Salanova Villanueva El Derecho Del Menor a No Ser Separado de Sus Padres

EL DERECHO DEL MENOR A NO SER SEPARADODE SUS PADRES

MARTA SALANOVA VILLANUEVAUniversidad de Zaragoza

SUMARIO: I. DELIMITACIN DEL OBJETO DE ESTUDIO. II.JUSTIFICACIN DEL DERECHO. III. CONFIGURACIN DELDERECHO A PARTIR DE LA CONVENCIN SOBRE LOS DERE-CHOS DEL NIO. 1. Gnesis del artculo 9. 2. Implicaciones del pre-cepto. 3. Aportaciones de una lectura global de la Convencin. 4. Invo-cabilidad de la Convencin ante la jurisdiccin interna. IV.PRINCIPIOS DIMANANTES DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBU-NAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 1. El artculo 8 y el res-peto a la vida familiar. 2. El artculo 6 y el derecho a un proceso equita-tivo. V. PLASMACION DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTOINTERNO. 1. Poltica social preventiva de las situaciones patolgicasdel ncleo familiar. 2. Primaca de las soluciones que no entraen unaseparacin. 3. Gravedad de las circunstancias que justifiquen la sepa-racin. 4. Adopcin de medidas de cara a la reinsercin del menor ensu familia de origen. 5. Previsiones tendentes a garantizar el respeto delos derechos de la familia. VI. EL INTERS DEL MENOR COMOLIMITE AL DERECHO. BIBLIOGRAFA.

231Derecho Privado y ConstitucinNm. 7. Septiembre-diciembre 1995

MARTA SALANOVA VILLANUEVA

El punto de partida del presente estudio es el art. 9 de la Conven-cin sobre los derechos del nio, adoptada por la Asamblea Generalde las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada porEspaa el 30 de noviembre de 1990 (1) y vigente en nuestro pas desdeel 5 de enero de 1991. El precepto pone de relieve cmo "los Estadosparte velarn porque el nio (2) no sea separado de sus padres contra lavoluntad de stos, excepto cuando (...) tal separacin es necesaria en el interssuperior de nio", aadiendo una serie de garantas que habrn de serrespetadas en los procedimientos a resultas de los cuales se determinela conveniencia o no de la separacin y previendo asimismo derechosde visita y de informacin.

De aqu en adelante pretendo exponer mi personal comprensindel "derecho del menor a no ser separado de sus padres", dotndolo de con-tenido principalmente a partir del texto de la Convencin sobre losDerechos del Nio y de las directrices que cabe extraer de la jurispru-dencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, encasos cuyos supuestos fcticos incluyen la salida de un nio de suentorno familiar. Tras ello, tratar de contrastar las conclusiones alcan-zadas con nuestro Derecho vigente que, dada la posible incardinacinde aqullas en diversos preceptos de nuestra Constitucin, habr deser interpretado a la luz de las mismas.

Conviene apuntar ya que no nos encontramos ante un derechoabsoluto: de ningn modo cabe hablar de un derecho del menor a per-manecer bajo cualquier circunstancia y a toda costa bajo la custodia desus padres. A mi entender, lo que el respeto al derecho impone concarcter fundamental es que la separacin solamente se d cuando lascircunstancias concurrentes en el caso revelen que sta es absoluta-mente necesaria de acuerdo al bienestar o inters del nio. Esta primeraafirmacin es coherente con el principio recogido en muchas de lasnormas autonmicas promulgadas sobre proteccin de menores de la

(1) BOE, n. 313, de 31-10-1990.(2) A lo largo del trabajo se utilizarn indistintamente los trminos "nio" y

"menor", equivalentes si atendemos a la definicin que de nio da la Convencin en suart. 1: "Todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que lesea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad."

Ntese sin embargo que recientemente la Ley Catalana 8/1995, de 27 de julio, deatencin y proteccin de los nios y los adolescentes y de modificacin de la Ley37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de proteccin de los menores desampara-dos y de la adopcin (BOE, n. 207, de 30-8-1995), diferencia en su art. 2 entre "nio" toda persona de menos de doce aos y "adolescente" toda persona con una edadcomprendida entre los doce aos y la mayora de edad establecida por ley; distincinesta de justificacin poco clara y de escasa trascendencia prctica a lo largo de la ley.

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EL DERECHO DEL MENOR A NO SER SEPARADO DE SUS PADRES

primaca de aquellas actuaciones pblicas en defensa del menor que noentraen su desarraigo familiar. No obstante, el derecho que tratamostiene una proyeccin tanto anterior como posterior a la separacin: concarcter previo, el Estado estara obligado a desarrollar una polticasocial preventiva de tales situaciones familiares patolgicas; en caso desobrevenir stas, deberan ponerse todos los remedios posibles para laerradicacin de aquellos factores que aconsejaron el distanciamiento,propicindose as el retorno del nio a la compaa de sus padres.

I. DELIMITACIN DEL OBJETO DE ESTUDIOYa se ha adelantado que el eje fundamental de la investigacin lo

constituye el art. 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Esteprecepto tal y como afirma el presidente de la Comisin redactarade la Convencin en la declaracin subsiguiente a la segunda lecturadel art. 9 (3) solamente se aplica a las situaciones domsticas deseparacin, contemplndose en los arts. 10 y 11 aquellas en las que sevean envueltos ms de un Estado. Estos supuestos, en los cuales igual-mente cabra hablar de un derecho del menor a no ser separado de suspadres (4), quedan fuera del mbito del presente estudio.

No obstante, interesa sealar que el art. 10 de la Convencin pre-senta como consecuencia del art. 9.1. la obligacin de los Estados partede atender "de manera positiva, humanitaria y expeditiva" toda solicitud,ya de un nio, ya de sus padres de entrar en o salir de un Estado convistas a la reunificacin familiar. Ahora bien, tal disposicin debercontrastarse siempre con la legislacin interna reguladora de la inmi-gracin (5), a la que se subordina: el presidente de la Comisin redac-tara, en el lugar arriba mencionado, manifest que el art. 10 (6) "no pre-tende afectar al derecho general de los Estados a establecer y regular susrespectivas leyes de inmigracin de acuerdo con sus obligaciones internacio-

(3) Inicialmente art. 6. Vid. DETRICK, Sharon (editora), The United Nations Conven-tion on the Rights ofthe Child. A guide to the "Travaux Prparatoires", 1992, p. 181, 203.

(4) De hecho, fue durante el proceso de redaccin del originariamente art. 6cuando se adivirti la necesidad de regular las cuestiones a la postre previstas en losarts. 10 y 11, finalmente redactados aparte. Vid. DETRICK, op. cit., pp. 162 y ss.

(5) En Espaa, habr que acudir principalmente a la LO 7/1985, de 1 de julio, sobrederechos y libertades de los extranjeros en Espaa y a su Reglamento de ejecucin (enconcreto, el art. 7 del ltimo regula la concesin de visados de residencia por causa dereagrupacin familiar). Asimismo, habr de tomarse en cuenta la normativa comunita-ria incidente en la materia.

(6) Inicialmente, art. 6 bis. Vid. referencia en nota 3.

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nales", circunstancia esta que algunos pases se han preocupado derecalcar en las declaraciones que acompaaron a su ratificacin de laConvencin (7).

En su prrafo segundo el art. 10 reitera, ahora respecto a aquelloscasos en que hijo y progenitor vivan en Estados diferentes, el derechodel menor a mantener contactos peridicos con ambos padres previa-mente reconocido en el art. 9.2, acompandolo del consiguiente dere-cho de entrar y salir libremente de cualquier Estado parte. La cuestinde las visitas transfronterizas ha de reconducirse tanto al ConvenioEuropeo relativo al reconocimiento y ejecucin de decisiones en mate-ria de custodia de menores, as como al restablecimiento de dicha cus-todia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980 (8) y al Conveniosobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores,hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980 (9).

Este ltimo ser asimismo el principal instrumento a tomar encuenta al enfrentar el problema del traslado y retencin ilcita de niosen el extranjero, punto abordado en el art. 11 de la Convencin. En vir-tud de tal precepto los Estados parte se comprometen a adoptar medi-das para luchar contra fenmeno de tan triste actualidad en los lti-mos tiempos, animndoseles adems a concertar acuerdos sobre lamateria y a adherirse a los ya existentes.

Dentro de las situaciones domsticas a las que me circunscri-bir son dos los supuestos tipo (10):

a) Separacin del nio de ambos padres a resultas de una decisinde la autoridad en cada caso competente merced a la cual los progeni-tores se ven privados de la guarda. Desde la perspectiva de nuestroordenamiento, nos encontramos aqu con aquellos casos en que la enti-dad pblica encargada de la proteccin de menores en cada terrritoriodeclara el desamparo del menor (art. 172 Ce), pero tambin con los de

(7) As, el Reino Unido y Alemania (R. de la Secretara General de AA. EE. sobreactuaciones de otros pases respecto a tratados en los que Espaa es parte de 26-1-1993,BOE, n. 35, de 10-2-1993).

(8) Instrumento de ratificacin en BOE, n. 210, de 1-9-1984.(9) Instrumento de ratificacin en BOE, n. 202, de 24-8-1987.

(10) Me limitar al tratamiento de supuestos meramente civiles: no sern puesobjeto de estudio aquellos casos en los que el menor se ve distanciado de sus padres aconsecuencia de la imposicin de una pena de privacin de libertad ya sobre suspadres, ya sobre l mismo. Apntese no obstante que para estos casos el art. 9.4 prevun derecho de informacin indistintamente a favor de padres o hijos segn quien sea elsujeto objeto de la sancin, y que el inciso c) del art. 37 reconoce el derecho del menorprivado de libertad a "mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y devisitas, salvo en circunstancias excepcionales".

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privacin judicial de la patria potestad merced al art. 170 e incluso conlas medidas que el juez pueda adoptar en virtud del art. 158.3, entrelas que puede figurar confiar la guarda del nio a personas distintasde sus padres.

b) Supuestos de inexistencia o ruptura de convivencia entre lospadres. Esto es, casos en que los progenitores nunca llegaron a convi-vir establemente, uniones de hecho que se rompen y casos de separa-cin defacto o judicial, nulidad o divorcio de matrimonios. En ellos elmenor reside con uno solo de sus padres y consecuentemente y pordesgracia de manera inevitable separado del otro.

El contenido del derecho que tratar de delimitar slo se mani-fiesta con total plenitud en el primer grupo de situaciones: es evidenteque poco se puede hacer para prevenir o solucionar rupturas en elseno de una pareja y que la gravedad de las circunstancias no necesitaser medida cuando tiene lugar. El derecho del nio ante tamaas tesi-turas se contrae a que la separacin fsica no se vea acompaada de undistanciamiento emocional y afectivo, siendo fundamental para ellogarantizar la existencia de un derecho de visita (11). As, me ocuparpreferentemente del primer tipo de casos, sin dejar por ello de hacerlas oportunas referencias a los segundos.

II. JUSTIFICACIN DEL DERECHOEl porqu de la existencia de un derecho del menor a no ser sepa-

rado de sus padres no es susceptible de explicacin en trminos jurdi-cos: la propia naturaleza y la experiencia seculares ensean que elmejor entorno para un adecuado y armonioso desarrollo del nio es supropia familia. As, lo manifiesta la Convencin sobre los Derechos delNio en los prrafos quinto y sexto de su Prembulo, y de su articu-lado se colige que el nio es siempre contemplado en el contexto de suunidad familiar. Por su parte, el art. 1 de la Declaracin sobre los prin-cipios sociales y legales relativos a la proteccin y bienestar de losnios, con especial referencia al acogimiento y a la adopcin de 1986,estatuye que la primera prioridad para el nio es el ser cuidado por

(11) Utilizar la expresin en el sentido amplio que convencionalmente se le vieneatribuyendo entre nosotros: visita strictu sensu, comunicaciones y estancias. Cf., entreotros, MARTNEZ SAPIA ("El rgimen de visitas: criterios para su determinacin enlos diversos supuestos lcticos", en RIVERO HERNNDEZ et al, E derecho de visita.Teora y praxis, 1982; p. 353) y GARCA CANTERO, G. (Comentario a los arts. 90 a 94,en Comentarios al Cdigo Civil EDERSA, t. II; 1982, pp. 400-1.)

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sus propios padres (12). Tampoco faltan afirmaciones en tal sentido enlegislaciones extranjeras (13).

Tal "ley natural" se ve corroborada por las diversas investigacionesefectuadas en el campo de la sociologa y la sicologa infantiles deinters e importancia incuestionables en todo lo relacionado conmenores, hasta el punto de que aquellos supuestos en que la mismaquiebra se califican acertadamente de patolgicos.

Consecuencia lgica de lo dicho es el reconocimiento por partedel ordenamiento positivo del derecho-deber de los padres de cuidary formar a sus hijos: el art. 18 de la Convencin sobre los Derechosdel Nio atribuye a los padres la responsabilidad principal de lacrianza y el desarrollo del nio; el art. 39.3 de nuestra Constitucinimpone a los padres el deber de prestar asistencia de todo tipo a sushijos y en trminos similares se expresan las Constituciones alemanae italiana (14).

La toma de conciencia sobre la importancia social del papel desa-rrollado por el grupo familiar mueve a los Estados a comprometerse aapoyarlo y velar por l, ponindolo en situacin de satisfacer adecua-damente su tarea educadora y socializadora. Vemos como el principiode proteccin a la familia no slo se pone de manifiesto en la Conven-cin sobre los Derechos del Nio (Prembulo, prrafo 5.), sino queaparece reflejado en diversos instrumentos internacionales as la

(12) El art. 4 aade que slo cuando tal cuidado no est disponible o cuando es ina-propiado, la crianza por parte de parientes o por sustitutos (otra familia o una institu-cin) podr ser considerada.

(13) As, una de las lneas inspiradoras de la regulacin contenida en la ChildrenAct 1989 (cap. 41) inglesa presupone que el medio ideal para velar por la educacin delnio es su familia, y la ley italiana de 4 de mayo de 1983 sobre disciplina de la adop-cin y el acogimiento de menores, afirma en su art. 1. que "il minore ha diritto di essereedcalo nell'ambito della propia famiglia". Apntese igualmente que "el papel primordial dela familia y su estabilidad en el desarrollo armonioso y equilibrado del nio" queda debida-mente subrayado en la Resolucin sobre una Carta Europea de Derechos del Nio delParlamento Europeo (R. A3-0172/92, DOCE, de 21-9-92).

(14) Art. 30 de la Constitucin italiana de 1947 " dovere e diritto dei genitori man-tenere, istruire ed educare ifigli, anche se natifuori del matrimonio. I Nei casi di incapacita deigenitori, la legge prowede a che siano assolti i loro compiti" y prrafos 2 y 3 del art. 6 de laLey Fundamental de Bonn alemana de 1949 "2. El cuidado y la educacin de los hijos sonderecho natural de los padres y constituyen una obligacin incumbente primordialmente a ellos.La colectividad pblica vela por su cumplimiento. 3. Contra la voluntad de los encargados de sueducacin, los nios slo podrn ser separados de la familia en virtud de una ley, cuando losencargados de la educacin no cumplan con su deber o, por otros motivos, los nios corran peli-gro de desamparo" (traduccin tomada del ejemplar de la Ley Fundamental de Bonn encastellano distribuido por la Embajada alemana en Espaa); ntense las similitudes deeste inciso tercero con el art. 9.1 de la Convencin.

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Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (art. 16.3), el PactoInternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966(art. 10.1), y el de Derechos Civiles y Polticos (art. 23) (15), la CartaSocial Europea (art. 16), la Resolucin del Parlamento Europeo de1989, por la que se aprueba la "Declaracin de los Derechos y Libertadesfundamentales" (art. 7), etc., y Constituciones nacionales, hacindolo lanuestra en su art. 39.1: "Los poderes pblicos aseguran la proteccin social,econmica y jurdica de la familia" (16).

La tutela a la familia se presenta as como la va fundamental mer-ced a la cual el Estado articular la proteccin de la infancia: al ser suspadres las personas ms aptas para cuidar del menor, la poltica estataltender a proteger a aqul indirectamente amparando a su familia(17), respetando su labor y evitando injerencias que no podran sersino perturbadoras. Nos encontramos de frente con la esfera de auto-noma familiar, con la "privacy" anglosajona abiertamente reconocidaen el principio II de la Declaracin de Derechos del Nio de 1959: "Elnio debe ser cuidado con el debido respeto a la familia como entidad", y cuyaintangibilidad inicial (18) reclama el art. 3.2 de la Convencin sobre losDerechos del Nio: "Los Estados parte se comprometen a asegurar al niola proteccin y los cuidados necesarios para su bienestar, teniendo en cuentalos derechos y deberes de sus padres..." No en vano nos hallamos ante u nderecho a la vida privada familiar que nuestra Constitucin reconoce

(15) Ntese no obstante que la proteccin brindada a la familia bajo el Pacto puedecaer, merced al art. 4, en situacin de emergencia pblica debidamente declarada. Nodeja de ser paradjico, tal y como apunta VAN BUEREN (The international law on therights ofthe Child, 1995, p. 86), que en aquellas circunstancias donde las familias necesi-tan de mayor ayuda sea lcito desampararlas.

(16) Declaraciones con el mismo objetivo se hallan en el art. 29 de la ConstitucinItaliana: "La Repubblica riconosce i diritti della famglia come societ naturale fondata sulmatrimonio"; art. 6.1 de la alemana: "El matrimonio y la familia estn bajo la proteccinparticular del orden estatal" (origen de la traduccin en nota 14); y prrafos 9. y 10.del Prembulo de la Constitucin de la IV Repblica francesa (todava vigente): "Lanacin asegura al individuo y a la familia las condiciones necesarias para su desarrollo. Lanacin garantiza a todos, principalmente a los nios, a las madres y a los trabajadores ancianos,la proteccin de la salud, la seguridad material de descanso y el ocio debido."

(17) As, LACRUZ BERDEJO (t. PV, vol. I de Elementos de Derecho Civil, p. 19), tra-tando de las potestades y funciones familiares, habla de cmo el padre (o tutor) son"rganos de un poder protector de la familia o, singularmente, de los dbiles, desempeando unafuncin en cierto modo pblica, especialmente cuando asumen el cuidado de personas incapaces,que en otro caso correspondera al Estado".

(18) Inicial en la medida de que, tal y como veremos, esta intangilidad podr que-brar de requerirlo una correcta proteccin del menor; vid. en tal sentido CASS ("Thelimits of the public/prvate dichotomy" en vol. col. Children, Rights and the Law; pp. 141y ss.) o VAN BUEREN (pp. cit., pp. 72 y ss.; 106), entre otros.

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como fundamental (art. 18) (19), recogido en la Declaracin Universaldel Derechos Humanos (art. 12) y generador de una rica jurispruden-cia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En relacin con tal esfera de autonoma surge la cuestin de la llamada"dicotoma pblico-privada" cuya formulacin tradicional en materia deproteccin de menores resume CASS (20) indicando que correspondera ala esfera privada y por tanto al entorno familiar la alimentacin, cuidadosy proteccin personal del nio; mientras que quedara a cargo de lapblica el Estado la provisin de recursos y servicios adecuados parahacer viable el cumplimiento de tales cometidos por parte de los padres:infraestructuras educativas y sanitarias, subsidios familiares, etc. (21).

Tal dicotoma ha perdido los tintes de absoluta que en tiempos la ador-naron, dando paso a un "principio de intervencin subsidiaria" o "princi-pio de subsidiariedad": la autonoma de la familia es respetada en tantocuanto sta satisfaga las obligaciones que respecto al menor le incumben;cuando ello deje de ser as, la autoridad estatal no slo est legitimada sinoobligada a intervenir tomando a su cargo la proteccin directa del nio. Entales casos el eslabn que constitua la unidad familiar se ha roto, la protec-cin indirecta resulta insuficiente y la "privacy" antes mencionada cedeindiscutiblemente ante las exigencias del inters menor, siempre prevcJen-tes y que ya no coinciden con las que la autonoma familiar impone (22).

(19) De cuya existencia se congratula LACRUZ (op. t, p. 12). El autor presenta "la auto-noma del grupo familiar frente a una intromisin del Estado que no se dirija a tutelar evidentes dere-chos fundamentales de sus componentes" como principio comn a la prctica totalidad de losmodelos conocidos de familia, aade que "esto ltimo no siginifica que se halle sustrada la fami-lia al- ordenamiento estatal, sino que tal ordenamiento ha de respetar las lneas maestras del modelocomnmente aceptado y en particular el desarrollo interno de la vida familiar. Principio que vienereforzado por el derecho a la intimidad, que la Constitucin espaola extiende, con acierto, de lapersona a la familia: hay una esfera interna cada vez ms amplia en la que ni el legislador ni el juezpueden inmiscuirse, excepcin que se deduce de lo que tiene la familia de institucin natural".

(20) CASS, Bettina, op. t, pp. 141 y ss.(21) LACRUZ (op. cit., p. 26) refirindose al art. 39.1 de la Constitucin, tras lamen-

tarse de su no inclusin entre los derechos y libertades fundametales del Cap. II, mani-fiesta que, "aun as, implica un reconocimiento del valor y sustantividad de la familia, que noslo es digna de respeto, y por tanto de una actitud negativa del poder pblico evitando inmis-cuirse en la vida familiar, sino que merece todas las ayudas externas que favorecen su desarrolloy el cumplimiento de su misin: el proyecto constitucional, siguiendo a la Carta Social Europea,destacaba las prestaciones sociales y las ventajas fiscales".

(22) Prueba de esta evolucin en la comprensin de la "autonoma familiar" es laconsagracin positiva de una tendecia intervencionista del Estado en la familia antaoimpensable, tal y como seala CASTAN VZQUEZ (en CASTAN TOBEAS, J. Dere-cho Civil Espaol Comn y Foral, t. 5, vol. I, 1994; pp. 78 y ss.). El autor aade que "espe-cialmente en la esfera de las relaciones paterno-filiales, se ha realizado ya una evolucin muyhonda (...) El Estado tiene sometida a su alta inspeccin y tutela la educacin y los intereses de

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En tal sentido, seala grficamente CASS (23) que hoy en da yello queda patentemente reflejado en la Convencin sobre los Dere-chos del Nio los derechos del menor se disgregan de los derechosde la familia (24): ya no se identifica siempre y en todo caso la protec-cin de aqul con la proteccin de sta, y precisamente de la concien-cia que se tenga de tal realidad as como del escepticismo con el que secontemple la concepcin de la dicotoma pblico-privada dependerla efectividad de la proteccin que los Estados brinden a los menores.

Sin restarle acierto a tal consideracin, tampoco procede llevarla alextremo de ignorar la existencia de un margen dentro del cual les cabe alos padres actuar en relacin a sus hijos en el sentido que ellos juzguenconveniente, autorizando una injerencia pblica ante la menor disfuncindel grupo familiar (25). El que el inters del menor sea prevalente no signi-fica que todos los dems intereses y derechos en presencia sean automti-camente ignorados, y en este caso se halla en juego un derecho fundamen-tal aunque no absoluto como es el de la vida privada familiar (26).

los menores, y llega a privar del ejercicio de su autoridad a aquellos padres que abusen de lamisma o no estn en condiciones morales de desempearla satisfactoriamente".

Desde una perspectiva internacional, VAN BUEREN (op. cit.) apunta: "la intimidad(privacy) de la familia ya no es sacrosanta. As, para proteger los derechos de los nios, los forosde derechos humanos tienen que considerar ahora asuntos que conciernen al equilibrio entre laresponsabilidad del Estado y la intimidad de individuos miembros de la familia. Por una parte,el Derecho Internacional respeta la intimidad de los miembros de la familia, mientras que porotra el Estado est bajo la obligacin de intervenir cuando existe un riesgo de que miembros dela familia estn maltratando al nio" (p. 72); "Aunque la familia todava es reconocida como launidad bsica de la sociedad, en virtud de la amplia aceptacin de la Convencin de los Derechosdel Nio, los Estados han admitido que no todas las formas de vida familiar son consecuentescon el inters del menor" (p. 106).

(23) Op. cit, p. 142.(24) Tal disgregacin podra igualmente deducirse de LACRUZ (op. cit., p. 38),

cuando seala que "si los padres tienen frente al Estado un derecho fundamental (constitucio-nal) de criar al hijo, controlar su educacin y transformarlo en una persona responsable, estederecho, como dice BEITZKE, 'debe ejercitarse considerando la propia dignidad humana del hijoy sus derechos al desarrollo de la personalidad': derechos estos que asisten al hijo igualmentefrente al Estado". El autor pone de relieve el posible conflicto entre proteccin del niopor parte del Estado y el respeto por el mismo a la intimidad familiar, apuntando, enrelacin al art. 39.2 de la CE, que la oferta de una "proteccin integral de los hijos""plantea al poder pblico como primer problema el de la integralidad (o integridad) de esa pro-teccin estatal, territorial o municipal, cuya puesta en prctica puede entrar en conflicto con losderechos que tradicionalmente vienen reconocindose a los padres".

(25) En tal sentido, CASTAN VZQUEZ (loe. cit.) contina la reflexin arribatranscrita (nota 22) diciendo que "(h)ay que reconocer que es sta una orientacin necesaria yplausible, mientras no se la exagere y saque de quicio. "

(26) VAN BUEREN (op. cit., p. 106) quien refiere su anlisis siempre a los textosinternacionales existentes manifiesta que "el Derecho Internacional no encierra una divisin

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As, GRASSO (27) apunta los dos extremos que tiene que tener en cuentael legislador al incidir sobre la materia: de una parte, no cabe autorizar laviolacin sin ms de los derechos de la familia abanderando como excusael "favor minoris", y de otra el respeto de tales derechos no puede llevar auna configuracin del grupo familiar como un ente intocable obstaculizn-dose con ello intervenciones en favor del menor cuando las circunstanciaslas requieran.

Si tal equilibrio puede buscarse y debe lograrse en abstracto en eltenor de la legislacin protectora de menores con lo que no se estdiciendo que siempre ocurra as, la cuestin presenta un cariz msarduo cuando se desciende al caso concreto.

Sobre lo que no debe quedar duda es que cualquier situacin depeligro del menor habilita al organismo competente a intervenir siem-pre, pero no a hacer uso de determinadas medidas salvo que tras unexamen exhaustivo de las circunstancias aqullas se presenten como deimperiosa aplicacin. Tal es el caso de la separacin: dadas sus repercu-siones sobre la vida familiar sufre un ataque medular e irreparable,y sobre el nio psicolgica y emocionalmente desestabilizado al sersustrado de su medio habitual, considerado el ideal para su desarro-llo, slo se justificar ante supuestos de gravedad contrastada, en losque no quepa solucin alternativa y en el proceso de adopcin detamaa decisin habr de observarse todo tipo de garantas (28).

III. CONFIGURACIN DEL DERECHO A PARTIR DE LACONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO

Ya se ha tenido oportunidad de sealar cmo el art. 9 declara lainviabilidad de la separacin de un nio de sus padres contra lavoluntad de stos salvo en circunstancias graves, rodeando al hecho

fundamental entre derechos de los nios y autonoma de la familia, poniendo a los unos por encimade la otra, ms bien, pretende proteger la vida familiar slo cuando sta es consecuente con los dere-chos de los nios".

(27) GRASSO, Luciano, "L'affidamento e l'adozione", en vol. col. 1 bambini e i lorodiritti, pp. 115.

(28) En palabras de LACRUZ (op. cit., p. 41), "esta intervencin (la de las autoridadesde cara a proteger al menor) ha de limitarse a lo indispensable para evitar el mal. Por ejemplo, silos padres no pueden o no quieren atender a la salud del hijo que necesita de cuidados mdicos, elEstado puede proveer a que se le suministren esos cuidados, pero no puede trasladar innecesaria-mente al hijo a otro hogar. Si el padre no tiene medios econmicos suficientes para atender al man-tenimiento y educacin de los hijos, el Estado puede prestarle ayuda financiera, pero sera inconsti-tucional que le exigiera, para esa prestacin, el traslado de los hijos a distinto domicilio".

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de una serie de especficas garantas. Paso ahora a examinar el conte-nido de dicho precepto y las conclusiones a las que a partir del mismocabe llegar. Su tenor es el siguiente:

9.1. Los Estados parte velarn porqu el nio no sea separado de suspadres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judi-cial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y losprocedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters supe-rior del nio. Tal determinancin puede ser necesaria en casos particulares,por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido porparte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una deci-sin acerca del lugar de residencia del nio.

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el prrafoprimero del presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la opor-tunidad de participar en l y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados parte respetarn el derecho del nio que est separado de unoo de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambospadres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio.

4. Cuando esta separacin sea resultado de una medida adoptada por unEstado parte, como la detencin, el encarcelamiento, el exilio, la deportacin ola muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la per-sona est bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del nio, o deambos, o del nio, el Estado parte proporcionar cuando se le pida, a lospadres, al nio o, si procede, a otro familiar, informacin bsica acerca delparadero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudi-cial para el bienestar del nio. Los Estados parte se cerciorarn, adems, deque la presentacin de tal peticin no entrae por s misma consecuencias des-favorables para la persona o personas interesadas.

Procede, antes de continuar, hacer referencia a la evidente rela-cin existente entre el precepto que nos ocupa y el art. 7.1, cuyoinciso final declara que el nio tendr derecho "en la medida de lo posi-ble, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos ". Aunque fundamen-tar el derecho del menor a no ser separado de sus padres directa-mente en el art. 7.1 considerando al art. 9 como un desarrollo delmismo en clave de obligaciones correlativas del Estado presentasea primera vista la ventaja de que en aqul se habla especficamentede un derecho (ms adelante veremos las implicaciones que ellopuede llegar a tener para algunos), lo cierto es que la inclusin en elmismo de tal mencin no estaba inicialmente prevista: el inciso nopasa de ser fruto de la insistencia de algunas delegaciones a la quelas dems no se opusieron finalmente, dejndose eso s constancia deque se estaba incurriendo en innecesarias reiteraciones dentro del

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cuerpo de la Convencin (29). As pues, la sede principal del derechodel menor a no ser separado de sus padres se localiza en el art. 9, elque adems goza de precisiones fundamentales de las que carece elart. 7.1, sin las cuales el derecho en s quedara muy debilitado (30).

1. Gnesis del artculo 9 (31)

Como es de todos sabido, el punto de partida para la redaccin enel seno de Naciones Unidas de un instrumento de carcter vinculantesobre los derechos del nio recurdese que tanto la Declaracin de laSociedad de Naciones de 1924, hecha en Ginebra, como la Declaracinde N.U. de 1959, dada su condicin de tales carecan de fuerza obliga-toria se encuentra en la propuesta presentada por el gobierno polacodurante la trigsimo cuarta sesin de la Comisin de Derechos Huma-nos de N.U. celebrada a principios de 1978. Se pretenda adoptar una

(29) El original art. 2 finalmente, art. 7 pretenda garantizar el derecho de todonio a un nombre y a una nacionalidad, aspectos relacionados con su identidad. Cierta-mente la familia forma parte de la identidad de toda persona (vid. art. 8), y as el repre-sentante de Egipto expresando la opinin de otros pases, principalmente norteafri-canos propuso, con motivo de las consideraciones que siguieron a la primera lecturadel texto de la Convencin, una enmienda a resultas de la cual el art. 7.1 hasta enton-ces limitado a reconocerle al nio los derechos precitados lea: "El nio tendr desde sunacimiento derecho a conocer y pertenecer (belong) a sus padres, as como el derecho a un nom-bre y a una nacionalidad" (Vid., DETRICK, op. cit., p. 127, 93 y 94). Numerosos Estadosobjetaron la inclusin de la palabra "pertenecer" dado su implicacin de una idea depropiedad (ibd. 96). A continuacin, se cre un grupo redactor reducido que presentla configuracin actual del precepto. Posteriormente, el representante de Italia planteel aadir la frase "Ningn nio puede ser privado arbitrariamente de su familia", a lo queotras delegaciones apuntaron que tal provisin ya estaba incluida en otro lugar del pro-yecto (futuro art. 9) y que no haba necesidad de repetirla aqu (loe. cit., p. 129, 111).Finalmente, el observador de Canad seal que "ciertas provisiones del art. 2 (final-mente, 7) tal y como se ha adoptado ya han sido incluidas en algunos de los otros artculos delproyecto de Convencin, en concreto en el art. 6 (a la postre, 9)", urgiendo al grupo de tra-bajo a que se evitasen tales duplicidades en el futuro (ibd., 116).

(30) La expresin "en la medida de lo posible" motiv susceptibilidades en variasdelegaciones en tanto en cuanto poda dar lugar a interpretaciones arbitrarias delartculo. Se propuso su sustitucin por "sujeto a las provisiones de esta Convencin" o"en el inters superior del nio", sin que al final se retocase el tenor del artculo (vid.,DETRICK, op. cit, p. 129, 107,108 y 115). La referencia al inters del menor sconsta expresamente en el art. 9 y en l aparecen diversas disposiciones tendentes aevitar arbitrariedades.

(31) Sobre el proceso de redaccin de la Convencin consltese DETRICK (op. cit.,pp. 162 y ss. respecto al art. 9); o, ms escueto, SAULLE, M. R. (a cargo de): La Conve-zone dei Dirttti del Minore e I 'ordinamento Italiano (pp. 268 y ss. en cuanto al art. 9).

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Convencin en 1979, coincidiendo con el ao internacional del nio.No obstante, los trabajos preparatorios se prolongaron nada menosque diez aos, circunstancia esta que no ha de extraar si se tiene encuenta la dificultad de lograr el consenso entre los representantes delas distintas delegaciones participantes (32) en el proceso, abanderadosde ideologas e intereses en muchos casos de difcil conciliacin: heaqu una de las razones de la repetidamente sealada imprecisin,"abstraccin" excesiva de la Convencin, de importantes consecuen-cias como ms adelante se ver.

La tendencia que queda patente tras el estudio del proceso deredaccin del art. 9 es la ampliacin clara de su contenido. El art. 6 deltexto inicialmente propuesto por Polonia que a la postre dara lugar,entre otros, al art. 9, coincide en su formulacin con el principio 6 dela Declaracin de 1959, que reza: "El nio, para el pleno y armonioso desa-rrollo de su personalidad, necesita amor y comprensin. Siempre que sea posi-ble, deber crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todocaso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material; salvo circuns-tancias excepcionales, no deber separarse al nio de corta edad de su madre(...)." (33).

El texto fue enviado por la Secretara General a los Estados miem-bros de Naciones Unidas y a organismos especializados, de cara arecabar sus "opiniones, observaciones y sugestiones" sobre el mismo. Mer-ced a aquellas que tuvieron como objeto el tema que nos ocupa, se des-tac la necesidad de atender a los supuestos de familias "internaciona-les" rotas (34) cuestin llamada a resolverse en el art. 10, y se hizoespecial hincapi en la exigencia de que la no separacin se refirieratanto al padre como a la madre (35).

(32) No debe olvidarse que stas no slo representaban Estados: tal y como apuntaDETRICK (op. cit., pp. 24 y 25), la contribucin realizada por diversas Organizacionesno gubertamentales quienes formaron un Grupo conjunto ad hoc no encuentraparangn en la historia de la redaccin de instrumentos internacionales. En lo que alart. 9 se refiere, se las considera directamente responsables de la introduccin de losprrafos tercero y cuarto.

(33) La continuacin del precepto ("... La sociedad y las autoridades pblicas tendrn laobligacin de cuidar especialmente a los nios sin familia o que carezcan de medios adecuados desubsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder subsi-dios estatales o de otra ndole"), se recoge en la Convencin en preceptos distintos: arts.20.1 y 27.

(34) As, Francia y la Sociedad de Legislacin Comparada.(35) As, Francia, Finlandia, Grecia, Suecia, la Sociedad de Legislacin Comparada

y Nueva Zelanda, quien seal que tal preferencia de la madre sobre el padre encuanto a la custodia del nio era contraria a los principios de igualdad que inspirabansu regulacin interna.

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El grupo de trabajo inici su labor en 1980 a partir del texto revi-sado de la propuesta polaca, confluyendo en la materia a la postre tra-tada en el art. 9. Tanto el art. 6 ("Los padres tendrn derecho afijar el lugarde residencia del nio, a menos que, guiado por el inters superior del menor,un rgano estatal competente est autorizado, de acuerdo con la ley nacional, adecidir sobre la cuestin"); como el 10 ("Un nio de edad preescolar no serseparado de sus padres, salvo en los casos en los que tal separacin sea necesa-ria en benfico del menor") (36). El texto se fue modulando a raz de lasdiversas objeciones y propuestas que fueron teniendo lugar: as, elrepresentante australiano atin a sealar la impropiedad de hablar deun derecho de los padres en una Convencin sobre Derechos del Nio,y la redaccin fue alterada en este sentido (37). Del mismo modo seacord obviar la referencia a la edad del menor (38), introducir la nece-sidad de una revisin judicial de la medida, la audiencia de las partes,la ejemplificacin de aquellas situaciones susceptibles de justificar unaseparacin, la referencia al derecho de visita y a la informacin en loscasos de separacin, el tratamiento de los supuestos de residencia delos miembros de la familia en diferentes Estados y la prevencin de losraptos internacionales cuestiones estas dos ltimas finalmente recon-ducidas a artculos independientes (39).

Este pas hizo asimismo dos intereseantes puntualizaciones: de una parte, cues-tion la restriccin de la declaracin a los nios de "corta edad", y de otra apunt lanecesidad de matizar la "no separacin", pues, de enterderse en sentido absoluto, seestara negando a los padres la posibilidad de confiar a su hijo a instituciones yatotalmente o en rgimen ambulatorio en aquellos casos en los que no se hallen ensituacin de atenderlo debidamente.

En cuanto a Espaa, destaca su propuesta de que, tras la referencia a los nios sinmedios materiales (en el inciso transcrito en nota 33), se especificase que debera pro-porcionrseles la adecuada asistencia, evitando su desarraigo del entorno familiar.

(36) Traducimos de la versin inglesa, que puede consultarse en DETRICK, op. cit.,p. 163.

(37) Ntese que durante el proceso de redaccin de la Convencin se sugiri lanecesidad de que existiese una Convencin sobre los Derechos del Padre (vid. VANBUEREN, op. cit., p. 68 y nota 8 en p. 107).

(38) Tal y como apunta VAN BUEREN (op. cit., p. 80), la Convencin amplia laestrecha perspectiva en este punto adoptada por la Declaracin del 59 y reconoce "laimportancia de la vida familiar en el desarrollo de todos los nios, no slo de los muy pequeos(...). La mayora de los Estados (...) no quiso ver cmo se haca una distincin tal entre niosmayores y pequeos en un mbito tan fundamental como es la separacin familiar".

(39) Cf., in extenso, DETRICK, op. cit, pp. 162 a 181. Entre las propuestas que final-mente no encontraron acomodo en el art. 9, quisiera destacar la que en las sesiones de1982 fue hecha por los representantes de varias delegaciones: segn ella, la separacindeba ser preferentemente de naturaleza temporal o provisonal, el perodo de distan-ciamiento lo ms corto posible, y el nio devuelto a la compaa de sus padres tan

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2. Implicaciones del precepto

Procede comenzar haciendo una puntualizacin previa: el art. 9estatuye un derecho a favor del nio, el de no ser separado arbitraria-mente de sus padres, independientemente de que su enunciadocomience con la imposicin de una tarea a los Estados. El fenmeno semanifiesta en numerosos puntos del articulado de la Convencin: fre-cuentemente se opta por la frmula "los Estados parte..." velarn por-que, garantizarn que, adoptarn medidas para que, etc. Ante ellopodramos preguntarnos: nos encontramos ante una Convencinsobre derechos del nio o sobre obligaciones de los Estados para conlos nios? Personalmente, me adhiero a la postura (40) partidaria deque la disyuntiva se resuelva en favor de la primera proposicin. Unode los logros que repetidamente se atribuye a la Convencin sobre losDerechos del Nio es dejar clara y patente la consideracin del menorcomo sujeto de derechos: supone el abandono del "paternalismo recal-citrante" segn el cual el nio slo tena derecho a que los adultos seocupasen de l como mejor les pareciese (41) y la aceptacin de la

pronto como las circunstancias cambiasen en sentido favorable, hacindose superfluala separacin (loe. cit., p. 168, 19). Considero que unas lneas en tal sentido no hubie-ran estado de ms en el texto del art. 9.

(40) As, entre otros EEKELAAR, VAN BUEREN, FREEMAN, CAMPBELL, MIRA-LLES SANGRO, RAYMOND, MORO y DOGLIOTTI (vid. obras citadas en bibliografa).Comprese no obstante con la posicin contraria adoptada por la Cour de Cassationfrancesa expuesta ms adelante (pp. 260 y ss.).

(41) BEVAN (Child Lato, 1989, p. 12) cita el dictum de una sentencia inglesa (p.Crouse 4 Whart 9 at 11 (1838) Supreme Ct. Pa. ) que refleja plsticamente lo que talpaternalismo supona: "El derecho bsico de un menor no es a la libertad, sino a la custodia.Tiene derecho a que alguien cuide de l, y si sus padres no pueden proporcionarle este privilegio,la ley debe hacerlo." Frente a quienes pudieran rechazar de plano la viabilidad de mante-ner posturas paternalistas a partir de la Convencin, FREEMAN ("Taking Children'sRights more seriously" en vol. col. Children, rights and the lavo, 1992, pp. 52 y ss.)defiende una atractiva a mi entender "va media de paternalismo liberal", en vir-tud de la cual habran de protegerse tanto a los menores en s mismos como a sus dere-chos, sealando el autor la imposibilidad de dejar a los nios solos en el desarrollo dela autonoma que la concesin de derechos les proporciona, debiendo as intervenirseen su inters de ser necesario. El problema que Freeman no deja de apuntar est enpergear los criterios de actuacin y la orientacin que cabe dar a la misma.

Por su parte, O'NEILL ("Children's rights and children's lives", en vol. col. Chil-dren, rights and the law, 1992; pp. 24 y ss.), considera que "hay buenas razones para pensarque el paternalismo puede ser en gran medida lo que ticamente se requiere al tratar con nios,incluso si es inadecuado al tratar con menores maduros o en vas de madurar" (p. 40); laautora desarrolla una construccin merced a la cual la proteccin de los nios se funda-menta mejor gracias a la existencia de "obligaciones fundamentales" gravando a otrossujetos, que merced a la atribucin de "derechos fundamentales"a los nios, no

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igualdad de las personas independientemente de su edad as como delvalor de la autonoma del nio, siendo en este ltimo sentido de men-cin inexcusable el art. 12 (42).

Las referencias al Estado hechas por la Convencin deben conside-rarse como inevitables, sin que su existencia nos autorice a efectuarningn tipo de diferenciacin entre aquellos preceptos que en pala-bras de EEKELAAR (43) se expresan en el lenguaje de derechos yaquellos que disponen tareas especficas a cargo de los Estados: enconsecuencia estos ltimos deben entenderse tambin como creadoresde derechos (44).

En ltimo termino, si tal argumento no resultase convincente,podra (en lo que al derecho a no ser separado de sus padres se refiere)recurrirse al art. 7.1: como hemos visto, all s se habla expresamentede un derecho del nio a conocer y ser cuidado por sus padres, quehabra de ser completado sobre todo en lo que a la expresin "en lamedida de lo posible" (45) se refiere con el 9 (46).

dudando en tildar a algunos de los contenidos en la Convencin de meros 'derechos-manifiesto". A resultas de ello el mbito de la proteccin conseguida sera mayor: talesobligaciones son "imperfectas" en tanto que no se corresponden necesariamente con laexistencia de un derecho en la contraparte; gracias a ello se lograra erradicar aquellassituaciones en las que cualquier adulto relacionado con un nio (en nuestro caso, lospadres) no desarrolla adecuadamente su funcin para con l y sin embargo no est vio-lentando derecho alguno de ste. Su propuesta puede calificarse sin titubeos de minori-taria.

(42) 12. 1. Los Estados parte garantizarn al nio, que est en condiciones deformarse unjuicio propio, el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan alnio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurezdel nio. 12. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo pro-cedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de unrepresentante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de laley nacional.

(43) EEKELAAR, John, "The importance of thinking that children have rights" envol. col. Children, rights and the law, 1992, p. 235, nota 10. Por su parte, FREEMAN (op.cit., p. 69) indica que "(la Convencin) reconoce un gran nmero de derechos (...) La mayorase expresan en trminos de derechos (por ejemplo, libertad de expresin, pensamiento, asocia-cin, seguridad social, educacin), aunque algunos se conceptualizan como tareas del Estado(por ejemplo, la provisin relativa al abuso sexual). La distincin no responde a nada impor-tante: desde luego no es reflejo de consideracin filosfica alguna".

(44) De otra parte, la cuestin de si en la Convencin se contienen derechos delnio o obligaciones a cargo del Estado tiene importancia, como posteriormente se ver,de cara a examinar la cuestin de la aplicabilidad directa, el carcter "self-executing"de la Convencin.

(45) Vid. nota 30.(46) Ello como argumento ltimo, pues como ya se ha advertido (pp. 241 y ss.), la

sede original y principal del derecho debe ser y es el art. 9.

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Sentado esto, corresponde extractar las enseanzas fundamentalesque a mi entender cabe deducir de la lectura del art. 9, puntos que enprincipio debern respetar las diversas legislaciones internas sobre lamateria para armonizar con la Convencin:

a) El derecho del menor a no ser separado de sus padres que elart. 9 reconoce se halla sujeto a dos condiciones acumulativas: que lospadres no deseen tal separacin (47) y que la misma no venga exigidapor el inters del menor (48).

La primera obedece a una lgica que responde a dos tipos desupuestos bien distintos. De una parte, nos podemos encontrar antefamilias temporalmente imposibilitadas de atender a las necesidadesde sus hijos y que recurren a los servicios sociales estatales confindo-les su guarda, sin albergar la menor intencin de desentenderse deellos: tal sera el caso de la guarda administrativa del art. 172.2 de nues-tro Cdigo civil. Resultara paradjico que en tales casos la institucincompetente se negase a acoger al nio alegando el derecho que ste

(47) OLSEN ("Children's rights: some feminist approaches to the U. N. Conventionon the rights of the child" en vol. col. Children, rights and the lavo, 1992, pp. 211 y ss.), cri-tica la falta de una provisin en el sentido de impedir la separacin de un nio de suspadres contra la voluntad del propio nio. Por su parte VAN BUEREN (op. cit., p. 80)propone una interpretacin que ella misma reconoce optimista del texto del art. 9.1de cara a que la voluntad a tener en cuenta sea no exclusivamente la de los padres, sinola colectiva de padres e hijo. Si la cuestin pudiera llegar a plantearse en relacin con laredaccin inglesa del precepto, no es en absoluto viable con la espaola, la cual hablaclaramente de la voluntad de "stos", pronombre demostrativo plural de primera ins-tancia que necesariamente ha de referirse al sustantivo plural inmediatamente preci-tado, a saber, "sus padres": la inclusin de la voluntad del nio pasara en los trmi-nos en que el artculo est redactado, por aadir "y de aqul". El texto ingls reza:"States parties shall ensure that a child shall not be separated from his or her parents againsttheir will"; la palabra clave es aqu "their", posesivo referido a un poseedor plural (sude ellos), con lo que en una lectura un tanto forzada podra entenderse que "ellos"son los padres y el nio. No cabe duda que, tal y como seala la autora, tal exgesis delprecepto casara perfectamente con el nfasis que la Convencin pone en la autonomadel menor y en su capacidad creciente para participar en y hasta cierto punto deter-minar la toma de elecciones; pero no puede olvidarse que en las primeras redaccio-nes manejadas durante los trabajos preparatorios de la Convecin se hablaba de que elnio no fuera separado "involuntariamente" de sus padres, vocablo el entrecomilladoque s podra dejar abierta la cuestin de cual era la voluntad a tener en cuenta y que, asugerencia de Noruega (Vid. DETRICK, op. cit., p. 167, 21) fue sustuido por la expre-sin finalmente adoptada.

En ltimo trmino nos encontraramos ante un ejemplo de la problemtica inter-pretativa que presentan los instrumentos redactados en varias lenguas todas ellasautnticas, pues segn el art. 54 tanto el texto ingls como el espaol junto con el rabe,chino, ruso y francs lo son.

(48) Recurdese la advertencia hecha en nota 10.

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tiene a que no se le extraiga de su medio familiar, privndole de unoscuidados que mejoraran aquellos que la familia puede ofrecerle y quede hecho redundaran en su beneficio (49). De otra parte, estaran lossupuestos en que los padres conscientemente desean desentenderse desus hijos, ante los cuales lo tnico que cabe hacer es sancionarlos penal-mente por abandono de familia y garantizar que seguirn contribu-yendo a la manutencin del menor mientras ste no sea reintegrado enuna nueva familia con carcter definitivo (50); pero en ningn caso sedebera forzar la permanencia del menor a su lado, simplemente por-que ello chocara directamente con su inters en la medida en quenadie puede ser compelido a prestar afecto a otra persona (51).

(49) Cf. las observaciones del gobierno de Nueva Zelanda a la propuesta polaca deConvencin (cuyo texto careca de toda alusin a la voluntad de los padres) en nota 35.

(50) No obstante, la viabilidad de tales medidas represoras depende de que seaconocida la identidad de los padres del nio: a quin pedir responsabilidades en eltpico caso del recin nacido cuya madre dio a luz fuera de una institucin sanitaria,abandonado a la puerta de cualquier establecimiento religioso o de beneficiencia?

En cualquier caso, su existencia es inexcusable. Como seala LACRUZ (op. cit., pp.40 y ss.), con motivo del art. 39.3 de la CE y de la asistencia de todo orden que los padresdeben prestar a sus hijos, dicha asistencia "exige la posible convivencia, y sera contraria a laorientacin del art. 39 la decisin de un padre (la ley que la autorice) de romper cualquier vnculode trato personal con su hijo menor colocndolo en una institucin que le permita prescindir detodo contacto con l". Un ejemplo del tipo de situaciones a las que se puede referir el autornos lo ofrece la jurisprudencia penal francesa (Cass. Crim., 11-7-1994; comentario deEUDIER, F., enjuris Classeur Periodique, d. Grale, 1995,11-22441) en el que unos padres seven sancionados por delito de abandono de familia: el hecho de haber enviado a su hijode seis aos y medio a estudiar a un colegio indio regentado por una secta cubre elsupuesto de hecho del delito, aprecindose la existencia de una falta de la orientacinnecesaria al hijo, comprometiendo su salud, su seguridad o su moralidad. El nio logrvolver a Francia merced a la comunicacin de los hechos a las autoridades por parte desus abuelos, a quienes envi una carta pidindoles literalmente socorro. Los padres sedefendieron argumentando en torno a la libre eleccin de la religin de los hijos y alega-ron su "buena fe": creyeron hacerle un bien al nio brindndole la "oportunidad" de for-marse junto a una especie de monjes tibetanos de costumbres austeras, en una regin dedura climatologa (de hecho, el nio no slo se vio sicolgicamente alterado, sino queenferm fsicamente), alejado de su entorno habitual y sin que sus padres legalmenteencargados de velar por l pudieran ejercer ningn tipo de control sobre su evolucin.La Cour de Cassation estim que la puesta en prctica de tales elecciones educativas porlos progenitores no escapa al control judicial; y en cuanto a la falta de dolo, el antiguoart. 357.1 del Cdigo Penal francs no lo exiga, cabiendo la cornisn culposa del delito (loque tambin parece viable en nuestro ordenamiento en cuanto a los arts. 487, 488 y 489.Cf. MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 8.a edv pp. 174 y ss.).

(51) Nos referimos claro est a casos de abandono consciente y malicioso, al que noconsidero equiparable aquellas hiptesis en que algn trastorno psicolgico o similarlleva a uno o ambos padres a rechazar al nio: en tales supuestos una separacin tem-poral sera necesaria, pero las autoridades estaran obligadas a proporcionar al proge-nitor terapias conducentes a facilitar la reconstruccin del ncleo familiar.

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La segunda condicin, la relativa al omnipresente "inters superiordel menor" reviste entidad suficiente como para ser merecedora detratamiento especfico en epgrafe posterior (52). Simplificando extra-ordinariamente la cuestin y a reserva de lo que ms tarde se dir, estecondicionante viene a suponer que el bienestar tanto fsico, comosicolgico y material, presente y futuro del nio no se vea amena-zado de continuar la convivencia con sus padres.

El art. 9 cita, "por ejemplo", dos situaciones en las que la separacinviene exigida por el inters del menor. La primera es aquella en la que"el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres"; el pro-blema, como era de esperar, surge a la hora de determinar qu debeentenderse por "maltrato o descuido", dilema similar al que plantea laconcrecin de "la privacin de la necesaria asistencia moral o material" denuestro art. 172. El inciso debe ponerse en relacin con el art.19.1, en vir-tud del cual "los Estados parte adoptarn todas las medidas legislativas, admi-nistrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra todaforma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malostratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajola custodia de sus padres (...)". Tales conceptos en concreto, el de abusoo descuido son, tal y como seala Van Bueren, deliberadamente inde-terminados de cara a evitar los peligros de arbitrariedad que una defini-cin de los mismos podra entraar (53). A ello cabe aadir que, salvoen casos de evidencia palmaria (abuso sexual, explotacin econmica osexual, fuertes malos tratos fsicos, etc.), en el fondo ser el examen delas circunstancias fcticas concretas y la percepcin que de las mismasalcance la persona encargada de valorar su peso lo que determinar laconveniencia o no de la separacin. La aceptacin de tal realidad lleva aconceder una relevancia especial al proceso de adopcin de la decisinde sustraer al menor de su entorno, que deber estar rodeado de unaserie de garantas de cumplimiento insoslayable.

Respecto al segundo ejemplo del precepto, ya se ha tenido ocasinde hacer referencia a los casos en los que los padres "viven separados y

(52) Infra, pp. 285 y ss.(53) Op. cit., p. 88. A pesar de ello, la autora nos brinda una aproximacin general a

la nocin de 'descuido' ("implica ya la incapacidad ya el rechazo deliberado a cuidar del nio,con el resultado de que el desarrollo del nio se ve perjudicado. Tambin est claro que el abusoy el descuido incluyen todos los actos u omisiones cuya nica motivacin es el deseo de daar alnio. Lo que no est claro es qu tipos de conducta estn incluidos cuando las acciones desarro-lladas carecen de la necesaria intencionalidad") y a la de abuso, que comprende tanto elmental ("abuso emocional hasta el punto de convertirse en degradante y humillante") como elsexual.

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debe adoptarse una decisin en cuanto al lugar de residencia del nio". Elalejamiento de uno de los progenitores se manifiesta como inevitable yel inters del menor que, en principio, reclama que el nio crezca enla compaa de ambos padres y que cada uno de ellos cumpla sus res-pectivos e igualmente importantes papeles en la crianza del hijocede ante las exigencias de la libertad y el libre desarrollo de la perso-nalidad de sus mayores (54). Aun siendo cierta esta primera observa-cin, no cabe negar que en no pocas situaciones la tirantez de las rela-ciones entre los padres conducira a que, de forzarse la convivenciaentre ellos, el nio se desarrollase en un ambiente crispado e inestableen nada positivo para l: el inters del menor, que en abstracto serevela contrario a la separacin, acaba por aconsejarla cuando se des-ciende al caso concreto.

b) Decisin adoptada por las "autoridades competentes". Laresolucin merced a la cual se opera la separacin de un nio slopodr ser adoptada por los rganos legalmente predeterminados. Sedesprende de ello la ilegitimidad de toda sustraccin del nio porparte de cualquier particular, independientemente de su parentescocon l: quedan pues comprendidos los supuestos en los que el art-fice de la separacin es uno de los progenitores en caso de rupturade la pareja. As pues, se estn sancionando ya aparte de lo dis-puesto en el art. 11 los traslados ilcitos de menores, sean o no alextranjero (55).

De otra parte, el precepto se refiere nicamente a "autoridades com-petentes" sin exigir, en este primer estadio de toma inicial de la deci-

(54) CARBONNIER ( Droit Civil 2. La Famille, les Incapacites; 11 ed.,1979; pp. 232 yss.) se plantea la cuestin de si el inters (material, moral y sobre todo educativo) de loshijos menores no debera constituir una causa de desestimacin del divorcio o cuandomenos de su "suspensin" hasta que el ms joven de los hijos haya llegado a la mayo-ra. La Ley francesa de 1975 sobre divorcio no acepta en s el principio, pero hace "unaconcesin al inters del nio en el art. 240, bajo la cobertura de la 'clusula de dureza'" (art.240.1: "S el otro esposo (el que no ha entablado la accin de divorcio) declara que el divor-cio tendra, ya para l, teniendo en cuenta especialmente su edad o la duracin del matrimonio,ya para los hijos, consecuencias materiales o morales de excepcional dureza, el juez rechaza lademanda"). Tal disposicin de indudable inters, a pesar de lo previsiblemente limi-tado de su juego no tiene paralelo alguno en nuestro ordenamiento.

(55) Advirtase que un padre, ante la sospecha de que su hijo est siendo indebida-mente tratado por el progenitor custodio, deber reclamar la ayuda de las autoridades(en nuestro ordenamiento de la judicial, solicitando un cambio de custodia, acompa-ado de una peticin de medida provisional de considerarse el caso urgente) sin que enningn caso est legitimado a actuar por su cuenta apartando sin ms al menor de lacompaa de su guardador.

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sin, su carcter judicial: as, el que sea un ente administrativo el quedecrete la separacin (56) no debe considerarse ab initio contrario altenor de la Convencin.

c) Previsin legal de la separacin. Las mencionadas autoridadesdebern ajustar su actuacin a la "ley (...) aplicable(s)": la posibilidad deuna separacin ha de contemplarse expresamente en norma legal que,a mi modo de ver y dada las repercusiones de la medida que se estaplicando no perdamos de vista que est en juego un derecho fun-damental como es el de la vida privada familiar deber ser de rangosuperior (57). Del mismo modo, la norma debera especificar en gradosuficiente los supuestos susceptibles de motivarla: evidentemente, nose trata de una precisin "matemtica" extraa al Derecho en general yan ms al campo concreto del mismo en el que nos estamosmoviendo, pero el omnipresente principio de seguridad jurdicareclama un esfuerzo por parte del legislador de cara a perfilar lo msposible su postura, sin que con ello se est desautorizando el recurso aclusulas generales ni olvidando el papel que en todos estos casos estllamada a jugar la discrecionalidad que nunca arbitrariedad delencargado de pronunciarse sobre la separacin.

d) Requisitos procedimentales. La autoridad habilitada para deci-dir sobre la separacin habr de llegar a tal resolucin tras la obser-vancia de los "procedimientos aplicables", los cuales habrn de estarpues mnimamente previstos legalmente. No se est exigiendo con ellola existencia de un cauce procedimental especfico para solventar lacuestin, pero s que el mismo pueda ser fcilmente determinado.Sobre tal procedimiento pesa un requisito cualitativo de trascendenciafundamental cuya preclusin inicial solamente podra justificarse encasos de verdadera urgencia y peligro inminente para el menor, como

(56) La apreciaciacin se extiende nicamente a la decisin sobre la medida deextraer al nio de su entorno familiar: otra cuestin es la de que en nuestro ordena-miento ello conlleve la suspensin de la patria potestad de los padres, con el atpicoresultado de que sea un rgano no judicial el que la provoque. Hablo de suspensinaun consciente de que la doctrina no es pacfica en este punto al ser sta la pos-tura adoptada por el Proyecto de Ley de proteccin jurdica del menor y de modifica-cin parcial del Cdigo civil (BOCG, n. 117.1, de 16-5-1995; en adelante lo menciona-remos abreviadamente como "Proyecto de Ley del Menor"): su disposicin final 4amodifica el art. 172.1 del Ce, que pasa a declarar abiertamente que "la asuncin de latutela atribuida a la Entidad Pblica lleva consigo la suspensin de la patria potestad o de latutela ordinaria".

(57) Est claro que deber tratarse de una ley; cabra plantear la necesidad de unaLey Orgnica, al afectar la separacin de lleno a un derecho fundamental como es el deintimidad familiar?

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es la vigencia en el mismo del principio de contradiccin: el prrafo 2del art. 9 exige taxativamente que "cualquier procedimiento entablado deconformidad con el prrafo 1 del presente artculo... (ofrezca)... a todas laspartes interesadas la oportunidad de participar en y de dar a conocer susopiniones", sin hacerse excepcin alguna. Retngase que partes intere-sadas sern por supuesto los padres y dems familiares o allegadosdel nio, pero tambin l mismo, sobre todo todo si conectamos lo dis-puesto en este inciso con el art. 12 de la Convencin.

e) Revisin judicial de la decisin. Ya se ha dicho que el art. 9.1 noobsta a que la resolucin de separar al nio de sus padres sea adop-tada por un organismo de carcter administrativo, pero tal afirmacinviene puntualizada por el inciso "a reserva de revisin judicial". Cabracuestionarse si del mismo puede inferirse que toda decisin de la cualdimane una separacin deba siempre y en todo caso ser confirmadapor el juez o si la exigencia impuesta por la Convencin se vera satis-fecha con la posibilidad de impugnar judicialmente la misma. Sinduda, sera deseable que el trmite judicial no se obviase en ningncaso, pero no se puede soslayar que el art. 9.1 habla de "revisin" y node "confirmacin" judicial, e interpretarlo en el segundo sentido seraforzar su tenor, sin apoyo aparente en el proceso de redaccin delmismo (58). En todo caso, queda patente que injerencia tal en un dere-cho fundamental tanto de hijos como de padres no se debe dejar ni-camente al arbitrio de una autoridad administrativa (59), y debe poderinstarse su examen por rganos judiciales.

No obstante, la mera posibilidad de impugnacin judicial tiene? suslimitaciones, en tanto en cuanto la ignorancia, falta de informacin eincluso de nimos de los afectados podran derivar en la persistencia deuna separacin errneamente decretada. La objecin podra salvarseautorizando a un rgano pblico en el caso espaol el Ministerio Fis-cal, que por ley debe ser informado de toda actuacin de la Administra-cin sobre menores (art. 174.2 Ce) a actuar de oficio y cuestionar judi-

(58) El inciso fue propuesto por el representante de Estados Unidos en las sesionesde 1983 (vid. DETRICK, op. cit., p. 168, 20), sin que aparezcan observaciones posterio-res al mismo.

(59) Aunque algunos pases en sus reservas con motivo de la ratificacin delConvenio han indicado la posibilidad bajo su legislacin de que una autoridad nojudicial resuelva con carcter definitivo sobre la separacin: Yugoslavia (R. de la Secre-taria General de AA. EE. sobre actuaciones de otros pases respecto a tratados en losque Espaa es parte de 3-1-1991, BOE, n. 33, de 7-2-1992) y sus Estados sucesores(Eslovenia, R. 7-2-1994, BOE, n. 41, de 17-2-1994; Croacia, [ibt'dem.] y Bosnia-Herzego-vina, R. 31-5-1994, BOE, n. 138. de 10-6-94] as como Islandia (R. 7-2-1994, BOE, n. 41,de 17-2-1994).

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cialmente la medida; se presupone, claro est, un correcto y dinmicofuncionamiento de la institucin correspondiente (60).

f) Derecho del nio a mantener relaciones personales y contactodirecto de modo regular con ambos padres. El prrafo tercero delartculo que estudiamos impone a los Estados parte la obligacin derespetar tal derecho, apareciendo una vez ms la eterna excepcinbasada en el inters superior del nio.

El derecho de visita cuya titularidad se atribuye claramente almenor (61) cumple una funcin distinta segn el tipo de separacinante la que nos encontremos: de tratarse de padres con distinta resi-dencia, tender a no distanciar totalmente al nio de aqul con el queno convive, posibilitndose la conservacin de lazos afectivos entreambos. De haber sido el nio retirado de su entorno familiar, las rela-ciones tendrn importancia decisiva a la hora de preparar la reuninde la familia, objetivo prioritario de toda medida de separacin.

g) Derecho de informacin de los padres respecto al paradero desus hijos y viceversa. Si bien es cierto que el prrafo cuarto del art. 9parece referirse con preferencia a supuestos de imposicin de algntipo de sancin penal por parte del Estado a los padres o incluso alnio (se habla de detencin, encarcelamiento, exilio, deportacin omuerte), no resulta descabellado afirmar que en una tesitura de grave-dad en principio menor como sera la retirada del nio de su familia,tal deber de informacin existe igualmente siempre y cuando, tal ycomo el mencionado prrafo se encarga de reiterar, ello no resulte per-judicial para el bienestar del nio.

3. Aportaciones de una lectura global de la Convencin

La Convencin constituye un cuerpo global y unitario, con lo quecada precepto debe completarse con lo dispuesto en los dems e inter-

(60) En todo caso, el sistema de toma de la decisin por parte de una autoridad nojudicial sujeta siempre a revisin judicial tendra a su favor, tal y como seala PREZMARTIN (Derecho de Familia. Adopcin, acogimiento, tutela y otras instituciones de protec-cin de menores, 1995, pp. 181 y ss.) el combinar de una parte la necesidad de rapidezque la actuacin administrativa est en disposicin de proporcionar y de otra la seguri-dad y las garantas que otorga la intervencin del poder judicial.

(61) No se pierda de vista que tal declaracin no obsta a que tal titularidad seacompartida con los padres, con la nica diferencia de que sern siempre los interesesdel menor los que determinen la procedencia o no de las visitas en caso de conflicto.Tal es la postura que, como se ver (infra., pp. 272 y ss.) adopta el Tribunal Europeo deDerechos Humanos.

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pretarse a la luz de los mismos. Las afirmaciones hechas respecto alart. 9 pueden enriquecerse merced a su conexin con otras disposicio-nes del instrumento:

a) Necesaria gravedad de las circunstancias que autoricen la sepa-racin. Tal y como seala Van Bueren "una de las premisas subyacentes enla Convencin es que la intervencin del Estado en forma de separacin delnio de la familia es una 'solucin' extrema para una situacin extrema" (62).A tal conclusin de la que escaparn obviamente los casos de sepa-racin, fruto de la ruptura de la convivencia de los progenitorespodemos llegar tras la lectura contrastada en primer lugar de los yamencionados prrafos quinto y sexto del propio Prembulo de la Con-vencin cuyo valor interpretativo no debe perderse de vista,donde se consagra a la familia de origen como habitat natural e idneopara el desarrollo del menor. De otra parte, el principio de subsidiarie-dad de la responsabilidad del Estado en la crianza del nio aparecereflejado en los arts. 3.2 en cuya virtud las acciones por parte delEstado en garanta del bienestar del nio tendrn en cuenta los dere-chos y deberes de sus padres (entre los que ocupar lugar destacado elderecho a la vida privada familiar); 5 que exige respeto a las res-ponsabilidades, derechos y deberes de los padres a la hora de impar-tirle al menor la direccin y orientacin que consideren apropiada; y18.1 segn el cual incumbe a los padres la responsabilidad primor-dial de la crianza y desarrollo del nio. A ellos hay que aadir el yamencionado art. 7 derecho del nio a ser cuidado por sus padres enla medida de lo posible (inciso este que, en cuanto constituye unaexcepcin a un derecho fundamental, deber ser apreciado con el con-siguiente carcter restrictivo); el 8 derecho del nio a conservar lasrelaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilci-tas; y el mismo art. 16, que prohibe las injerencias arbitrarias o ilega-les en la familia del nio (63). Tngase en cuenta adems que todasaquellas disposiciones merced a las cuales se potencia la poltica pre-ventiva de situaciones patolgicas en el ncleo familiar o que declaranla primaca de las soluciones dentro de la propia familia, son un argu-

(62) Op. cit., p . 87. Contina la autora: "As pues, los motivos para tal separacin pre-tenden evitar una 'intervencin indiscriminada basada en los pnicos morales de moda', a lo quese aade el medio de cuestionar tal separacin, la revisin judicial. ".

(63) El art. 16 no hace sino reiterar el derecho a la vida privada familiar que alnio, en su calidad de ser humano, ya le estaba reconocido por otros instrumentosinternacionales y, en lo que a nuestro ordenamiento respecta, por el art. 18 de la Consti-tucin.

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ment ms en favor de la afirmacin de que la separacin debe res-ponder a condicionantes de gravedad probada (64).

b) Articulacin de una poltica social que prevenga la aparicin deanomalas familiares que redunden en la necesidad de una separacin.Tal directriz fcilmente deducible de todas aquellas disposicionesque a nivel internacional y nacional establecen el principio de protec-cin de todo tipo a la familia (65) encuentra base tanto en el Prem-bulo como en los preceptos arriba citados consagradores del que veni-mos denominando "principio de subsidiariedad". Por su parte, el art.18.2 prev expresamente que "a los efectos de garantizar y promover losderechos enunciados en la presente Convencin, los Estados parte prestarn laasistencia apropiada (66) a los padres (...) para el desempeo de sus funcionesen lo que respecta a la crianza del nio y velarn por la creacin de institucio-nes, instalaciones y servicios para el cuidado de los nios" (67). El art. 27,tras declarar el derecho del nio a un nivel de vida adecuado y dejarconstancia de que es a los padres a quienes les incumbe la responsabi-lidad primordial de proporcionarle al nio las condiciones de vidanecesarias, ordena en su prrafo tercero que "los Estados parte, deacuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarnmedidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsablespor (sic) el nio a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, propor-cionarn asistencia material y programas de apoyo, particularmente con res-pecto a la nutricin, vestuario y vivienda." La prevencin encuentra igual-mente acomodo en el art. 19.2, transcrito a continuacin.

c) Primaca de las medidas de asistencia que no impliquen la sepa-racin. Los preceptos anteriormente enumerados justificadores de unaurgencia real en la separacin del nio de sus padres fundamentanlgicamente el que se deba recurrir al distanciamiento como ltima

(64) Por ejemplo, de la previsin de apoyo econmico a las familias por parte delEstado contemplada en el art. 27, cabe colegir que la pobreza, tal y como recuerda VANBUEREN (op. cit., pp. 80 y ss.), "nunca debera ser una razn que justifique separar a losnios de su familia biolgica contra su deseo".

(65) Vid. las enumeradas en pp. 236 y ss.(66) VAN BUEREN (op. cit., p. 77) propone una interpretacin del concepto de

"asistencia adecuada" a la luz de la Declaracin de 1969 sobre progreso y desarrollosocial, inferindose de la misma que la asistencia deber prestarse a un nivel tal "queponga a la familia en disposicin de asumir plenamente sus responsabilidades dentro de lacomunidad", siendo la principal de ellas el cuidado y formacin de los nios.

(67) Por tales instituciones, instalaciones y servicios no debe entenderse automti-camente hogares de acogida que reciban al nio separado de sus padres, sino tambincentros de atencin diaria al menor, comedores sociales, centros recreativos, serviciosde guardera, etc.

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solucin, tras haber agotado previamente todas las alternativas via-bles. Lo mismo cabe predicar del apoyo previsto en el art. 18.2 y muyespecialmente del art. 19 el cual, tras obligar en su prrafo primero alos Estados parte a adoptar "todas las medidas legislativas, administrati-vas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda formade perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos oexplotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo lacustodia de los padres (...)", da contenido a tales medidas en el prrafosegundo, las cuales debern comprender "segn corresponda, procedi-mientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto deproporcionar la asistencia necesaria al nio y a quienes cuidan de l, as comopara otras formas de prevencin (...)".

d) Reintegracin en la propia familia como objetivo a perseguirtras la separacin. Las referencias ya examinadas a la primaca delrol de la familia natural en la crianza del menor abonan esta afir-macin, igualmente sostenida por la alusin a los programassociales en el art. 19.2: tales programas que debern seguir funcio-nando tras la separacin, siendo tratado no slo el menor sinotambin sus padres la referencia a los mismos es expresa endicho precepto. Del mismo modo debe prestarse atencin a lasespeciales garantas con las que el inciso a) del art. 21 rodea laadopcin, nica actuacin capaz de romper con carcter definitivolos vnculos entre el nio y su familia natural: as, slo las autori-dades competentes podrn determinar "con arreglo a las leyes y pro-cedimientos aplicables y sobre la base de toda la informacin pertinente yfidedigna, que la adopcin es admisible en vista de la situacin jurdicadel nio en relacin con sus padres, parientes y representantes legales yque, cuando as se requiera, las personas interesadas hayan dado conconocimiento su consentimiento sobre la base del asesoramiento quepueda ser necesario".

4. Invocabilidad de la Convencin ante la jurisdiccin interna

Uno de los avances fundamentales operados por la Convencinsobre los Derechos del Nio de 1989 respecto a sus precedentes inme-diatos las Declaraciones de 1924 y de 1959 es su naturaleza deConvencin y sus consiguientes carcter vinculante y obligatorio cum-plimiento. En lo que a Espaa se refiere, de acuerdo a los arts. 96.1 dela Constitucin y 1.5. del Cdigo Civil, la Convencin forma parte denuestro ordenamiento jurdico desde el 31 de diciembre de 1990256


fecha de su publicacin en el BOE, estando en vigor desde el 5 deenero del ao siguiente. A mayor abundamiento, el art. 39.4 de laConstitucin declara que "los nios gozarn de la proteccin prevista enlos acuerdos internacionales que velan por sus derechos". Ahora bien, lescabe a los particulares invocar las disposiciones de la Convencin antelas autoridades correspondientes en cualquier litigio que verse sobremateria objeto de la misma (dicho de otro modo, cabe atribuir a laConvencin carcter "self-executing"), o debe ser considerada nica-mente como un cuerpo cuyos principios deben ser retenidos en lainterpretacin del Derecho interno vigente e inspirar la creacin delfuturo?

Siguiendo los postulados del Derecho Internacional Pblico (68),un instrumento internacional vinculante no podra ser invocado porlos particulares si:

a) El objeto de ste no es crear derechos y obligaciones sobre losindividuos sino obligaciones sobre los Estados. Procede traer a cola-cin las reflexiones que anteriormente hemos hecho (69) sobre el reco-nocimiento por parte de la Convencin de derechos en favor de losnios independientemente de su formulacin como tales derechos ode la imposicin de tareas diversas sobre los Estados: repitamos unavez ms que nos hallamos ante una Convencin sobre Derechos delNio, que opta por una va de proteccin basada en la atribucin dederechos fundamentales, no en la imposicin de obligaciones funda-mentales (70).

b) Aun cuando el instrumento engendre derechos y obligaciones paralos particulares, sus disposiciones slo sern directamente aplicables("self-executing") si stas son lo suficientemente concretas en sus trmi-nos como para no requerir de desarrollo legislativo o reglamentario para

(68) Cfr. DIEZ DE VELASCO, M., Instituciones de Derecho Internacional Pblico, t. 1,8a ed., pp. 164 y ss. y en especial 178 y ss., as como la exposicin que de los principiosde Derecho Internacional Pblico hacen BENHAMOU ("La Convention de New Yorkdu 26 janvier 1990 sur les droits de l'enfant, le Droit International et le Droit Francais",nota a la sentencia de la Cour de Cassation Civile de 15-7-1993; Juris Classeur Periodique,d. grale., 1994, 11-22219., pp. 83 y ss.) y RONDEAU-RIVIER ("La Convention desNations Unies sur les droits de l'enfant devant la Cour de Cassation: un Traite mis horsjeu"; Dalloz 1993, chr. LIV, pp. 203 y ss. ). Las consideraciones hechas por estos autoresfranceses nos son de utilidad en la medida que Francia, al igual que Espaa, opta por elsistema de incorporacin directa de los Tratados debidamente ratificados y publicadosen el ordenamiento interno.

(69) Pp. 245 y ss.(70) Ello a pesar de lo que a continuacin se expone sobre la postura adoptada por

el gobierno alemn y por los tribunales franceses respecto a la cuestin (pp. 260 y ss.).

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su correcta aplicacin (71). Surgira aqu la cuestin de la criticada impre-cisin de las disposiciones de la Convencin, que podra de hecho lle-varle a aadir poco o nada a las Declaraciones que la precedieron. Aunen este caso, sentado que lo que la Convencin establece son derechos yno obligaciones sobre los Estados, ganaramos el que cada uno de lospreceptos de la misma habra de ser examinado de cara a debatir su apli-cabilidad directa o no, lo que posiblemente nos llevara a resultadosdiversos segn los casos. Adems, puede ocurrir que el Estado dispongade la legislacin complementaria necesaria para hacer viable su aplica-cin, que, eso s, debera ser interpretada a la luz de la Convencin.

En nuestra doctrina, Miralles Sangro (72) opta abiertamente porla invocabilidad directa de la Convencin a pesar de sus imprecisio-nes tcnicas, sin tratar especficamente los argumentos en virtud delos cuales la misma podra ser desbaratada. En el mismo sentido sepronuncia Alvarez Vlez, apoyndose en los arts. 10.2, 39.4 y 96.1 dela Constitucin (73). En cuanto a la postura jurisprudencial, en elmomento de elaboracin de este estudio no se ha localizado nin-guna sentencia (74) en la que la Convencin haya servido de funda-mento a las pretensiones de los particulares, habiendo eso s el Tri-bunal Supremo tenido oportunidad de mencionarla yconcretamente su art. 9 como obiter dicta para fundamentar sudecisin final (75).

(71) Explica DIEZ DE VELASCO (op. cit., pp. 178 y 179), ".. .si el contenido del tratadoes suficientemente preciso e incondicional (tratado directamente aplicable o 'self-executing') ten-dr eficacia directa e inmediata y afectar a los derechos y obligaciones de los particulares,debiendo asumir los rganos judiciales y administrativos del Estado y de las ComunidadesAutnomas la vigilancia, aplicacin y proteccin de los derechos y obligaciones establecidos porel tratado. I Pero sucede con gran frecuencia que los tratados no puedan ser aplicados directa-mente (tratados no 'self-executing') precisando de un desarrollo legislativo que corresponder alas Cortes Generales o al legislativo autonmico (cuando afecte a la competencia de una Comu-nidad Autnoma) si la materia a la que se refiere el tratado es objeto de reserva legal o exigemodificacin de leyes anteriores o puede precisar de un desarrollo reglamentario que correspon-der al Gobierno de la nacin o al ejecutivo autonmico".

(72) "La Ratificacin por Espaa de la Convencin de Naciones Unidas sobre losderechos del nio" Actualidad Civil, n. 39,1991, p. 533.

(73) ALVAREZ VELEZ, M. I., La proteccin de los derechos del nio. En el marco de lasNaciones Unidas y en el Derecho Constitucional espaol, UPCO, Madrid 1994, pp. 154 y ss.

(74) Me refiero a sentencias en el mbito de la jurisdiccin ordinaria: la Generalitatde Catalua s que invoc la Convencin en el recurso de amparo resuelto por STC260/1994, de 3 de octubre de 1994 (BJC, n. 163, 1994), sin que el Tribunal Constitucio-nal hiciera ningn tipo de referencia en su fundamentacin jurdica a la Convencin.

(75) STS civil de 12 de febrero de 1992 (C. L. 128). En su FD 3. se aduce el art. 9de la Convencin en relacin con el 3 para reforzar los argumentos previamentedesarrollados (en torno a los arts. 158 y 170 del Cdigo civil) en justificacin de la

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Procedamos ahora a repasar las conclusiones que sobre la cuestinhan sido alcanzadas en pases de nuestro entorno. Comenzando porItalia, constatamos de entrada que el inciso primero del art. 10 de suConstitucin de 1947 slo reconoce como parte del ordenamiento jur-dico interno el Derecho Internacional general esto es, normas con-suetudinarias internacionales siendo necesaria para la incorporacinde tratados a la legislacin interna la promulgacin de una ley expre-samente a ello destinada: la Convencin sobre los Derechos del Niolo fue merced a la ley de 27 de mayo de 1991, n. 176. En cuanto a lacuestin de si la Convencin es lo suficientemente precisa en su conte-nido como para ser de aplicacin directa, Longobardo (76) aboga porel estudio de cada una de las disposiciones de la misma en particular,atendiendo a su formulacin y a su carcter preceptivo o meramenteprogramtico. En cuanto a aquellas que dada su imprecisin necesitende la promulgacin de posteriores normas internas para su aplicacindirecta, considera que constituyen ya de entrada nuevos principios delordenamiento: en consecuencia habrn de ser tomados en cuenta porel intrprete en la aplicacin de las normas existentes, con las quedebern coordinarse e integrarse de cara a mantener la armona ycoherencia del ordenamiento merced a una interpretacin sistemticadel mismo. Por su parte, Dogliotti (77), defiende el carcter "self-exe-cuting" de la Convencin que, como fuente de Derecho que es, deberactuar como tamiz en la interpretacin de la legislacin existente,cubrir las posibles lagunas del ordenamiento interno e incluso redun-dar en la abrogacin implcita de las normas internas incompatiblescon ella. Debe aclararse que tales deducciones son perfectamente cohe-

permanencia de un menor bajo la guarda de sus abuelos maternos una vez fallecidala madre a quien tras proceso de separacin le fue en su da concedida la custo-dia del menor, y frente a las reclamaciones del padre tendentes a recuperar lacompaa de su hijo. Si bien es cierto que debemos congratularnos de que nuestroalto tribunal recurra a la Convencin en sus sentencias, quisiera manifestar midecepcin al ver cmo se cita el art. 9 para justificar una separacin: no estoydiciendo con esto que la mencin del precepto sea en s desacertada, pero consideroque su espritu hubiese quedado mejor reflejado hacindose referencia previa al art.19 o apuntando el carcter excepcional con el que el art. 9 prev la separacin. Deltexto de la sentencia parece deducirse que la finalidad del art. 9 es legitimar el ale-jamiento del nio de sus padres, siendo que a mi entender su objetivo es precisa-mente el contrario.

(76) "La Convenzione Internazionale sui Diritti del Fanciullo", II Diritto di Famigliae delle Persone, 1991, n.2*. 1 y 2, pp. 575 y 576.

(77) DOGLIOTTI, Massimo, "I Diritti del Menore e la Convenzione dell'ONU", 11Diritto di Famiglia e delle Persone, 1992, 7, pp. 311 y 312.

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rentes con su visin de los enunciados contenidos en la Convencincomo perfectamente concretos (78).

La discusin no se plantea en Alemania: a pesar de que el art. 25de la Ley Fundamental de 1949 dispone: "Las reglas generales del Dere-cho Internacional son parte integrante del Derecho federal. Tienen primacasobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitan-tes del territorio federal", en las declaraciones que acompaaron a su ins-trumento de ratificacin (79) expresamente se hizo constar que " . . . laConvencin no se aplicar directamente dentro del pas. En ella se establecenobligaciones a los Estados con arreglo al Derecho Internacional que la Rep-blica Federal de Alemania cumple con arreglo a su derecho interno, lo cual esconforme con la Convencin" (80).

De notable inters resulta la situacin vivida por la Convencin enFrancia. El art. 55 de la Constitucin francesa de 1958 (81) reconoce a losacuerdos o tratados debidamente ratificados y publicados autoridadsuperior a la de la legislacin interna. As, no es de extraar que aque-llos autores galos que escribieron sobre la Convencin al poco de ratifi-carse (82) celebrasen la llegada de la misma como una necesitada reno-vacin del Derecho francs en materia de menores y no dudasen de suaplicabilidad directa (83). La Convencin empez a ser invocada al poco

(78) As, en op. cit., 3, p. 304, refirindose a la Convencin, leemos: "Si tratta di unvero e proprio statuto dei diritti del minore, che avra profonda influenza sugli ordinamenti degliStati contraenti. I diritti son enuncian con precisione, senza ambiguit ed incertezze..." Talconsideracin debe contemplarse como claramente minoritaria, de hecho es el nico delos autores consultados que se expresa en tal sentido.

(79) De 6 de marzo de 1992, vid. R. 26-1-1993 de la Secretara de AA. EE. sobreactuaciones de otros estados contratantes respecto a tratados de los que Espaa esparte, BOE, n. 35, de 10 de febrero de 1993.

(80) Decimos "a pesar" del art. 25 de la Ley Fundamental porque tanto VAN BUE-REN (op. cit., p. 381) como BENHAMOU (op. cit., p. 87) ponen el precepto alemn comoejemplo de norma constitucional merced a la cual

Salanova Villanueva El Derecho Del Menor a No Ser Separado de Sus Padres

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