señor XX, incluso la firma abreviada del margen de una de las hojas que presenta más discrepancias respecto de las restantes. No explica el recurrente el motivo por el que haya de calificarse de "interesada" -como hace el apelante- la tesis sostenida por el perito Luis Andrés, ni son apreciables a simple vista las discordancias entre firmas expuestas en el recurso que conviertan en ilógicas o irrazonables las fundadas conclusiones del mencionado perito. En definitiva, ha de ser reafirmada la autenticidad de las firmas de XX que aparecen en el documento litigioso. VI.- De la supuesta ineficacia sobrevenida del convenio. Se aduce por el apelante que el contrato de julio de 2003 es resoluble unilateralmente por aplicación del artículo 233-5.2 CCC, regulador de los pactos fuera de convenio. Sucede que ese precepto no es aplicable por razones temporales, ya que forma parte del Llibre segon del Codi civil de Catalunya en vigor desde el 1º de enero de 2011, cuyo texto normativo, conforme precisa su disposición transitoria 2ª, es de aplicación a los matrimonios aún subsistentes en esa fecha (el divorcio del matrimonio XX / YY no adquirió firmeza hasta el cierre de la segunda instancia del proceso de ese nombre, lo que tuvo lugar semanas después de la entrada en vigor de la Llei 25/2010 que aprobó dicho libro segundo del CCC) pero solo respecto de las normas contenidas en los capítulos I y II de su título III, siendo así

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que la norma del artículo 233-5 forma parte del capítulo III de ese título III, que trata de los efectos de la nulidad, de la separación y del divorcio. Aun cuando ello no fuera así, la insostenibilidad de la resolución unilateral fundada en el artículo 233-5.2 CCC deriva de la simple circunstancia de que la misma se circunscribe a "los pactos adoptados después de la ruptura de la convivencia sin asistencia letrada", y en el caso enjuiciado es notorio que el convenio litigioso está redactado en papel timbrado del Il·lustre Col·legi d'Advocats de Barcelona y que durante su gestación -como revelase el testigo TT - cada una de las partes contaba con el oportuno asesoramiento jurídico. Se argumenta también la ineficacia del convenio en atención al incumplimiento del requisito de validez consistente en su homologación por el Juzgado de familia. Como ya se razonó, esa falta de homologación no es óbice para el pleno desenvolvimiento de la fuerza de obligar del convenio, tal como establece la doctrina legal antes mencionada. También se apoya la invalidez del documento de julio de 2003 en la falta de causa, lo que se funda en la afirmación de que en el convenio regulador de la separación, de noviembre de 1984, ambos consortes liquidaron sus relaciones económicas y renunciaron recíprocamente a solicitarse compensación alguna. No puede ser acogido dicho alegato, por cuanto la liquidación de las relaciones derivadas de la convivencia conyugal y la renuncia a compensaciones económicas materializadas en noviembre de 1984 es perfectamente compatible con el anhelo expresado por XX 19 años después, libre y espontáneamente, porque su aún esposa YY "tenga medios suficientes para el futuro" y adquiera "estabilidad personal", a cuyos propósitos él se obligaba a cooperar transfiriéndole un total de 1.800.000 euros. Desde la perspectiva de la doctrina del móvil subjetivo elevado al rango de causa del contrato (STS 17 de marzo de 2011) nada más alejado de una situación de ausencia de causa negocial que la manifestación explícita de tan altruista propósito de ayuda a tercero. Por último, XX apoya la ineficacia del convenio de julio de 2003 en el artículo 231-20.5 CCC, que contempla la ineficacia de los pactos adoptados por los cónyuges en previsión de una ruptura matrimonial si resultan gravemente perjudiciales para uno de ellos. Sucede que el repetido convenio de julio de 2003, aparte de no haberse otorgado en capítulos matrimoniales ni en escritura pública (así lo exige el artículo 231-20.1 CCC), no viene motivado por la previsión de una futura ruptura matrimonial, sino por la incontestable realidad de un cese de la convivencia producido prácticamente 20 años antes, por lo que tampoco concurre el presupuesto de un imprevisible cambio de circunstancias económicas justificativo de la resolución de tales compromisos. En todo caso, las invocaciones a la grave situación económica que padecería XX en 2011, muy distinta de la que disfrutaba en 2003, tampoco pueden ser tenidas en consideración, por cuanto la forma más racional y fiable de acreditar una

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situación de precariedad actual en comparación con la opulencia de épocas pretéritas no consiste en la aportación fragmentaria de titularidades de bienes o de deudas vigentes, sino en la exhibición de las declaraciones tributarias de esas anualidades, las cuales por definición evidencian el estado patrimonial global (diferencia entre activos y pasivos) de una persona física. VII.- De la supuesta prescripción de la acción. Insiste el apelante en la prescripción de la acción por entender que los pactos económicos contenidos en el contrato de julio de 2003 son de naturaleza alimenticia o suponían pagos a efectuar por años o en plazos más breves, por lo que debieron ser reclamados en el plazo de tres años previsto en el artículo 121-21, a/ CCC o, a lo sumo, en el de cinco años previsto en el artículo 1966, 1ª CC. Ya ha quedado expuesto que las atribuciones patrimoniales convenidas en julio de 2003 eran de carácter estrictamente voluntario, por lo que no responden al deber legal de prestarse alimentos entre parientes establecido en los artículos 259 y siguientes CF; en consecuencia, su reclamación no prescribía en tres años. De otro lado, la única prestación a satisfacer en plazos mensuales era exigible a partir de mediados de 2008 y la demanda judicial es de enero de 2011; por si no bastase, antes de ella tuvo lugar el acto de conciliación de julio de 2009, lo que excluye toda supuesta prescripción trienal, como subrayase la sentencia apelada.

12. ÚS DE L’HABTATGE. DESNONAMENT PER PRECARI. AIXECAMENT DEL VEL. No admet el desnonament en tractar-se la part actora d’una societat instrumental (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 13ª, 179/2014, de 14/04/2014, Recurs 1/2013, Ponent: Mª dels Àngels Gomis Masque. Fundamentos de Derecho I. - El presente recurso, interpuesto por la demandada, Paulina, se sustancia contra la sentencia que da lugar al desahucio por precario deducido por TT INMOBILIARIA S.A., sociedad propietaria de la vivienda que aquélla ocupa. Alega en su demanda la entidad propietaria de la finca que permitía la ocupación de la vivenda por parte de la demandada, su esposo y sus hijas, sin mediar contrato de alquiler ni pago de renta o merced alguna, pero que, en la actualidad, al ocupar la vivienda tan sólo la demandada, tras la ruptura matrimonial y habiendo pasado sus hijas a residir con su padre, ha decidido poner fin a dicha situación y recuperar la posesión de la vivienda. En apretada esencia, la demandada sostiene que la actora ejercita la acción con fraude de ley y con abuso de derecho, por cuanto el uso de la vivienda le fue atribuida por diversas sentencias judiciales recaídas en procesos matrimoniales, siendo el verdadero propietario de la vivienda su exesposo, Sr. XX, articulándose

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su propiedad a través de una sociedad patrimonial, instrumental que opera como una mera pantalla para burlar la atribución del uso judicialmente acordada. II.- La demandada no niega (ni formula alegación en contrario) que ocupa la vivienda sin pagar renta ni merced alguna por dicha ocupación, de lo que se deduce la existencia de una situación de precario. La jurisprudencia, y este tribunal en particular, ha declarado en numerosas ocasiones que la mera atribución del uso en resolución judicial no puede suponer por sí misma un título que legitime la ocupación, y ello en base a las siguientes consideraciones: 1) La sentencia atribuyendo el uso o aprobando el convenio es, respecto de los propietarios, terceros, "res inter alios acta": nunca puede suponer una condena o la imposición de una carga a terceros (o a sus herederos) que hayan de soportar la atribución, no habiendo sido parte en el procedimiento en que se adoptó. 2) Por la misma razón ni puede suponer una imposición de obligaciones a terceros ni una lesión de sus derechos, ni una concesión de derechos en perjuicio de terceros. 3) No puede modificar el "título" de ocupación, ni generar un derecho antes inexistente pues sólo se protege el título que la familia ya tenía, pero no crear -aunque sea en apariencia- un derecho superior del que carecería de no haberse producido la crisis de la pareja (el convenio no puede, por si, trasformar el precario en comodato; otra cosa es que en la atribución convenida pueda mediar un vicio en el consentimiento). 4) No puede alterar la naturaleza en que la pareja venía ocupando, ni ir más allá del marco temporal de la condescendencia del cedente (frente a terceros podrán oponerse por el ocupante las "mismas" facultades que, antes de la sentencia, disponía la pareja, ahora "concentradas" en uno de sus miembros). 5) Tampoco el transcurso del tiempo en el disfrute a título de precario puede originar un título inexistente. En definitiva, la atribución judicial del uso de la vivienda no confiere a aquel de los miembros de la pareja que queda en el uso un derecho oponible frente al tercero propietario. En los últimos años sobre esta cuestión se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo en diversas sentencias que configuran una doctrina asentada. Como regla general puede establecerse que "mediante la adjudicación del uso a uno de los cónyuges en aplicación del artículo 96 CC no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges" ni generar un derecho antes inexistente. Es de destacar la STS 2.10.2008 que en su parte dispositiva declara: "3º.- Fijar como doctrina jurisprudencial la siguiente: "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial ". Esta doctrina ha sido mantenida en SSTS 13.11.2008, 30.6.2009, 22.10.2009 y desarrollada en SS 14 y 18.1.2010. Esta última resolución

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razona: "el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008). (...). Como decimos en la sentencia del Pleno de la Sala contemporánea a ésta, resulta, pues, matizada nuestra anterior jurisprudencia (SSTS 2 de diciembre de 1992, 17 de julio de 1994 y 14 de abril de 2009, entre otras) en el sentido de que si el título que permitió a uno de los cónyuges el uso de la vivienda perteneciente al tercero tiene naturaleza contractual, el otro cónyuge no se subroga en la relación contractual por el hecho de habérsele atribuido el uso de la vivienda por sentencia dictada en pleito matrimonial." Por consiguiente, en el supuesto de autos existiendo una clara situación de precario, lo que resulta determinante para el éxito de la oposición de la demandada es determinar si la titularidad de la vivienda por parte de la mercantil actora es una titularidad meramente formal, siendo su auténtico dueño el exesposo de la demandada Sr. XX, siendo aquella forma societaria una mera pantalla para distraer la verdadera condición de propietario de aquél. A tal fin procede aplicar la teoría del levantamiento del velo, como ya se dijo en la sentencia de este tribunal de 20.12.2010. III. - La teoría del levantamiento del velo, doctrinalmente creada y jurisprudencialmente admitida, tiene como función impedir el abuso de una pura fórmula jurídica, desvelando las verdaderas situaciones en orden a la personalidad para evitar ficciones fraudulentas, es decir, se proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o se perjudican derechos de terceros: no cabe alegar separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en realidad una ficción que pretende obtener un fin fraudulento o se perjudican derechos de terceros (SSTS 28.5.1984, 24.9.1987, 5.10.1988, 20.6.1991, 16.2.1992, 12.2.1993, 16.2.1994 EDJ 1994/1378, 8.4.1996, 22.11.2000,...).. A tal fin el tribunal ha de proceder a valorar la prueba aportada en autos a tal fin, teniendo en consideración que en nuestro ordenamiento jurídico procesal rige para la segunda instancia la plenitud del efecto devolutivo, de tal manera que, en principio (y con las limitaciones derivadas del principio "tantum apellatum

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quantum devolutum" y de la prohibición de la "reformatio in peius"), la apelación permite al órgano jurisdiccional "ad quem" examinar en toda su integridad del proceso y, por ende, revisar plenamente la resolución recurrida (SSTS 23.12.2009, 7.7.2004 o 29.7.2002). Por otra parte, ha de puntualizarse que carece de trascendencia en el presente pleito el devenir de las relaciones personales entre los esposos en la ruptura matrimonial así como el de los diversos procesos matrimoniales seguidos entre ellos; tampoco resulta indicativo ni permite deducir conclusión alguna el hecho de que el Sr. XX siga solicitando en los procesos matrimoniales que se le atribuya el uso del domicilio familiar, lo que resulta del todo legítimo (cualquiera que sea la titularidad de éste o el título por el que se venga ocupando por la familia). En definitiva, el núcleo de la controversia reside en determinar si la sociedad actora y D XX podían tratarse de una misma persona o si entre ellos puede existir una confusión de patrimonios. En el supuesto de autos, y una vez valorada la prueba aportada, significativamente la documental en relación con las declaraciones, testificales y en prueba de interrogatorio de parte, vertidas en el acto del juicio, el tribunal estima que dicha cuestión ha de responderse afirmativamente, y ello en base a la suma de los siguientes hechos indiciarios: (a) En la sentencia recaída en el proceso de separación conyugal (de fecha 10.2.2003 dictada en autos 521/2002 del Juzgado de 1 ª Inst. 18 de Barcelona), tras la valoración de lo actuado, se declara: (1) que "este domicilio (se refiere al domicilio de autos que constituyó el domicilio conyugal durante 9 años de matrimonio) fue adquirido por el Sr. XX en 1978 aproximadamente, según reconoce en su interrogatorio, y la aportó a la empresa TT Inmobiliaria S.A. cuando ésta fue constituida por él y otros dos socios, con una participación de 695 acciones el Sr. XX y dos acciones los otros socios, según consta en la documentación aportada. Actualmente el domicilio familiar es titularidad de la mencionada empresa que se la cede para ocuparla, según manifiesta el Sr. XX en su interrogatorio". (2) "Se ha fijado la cuantía de dicha pensión compensatoria atendiendo al patrimonio del Sr. XX, que se describirá a continuación, mediante el "levantamiento del velo", pues no existen bienes prácticamente bajo su titularidad directa" y (3) La sociedad TT Inmobiliaria S.A y otras en las que el Sr. XX tiene distinta participación "no tiene actividad mercantil, según manifiesta el testigo Sr. Franco, y se dedican a la tenencia de activos. Asimismo manifiesta el testigo que son sociedades con patrimonio y sin liquidez, ya que no reparten beneficios ni dividendos". Ciertamente dicha sentencia carece de fuerza de cosa juzgada en este pleito y no resulta vinculante para el juzgador, pero no podemos obviar que se trata de hechos que se declararon probados en aquél, partiendo de la actividad probatoria desarrollada, que son opuestos por la demandada, que tienen un carácter indiciario y que no han sido desvirtuados por la parte actora, a este fin no resultan suficientes las declaraciones vertidas en el acto del juicio

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(interrogatorio de la legal representante de la actora y testifical del Sr. XX y su hermana), no sólo por el interés manifestado por los propios declarantes sino también por resultar poco convincentes y carentes de toda base documental sus explicaciones. (b) Por otra parte de la documental aportada resulta que la sociedad TT Inmobiliaria S.A. se creó en fecha 26.11.1987, por D. XX, D. TT y D. TT, atribuyéndose el primero 635 de las 637 acciones en que se dividía el capital y 1 acción cada uno de los otros dos socios. El Sr. XX aportó la titularidad o partes indivisas de diversos inmuebles, entre ellos la vivienda de autos de la que era pleno propietario por compraventa desde 8.3.1978, mientras que los otros dos socios aportaron la suma de 10.000 pesetas cada uno. El Sr. XX fue nombrado inicialmente administrador único de la sociedad y se mantuvo en el cargo hasta el 10.8.2011 (pocos meses antes de la presentación de la demanda) con la única excepción del período comprendido entre el 20.6.2002 y el 30.7.2007 en que tal cargo lo ostentó el socio minoritario Sr. MM (coincidiendo con la separación matrimonial del Sr. XX). (c) Ciertamente, la mercantil actora no fue creada para burlar la atribución del uso de la vivienda, pero sí que se pretende aprovechar la titularidad de esa forma societaria con este fin. Es más, los últimos movimientos sociales se llevan a cabo, con abuso de derecho y en fraude de ley, para conseguir esta finalidad. Así no podemos obviar que, dictada sentencia en apelación en el incidente de modificación de medidas en fecha 16.3.2011 en la que, entre otros pronunciamientos, se denegaba al Sr. XX la atribución del domicilio familiar que había solicitado, en junta universal de la sociedad actora celebrada en 10.8.2011 se adopta por unanimidad cesar al administrador único de la sociedad, D. XX, y elegir y nombrar administradora única de la sociedad a Dª YY, pareja del Sr. XX, según la misma reconoció en prueba de interrogatorio de parte, nombramiento que se hizo constar en escritura pública de fecha 21.9.2011 y que tuvo acceso al Registro Mercantil en 21.10.2011. Asimismo, el mismo día 21.9.2011, se otorgó otra escritura a través de la cual la nueva administradora Sra. YY, manifiesta, en cumplimiento de lo prevenido en el art. 4 de la L 10/2010, que Dª ZZ (hermana del socio mayoritario y anterior administrador) es la titular real de la mercantil que representa en tanto que titular del 99% del capital social de la sociedad actora, lo que es ratificado en el mismo acto porla Sra. ZZ; pero es lo cierto que en la escritura no consta ni cómo ni cuando adquirió las participaciones, ni tampoco se aporta documento alguno del que resulte la realidad y efectividad de la transmisión, es más este cambio de titularidad no ha tenido reflejo en el Registro Mercantil. La demanda de desahucio por precario de que ahora se conoce tuvo su entrada en el Juzgado Decano el día 3.11.2011. De todo ello se concluye que todas estas operaciones van encaminadas a desdibujar la identidad entre la mercantil y el Sr. XX, pero de cuanto antecede resulta que van destinadas a crear una apariencia formal que no desvirtúa la verdadera propiedad del bien, tanto más

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cuanto de las declaraciones vertidas en el acto del juicio no se obtiene una explicación convincente al respecto. En definitiva, la sociedad actora no puede ser considerada un tercero a los efectos de la atribución del uso de la vivienda, sino que existe una identidad entre ésta y el esposo que soporta esta atribución. Por todo cuanto antecede, procede, estimando el recurso interpuesto, revocar la sentencia y en su lugar dictar otra por la que se desestime en su integridad la pretensión deducida.

TRIBUNAL ECONÒMIC ADMINISTRATIU CENTRAL.

13. TAXA JUDICIAL. INVENTARI. Es preveu exempció només quan no hi ha oposició (TEAC)

TEAC, de 15/04/2014, V1106-14. Fundamentos de Derecho III.-.-En relación con la cuestión planteada, este Centro Directivo informa lo siguiente: Con la redacción inicial de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, resultaba controvertido si los procedimientos de división judicial de patrimonios, previstos dentro de los procesos de familia en el capítulo II del título II del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil estaban o no sujetos al pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social. Las dudas quedaron zanjadas con la reforma de la Ley 10/2012 por el Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero, dado que ahora el artículo 4.1.i) prevé la exención para los mismos cuando no se suscite oposición o controversia, como parece ser el caso de la consulta. Por el contrario, cuando en tales procesos se formule oposición o se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes, se devengará la tasa por el juicio verbal y por la cuantía que se discuta o la derivada de la impugnación del cuaderno particional a cargo del opositor, y si ambos se opusieren, a cargo de cada uno por su respectiva cuantía. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.