MU'fUO DJISlENSO 'fACnO

No tiene una regulación orgánica en el Código Civil. La jurisprudenciallena este vacío y para ello acude a los artículos 1602 y 1625 mas no alartículo 1546 que presupone un contratante cumplido. lElmutuo disensomantiene vigencia como mecanismo para disolver un contrato que seha incumplido por ambas partes y ante la inocultable posición de nopermanecer atado al negocio.

CONDKCWN RESOLU'fORIA 'fACnA

Precisiones sobre los alcances del artículo 1546 del Código Civil.

Corte Suorema de Justicia

Sala de Casación Civil

Magistrado ponente: doctor José Alejandro Bonivento Fernández.Bogotá, D.E., 16 de julio de 1985.

Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandadacontra la sentencia de 25 de marzo de 1982, dictada por el Tribunal Superiorde Bogotá en el proceso ordinario de Francisco Ruiz Mosquera contraAntonio Malaver, por virtud de la cual se revocó la de primer grado dictadapor el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Bogotá con fecha 23 de enerode 1981. En la de primera instancia se declaró probada la excepción decontrato no cumplido propuesta por el prometiente comprador demandadoy se denegaron por falta del presupuesto demanda en forma las pretensionesde la demanda de reconvención. En la segunda instancia, objeto de lacensura en casación, se declaró resuelto el contrato de promesa de compra­venta a instancias del vendedor, sin indemnización de perjuicios, ante elsupuesto de hecho de incumplimiento mutuo, y nada se dijo respecto de lademanda de reconvención.

1 ANTECEDENTES

Ruiz Mosquera prometió vender a Malaver y éste se obligó a comprarun lote de terreno de aproximadamente tres hectáreas, denominado "LosMosqueteros ", ubicado en la parcelación San Antonio del Municipio de

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Viotá, distinguido en el plano de la misma con el número 191, cuyos linderosse indicaron en el contrato de promesa y en las demandas. El precio fue lacantidad de $ 200.000. La promesa se suscribió el 5 de octubre de 1974 yen ella se estipuló que el pago se haría así: $ 50.000 el 19 de noviembrede ese año; $ 50.000 el 2 de enero siguiente; $ 50.000 el 19 de marzo y$ 50.000 el 19 de mayo fechas todas de 1975. Sobre las dos últimas cuotasse pagarían intereses al 1. 5% mensual a partir del 2 de enero de ese año.

La escritura que perfecccionara el contrato prometido se debió otorgarel día 30 de mayo de 1975, a las 10 :00 a. m., en la Notaría Once de Bogotá.

JI. EL LITIGIO

1. En escrito de 10 de octubre de 1978, que por reparto correspondió. al Juzgado Catorce Civil del Circuito de Bogotá, Francisco Ruiz Mosquera

demandó a Antonio Malaver Ruiz, para que por los trámites de un procesoordinario, se declare resuelto el contrato de promesa celebrado el día 5 deoctubre de 1974, que se ordenen las restituciones de rigor y, por último, lacondena en las costas del proceso.

2. Adujo el demandante, luego de referirse al contrato de promesa decompraventa, que el precio pactado fue de $ 200.000, que el prometientecomprador se obligó a pagar de la siguiente manera: "$ 50.000 el día 19

de noviembre de 1974; $ 50.000 el 2 de enero de 1975; $ 50.000 el 19 demarzo de 1975; y $ 50.000 el 19 de mayo de 1975. Sobre cada una de lascuotas de $ 50.000 por pagarse el 2 de enero y el 19 de marzo de 1975, elprometiente comprador pagará al prometiente vendedor un interés mensualdel 1.5% que se causará a partir del día dos de enero de 1975, sobre lossaldos insolutos' '. "El señor Antonio Malaver, no pagó los susodichosinstalamentosen la forma y fecha convenidas en la promesa. En efecto, elprometiente comprador pagó al demandante las cuotas siguientes, así:$ 50.000 el día 24 denero de 1975; $ 5.000 el 11 de febrero de 1975;$ 45.000 el 21 de febrero de 1975; y $ 10.000 el 26 de agosto del mismoaño. Por lo demás, tampoco pagó los intereses sobre los saldos insolutos enla forma convenida", y que con cargo al precio el prometiente compradorse comprometió a pagar "el saldo de capital correspondiente al crédito afavor de la Caja Agraria", que tampoco cumplió; que le hizo entrega a títulode tenencia el inmueble prometido en venta; que el demandado no concurrióa la Notaría para otorgar la escritura pública respectiva; que la inejecuciónsistemática de las obligaciones a cargo del demandado es indicativa" de laretractación" por parte de éste; que la conducta del demandado fue causapara que él "desistiera de la celebración de la compraventa prometida"; yque todas esas circunstancias son suficientes para. dar por desistido tácita­mente el contrato por ambas partes.

3. El demandado, por medio de procurador judicial, se opuso a laspretensiones del actor. Aceptó unos hechos, negó todos aquellos que sereferían al incumplimiento de su parte de las obligaciones de la promesade compraventa. Afirmó, por el contrario, que el incumplimiento provinodel demandante. Propuso las excepciones de "no cumplimiento del contra­to" y "de inexistencia de la obligación y falta de título para demandar".

Así mismo, demandó en reconvención para que se declarara que conFrancisco Ruiz Mosquera celebró el 5 de octubre de 1974 el contrato de

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promesa de compraventa en el que se pactó como precio la suma de $ 200.000,que pagó en su totalidad así: "El día 5 de octubre de 1974 la suma de$ 50.000. El día 24 de enero de 1975 la suma de $ 50.000. El día 11 defebrero de 1975 la suma de $ 50.000. El día 21 de febrero de 1975 lasuma de $ 45.000. El día 26 de agosto de 1975 la suma de $ 10.000' '. QueRuiz Mosquera "está obligado a otorgar los títulos de propiedad", o sea,suscribir la escritura pública de compraventa correspondiente. Como hechosseñaló, básicamente, que cumplió con todas las obligaciones nacidas delcontrato en referencia: pago del precio y concurrencia a la Notaría.

4. A la demanda de reconvención se opuso Ruiz Mosquera. Negó queMalaver Ruiz hubiese pagado el precio en la forma convenida, que apenascubrió la suma indicada en la demanda principal, y que tampoco aquél sepresentó a la Notaría escogida para otorgar la escritura respectiva..

La demanda de reconvención invoca como causa para pedir que eldemandado prometiente comprador cumplió en exceso su obligación depagar el precio y que concurrió a la Notaría en el día y hora dichos y que,por tanto, el único incumplido ha sido el prometiente vendedor. Con funda­mento en ello solicita se condene a éste a cumplir la promesa.

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IlI. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA

La sentencia de primera instancia denegó las súplicas de la demandaprincipal con fundamento en que el demandante también había incumplido,motivo por el cual declaró próspera en favor del demandado la excepciónde contrato no cumplido, "situación que relevó al demandado del cumpli­miento de sus propias obligaciones" (folio 81). Y en cuanto a la demandade reconvención el Juzgado se declaró inhibido para fallar en el fondo porestimar que carece del requisito formal, por no ser lo pedido objeto deproceso ordinario. .

De esta decisión apeló exclusivamente el demandante, lo cual implicaque el demandado se conf.ormó con el fallo inhibitorio recaído a supretensión. .

El Tribunal revocó el fallo apelado con fundamento en la siguienteargumentación: "Considera la Sala que en el caso sub j1¿dice se patentizael incumplimiento del contrato por parte del demandante y en parte por eldemandado. Lo cual no es óbice, según los planteamientos estudiados yacatando la doctrina más reciente de la Corte (la del mutuo disenso de 5 denoviembre de 1979), para acceder a decretar la resolución del contrato,ya que la excepción de contrato no cumplido, no alcanza a enervar el decretode las prestaciones mutuas respectivas. Sólo da lugar para no decretarperjuicios por la mora". Sobre la demanda de reconvención el ad queratuvo ocasión de referirse en la parte motiva de la sentencia, en los términosque se señalarán más adelante.

IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN

'I'res son los cargos que el recurrente formula contra la sentencia desegundo grado, todos al amparo de la causal primera del artículo 368 del

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Código de Procedimiento Civil, que la Corte ha de estudiar no en el ordenpresentado sino de acuerdo a la lógica de un pronunciamiento.

Primer carqo. Estima el censor que el Tribunal dejó de aplicar losartículos 89 de la Ley 153 de 1887, 1546, 1609, 1610, 1613 a 1()17, 1603,1604, 1605, 1608, 1502, 1602, 1551 a 1555, 1139 del Código Civil, 223 delDecreto 960 de 1970, 1857, 1861, 1862, 1880, 1881, 1882, 1884, 1887, 1889,1893 a 1913, 1914 a 1927, 1929 del Código Civil, 861, 822, 870, 871, 922,924, 925, 928, 942 del Código de Comercio, 174, 304, 305, 306, 392, 501 delCódigo de Procedimiento Civil.

Para el easaeionista el Tribunal, no obstante haber expresado en laparte motiva de la sentencia su conformidad con las apreciaciones del aquo de que la demanda de reconvención propuesta por el demandado con­tiene una indebida acumulación, dejó, al momento de fallar, sin piso ladecisión inhibitoria contenida en la sentencia de primer grado, por cuantola revocó sin pronunciarse sobre el particular. Para el censor la soluciónhu biera sido la de "reconocer la excepción de incumplimiento que alegó eldemandado y de prosperidad de las pretensiones de su contrademanda".

Concluye en este cargo que el Tribunal incurrió en error judicial iniudicando "toda vez que su actitud constituye yerro de derecho al des­conocer la vigencia de las normas prenombradas constitutivas de la premisamayor del silogismo, cuya inaplicación se traduce en desconocer, en primerlugar, la validez de los contratos".

SE CONSIDERA

1. Observa la Corte que frente al pronunciamiento inhibitorio dela quo el demandado no se opuso, guardó silencio, esto es, no demostró suinconformidad, quizá asistido de la circunstancia de que había prosperadola excepción de contrato no cumplido, que en su posición procesal le erafavorable; pero lo cierto es que esa conducta se ha de reflejar, también, enuna consecuencia: la aceptación al calificativo y estimación dado por elJuzgado de instancia de inepta a la demanda de reconvención, que pre­tendía el cumplimiento o ejecución del contrato. Entonces, esta. decisiónquedaba al margen de la apelación, cualquiera que hubiera sido la decisióndel ad quem, por cuanto no podía ser objeto, luego, de impugnación posterioral haber concluido en este punto específico cualquier inconformidad.

2. Mas no podía infringir el Tribunal las normas acusadas puesto queal decidir sobre la disolución del contrato, incorporaba, así mismo, todoslos argumentos para desestimar la demanda de reconvención que se dirigíaen sentido opuesto, vale decir, para deprecar el cumplimiento de la promesade compraventa. Por eso, en la parte motiva expresó su conformidad con elpronunciamiento inhibitorio del juzgador de primera instancia, sin referirseen la resolutiva al punto reconvenido. Con todo el Tribunal fijó los alcancesde la contrademanda cuando dijo:

, , Interpretando en la forma más favorable la demanda se colige que ensu petición primera solicita una declaración de cumplimiento, cwya trami­tación 'corresponde encasillarla dentro del procedimiento ordinario. Y en las

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súplicas posteriores propuestas de manera antitécnica ejercita acciones ten­dientes a la ejecución naiuraleea (sic) de una obligación de hacer".

3'. Además, el ataque que se hace en este cargo se dirige a mostrar laviolación directa de las normas sustanciales mencionadas en la censura,esto es, que se infringieron los preceptos acusados con prescindencia decualquier factor probatorio que hubiera jugado un papel importante en ladecisión del Tribunal. Y tal como está planteada la impugnación ello no esposible, porque si se persigue que se reconozca la excepción de contrato nocumplido y la prosperidad de las pretensiones contenidas en la demandade reconvención, habría que combatirse la 'sentencia por la vía indirectaatendida la conclusión a que llegó el ad quem para sostener el mutuo in­cumplimiento y la consiguiente disolución del contrato de promesa de com­praventa, cuya validez reconoció.

Impróspero el cargo.

Tercer cargo. Estima el recurrente, que se han violado los artículos1602 y 1546 del Código Civil, por indebida aplicación y por falta de aplica­ción de los artículos 1546 en cuanto autoriza pedir el cumplimiento delcontrato, 89 de la Ley 153 de 1887, 1609, 1610, 1613 a 1617, 1603, 1604,1605, 1608, 1502, 1551 a 1555, 1139, 1857, 1861, 1862, 1880, 1881, 1882,1884, 1887, 1889, 1893 a 1913, 1914 a 1927, 1929 del Código Civil; 223 delDecreto 960 de 1970, 861, 822, 870, 871, 922, 925, 928, 942 del Código deComercio; 174, 304, 305, 306, 392, 501 del Código de Procedimiento Civil.Para el casacionista el Tribunal incurrió en evidente error de hecho en laapreciación de las siguientes pruebas:

a) De mutuo disenso de las partes;b) De inexistencia del testimonio de Ruth Ramírez de Salcedo y María

Mélida Uribe Mejía;c) De interpretación errónea de la demanda de reconvención, yd) De interpretación errónea de las cláusulas del contrato de promesa

de compraventa. -

Para el censor, la conclusión de "desistencia del contrato de promesade compraventa está apoyada en fundamentos erróneos de apreciación delas pruebas, puesto que la conducta mostrada por el demandado fue la deque se cumpliera el negocio prometido, tal como se aprecia con las declara­ciones aportadas al proceso, la de pago y la de su concurrencia a la NotaríaLl de Bogotá, acordada para el otorgamiento de la escritura pública respec­tiva". Así mismo se queja de que el Tribunal vio una confesión que noexiste en el proceso, la del demandado y, 'en cambio, no reparó en la deldemandante, y que lo llevó al yerro anotado. Y, luego, afirma:

"Al no existir la prueba del m1duo imcwmplimietito y deducir de él lareciproca voluntad de terminar el contrato, se hacía imperativo valorar lapromesa de compraventa y tomar en cuenta el orden en q1W las prestacionesdebían cumplirse en el tiempo. Se habría encontrado, entonces, que antes deconcurrir a la. Notaría el prometiente vendedor debía suminiStrar unosdoeumenios al prometiente comprador y él confiesa que no los entregó. Demaner'a que quien primero incttrrió en mora. fue el vendedor. Por consi­quienie, debía. prosperar la excepción alegada por el demandado y pros­perar, además, su demanda de reconvención. Eso ?LO ocurrió ante los errores

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evidentes de hecho del sentenciador, entre otros al apreciar la precitado.promesa. El fallador no vio sino las obligaciones de concurrir a la Notaría.Pero en primer 17tg¡;tr, en el texto está claro q7te las prestaciones tenían undesarrollo en el tiempo y, en sequndo, que el prometiente comprador de­mostro que concurriá a, la Notaría, prueba config7lrada por su propio dichoy el de la testigo María Mélida Uribe 1I1.ejía, pruebas idóneas para, demostrarel hecho ya que la ley no exige prueba solemne para acreditarlo":

Para el recurrente el incumplimiento, en orden a los deberes contrac­tuales, provino del demandante, mas no del demandado. Y mal hizo, enton­ces, el Tribunal, en dar cabida a la resolución del contrato, cuando se estabafrente a situaciones fácticas y de derecho, que permitían una solución acordecon la demanda de reconvención.

SE CONSIDERA

1. Es sabido que el mutuo dssenso es una forma de disolución de unconiraio por voluntad concordante de las partes. Pero esta forma de des­tn¿cción del víncnlo s7l1"ge cuando se acuerda por los otorgantes (seráentonces mutuo disenso expreso) o cuasuio el querer de los contratantes,que inicialmente se expresa para crear el nexo negocial, se dirige en sentidocontrario y negativo, sin declaración de rotuaittui directa sobre el particular(será. mutuo disenso tácito}. Uno y otro muestran S7t [uaulamenio prácticoen la conveniencia recíproca, de amonedar el vínculo jurídico por motivossobrevinientes, pero con la diferencia de que cuando la voluntad se expresapor Zas partes, en ese sentido, los actos realizados guardan correspondenciacon la disolución del negocio, en las condiciones que ellos mismos precisan,mientras que r!n el. tácito, no se dan los instrumentos definitorios por losotorgantes.

2. El nwtuo disenso tácito no tiene una requlaciow orgánica en elCódigo Civil, que permita determinar S7tS efectos o la forma de llegar alaniqu.ilamiento del negocio jnrídico. T'aai solo queda abierta la regla generalde la disolución del nexo :iurídico creado. Empero, ante ese vacío normaiioo,no se pueden. dejar sin solución aquellas situaciones que dan a comprender1m aba.ndono recíproco de las prestaciones. El esiuerzo que se haga pordarle 7tna apl'icación tiene que consultor la realidad jurídica del país y, enparticular, la conveniencia del tráfico, porque si se celebra un contrato espara cumplido j pero si, en el evento del comportamiento posterior de losctmiratamtes, se da, a. entender lo contrario, no puede quedar estancado sinoqne requiere la internención. del Juez, a falta, de 7¿na [ormulo. especial.

3. ¡,y cómo se ha de alcanzar, entonces, la intervención jnd'icial?Hay que pensar que no es el articuio 1546 e·l que confía Slt preceptiva paraencontrar la solnción, porque este texto legal gobierna de manera concretala forma sustancial de liberarse del negocio como corolario de que el queno cumple le permite al otro demandar la destruccum del vínculo, con laexigencia de los per.in7:cios. El incumplimiento de nn contratante leg·itimala pretensión de resolución. Por eso, el instituto de la resolucuni, consagradoen el artículo 1546, no puede aplicarse a los casos de incumplimiento re­cíproco, que su-pone nn desinterés por mantener las consecuencias delcontrato,

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Es que el artículo 1546 está montado sobre la base de que si un con­tratante contraviene lo pactado da derecho para instar la resolución o elcu.mplimiento: ¿y a quién le concede esa facultad? Sencillamente al otrocontratante q7¿e ha aportado una conducta jurídica, esto es, de parte cum­pliente. N o cabe duda alguna, que la acción alternativa que enumcia lanorma en comento sólo se ofrece para el contratante que ha observado,dentro del marco negocial o legal, las obligaciones a su cargo. Por esamisma razón se permite, como consecuencia inevitable, que se reclamen losperjuicios, a manera de compensación por los menoscabos patrimoniales quese derivan de la inobtención de los resultados. Es la función equilibrtuioro.de la resotucion que se entiende en beneficio del que ha cumplido.

4. Cuando se dan las circumstamcuie de desatención, recíprocamenteimputables a ambas partes, deberá acudirse al artículo 1602, en cuanto pre­viene que un contrato puede invalidarse o, mejor, disolverse por el consen­timiento mutuo; esto es, para convenir que cuando se ofrece el incumpli­miento recíproco, por las conductas negativas de los contratantes, puedaalg1¿na de ellas, no permanecer vinculado a un negocio. Entonces, lasprestaciones, contenido propio del contrato, deben ser atendidas en S7¿dimensión exacta, para volver las cosas a la situacio« anterior. Si el mutuodisenso quedare excluido de cualquier intervención judicial, haría difícilque las prestaciones se restituyeran recíprocamente, con el mantenimientode u/n. negocio en q1¿e las partes han dado muestra de todo lo contrario; deno conservarlo, de deshacerlo. AS'í, pues, se ha de encontrar el camino paraque el contrato se disuelve por los medios ji¿diciales.

5. Es un avance importante: a través de precisar el comportamientocontractual se puede saber si permite romper el nexo jurídico creado o, porel contrario, impide una sol1wión en este orden. El mutuo disenso, pues,recoge un aspecto de indiscutible relevancia, para ponerle fin a 1tn contrato.

6. La Corte, en un verdadero esiuereo de actualización. de las normasJurídicas a la realidad social, particularmente con el auge de las promesasde compraventa, encontró en el llamado instituto del mutuo disenso unasolución a los grandes problemas que se originaban en las desatencionesrecíprocas y en sentencia de 5 de noviembre de 1979* dijo:

'<Entonces, cabe preguntar ¿ cuál es el correctivo jurídico que' tienenlas partes contratantes para aniquilar una convención bilateral cuandoambas imcumplen. con sus respectivas obligaciones, especialmente, cuandodebieron cumplirse coetánea o simultémeamenie y así no sucedió?

Así corno el contrato surge de un concurso de voluntades, los mismoscontratantes, como norma general, pueden mediante mutuo consentimientodeja1'lo sin efecto, pues según el artículo 1602 del Código Civil" todo con­trato legalmente celebrado es uma ley para los contratantes y no puede serinvalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Deltexto de este ordenamiento se desprende que si bien toda relación contractual

• El fallo de noviembre 5 de 1979 se transcribió en J. y D., tomo VIII, págs. 940a 951. La Corte, con el fallo de ahora, retoma su jurisprudencia tradicional y deja a unlado las interpretaciones que hizo en sentencia de diciembre 7 de 1982, tomo XII, págs.]94 a 204. (N. del D.).

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vincula vigorosamente a, sus participantes, no, es óbice para que la conven­ción celebrada quede sin efectos, ora por acuerdo de las partes, ya por losmotivos previstos en la ley.

La primera forma de disol1tción del contrato auioriecdo por la ley, queotros denominan "mutuo disenso", "resciliación" o "distracto contrac­tual", es la prerroqatica que asiste a las partes, fundada en la autonomíade la voluntad, para deshacer y desligarse del cántrato entre ellas celebrado.Fundados en el mismo principio, pueden mutuamente exting1tir sus obliga­ciones, ia: como lo enseña el primer inciso del articulo 1625 del Código Civil,en cuanto dice q1W "toda, obligación puede exting1tirse por una convenciónen que las partes interesadas, siendo capaces de disponer' lioremenie de loS1tyO, consientan en darla por nula".

La disolución del contrato por mniiuo disenso puede provenir de unconsentimiento expreso o también tácito. La primera [orma no requiere dela intervención judicial, como quiera que la disolución se produce por elacuerdo expresa; en cambio, la segunda sí requiere de decisión judicial. Estaúltima manera de disoioerse el contrato se da ante la recíproca y sim1tltáneainejecución o incnmplimiento de las partes con sus obligaciones contractua­les, pues la conducta reiterada de los contratantes de a,lejarse del cumpli­miento oportuno de sus obligaciones, sólo puede considerarse y, por endetraducirse, como una manifestación clara de anonadar el vínculo contractual.

En efecto, si los contratantes al celebrar la convención lo hacen inspira­dos en el cumplimiento mutuo de las obligaciones nacidas de ella, la posicióntozuda y reciproca de las partes de ,inc1tmplir con S1tS obligaciones exterio­riza un muto disenso de aniq1tilamiento de la relación contractual. Esto esasí, porque no es propósito de la ley mantener indefinidamente atados a losconiroiomtes cuyo comportamiento, respecto de la ejec1wión de las obliqo­ciones, sólo es indicativo de disentimiento mutuo del contrato". (G. J.CLIX, 314).

7. Por todo lo dicho, el mutuo disenso mantiene toda vigencia comomecanismo para disoloer 1tn contrato que se ha incwrnplido por ambaspartes y ante la inocuitable posición de no permanecer atado G,l negocio;la intervención, pues, del Juez se impone para declarar lo que las partesen 1,(,na u otra forma han reflejado: desatar el uinculo para volver las cosasal estado que existía al momento de su celebración.

8. Todas estas reflexiones van dirigidas a hacer las precisiones sobrelos alcances del artículo 1546, p1WStO que se ha sostenido que las accionesque surgen de este precepto también están conferidas al contratante incum:pliente, lo que no se ajusta a la normativiclad civil. Don Andrés Bello [ueormonico en el sei'ía.lamiento de la dema.nda alternativa por incumplimiento,siempre en favor del contratante cumptienie, que se remonta al proyectodel Código Civil chileno de 1853, cuando introdujo el equivalente alartículo 1546 con el siquiente texto: "En los contratos bilaterale« va en­vuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratanteslo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio ola resolución, o si no fuere posible cumplirlo, la indemnización de per­j1ticios". Para lueqo de,jar en S1l redacción, el actual, ((en los contratosbilaterales va. enuuelia la condición resolutoria en caso de no cumplirse por

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uno de los contratantes lo pactado. PM'O en tal caso podrá el otro contra­tante pedir a St~ arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contratocon ·indemnización de perjuicios". Algo más: no es sólo en la norma en citadonde se plasma el pensamiento del autor del articulado civil sino que enel artículo 1930 se puede reiterar la voluntad de la ley en este aspectocuando dispone que "si el comprador estuviere constituido en mora depagar' el precio en el lnura»: y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho paraexigir el precio o la resolucián de la venta, con resarcimiento de perjuicios".O bien del contenido del artículo 1882, cuando al fijar el momento y el lugaren que el vendedor debe cumplir Stl obligación de entrega deja abierta lavía. para que el comprador pueda a S1.l arbitrio o perseverar' en el contratoo desistir de él, en ambos casos con perjuicios, siempre que el compradorhaya pagado o esté pronto a pagar el precio íntegro o el estipulado a plazo.

9. Es decir, el Código Civil, es afirmativo y contundente en ubicar elfenómeno de la resotsibiudad. o del C1.~mplimiento del contrato en cabeza dela parte que ha estado puntual para atender las prestaciones a Stl cargo. Yen este aspecto, como en otros, se acercó al Código Napoleónico de 180,1,que en el artículo 1184: "La condición resolutoria está siempre subenten­dida en los contratos sinalagmáticos para el caso en qtle tlna de las partesno satisfaga S1l compromiso. En esté caso el contrato no se resuelve de plenoderecho. La parte a cuyo respecto el compromiso no se ha eiecuicdo, tienela acción de forzar a la otra ejecución de la convención cuando es posible,o de pedir la resolución con daños y perjuicios. La resolución debe serdemandada. judicialmente y puede ser acordado a.l demanda.do tln plazosegún las circumstomciae",

Se cierra, por tanto, el camino para resolver un contrato bilateral opara exigir su cumplimiento, si se está frente a uru: situación eustamcia;definida de desatención recíproca y simtlltánea.. En cambio si un contra­tante no atiende su compromiso se resiente el otro que sí lo ha hecho. Parasalvar, entonces, ese obstáculo negocial deviene la resolución o la exigenciadel cumplirniento, con perjuicios.

10. Por otro lado, la. excepción de contrato no cunvplido Stlrge, en unirrimer momento, como uma. defensa indescartoble e indiscutible en el campode a.spira.ción de la ejecución plena de tln negocio. De ahí que se diga queen los contratos bilaterales ningtlna de las partes esté en mora dejando dectlmplir lo pacicdo mientras el otro no lo cumpla. o se aücne a cumplirlo.Sostener que el artíct~lo 1609 hace posible que el articulo 1546 adquieraaplicación para. las situa.ciones de incumplimiento correlaivoo es cuestióndiferente. Una cosa. es que ante la no concurrencia de la mora no se puedareclamar más a.l/á de lo que se obtiene de las conductas antijurídicas reci.procas y otra la de aiirmar que se puede destnlir el vínculo jurídico o exigirel cump:imiento, sin perjuicios, que se excZt.lyen por razones de la mismaconvergente mora, puesto qtle el interés de la prestación, propio del acreedor,no encuentra respuesta positiva por las desatenciones mutuos. En otraspalabras, no sirve el articulo 1609 de argumento para disciplinar la resolu­ción de un contrato que es imcumplido por las partes, puesto que, como yase dijo y con apoyo en el articulo 1546, sólo se confiere al contratantect~mpliente frente al incumplidor, salvo en aquellos casos de contratos conobligaciones no simultáneas, en los que se establece un orden de ejecución

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de prestaciones para cwmplirse en los términos' convenidos, en cuya f1wnteel que contrae un previo compromiso y no lo atiende concede al otro laoportunidiul para imponer la resolución, si lo prefiere o defenderse ante laspretensiones de aquél, con los instrumentos concedidos en el artículo 1609o exigir el cumplimiento del contrato. Y tiene que ser así si se entiendeque cuando se crea un vínculo jurídico es para comprometer prestacionesy para que se obtengan las satisfacciones patrimoniales, de acuerdo a lavoluntad expresada.

11. No puede existir duda alguna, que a través -de 1ma promesa decompraventa surqe como obligación propia la de hacer el contrato. Demanera inequívoca el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 así se pronuncia,que se concreta, entratándose de un inmueble el objeto de la prestaciónprometida, a otorgar la escritura púMica correspondiente. Por eso las partes,al moldear el neqocso tienen que adoptar las previsiones encaminadas aque se pueda cumplir lo pactado. Sin embargo, y es frecuente que en unapromesa de compraventa se establezcan clcusula« que for.jan unos factoresde condicionamiento particulares y que permiten consagrar compromisospara las partes de diversa índole, para ser cum-plidos en la forma prevista,pero la más de las veces conoerqenies con el negocio prometido j así, porejemplo, al reqular el precio, que lo será también de éste, se disciplina laforma de pago, unas veces por instalamentos, otras para cubrirse al mo­mento de suscribir la escritura y, en fin, de modo variado, según el quererde los contratantes. Igualmente, se hacen referencias y precisiones sobre laentrega del bien, ora que se anticipe al perfeccionamiento de la venta, oque se haga, paro. ese momento o con posterioridad. Suelen, además, reqular­se alg1tnos mecanismos pa,ra la e[ectioidad. del negocio, bajo el entendimiento,y así ha, de ser, que se indiq1wn las pasctae para S1t realización.

Por eso, las obligaciones conniencumales pueden alterar la característicade simultaneidad que se observa en la promesa de compraventa de inmue­bles, en cuanto al incorporarse otros factores de atención neqocial, deter­minan la forma de cumplimiento, que paro. cada caso debe ser apreciadoen el orden pactado para precisar el cumplimiento del negocio jurídico,bajo el necesario supuesto de ser compromisos q1W inciden, a S1t vez, en laobligación de hacer, propia de las promesas de contrato.

12. Pues bien, la promesa de compraventa de immuebles supone laobligación propia y simuliéneu. de otorgar la escritura pública respectiva,y de la que no de.ia duda debe cumplirse, so pena de que su desatenciónpermita al q1W sí ha estado presto a hacerlo y atendidas todas las obliga­ciones convencionales, para deprecar la resolucion. o exigir el C1tmplimiento,y, como es obvio, si los prometientes se apartan de ese designio contractualno les será permitido acudir al artículo 1546, si se trata de un negocio civilo al artículo 870 del Código de Comercio, si versa sobre 1tna. promesamercantil, para insta?' la resolución. Pero, eso sí, y tal como se ha, venidoafirmando a lo largo de esta providencia, atendidas las posiciones de laspartes, se abre paso la disolución de incumiplimienio recíproco, o sea, 70,aplicación del mutuo disenso tácito.

13. Descendiendo al asunto sub examine, el Tr-ibunal, al revocar ladecisión del a quo, rechazó la excepción de contrato no cumplido porqueentendió que ambos contratantes desatendieron el compromiso de suscribir

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la escritura pública que perfeccionara la promesa por haber visto la volun­tad recíproca de disolución del negocio. Es decir dio aplicación al mutuodisenso tácito.

14. Pero el censor se duele de que el Tribunal convino en la resoluciónpor mutuo disenso sin tener de presente que fue el demandante el que in­cumplió el contrato porque no concurrió a la Notaría escogida para otorgarel instrumento público de compraventa, como lo reconoció en la demanday en la contestación de la demanda de reconvención, mientras que el deman­dado atendió sus compromisos, pago del precio de la cosa prometida ycomparecencia a la Notaría en la oportunidad pactada. Entonces, para elrecurrente no se podía disolver el contrato porque hubo cumplimiento delas obligaciones por el prometiente comprador.

15. Sin embargo, las apreciaciones del casacionista no encuentranrespaldo probatorio en el proceso. No hay constancia de su comparecenciaa la Notaría, ni que pagara la suma de dinero que desde la contestación dela demanda ha sostenido, y sobre estos factores negoeiales persigue señalarel error evidente de hecho, en que incurrió el Tribunal. ¿Estuvo el deman­dado en la Notaría 1 No está la prueba pertinente. Con la declaración deMaría Mélida Uribe Mejía, pretende acreditar este hecho, pero ésta nadadice en concreto sobre este punto sino que "como secretaria del señorMalaver siempre estoy pendiente de todas las citas que él tenga para recor­darle, en esa fecha lo hice habiéndome comentado el señor Malaver quehabía acudido a ella y al llegar a la Notaría señalada, se encontró conque el señor Francisco Ruiz no había acudido, eso fue lo que me comentóel señor Malaver". Como se advierte al rompe no es un testimonio que seconcrete a la comparecencia sino al dicho de Malaver, que en maneraalguna puede suplir la constancia notarial de presentación, lo que indicaque el Tribunal, en modo alguno, cayó en el error de apreciación probatoriaalegada.

16. Y es evidente que la obligación de hacer que surge de las promesasde compraventa de inmuebles encuentra Stt masjo« precisión en la compare­cencia a, la, Notaría para el otorgamiento de la escritura pública. Por tanto,cuando se 'incorporan otros com-promisos en un negocio de policitación noper"rnite mermar la, obl'igación de hacer el contrato prometido. Los conve­nios, por iomio, sirven para fi.iar las relaciones entre los contratantes, sinalieraciorc del objeto central de la prestación. Y tal como lo vio el Tribunal,ninguna de las partes contendientes en este proceso asistió a cumplir con laobligación a su cargo ni dieron muestra de reiterar la voluntad de vincula­ción. El demandante adopta una enfática posición, que se aprecia desde ellibelo incoactivo, 'de no otorgar la escritura, con el pretexto de que elprometiente comprador no pagó las cuotas del precio, en la forma con­venida. El demandado no es contundente sobre el particular; pero lo ciertoes que con la insistencia que sí c.oncurrió a la Notaría, sin demostrar esacircunstancia fáctica, refleja, del mismo modo, un inequívoco incumpli­miento que no permite apreciar, por esa persistente actitud, la voluntadde estarse al negocio, y que para no dejar estancada la promesa, pertinente,como lo vio el Tribunal, fue conducente, pues, deprecar su disolución.

17. Entonces, no infringió el Tribunal norma sustancial alguna, nierró en la apreciación del material probatorio aportado. Además de acoplar

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su decisión a la corriente jurisprudencial del momento, dio a los textoslegales que apreció, para decretar la disolución de la promesa tantas vecesaludida, el entendimiento del caso. Por tanto, esto sería suficiente paraadvertir que el ad quem, para llegar a la conclusión del mutuo disenso, noerró como 10 afirma la censura.

18. En cuanto al segundo yerro, que el casacionista le endilga a lasentenciade segundo grado, de que el demandado prometie~te compradorsí pagó el dinero señalado como precio del inmueble prometido, el procesose resiente de todo 10 contrario; que no cumplió con la cláusula del contratoque regulaba el asunto, porque si bien es cierto que. en los escritos decontestación de la demanda y de reconvención alegó haber pagado en excesoel precio, también 10 es que reconoció haber pagado la suma de $ 50.000el día 24 de enero de 1975; $ 5.000 el día 21 de febrero de 1985; $10.000el26 de agosto de 1975, "para un total de doscientos cinco mil pesos" (folio13 del cuaderno del juzgado).

19. Y quizá en el reconocimiento o mención de la suma de dineropagado, pudo el Tribunal haber incurrido en un error en su conclusióncuando dijo: "Por tanto, el demandante debe entregar al demandado lacantidad de doscientos mil pesos ($ 200.000), más los intereses legalesdesde la formulación de la demanda, hasta que el pago se efectúe ;el deman­dado debe entregar al demandante el inmueble materia de la promesa deventa, más los frutos naturales y civiles desde la formulación de la demandaque se hayan producido, hasta el día en que el pago se verifique" que lejosde afectar al demandado principal, lo beneficia frente a las restitucionesque han de hacerse y que por no haberse mostrado inconformidad ningunapor el demandante se tendrá que dejar eomo fuera apreciado por el adquemo

El cargo, por lo dicho, no prospera.

. Segundo cargo. Se formula con fundamento ·en la causal primera delartículo 368 del Código de Procedimiento Civil, por la vía directa, "poraplicación indebida de los artículos 1602 y 1546 en cuanto autoriza laresolución del contrato por incumplimiento del Código Civil por falta deaplicación de los artículos 1546 en cuanto autoriza pedir el cumplimientodel contrato, 89 de la Ley 153 de 1887, 1609, 1610, 1613 a 1617, 1603, 1604,1605, 1608, 1502, 1551 a 1555, 1139, 1857, 1861, 1862, 1880, 1881, 1882,1884,1887,1889,1893 a 1913,1914 a 1927,1929 .del Código Civil; 223 delDecreto 960 de 1970, 861, 822, 870, 871, 922, 925, 928, 942 del Código deComercio; 174, 304, 305, 306, 392, 501 del Código de Procedimiento Civil ".

Sostiene 'el recurrente que por un lado el Tribunal reconoció que eldemandado, como prometiente comprador, pagó al demandante las sumasde dineros acordadas, para concluir equívocamente que hubo incumplimien­to recíproco. Insiste en que el demandado cumplió a eabalidad "luego si esaes la realidad, llevada, repito, al proceso, porque eso fue 10 que en verdadsucedió, no podía el Tribunal afirmar que hubo mutuo disentimiento de laspartes en no quer'~r continuar con el contrato, consentimiento expresadoen su conducta de incumplimiento, como lo dice, de concurrir a la Notaría11, para aplicar el artículo 1602 del Código Civil y deducir, como conse­cuencia, que el recíproco parecer de las partes era deshacer su vínculo

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jurídico constituido por la promesa de compraventa y, como resultado, estarobligada cada una a devolver lo que recibió".

Afirma, así mismo, que" el Tribunal incurre así en yerro al relacionarla situación de hecho procesal con el supuesto fáctico pr-evisto en el citadoartículo 1602 y hacerle producir la consecuencia jurídica que ante suocurrencia él prevé: el acuerdo de las partes para deshacer el contrato".

SE CONSIDERA

1. Es cierto, como lo observa el censor, que el Tribunal partió de laconsideración de que el prometiente comprador pagó todo el precio pactado,que como se dijo al despachar el cargo anterior apoyado en equivocadaapreciación de las pruebas aportadas al proceso, pero que no puede sermateria ahora de estudio por no haber sido atacada en casación. Empero,también lo es que para llegar a declarar la disolución del contrato entendió,el sentenciador de segundo grado, que la promesa se había incumplido porlas partes en lo que atañe a la obligación de concurrir a la Notaría para lacelebración de la compraventa. Es decir, sobre apreciaciones de índoleprobatoria sentó las conclusiones el ad quem y sólo cuando <;e demuestre elerror en que hubiera incurrido sobre la apreciación de las pruebas daríaoportunidad para atacar la decisión.

2. En esas circunstancias el cargo no podía formularse por la víadirecta sino la indirecta, como lo hizo el recurrente en el tercero, en cuyoexamen la Corte hizo el estudio de fondo sobre el asunto planteado.

3. Lo anterior es suficiente para rechazar el cargo.

RESOLUCIÓN

En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala deCasación Civil-, administrando justicia en nombre de la República de Co­lombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 25 demarzo de 1982, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicialde Bogotá. Costas a cargo del recurrente. Tásense.

Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase elexpediente al Tribunal de origen.