Sanções enap seminário_junho

Sanções Administrativas aplicáveis às compras e contratações públicas

Leis nº 8.666/93 e 10.520/02

SUMÁRIO

1. Introdução

2. As Sanções2.1. Advertência2.2. Multa2.3. Suspensão2.4. Declaração de inidoneidade2.5. Impedimento

3. Questões práticas

4. A instrução do processo administrativo desanção

Por que falar de sanções administrativas?

1. Introdução

Finalidade das Sanções Administrativas

1. Introdução

• Penalidades administrativas apresentamconfiguração similar às de natureza penal;

• Observância dos princípios inerentes doDireito Penal, frisando-se: legalidade,culpabilidade e proporcionalidade.

Entendimento Doutrinário1

1JUSTEN FILHO, M. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética, 15ª edição, 2012.

FORTINI, C.; PEREIRA, M. F. P. C.; CAMARÃO, T. M. C. Licitações e Contratos: aspectos relevantes. Editora Fórum,

2ª edição, 2008.

1. Sanções administrativas: aspectos principais

A configuração de infrações pressupõe a reprovabilidade daconduta do particular. Isso significa que a infração secaracterizará pelo descumprimento aos deveres legais oucontratuais, que configure materialização de umposicionamento subjetivo reprovável.

Como decorrência, a imposição de qualquer sançãoadministrativa pressupõe o elemento subjetivo daculpabilidade.

Entendimento Doutrinário2

2JUSTEN FILHO, M. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética, 15ª edição, p. 1012., 2012.

1. Sanções administrativas: aspectos principais

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração

poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes

sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de

contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a

Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da

punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade

que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir

a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção

aplicada com base no inciso anterior.

SANÇÕES – LEI No 8.666/93

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não

celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa

exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não

mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de

modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar

com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será

descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de

fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de

até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e

das demais cominações legais.

SANÇÕES – LEI No 10.520/02

• Quanto à abrangência da sanção, o impedimento de contratare licitar com o ente federativo que promove o pregão efiscaliza o contrato (art. 7º da Lei 10.520/02) é pena maisrígida do que a suspensão temporária de participação emlicitação e o impedimento de contratar com um órgão daAdministração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93), e maisbranda do que a declaração de inidoneidade para licitar oucontratar com toda a Administração Pública (art. 87, inciso IV,da Lei 8.666/93). (Acórdão nº 2.530/15 – Plenário TCU)

Gradação entre as sanções

2. As sanções: conceitos e jurisprudência

AS SANÇÕES

- Conceitos e Jurisprudência -

ADVERTÊNCIA

• Comunicação formal ao contratado, advertindo-lhe sobredeterminado aspecto do descumprimento contratual;

• Na comunicação, pode-se fazer constar, entre outros:

• Prazo para sanar a situação indevida;

• Aviso de que sanção mais severa será aplicada em caso dereincidência ou de permanência do descumprimento.

Advertência


• Sanção pecuária, de natureza moratória ou compensatória;

• Pode ser aplicada em conjunto com as demais sançõesadministrativas (art. 87, §2º da Lei nº 8.666/93 e art. 7º daLei nº 10.520/2002).

Multa


Multa

NATUREZA DISPOSITIVO (Lei nº 8.666/93)

Moratória

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contratosujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista noinstrumento convocatório ou no contrato.

Compensatória

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato aAdministração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar aocontratado as seguintes sanções:

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou nocontrato;


• Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as queestabeleçam:

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, aspenalidades cabíveis e os valores das multas;

• Ademais, não constitui boa prática a previsão, no instrumentoconvocatório, de valores incertos, em técnica redacional assimexemplificada:

“Multa de até 0,2% do valor integral do contrato, por ocorrência.”

Multa


SUSPENSÃO

• Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se

XI - Administração Pública - a administração direta e indiretada União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídicade direito privado sob controle do poder público e dasfundações por ele instituídas ou mantidas;

XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativapela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;

Abrangência


• Produz efeitos apenas junto ao órgão ou entidade queaplicou a sanção;

• Interstício limitado a 2 (dois) anos;

Suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar


• Art. 87, III - suspensão temporária de participação emlicitação e impedimento de contratar com a Administração,por prazo não superior a 2 (dois) anos;

A sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993(suspensão temporária de participação em licitação eimpedimento de contratar com a Administração) temaplicação restrita ao órgão ou entidade que a cominou.

(Acórdão nº 1.017/2013 – Plenário – TCU)

(No mesmo sentido: Comunicação de cautelar TC046.782/2012-5; Acórdão nº 3.439/2012 - Plenário; Acórdão nº3.243/2012 - Plenário)

Alcance dos efeitos da sanção de suspensão


A sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93 produzefeitos apenas em relação ao órgão ou entidade sancionador,enquanto a prevista no art. 7º da Lei 10.520/02 produz efeitosno âmbito do ente federativo que a aplicar.

c) o art. 97 da Lei de Licitações, ao definir que é crime admitirlicitação ou contratar empresa declarada inidônea, reforça adiferenciação entre as penalidades de inidoneidade esuspensão temporária/impedimento de contratar, atribuindoàquela maior gravidade”




As sanções de suspensão temporária de participação emlicitação e impedimento de contratar com a Administração,previstas no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, alcançamapenas o órgão ou a entidade que as aplicaram. A falta deprecisão em cláusula de edital de licitação, de tal modo quedeixe de explicitar tal limite, justifica a suspensão cautelar dorespectivo certame.

(Comunicação de cautelar, TC 006.675/2013-1)



Representação sobre pregão eletrônico promovido pelo Ministério doDesenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS) para contrataçãode empresa especializada em gestão da informação apontou supostairregularidade em item do edital que, após alteração na sua redaçãooriginal, estabelecera a vedação de participação na licitação de"pessoas jurídicas declaradas suspensas de participar de licitações eimpedidas de contratar com a Administração, de acordo com alegislação vigente". [...] o relator [...] registrou que "mesmo com anova redação, muito embora esta seja semelhante ao texto legal,ainda há margem para interpretações variadas". Nesse sentido,propôs recomendação ao MDS para que, nos próximos editais, façaconstar "expressa referência ao Ministério do DesenvolvimentoSocial e Combate à Fome, ao invés do vocábulo 'Administração'. Talrecomendação tem o intuito de dar a interpretação adequada aodispositivo legal, bem como informar ao licitante o alcance da sançãoem questão". (Acórdão 2.556/2013-Plenário TCU).

Identificação do termo “Administração”

http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20130920/AC_2556_36_13_P.doc

DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE

• Sanção a ser aplicada em caso de fraude advinda de condutadolosa do licitante;

• Não possui restrição temporal, perdurando enquantopermanecerem os motivos pelos quais foi aplicada;

• Só pode ser revista após:

• Reabilitação do particular perante o órgão / entidade sancionador;

• Ter havido o ressarcimento, pelo particular, pelos prejuízos sofridosante sua conduta ilícita;

• Ter havido o interstício de 2 (dois) anos da aplicação da sanção

• Produz efeitos junto a toda a Administração Pública;

• É a sanção mais gravosa prevista na Lei nº 8.666/93 .

Declaração de Inidoneidade


Declaração de Inidoneidade


De acordo com Joel de Menezes Niebuhr, apesar da Lei de Licitações não fixarum prazo máximo para a duração dos efeitos da declaração de inidoneidade,entende o doutrinador que esta poderá permanecer por no máximo 5 anos, emrazão do contido no Art. 54 da Lei nº 9.873/1999. Aponta o doutrinador “Detodo modo, entende-se que, conquanto o inciso IV do Art. 87 não tenha previstoprazo máximo para a sanção de declaração de inidoneidade, ela não podeultrapassar cinco anos. Isso porque a pretensão punitiva da Administração, emconsonância com a Lei nº 9.873/1999, como ocorre com a sanção de declaraçãode inidoneidade, decai em cinco anos. Então, ainda que não desapareçam osmotivos determinantes da punição, ainda que a pessoa penalizada não repareos prejuízos causados e ainda que a Lei nº 8.666/1993 não o tenha ditoexpressamente, a sanção de declaração de inidoneidade extingue-se em cincoanos” NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo.2011. Zênite Editora. p. 981.

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10578

Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a

Administração.

Dos Crimes e das Penas (Lei no 8.666/93)


Conduta Descrição

Entrega de material

falsificado à

Administração

A entrega de material falsificado é mais recorrente nos itens para os

quais que há indicação de marca. Nesse caso, a contratada falsifica a

marca do produto entregue, fato que é descoberto após diligências por

parte da Administração.

Indícios coincidentes

em licitações

“A existência de indícios vários e concordantes faz prova de fraude à

licitação e conduz à declaração de inidoneidade das empresas que

participaram do ato ilícito. Em processo de Auditoria, o Tribunal

promoveu a oitiva de duas empresas acerca de evidências de participação

em fraude praticada em pregão presencial, para o registro de preços,

conduzido no âmbito da Prefeitura Municipal de Fortaleza [...]. Dentre os

indícios de fraude ao certame, o relator destacou os idênticos endereços

de funcionamento de ambas as empresas e a apresentação de propostas

de preços com valores unitários iguais para todos os itens cotados. [...]

Assim, diante da ocorrência de indícios vários e coincidentes, os quais,

na visão do relator, fazem prova de fraude ao certame licitatório, votou

por que fosse declarada a inidoneidade das empresas envolvidas, para

impedi-las de participar de licitações federais por três anos, o que foi

aprovado pelo Plenário”. (Acórdão nº 1.107/2014 – Plenário TCU)

Condutas tipicamente inidôneas

Condutas tipicamente inidôneasConduta Descrição

Conluio do tipo

combinação de

preços

Refere-se à situação na qual licitantes combinam

previamente os preços a serem ofertados à Administração, em

licitações.

Conluio do tipo

“herança”

Trata-se de prática usualmente referida como “coelho”.

Dois licitantes agem em combinação em certame na

modalidade pregão, sendo que um deles – o “coelho” – oferece

preço significativamente reduzido (mas não inexequível), de

sorte a garantir a primeira colocação. O outro licitante oferece

preço superior, de modo a garantir a segunda colocação. Os

demais licitantes, em decorrência do lance reduzido do

primeiro colocado, desistem de ofertar lances subsequentes.

Instado a apresentar os documentos, o primeiro colocado acaba

por ser premeditadamente inabilitado, e o segundo “herda” a

licitação.

Condutas tipicamente inidôneasConduta Descrição

Conluio do tipo

auto-inabilitação

Após a fase de lances em um pregão, com os licitantes já

identificados, o segundo colocado faz contato com o primeiro, e

oferece algum tipo de vantagem (usualmente pecuniária) para

que apresente documentação com algum tipo de vício. Com a

inabilitação do primeiro colocado, a adjudicação passa para o que

teve a iniciativa ilícita.

Falsa declaração

para se enquadrar

como ME ou EPP

“A obtenção de tratamento favorável dispensado a empresas

de pequeno porte ou a microempresas em licitação, por meio de

falsa declaração de faturamento anual inferior ao efetivamente

auferido, justifica a declaração de inidoneidade para participar

de licitação da empresa que se beneficiou indevidamente”.

(Acórdão nº 206/2013 – Plenário TCU)

Demais

documentos falsos

entregues à

Administração

Refere-se a documentos de falso teor, entregues por licitantes

à Administração para fins de habilitação. Usualmente, a falsidade

recai sobre atestados de capacidade técnica.

A sanção de declaração de inidoneidade, prevista no art. 46 da Lei8.443/92, produz efeitos ex-nunc, não afetando, automaticamente,contratos em andamento celebrados antes da aplicação dapenalidade. A jurisprudência do TCU é clara, com base em julgadosdo Supremo Tribunal Federal, de que a sanção de declaração deinidoneidade produz efeitos ex-nunc, não afetando,automaticamente, contratos em andamento celebrados antes daaplicação da sanção [...]

(Acórdão nº 432/2014 – Plenário – TCU)

Efeitos “ex nunc” da Declaração de Inidoneidade


A caracterização de fraude à licitação não está associadaao seu resultado, ou seja, ao sucesso da empreitada.Configura, em analogia ao direito penal, ilícito de meraconduta, sendo suficiente a demonstração de ofraudador ter praticado simulação para conferirvantagem para si ou para outrem.


Fraude da licitação versus Sucesso da empreitada


A prática de ato irregular por representante comercialque não integre o quadro societário da empresa com aqual se relaciona, nem detenha autorização para sepronunciar em nome dela, é insuficiente para justificara declaração de inidoneidade de tal empresa.


Ato irregular de representante comercial


A declaração de inidoneidade de determinada empresasó pode ser estendida a outra de propriedade dosmesmos sócios quando restar demonstrada ter sido essaúltima constituída com o propósito deliberado de burlara referida sanção.


Extensão da declaração de inidoneidade a empresa de propriedade dos mesmos sócios


Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste,combinação ou qualquer outro expediente, o carátercompetitivo do procedimento licitatório, com o intuitode obter, para si ou para outrem, vantagem decorrenteda adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Possibilidade de aplicação de sanção penal ao conluio


IMPEDIMENTO

Impedimento de licitar e contratar com a esfera federativa


Art. 87, III - Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo devalidade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar deentregar ou apresentar documentação falsa exigida para ocertame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto,não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução docontrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraudefiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União,Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciadono Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores aque se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e nocontrato e das demais cominações legais.

Impedimento de licitar e contratar com a esfera federativa


• Sanção advinda de pregão;

• O impedimento refere-se à esfera federativa do órgão ouentidade que aplicou a sanção.

A sanção de impedimento de licitar e contratar pautada noart. 7º da Lei 10.520/02 (Lei do Pregão) produz efeitos nãoapenas no âmbito do órgão/entidade aplicador da penalidade,mas em toda a esfera do respectivo ente federativo (União ouestado ou município ou Distrito Federal.


Alcance dos efeitos da sanção de impedimento


A aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratarcom a União, estados, Distrito Federal ou municípios, em facede irregularidade elencada no art. 7º da Lei 10.520/02, nãodepende da comprovação de dolo ou má-fé. Requer tãosomente a evidenciação da prática injustificada de ato ilegaltipificado nesse dispositivo legal.


Dolo e má fé na sanção advinda de pregão


Auditoria realizada na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministériodo Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP), tendo por objeto pregões eletrônicoslançados entre 2009 e 2012 (Comprasnet), apontara, dentre outros achados, aocorrência de “empresas com sócios em comum que apresentam propostas para omesmo item de determinada licitação” e a “existência de licitantes reiteradamentedesclassificados por não atenderem aos editais ou não honrarem suas propostas”,sinalizando possível enquadramento nas condutas irregulares tipificadas no art. 7º daLei 10.520/02 (Lei do Pregão). Diante dos fatos, determinou a relatora a realização dasoitivas e audiências sugeridas pela unidade instrutiva, em especial de agentes públicos(pregoeiros e responsáveis pela homologação dos certames) “envolvidos em pregõesem que se observou elevado número de ocorrências tipificadas no art. 7º da Lei10.520/2002 sem que tivesse havido a autuação de procedimento administrativo comvistas à aplicação das sanções previstas no aludido dispositivo legal”. Realizado ocontraditório, o argumento principal de defesa consistiu na “afirmação de que, nagrande maioria das ocorrências verificadas, o que ocorreu foi desistência do licitante,não apresentação de documentos ou inabilitação, e aquelas sanções só seriamaplicáveis ao adjudicatário após homologação do certame”

Abrangência do impedimento: e o Coelho?

A relatora, contudo, pontuou que “a interpretação de que as sanções previstas no art.7º aplicam-se em qualquer fase do certame é a que melhor se coaduna com ajurisprudência deste Tribunal. Ademais, a leitura mais restritiva desse dispositivo nãocoibiria práticas perniciosas frequentemente observadas nos pregões eletrônicos, taiscomo a denominada ‘coelho’ [...]

[...] o Plenário [...] expediu, dentre outros comandos, determinação a unidades daAdministração Pública Federal dos três poderes para que (i) “9.5.1. orientem osgestores das áreas responsáveis por conduzir licitações, inclusive os dos órgãos sobseu controle de atuação administrativa e financeira, para que autuem processoadministrativo com vistas à apenação das empresas que praticarem,injustificadamente, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei 10.520/2002 e alertem-nosde que tal dispositivo tem caráter abrangente e abarca condutas relacionadas nãoapenas à contratação em si, mas também ao procedimento licitatório e à execuçãoda avença;” e (ii) “9.5.2. divulguem que estão sujeitos a sanções os responsáveis porlicitações que não observarem a orientação do item 9.5.1 deste acórdão”. (Acórdão nº754/2015 – Plenário TCU)

Abrangência do impedimento: e o Coelho?

Portal da Transparência

40%

49%

11%

Distribuição de sanções

Suspensão Impedimento Inidoneidade

Prazo para revisão das sanções

QUESTÕES PRÁTICAS

a) Há discricionariedade na aplicação de sançõesadministrativas em licitações?


b) Um histórico negativo de uma empresa, em termos de sanções, pode ser considerado para fins de inabilitação

em licitação?


O histórico de sanções sofridas pela licitante não deve interferirno julgamento da habilitação, que deve ser feito de formaobjetiva e com base nos critérios previstos na lei e no edital.

“Ora, a lei não prevê, entre as hipóteses de inabilitação, o fato dea licitante ter sofrido sanções anteriores [...] em seurelacionamento comercial com a Administração Pública, de modoque o conhecimento do recorrente quanto à vida pregressa dalicitante em nada poderia interferir no julgamento da habilitação,que deve ser feito de forma objetiva e com base nos critériosprevistos na lei e no edital.


Histórico de sanções versus habilitação em licitação


Considerando-se que o impedimento, decorrente damodalidade pregão, é aplicado àquele que....

• Convocado dentro da validade da proposta, não celebraremcontrato;

• Ensejar o retardamento da execução do objeto;

• Não mantiver proposta;

• Falhar ou fraudar na execução do contrato;

• Comportar-se de modo inidôneo, ou

• Cometer fraude fiscal,

....há possibilidade prática de se aplicar sanção preconizadana Lei nº 8.666/93?

c) Cabem as sanções da Lei nº 8.666/93 no caso de Pregão?


Na ótica do relator, a Lei 10.520/02 criou mais umapenalidade que pode integrar-se às sanções previstas na Lei8.666/93, não havendo antinomia entre elas.


Lei n. 8.666/93 versus Lei n. 10.520/02


d) Os contratos administrativos vigentes devem serrescindidos nas hipóteses das sanções de suspensão,

impedimento ou declaração de inidoneidade?


e) Os contratos administrativos das empresas apenadascom suspensão, impedimento ou inidoneidade podem

ser prorrogados?


f) As sanções de suspensão (Lei nº 8.666/93) e impedimento (Lei nº 10.520) devem ensejar o cancelamento de ata de registro de preços?


Art. 20. O registro do fornecedor será cancelado quando:

IV - sofrer sanção prevista nos incisos III ou IV do caput doart. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, ou no art. 7º da Leinº 10.520, de 2002.

Parágrafo único. O cancelamento de registros nas hipótesesprevistas nos incisos I, II e IV do caput será formalizado pordespacho do órgão gerenciador, assegurado o contraditórioe a ampla defesa

Cancelamento da Ata de RP‘3. Questões práticas

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10520.htm

Na Câmara dos Deputados, cancela-se a ata se, e somente se:

• Há cadastro de reserva; e/ou

• Prazo de sanção > Prazo remanescente da ata.

Cancelamento da Ata de RP‘3. Questões práticas

g) O porte da empresa, sua relevância social e os eventuaisimpactos econômicos e no mercado de trabalho devem serconsiderados pela Administração quando da aplicação de

uma sanção?


h) O fato de a empresa possuir outras atas de registro de preços vigentes com o órgão / entidade deve ser

considerada quando da aplicação de uma sanção?


i) A Administração pode reter o pagamento devido à contratada, como forma de sanção?


A retenção de pagamentos não integra as hipóteses contidasno referido preceito legal exatamente por não se caracterizaruma sanção administrativa.


Retenção de pagamentos


j) Um agente público que for omisso na abertura de processo que possa culminar em sanção

administrativa pode ser responsabilizado?


Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativosinstituído por esta Lei confere à Administração, em relação aeles, a prerrogativa de: (...) IV - aplicar sanções motivadas pelainexecução total ou parcial do ajuste;

Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos emdesacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar osobjetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Leie nos regulamentos próprios, sem prejuízo dasresponsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.

Responsabilização do agente omisso


k) Há limites para a aplicação de multas?


2.1.16Em relação à multa a ser aplicada à contratadapelo atraso da entrega do objeto, foi estabelecida nacláusula Décima Primeira do Contrato n. 029/2001 aseguinte sanção : ‘II - multa de 0,1 % por dia de atrasona entrega até o 10° dia, incidindo sobre o valoradjudicado; III - multa de 0,5% por dia de atraso após o10° dia (fls. 458 - vol. 2).

2.1.17 A aplicação da referida penalidade nospercentuais previstos no Contrato, de fato, acabaria poronerar desproporcionalmente a contratada. (...).

Limites para multas

2.1.18Observa-se que o percentual assinalado tanto no edital,quanto no contrato, acabaria por gerar uma multa que extrapolaria,por exemplo, o limite previsto no art. 9º da Lei de Usura (Decreto n.22.626, de 7 de abril de 1933, revigorado por Decreto sem númerode 29 de novembro de 1991), na qual é prescrito que ‘não é válidacláusula penal superior à importância de 10% do valor da dívida’.

2.1.19 Ressalta-se, porém, que não é consensual nesta Corte deContas e na doutrina sua aplicação aos contratos firmados com aAdministração Pública, embora outros normativos vigentes,aplicáveis a assuntos correlatos, a exemplo da Medida Provisória n.2.172-32, de 23 de agosto de 2001, evidenciem a nulidade deestipulações contratuais de cunho usurário.

(Acórdão nº 145/2004– Plenário – TCU)

Limites para multas

A instrução do processo administrativo de sanção

Processo de instrução de sanções administrativas

Advertência Multa Suspensão

Declaração de inidoneidade

Impedimento

Análise da reprovabilidade

da conduta

Sugestão da sanção

Detalhamento da sanção (valor

e/ou dosimetria)

Estudos de Caso

Análise e determinação da dosimetria da sanção

Gravidade e criticidade da

inexecução

Idoneidade

Capacidade técnica

Valor do objetoPrazo estimado para uma nova

contratação

Vencedora do Convite nº 20/2015, a empresa X foicontratada para o fornecimento integral, em caráteremergencial, de 1.000 sacos de cimento, com prazo deentrega máximo fixado para 20.04.2015.

A despeito da obrigação assumida, constatou-se que,no dia 28.04.2015, o material ainda não havia sidoentregue, sem que houvesse nenhuma manifestaçãoda Contratada.

Qual a ação devida à Administração?

Caso 1 – Atraso não comunicado


Enviar carta à empresa.

...ok, mas qual o teor da carta?

...qual o prazo conferido ao particular,

para manifestação?

E qual o modo de envio adequado?



Carta da Administração


Resposta da Empresa


Enviar carta preliminar à empresa;

Analisar a resposta da empresa;

A alegação da empresa é suficiente?

...o suposto histórico favorável deve ser considerado?

...é possível autorizar a prorrogação?


É possível autorizar a prorrogação?

[O vocábulo prorrogação advém do] latim prorogatio, de prorogare (alongar,dilatar, adiar, ampliar), exprime, originariamente, o aumento de tempo, aampliação do prazo, o espaçamento do tempo, prestes a extinguir, para quecertas coisas possam continuar, em seguimento, sem solução decontinuidade. Nessa razão, a prorrogação pressupõe prazo ou espaço detempo, que não se extinguiu nem se finou, e que é ampliado, dilatado,aumentado, antes que se acabe....A prorrogação, portanto, tem por objetoprecípuo não admitir interrupção nem promover uma solução de entre oespaço de tempo, que foi insignificante para cumprimento de certo fato, e ooutro, que se concedeu ou veio aumentar o passado. (PLACIDO E SILVA, 1989,p. 1246 – 1247)


É possível autorizar a prorrogação?

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ouvantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor doadjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com oPoder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório dalicitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagarfatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade [...]

Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa.



Réplica da Administração

Infelizmente, a empresa não possuía comprovantes dastratativas com seu fornecedor, de modo que nãorespondeu à carta.

Nesse ponto, passam a existir duas hipóteses:

• A empresa entrega o material, com atraso;

• A empresa não entrega o material.

Qual a ação devida à Administração, nessas situações?





Enviar nova carta à empresa, com previsões maisrealísticas quanto à possível sanção a ser aplicada.

Analisar a nova resposta da empresa (se houver);



A empresa entregou com atraso


A empresa não entregou o objeto




Enviar nova carta à empresa, com previsões maisrealísticas quanto à possível sanção a ser aplicada;


Colher subsídios com o órgão técnico (dosimetria);

Instruir o processo ao jurídico.


Instrução processual

• Análise da reprovabilidade da conduta;

• Discriminação do valor da multa;

• Subsídios à dosimetria da sanção:


Prazo para nova contratação 1 mês (convite)

Prejuízo (sim)

Permanência do descumprimento (sim)

Histórico de sanções pretéritas (sim)




Enviar nova carta à empresa, com previsões mais realísticasquanto à possível sanção a ser aplicada;


Colher subsídios com o órgão técnico (dosimetria);

Instruir o processo ao jurídico;

Comunicar a empresa sobre a sanção e publicar asPortarias.



Comunicação final à empresa

Vencedora do Pregão nº 67/2015, a empresa Y foiformalmente convocada, em 10.02.2015, paraassinatura de contrato, cujo objeto era o fornecimentode gás oxigênio medicinal para determinado hospitalpúblico, no valor global anual de R$ 9.000,00. Emdecorrência de sua falta de manifestação, houveseguidas reiterações da convocação, sem que selograsse êxito na assinatura.

Ante a urgência no fornecimento, o objeto passou a seradjudicado à segunda colocada no certame, que assinouo contrato com a Administração em 10.05.2015.

Caso 2 – Convocação para assinatura de contrato

Remeteu-se carta à empresa Y, alertando-a da intençãopreliminar da Administração em:

- Aplicar a multa de R$ 900,00 (10% do valor daavença), e

- Impedi-la de licitar e contratar com a União, por até5 (cinco) anos.


A empresa protocolizou defesa prévia, alegando que:

• As convocações formais foram recebidas por umfuncionário que não deu o devido prosseguimentointerno e, por conta disso, fora demitido no dia anterior;

• A organização é, hoje, a maior fornecedora de oxigêniomedicinal para hospitais públicos da região norte – nãoraramente a única fornecedora disponível, de modo queo impedimento irá implicar danos sociais significativos.

Qual o encaminhamento a ser dado pela Administração?


A empresa Z, do ramo de materiais de construção, foi avencedora do Pregão Eletrônico nº 44/2014, cujo objeto eraa aquisição de laminado melamínico. Uma vez remetida anota de empenho de despesa à contratada, esta remeteuexpediente à Administração, informando suaimpossibilidade de fornecer o material, por uma supostacotação equivocada no pregão: o lance havia sido dado porchapa de laminado (0,36 m2), ao passo que o edital previa acotação por metro quadrado.

Concluído o processo administrativo, a empresa foisancionada com o impedimento de contratar com a União,por 6 meses.

Caso 3 – Impedimento e Atas de RP

Ocorre que a empresa Z é a signatária da ata de registro depreços de cimento, com validade remanescente de 11meses.

Tomada a decisão acerca do impedimento, a unidade decompras da Administração, ciente do impacto negativoadvindo do cancelamento da Ata de RP, envidou esforços emnovas tratativas com a empresa que, alertada sobre asconsequências do impedimento, concordou em fornecer olaminado, em prazo de até 30 dias. Nessa condição, aunidade de compras optou por não publicar a Portaria deimpedimento até que houvesse a definição sobre a entrega.


Decorrida uma semana das tratativas, a empresa Z sagrou-se vencedora de novo pregão para registro de preços, sendoa ela adjudicado os objetos aço e brita.

• A ata de registro de preços de cimento deve sercancelada?

• A empresa Z poderia ter vencido o novo pregão, hajavista haver parecer e decisão sobre seu impedimento?

• A empresa Z deve assinar as novas atas nesse contextode indefinição sobre seu derradeiro impedimento?


A empresa ABC foi contratada por determinado órgãopúblico para o fornecimento de tomógrafos, mediante oPregão Eletrônico nº 01/2016. A nota de empenho dedespesa foi recebida pela empresa em 20.01.2016, sendoque o prazo de entrega estendia-se até 20.02 do mesmoano.

Em 18 de fevereiro, a referida empresa ingressou com pleitode prorrogação de prazo por 30 dias, alegando que seufornecedor teve problemas na prontificação do material.Anexou ao pedido declaração do fornecedor, sendo o pedidoacatado pelo órgão público.

Caso 4 – Dosimetria da sanção

A três dias de vencer o novo prazo de entrega, a empresaABC ingressou com novo pedido de prorrogação, por mais60 dias, alegando que o material, importado, estava retidona alfândega, conforme alertado por seu fornecedor. Juntouao pleito comprovante emitido pela Receita Federal doBrasil, atestando a veracidade do fato. Uma vez mais, opleito foi acatado pelo órgão público.

Vencido o prazo final, a empresa não entregou o material. Adespeito das mais diversas tentativas de contato, não seobteve quaisquer manifestações posteriores da contratadasobre o fato.


Desta feita, deu-se continuidade ao processo administrativoacerca da sanção cabível, sendo colhidas as seguintesinformações na instrução preliminar:

• A contratação foi decorrente de pregão;

• O não fornecimento do material acarretou prejuízo aoórgão, que não pode prontificar a atualização técnica deseu setor de saúde, implicando a perpetuação da baixaeficácia do setor de imagens;

• O valor total dos tomógrafos perfazia o montante de R$3 (três) milhões de reais;

• A empresa estava suspensa, por 2 anos, com outro órgãoda mesma esfera federativa;

• O histórico da empresa revelava uma multa por atraso,em outro processo, junto ao órgão contratante.


Ante o exposto:

• Qual o encaminhamento, em termos de tipos desanção aplicáveis?

• Quais aspectos devem ser considerados para fins decálculo da dosimetria da sanção?

• Qual seria um prazo razoável para a sanção?


Mediante o Pregão Eletrônico 23/12, o Ministério Xcontratou a empresa Y para o fornecimento decomputadores, com garantia por 36 meses.

Por disposição contratual, o prazo máximo para amanutenção corretiva de um computador é de 35 dias. Apóso 15º dia sem que a manutenção chegue a termo, aempresa Y deve disponibilizar temporariamente outroequipamento, até que o reparo seja concluído.

O não cumprimento desses prazos sujeita a contratada àmulta diária de 1% do valor contratual. Essa foi a únicamulta prevista no caso das manutenções corretivas.

Caso 5 – Multa de mora?

Em 01 de fevereiro de 2015, a empresa Y retirou umcomputador para reparo. Não o devolveu, e nem osubstituiu, a despeito dos esforços do órgão público.

O contrato foi encerrado em 10 de maio de 2015, dia emque a empresa entregou o computador, ainda sem reparo.

O Ministério irá encaminhar à empresa carta comunicandodas proposições de sanções.

• Qual(is) a(s) sanção(ões) aplicável(is)?

Caso 5 – Multa de mora?

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