Revista Laboral Septiembre 2015

BOLETÍNLABORAL

EN ESTA EDICIÓN:

La Confidencialidad en los Contratos de TrabajoFeriado Anual o Derecho a VacacionesNormativa del Trabajo en Régimen de SubcontrataciónSubcontratación

N° 09 - Septiembre 2015

BOLETÍN LABORAL - SEPTIEMBRE 2015

Boletín del Trabajo

SEPTIEMBRE 2015

La Confidencialidad en los Contratos de Trabajo

Feriado Anual o Derecho a Vacaciones

Normativa del Trabajo en Régimen de Subcontratación

Subcontratación

www.boletindeltrabajo.cl

Boletín Laboral

ÁREA LABORAL - SEPTIEMBRE 2015


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Director y Representante LegalRICARDO MONTERO MOSQUERA

EditoresBOLETÍN LABORAL EDICIONES LTDA.

Diseño y DiagramaciónPaola Valenzuela Collao

ImpresiónImprenta Luis Vera Contreras Ltda.

Impreso en ChilePrinted in Chile

©2015 PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL

BOLETÍN LABORAL - SEPTIEMBRE 2015


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Adolfo Mardones GonzálezAsesor Laboral

Ex-Fiscalizador Dirección del TrabajoRelator de Cursos y Seminarios

Departamento Legal

Asesoría Laboral

Freddy Rodrigo Cea MuenaEgresado de DerechoUniversidad de Chile

Licenciado en HistoriaUniversidad de Chile

Relator de Cursos y Seminarios

Karla Sepúlveda ValenciaDirectora Área Legal y Asesores

AbogadaDiplomada en Derecho de la Empresa

Diplomada en Administración y Gestión de Recursos Humanos

Universidad Católica de ChileRelatora y Docente Derecho Laboral

Francisco Romero PachecoCoordinador

Licenciado Linguística y Literatura HispanaEx-Fiscalizador Dirección del Trabajo

Relator de Cursos y Seminarios

Manuel Rojas VeasAsesor Laboral


Auditor Laboral

José González MarínAsesor Laboral

Técnico Universitario en ComputaciónUniversidad de Atacama


Auditor Laboral

Patricio Morales BustamanteAsesor Laboral

Ingeniero en RR.HHInstituto Profesional La Araucana

Profesor de la Universidad de Santiago



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Directiva NacionalAsociación de Profesionales de la Dirección del Trabajo

Darko Jaime Tapia ÁlvarezPresidenteCoordinador de Relaciones LaboralesDirección Nacional del TrabajoSantiago

Juan René Parga RiquelmeDirectorContador AuditorJefe de la Unidad de FiscalizaciónInspección Provincial del TrabajoConcepción

Manuel Román JiménezDirectorIngeniero en Administración de Empresasmención en Gestión

Elena Creus CastroSecretariaJefa UnidadAsesoría JurídicaDepartamento de InspecciónDirección Nacional del Trabajo

Casa MatrizArturo Prat 1268

Fono: (56-2) 296 40600 - 236 99100Fax: 296 40600 Anexo 650

[email protected]

Suc. AntofagastaCondell 2919 - of. 301

Fonos: (55) 259 4155 - 259 4150 Fono/Fax: (55) 594 [email protected]

Suc. Pto. MonttManuel Rodríguez 245 Of. 7

Fonos: (65) 383 670Fax: (65) 383 539

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ÍNDICE - SEPTIEMBRE 2015


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ÍNDICE

Pág. 3

Pág. 5

Pág. 7

Staff

Indice General

Editorial

Pág. 09

Pág. 33

Pág. 45

Tema CentralAdolfo Mardones GonzálezAsesor Laboral

Tema de InterésJosé González MarínAsesor Laboral

Tema LaboralFrancisco Romero PachecoAsesor Laboral

"La Confidencialidad en los Contratos de Trabajo"

"Un grito de auxilio"

"Feriado Anual o Derecho de Vacaciones"

"Normativa del Trabajo en Régimen de Subcontratación"



6 Pág. 57Selección de Dictámenes y Ordinarios de la Dirección del Trabajo

Dictámenes de la Dirección del Trabajo y Ordinarios del mes de Junio, Julio y Agosto del 2015

Pág. 53

Cuestionario LaboralKarla Sepúlveda ValenciaAsesora Laboral

"Subcontratación"

EDITORIAL - SEPTIEMBRE 2015


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E d i t o r i a l

UN GRITO DE AUXILIO En el mes de agosto nuevamente nuestro país ha sido

golpeado por catástrofes naturales, produciéndose aluviones, marejadas, tormentas, inundaciones entre

otros, los que provocaron grandes destrozos en la propiedad privada, instalaciones públicas y lamentablemente pérdidas humanas. En Antogasta la cantidad de agua caída en un día corresponde a lo que debería caer en 5 años, lo que generó el colapso de gran parte de la infraestructura, la que obviamente no está diseñada para soportar esa cantidad de precipitaciones. Nevó en ciudades donde jamás había ocurrido, las marejadas fueron totalmente fuera de lo usual, lo que dejo a Valparaíso sin el servicio del metro que día a día transporta a cientos de personas a sus trabajos o lugares de estudio.

Estos son fenómenos que cada año se incrementan en intensidad y duración, lo que nos debe llevar necesariamente a reflexionar sobre nuestro comportamiento como seres humanos y como contribuimos al cambio climático. La naturaleza nos está entregando claras señales de que debemos tomar medidas urgentes al respecto, ya que los únicos perjudicados seremos nosotros y nuestras próximas generaciones. Un simple gesto como empezar a reciclar la basura de nuestro hogar, es suficiente e importante para comenzar, antes de imprimir un documento en nuestra empresa, pensar bien si ello es necesario. Así todos aportaremos con un grano de arena, que aunque nos parezca insignificante, todos sumados contribuyen en gran manera a conservar nuestro planeta

.

El Director



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TEMA CENTRAL - SEPTIEMBRE 2015


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I. INtroDuCCIóN

En todo el mundo, la legislación (o la costumbre) que protege la información comercial de carácter confidencial (es decir, los secretos comerciales) es muy variada. La presente reseña sobre lo que es la información confidencial y cómo puede ser protegida toma como referencia el Derecho inglés. Sin embargo, los principios del Derecho inglés en la materia se aplican perfectamente en muchos otros países. Unas de las ventajas del Derecho inglés es que, si ha habido un uso ilícito de la información confidencial, los tribunales ingleses están dispuestos a intervenir rápidamente -en pocos días- para entender en el caso y eventualmente poner fin al uso ilícito. Naturalmente la información ya no podrá "volver a ser secreta", pero al menos se puede poner término rápidamente al uso ilícito, de modo que la empresa infractora ya no siga beneficiándose de esa información.

En otros países tal vez no se obtenga una reacción tan rápida y será preciso conocer el Derecho aplicable. En los EE.UU., por ejemplo, va a depender del Estado de que se trate y habrá que tener en cuenta la capacidad de reacción de los tribunales de esa jurisdicción.

En el caso de una divulgación transfronteriza, suele ser el titular del secreto quien prepara el texto del acuerdo de no divulgación, proponiendo aplicar el Derecho de su país. Ese detalle no es fundamental ya que podrá aplicarse el Derecho de cualquiera de los dos países, siempre y cuando las partes estén de acuerdo.

Todas las empresas tienen secretos; algunos de ellos son técnicos, como la descripción detallada de un método de fabricación, otros son de índole comercial, como una lista de nombres y direcciones de clientes que podría interesar a un competidor. Algunos secretos son extremadamente valiosos, por ejemplo, la fórmula de la Coca Cola, otros lo son menos. Algunos son sencillos, consisten en una sola palabra, como el nombre de una empresa que se prevé adquirir; otros son más complejos, como los detalles de una nueva campaña publicitaria. El elemento común es que todos ellos pueden ser protegidos.

En los últimos años, muchos países han sancionado normas jurídicas sobre la protección de la información comercial confidencial, según lo dispone el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio que establece que para ser susceptible de protección, la información deberá:

i) ser secreta, es decir que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información;

ii) tener un valor comercial por ser secreta;

iii) haber sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta, tomadas por su titular.

Para que la información mantenga su valor y no pierda su carácter confidencial, lo más importante es que las Pymes tengan conocimientos básicos sobre este tema y que sus normas internas estén guiadas por el sentido común.

Un factor importante para la protección es el correcto control de la gestión en el nivel dirigente. La prudencia indica que los directivos comuniquen los secretos únicamente al personal que deba conocerlos; el caso más común de pérdida de información confidencial de

La CoNfIDENCIaLIDaD EN Los CoNtratos DE traBajo

Adolfo Mardones GonzálezAsesor Laboral



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una empresa se da cuando su personal deja de trabajar allí y pasa a otra empresa del mismo ramo. También es importante marcar los documentos con la palabra "confidencial", si lo son, aunque evitando caer en la tentación de marcar todos los documentos, porque esa indicación perdería importancia y terminaría por ser ignorada. Eventualmente podrán adoptarse otras medidas de precaución, como imponer una contraseña para acceder a la información.

Actualmente las empresas cada día se enfrentan con más frecuencia al peligro diario de fuga de valiosa información confidencial.

Los “grandes activos” de las empresas hoy no solo comprenden bienes materiales, sino tambien bienes intangibles: software en desarrollo, códigos fuente, librerías propias, know how, proyectos en gestión, bases de datos, etc.; y en este orden son las empresas IT unas de las más suceptibles de ser victimas de este delito.

Actualmente para cometer actividades ilegales de sustracción de secretos comerciales y robo de información no se necesita ingresar de noche “camuflado”, violar las cerraduras de la empresa y eludir el sistema de alarmas para copiar en un disco o fotocopiar la información como ocurría en el antiguo espionaje industrial; sino que simplemente bastaría en muchos casos con un solo click de un empleado en el botón de “Enviar” para fugar vía email la información confidencial protegida.

Veamos como contempla nuestra legislación este tipo de situaciones, que se puede considerar “secretos comerciales” o información confidencial, y que recaudos contractuales se deben tomar.

II. CoNtratos DE traBajo

El concepto de contrato de trabajo se encuentra señalado en el Art. 7° del C. del T. el cuál expresa:

“Contrato individual de trabajo es una convención por la cuál el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.”

En efecto, el Contrato de Trabajo es un acto jurídico proveniente de una manifestación de voluntad del hombre consciente y encaminado a producir efectos jurídicos predeterminados y queridos por su autor, en estos contratos las partes manifiestan su voluntad, con un fin predeterminado y querido por su autor.

Estos actos jurídicos para ser tales, deben cumplir ciertos requisitos esenciales:

1º. La Voluntad: debe ser del hombre, entendida como la actitud que lo impele a actuar o querer algo.

2º. El Objeto: el actor jurídico debe tener un objeto, entendiéndose para este caso, como un conjunto de derechos y obligaciones que el actor crea, modifica o extingue.

3º. La Causa: conceptualizada como el motivo que induce a actuar un acto o contrato.

4º. Las Solemnidades: son las formas externas que la ley o las partes contemplan para la celebración del acto jurídico y que sin ellas este acto jurídico no nace a la vida del derecho.



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Omisión de estos requisitos: la omisión de cualquiera de ellos produce la inexistencia del acto jurídico, teniendo en la práctica el mismo efecto que la nulidad absoluta, de momento que nuestro ordenamiento jurídico no contempla la sanción de la inexistencia, que debería ser mayor y distinta a la nulidad absoluta.

Pero no basta, que los actos nazcan para que tengan plena eficacia, además no deben adolecer de vicios y asimismo deben contemplar las exigencias legales básicas y especificas que para cada acto puede establecer la ley.

Requisitos de Validez:

1º. Voluntad exenta de Vicios: debe estar exenta de error, fuerza y dolo.

2º. Las partes deben tener capacidad: es decir, aptitud legal para adquirir derechos, para poder ejercerlos y poder contraer obligaciones.

3º. El Objeto debe ser Licito

4º. La Causa debe ser Licita

En ciertos actos se agregan elementos accidentales, que ni esencial ni naturalmente les pertenecen y que la ley los exige por medio de declaraciones o cláusulas especiales, que vienen a hacer variar o modificar los efectos normales que debieran producirse, son: la condición, el plazo, el modo.

Los actos jurídicos crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones, normalmente respecto de quienes concurren a la formación del acto, que son las partes que han participado por si mismas o que han sido debidamente representadas, no alcanzando a terceros ajenos a dicha relación jurídica, salvo en ciertos casos especiales, por ej. Estipulación a favor de otro, convenio colectivo de trabajo, contrato colectivo de trabajo. El nacimiento de la relación jurídica laboral se produce al entrar en contacto los sujetos de la misma (empleador - trabajador), la conexión entre las partes ha de ser un factor decisivo en orden a lograr la configuración y precisión de la relación jurídica de que se trata, la configuración de esta relación adopta siempre una figura contractual, (los sujetos entran en contacto en virtud de la celebración de un contrato de trabajo).

III. CLáusuLas EN EL CoNtrato DE traBajo

En un contrato existen cláusulas obligatorias, permitidas, prohibidas y tácitas.

Un contrato puede contener:

Cláusulas obligatorias.

Cláusulas permitidas.

Cláusulas prohibidas.

Cláusulas tácitas.

1. Cláusulas Obligatorias

Están establecidas en el artículo 10 del Código del Trabajo. Todo contrato de trabajo debe, obligatoriamente, contener cada una de las menciones que este precepto indica, no existiendo en la ley excepción alguna a este respecto, en orden a liberarse de esta exigencia, salvo las señaladas en su propio texto. Así, el dependiente conocerá todas sus obligaciones y los derechos que le pueden asistir, los horarios de trabajo, la labor específica que debe cumplir, y el empleador los servicios que puede requerirle, la remuneración a pagar, etc.



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2. Cláusulas permitidas

Las partes pueden estipular todas aquellas condiciones adicionales que estimen convenientes como: determinadas prohibiciones para el trabajador, premios por asistencia, descansos especiales, etc. La cantidad de estas cláusulas es ilimitada y se referirán a dos grupos de materia:

Para regular aspectos no abordados por la ley

Para mejorar las condiciones en beneficio del trabajador

No puede aceptarse como cláusula permitida la que condiciona la subsistencia del contrato, o lo afecta esencialmente, al estado civil del dependiente.

3. Cláusulas Prohibidas

Se consideran todas aquellas que implican una renuncia a los derechos otorgados por las leyes laborales, los cuales son irrenunciables.

4. Cláusulas tacitas

Existen ciertas prácticas en la relación laboral que si bien no fueron contempladas en las estipulaciones escritas, han sido constantemente aplicadas por las partes durante un lapso prolongado, con anuencia diaria o periódica de las mismas, configurando así un consentimiento tácito entre ellas, lo que determina la existencia de una cláusula tácita, la que debe entenderse como parte integrante del contrato respectivo. Fundamento de las cláusulas tácitas: principio de la primacía de la realidad.

Su existencia se funda en el carácter consensual del contrato de trabajo y en el principio de la primacía de la realidad en virtud del cual en materia laboral se otorga prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad, por sobre las formas, apariencias o lo que las partes han convenido. Por lo tanto, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos suscritos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos (lo que se escrituró o pactó), se debe dar preferencia a los hechos.

Requisitos que configuran una cláusula tácita

Reiteración en el tiempo de una determinada práctica de trabajo que otorgue, modifique o extinga algún beneficio, regalía o derecho de la relación laboral, o esté relacionado a los servicios prestados, la jornada, etc. Ejemplo: que el empleador reajuste periódicamente las remuneraciones de sus trabajadores, pese a no estar escriturado ese pago en los respectivos contratos individuales.

Voluntad de las partes, esto es, del comportamiento de las partes debe desprenderse inequívocamente que éstas tenían un conocimiento cabal y total certeza de la modificación del contrato que se estaba produciendo, así como de haber prestado su aquiescencia tácita a la modificación del mismo; en otras palabras, que no concurra la voluntad del empleador en la obtención del beneficio.

Beneficios ocasionales o esporádicos otorgados a título de mera liberalidad.

El otorgamiento de un determinado beneficio en forma ocasional, esporádico y disgregado en el tiempo, o la aplicación no reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo, no debe ser catalogado como una cláusula tácita ni menos puede producir el efecto de alterar o complementar las estipulaciones escritas del contrato de trabajo.



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Esta es una expresión muy recurrente, que se emplea en forma expresa en los contratos con el propósito de no darle continuidad al otorgamiento de un expresado beneficio y con el cual se presume que el trabajador no podría legalmente exigirlo. Sin embargo, la Dirección del Trabajo ha señalado que la mantención de este beneficio por un cierto período, y la suspensión unilateral del mismo con arreglo a la señalada liberalidad que le sería facultativa al empleador para suspenderlo, no es razón suficiente para entender que no se haya podido incorporar al contrato de trabajo.

Efectos de las cláusulas tácitas

1. Del momento que las cláusulas tácitas se entienden incorporadas al contrato individual de trabajo configurando, por agregación, estipulaciones de este instrumento, ellas tienen la misma validez que las cláusulas escritas, lo que determina que sean igualmente exigibles y obligatorias para las partes.

2. Por ello que cualquier infracción que le reste valor a las cláusulas no escrituradas importa una infracción legal que acarreará las siguientes sanciones:

a. Multas aplicadas por la Dirección del Trabajo, de 1 a 20 unidades tributarias mensuales, según la gravedad de la infracción, y susceptible de incrementarse, en consideración al número de trabajadores afectados por la infracción.

b. Cobro judicial de las prestaciones que se adeudan, por incumplimiento de la disposición contractual por el o los trabajadores afectados por dicho incumplimiento.

c. El término inmediato del contrato de trabajo por parte del trabajador por incumplimiento grave de las obligaciones que le impone el contrato al empleador, con las indemnizaciones sustitutiva de aviso previo y por años de servicios aumentada en un 50%. (Artículo 171 Código del Trabajo).

d. Si fuere el trabajador quien no esta dando cumplimiento a una cláusula incorporada tácitamente a su contrato de trabajo, podrá amonestársele por escrito, si la falta no reviste gravedad. En caso contrario, el empleador podría disponer el término al contrato de trabajo de dicho dependiente, por incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales (artículo 160 Nº 7 Código del Trabajo).

Tiempo a considerar para exigir cumplimiento de cláusula tácita

Los especialistas indican que en la práctica existe la noción generalizada de que se requiere a lo menos un período de tres meses, para cumplir con el requisito de la reiteración, lo que en estricto rigor no tiene asidero ni legal ni administrativo, ya que no es posible dar reglas generales a ese respecto.

La Dirección del Trabajo alude a una práctica de "lapso prolongado", queriendo significar con ello, de larga duración, que dure más de lo ordinario.

IV. CLáusuLas arBItraLEs EjEmpLos DE La DIrECCIóN DEL traBajo

Objeciones de legalidad.

Dirigentes del Sindicato de la empresa mencionada en el dictamen solicitaron a la Dirección un pronunciamiento acerca de diversas cláusulas contenidas en los contratos de trabajo, que contravendrían la legislación vigente.



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La Dirección del Trabajo dictaminó lo siguiente:

Mediante presentación del antecedente, se solicita un pronunciamiento de esta Dirección, acerca de la legalidad de diversas cláusulas de los contratos individuales de trabajo suscritos entre Isapre Vida Tres S.A. y sus ejecutivos comerciales o agentes de ventas.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Uds. lo siguiente:

1) Se reclama de la cláusula quinta, letra c), que condicionaría el pago de comisiones e incentivos a que el contrato estuviere vigente a la fecha del pago, lo que obligaría a una renuncia anticipada a este pago, atendido que las comisiones no se pagan al devengarse, sino que en ocasiones se cancelan en meses posteriores a esa época.

Al respecto, la cláusula quinta, letra c), del ejemplar de contrato individual acompañado y suscrito entre Isapre Vida Tres S.A. y Edith Victoria Muñoz Ramírez, estipula:

"Respecto de las comisiones e incentivos a que se ha hecho referencia en la cláusula cuarta de este contrato (bono de ingreso, premio por ingreso de producción, comisión de venta, incentivo de efectividad e incentivo de adecuación encomendada), las partes expresamente acuerdan que:

c) La extinción o término de este contrato implicará el inmediato término del vínculo laboral entre las partes, existiendo pleno acuerdo entre ambas que tanto el incentivo de efectividad, la comisión de adecuación u otras a que haya lugar se pagarán únicamente en caso de estar vigente el mismo”.

Si la intención de las partes contratantes ha sido extinguir el pago de estos incentivos a momento del término del vínculo laboral, como se desprende del tenor literal de la cláusula transcrita, se debe aplicar al respecto la reiterada y uniforme doctrina de este Servicio, manifestada, entre otros, en dictámenes Nos 4680-205, de 20.08.96 y 4516-277, de 01.09.93, en orden a que el derecho del trabajador al pago de la remuneración nace a la vida jurídica en el momento mismo en que se efectúa la prestación, como un derecho puro y simple, sin que le pueda afectar limitación alguna. Por ello, no resulta viable en este caso, que el empleador pudiere supeditar el pago de los beneficios como incentivos y comisiones a una modalidad, o suerte de condición resolutoria, configurada por un hecho futuro e incierto de cuyo cumplimiento depende la extinción de un derecho, como sería que el contrato deba estar vigente al momento de efectuarse el pago, lo que como se ha señalado, aparece improcedente, cuando se trata de retribuciones devengadas al prestarse el servicio, pero que se pagan no en tal circunstancia, sino posteriormente.

Por las razones expresadas, en la especie, no procede condicionar el pago de beneficio ya devengados a que esté vigente el contrato de trabajo al momento de su pago, por lo que deberá modificarse la cláusula en el sentido anotado, en orden a que ella rige sin perjuicio del pago de las remuneraciones devengadas con anterioridad al término del contrato.

2) Se objeta en la presentación la letra e), de la cláusula séptima, que exige del trabajador mantener una conducta comercial y personal intachables, lo que vulneraría la garantía del artículo 19 N0 4 de la Constitución Política.

Al respecto, la indicada cláusula estipula:



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“Se acuerda que serán obligaciones esenciales del trabajador, sin perjuicio de las que emanen de las normas a que se refiere la cláusula segunda precedente las siguientes:

e) Mantener inalterablemente una conducta comercial y de todo orden, intachable, sin que en ningún caso pueda trascender a su empleador, compañeros de trabajo o clientes, actitudes que sean reprobables. Se entenderá incurrir en estas conductas, por ejemplo, que el trabajador aparezca figurando con documentos comerciales impagos ya sea en el boletín comercial o en los informativos de casas comerciales; o que sea detenido por agentes de la ley por incurrir en actos punibles, desorden en la vía pública u otros".

Analizado el tenor de la cláusula transcrita, y considerando que se hace aplicable agentes comerciales o de venta de la empresa cuyo giro es ser Isapre, o entidad de salud previsional, es posible estimar que para que tal cláusula no pugne con las garantías constitucionales de "respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia", al establecerse y exigir del trabajador una conducta personal intachable, es menester precisar que tales comportamientos sólo podrían pactarse a condición que los mismos importen un comportamiento estrictamente laboral, en consideración a la naturaleza de los servicios contratados. En efecto, tales exigencias conductuales de los trabajadores pueden incorporarse al estatuto jurídico individual como conductas de carácter laboral, al estar vinculadas directamente con el desempeño del servicio contratado, no siendo jurídicamente procedente, en consecuencia, establecer como obligación contractual otras conductas personales, ámbito que el contrato de trabajo no puede entrar a regular sin arriesgar infringir la protección de la vida privada garantizada constitucionalmente.

Por esta razón, se deberá precisar en el contrato que las conductas exigidas pueden serlo sólo en cuanto estén vinculadas a las labores específicas que se cumplan, y no a aspectos o conductas desvinculadas del quehacer laborativo de los trabajadores.

Cabe agregar, que el propio ordenamiento legal que rige para este tipo de trabajadores se preocupa de su comportamiento laboral idóneo.

En efecto, de acuerdo a la Circular N° 23, de 18.11.94, de la Superintendencia de Isapres, que crea el Registro de Agentes de Ventas de estas instituciones, obliga a éstas de modo expreso a velar en todo momento por el correcto comportamiento de sus agentes de ventas en el cumplimiento de sus funciones, como asimismo, a que se le denuncie cualquier conducta irregular, lo que permite al empleador, dentro de sus facultades de organización y dirección, hacer explícitas ciertas obligaciones y requisitos aplicables a estos trabajadores, relacionados con un comportamiento laboral adecuado, vinculado a las especiales funciones que desarrollan, sin incurrir en ilegalidad por ello.

Por otra parte, la mencionada cláusula, al referirse a "actitudes que sean reprobables" del trabajador, que no pueden trascender al empleador, compañeros de trabajo o clientes, cae en aspectos muy amplios y ajenos a la prestación de los servicios, que incluso podrían quedar sujetos a una apreciación subjetiva del empleador, por lo que se estima necesario



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acotar o precisar las conductas a las cuales se refiere, que deban entenderse comprendidas bajo tales conceptos.

Asimismo, en orden a evitar otras generalizaciones de la cláusula, se hace conveniente suprimir su expresión final "u otros", para referirse a las conductas en las cuales el trabajador no puede verse involucrado, por la amplitud que ello podría significar, y por las eventuales apreciaciones unilaterales que se podría suscitar en la práctica, circunstancia esta que puede violentar la garantía constitucional antes invocada.

Cabe agregar, a mayor abundamiento, que en todo caso la ponderación tanto de trascendencia como la gravedad de las conductas que se exigen al trabajador en la cláusula en comento corresponde efectuaría, en definitiva, a los Tribunales de Justicia, cualquiera sea el tratamiento o importancia que se les haya dado en el contrato.

3) Se impugna en la presentación la letra i), de la cláusula séptima, que estipula que la no entrega de formulario FUN asignado al trabajador haría presumir su extravío y constituiría una falta gravísima, lo que infringiría el artículo 5° inciso 1° del Código del Trabajo, por establecer una presunción probatoria y faltas del trabajador, materias que son propias de ley, lo que importaría una renuncia a normas de orden público.

Al respecto, la cláusula indicada precisa. que será obligación esencial del trabajador:

"i) Efectuar al menos una rendición mensual de los FUNES como así también de la documentación entregada por el empleador. La no rendición de los FUNES asignados al trabajador, será presunción que ellos han sido extraviados, y por tratarse de especies valoradas, su inobservancia será considerada falta gravísima.

Del análisis de la cláusula antes transcrita no se desprende que la voluntad de las partes haya sido sustraer de la aplicación de la ley procesal o del conocimiento de los Tribunales de Justicia la conducta que se describe del trabajador, configurada por la no rendición oportuna de determinada documentación a su cargo. Tampoco es posible derivar que se persiga reemplazar la función de la ley de establecer los medios probatorios o la intervención del juez, para conocer y ponderar los hechos y concluir si ha existido falta en el cumplimiento de las obligaciones laborales, y cual ha sido su gravedad, ante reclamación de las partes, por lo que se estima que la cláusula en análisis no significa imponer renuncia de derechos al trabajador, como lo prohíbe el artículo 5°, inciso 1°, del Código del Trabajo, que por lo demás, trata la irrenunciabilidad de derechos laborales y no de los aludidos en la presentación.

Por otra parte, el realce que se hace en el contrato de determinadas obligaciones del trabajador al estipular que su transgresión será considerada falta gravísima, no pugna con las facultades del empleador de organizar la actividad laboral y jerarquizar ciertos deberes que asume el trabajador que se consideran importantes para los fines de la empresa, y que se le dan a conocer oportunamente, en la celebración del contrato, y perseguirían su mejor desempeño.

Con todo, resulta válido igualmente al caso, lo señalado con anterioridad en este informe, en orden a que son los Tribunales de Justicia los que ponderan en definitiva la gravedad de los hechos que fundan el despido



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4) Se objeta la letra k), y el párrafo final, de la cláusula séptima, porque establecería causales de terminación de contrato sin derecho a pago de indemnización, no previstas en la ley, lo que infringiría normas de orden público si sólo la ley puede establecer dichas causales.

Al respecto, la letra k), y el párrafo final, de la cláusula señalada, estipulan, que será obligación esencial del trabajador:

"k) Estar inscrito en el registro que señala la circular N0 023 de la Superintendencia de Isapres o sus posteriores modificaciones.

"Si su inscripción en dicho registro fuere rechazada o cancelada por cualquier causa, el presente contrato terminará de inmediato, sin derecho a indemnización alguna, por cuanto es condición esencial para la celebración del mismo, el que el trabajador se encuentre vigente en dicho registro".Y, "Se considerará falta grave a las obligaciones que impone este contrato, incumplimiento de alguno de los puntos antes indicados, constituyendo causal de despido sin derecho a indemnización. (N0 7 del artículo 160 del Código del Trabajo)".

Del análisis de ambas cláusulas se desprende que contienen la determinación de ciertos hechos como causales de terminación del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización, disposiciones que por referirse a causales de expiración del contrato, su conocimiento escapa a la competencia de esta Dirección, como reiterada y uniformemente lo ha sostenido su doctrina, manifestada, entre otros, en dictamen N0 1030-51, de 18.02.94, sin perjuicio que también como lo ha sostenido la misma doctrina, la fijación por las partes de determinados hechos como causal de terminación del contrato deben entenderse sin perjuicio de las atribuciones que el artículo 168, inciso 1°, del Código del Trabajo entrega al juez, para decidir si los mismos constituyen o no una de las causales legales de terminación, y resolver el pago de las indemnizaciones legales o convencionales correspondientes si ello no ocurre.

5) Se observa en la presentación el párrafo 20, de la cláusula novena, que establece ciertos descuentos de las remuneraciones de los trabajadores, lo que infringiría el artículo 58 del Código del Trabajo.

Al respecto, el párrafo 20, de la cláusula novena, estipula:

"En especial el trabajador se obliga en este acto con el empleador a que, en el evento de consignar en la suscripción o adecuación de un C.S.P. (contrato de salud previsional) un valor inferior al que correspondiere según lista de precios autorizada por aquél, a restituir la diferencia resultante entre el valor de cotización erróneamente consignada por el trabajador en el C.S.P. y el valor según lista y ello respecto de todos los meses de vigencia del C.S.P. en que se produzca la diferencia. Dichos montos podrán deducirse de los haberes mensuales que corresponda y en caso de terminación del contrato de trabajo, del finiquito respectivo, para lo cual el empleador queda debidamente autorizado para ello".

Analizada la cláusula antes transcrita se deriva que se han pactado descuentos sobre la remuneración del trabajador, o sobre valores de su finiquito, de terminar el contrato, por concepto de diferencias producidas entre la cotización anotada en el contrato de salud previsional logrado por el trabajador y la correspondiente a la fijada por la empresa, cuando ésta resulta ser superior a aquélla.



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Sobre el particular, el inciso 20, del artículo 58, del Código del Trabajo, dispone:

"Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador que deberá constar por escrito podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las deducciones a que se refiere este inciso, no podrán exceder del quince por ciento de la remuneración total del trabajador".

De la disposición legal antes citada se desprende que las partes pueden acordar descuentos de las remuneraciones para efectuar pagos de cualquier naturaleza, siempre que se haga por escrito y hasta un tope del 15% de la remuneración.

Ahora bien, aplicada la norma legal antes citada a la especie, es posible derivar que los descuentos acordados por las partes sobre las remuneraciones sólo podrían hacerse con un tope de hasta el 15% del total mensual de las mismas, sin que pueda excederse este máximo.

En cuanto a los descuentos convenidos en caso de terminación del contrato, cabe precisar que respecto de indemnizaciones cuyo pago procede por tal circunstancia, como éstas no constituyen remuneración, al tenor de lo previsto en el artículo 41 del Código del Trabajo, no se encuentran afectadas por el tope antes aludido, que rige sólo para remuneraciones, como lo ha sostenido la doctrina de este Servicio, entre otros, en Ord. N0 1508-55, de 22.02.91. Con todo, de conformidad a la misma doctrina, no procede pactar durante la vigencia del contrato una autorización al empleador para que efectúe descuentos sobre las indemnizaciones a pagarse al término del mismo, por significar ello una renuncia anticipada a un pago completo, estando vigente el contrato, sin perjuicio que ocurrida su extinción puedan acordarse descuentos en el finiquito, si en este evento no rige la irrenunciabilidad del artículo 5°, inciso 1° del Código, que sólo opera durante la vigencia del contrato.

6) Se observa en la presentación el párrafo 20, de la cláusula décima, que establece una causal de terminación de contrato, porque se estaría invadiendo atribuciones propias del legislador, si las causales deben estar señaladas sólo en la ley, y lo dispuesto en el artículo 9° del Código del Trabajo, que señala que el contrato de trabajo es consensual.

Al respecto, la cláusula indicada, estipula:

"El hecho que el trabajador no obtenga este rendimiento mínimo durante dos mese seguidos o tres alternados en un año móvil, será considerado incumplimiento grave a las obligaciones que le impone el contrato y en consecuencia, faculta al empleador para ponerle término por esa sola circunstancia. Si no lo hiciere, ello no podrá ser interpretado como una modificación tácita del contrato o renuncia de las acciones que este incumplimiento le confiere, ni le priva de la facultad de ejercer ese derecho respecto de situaciones futuras si así lo estima conveniente".

En cuanto a la primera parte de la cláusula transcrita, sobre conductas del trabajador que producirían el término del contrato, resulta plenamente válido lo expresado en el punto 4) de este documento.

La segunda parte de la cláusula, referida a que la no invocación de los hechos que describe para dar por terminado el contrato no constituiría modificación tácita de éste, ni renuncia de acciones, ni que puedan hacerse valer en situaciones futuras, no se conforma a derecho, y pugna con la doctrina de esta Dirección,



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que establece que en casos como los señalados podría configurarse una modificación tácita del contrato, creándose estipulaciones obligatorias para ambas partes, no procediendo que ninguna de ellas las deje sin efecto sin el acuerdo de la otra, tal como se sustenta en forma reiterada, entre otros, en Ord. N0 3858-92, de 26.05.88. Sin perjuicio de lo anterior también se habría conformado lo que igualmente la doctrina denomina "perdón de la causal" de despido, todo lo cual debe ser conocido por el juez competente, ante reclamación del trabajador.

7) Se observa en la presentación la cláusula undécima, por cuanto sostener que beneficios del contrato que no estén expresamente estipulados no se podrían exigir, y de otorgarse, no crearían precedentes obligatorios, infringiría los artículos 5° y 9° del Código del Trabajo, al dejar sin efecto el carácter consensual del contrato, y las modificaciones tácitas al mismo.

Al respecto, la cláusula décimo primera, estipula:

"Se deja establecido que los únicos beneficios pactados entre las partes son señalados en el presente contrato individual de trabajo. Cualquiera otro no expresamente estipulado, no podrá ser exigido; entendiéndose que todo beneficio o regalía que el empleador llegase a otorgar, lo será a título de mero prodigalidad sin que fije precedente, obligación o exigibilidad alguna".

Analizada la cláusula antes transcrita es posible concluir que ella no se conforma derecho, por ser contraria a la doctrina antes aludida, de esta Dirección, sobre modificaciones tácitas al contrato, para el caso de beneficios o regalías que sin estar señalados en su texto, se otorgan en forma reiterada, con lo cual pasan a ser obligatorios para las partes, aún cuando no lleguen a expresarse formalmente en el contrato. Sobre el particular, cabe recordar la cita del dictamen del anterior punto 6).

8) Se impugna el párrafo final de la cláusula décimo segunda, que establece causales de terminación del contrato, porque se atentaría contra normas de orden público e invadiría el ámbito propio de la ley.

Al respecto, el párrafo final de la cláusula señalada, estipula:

"El incumplimiento de uno o de cualquiera de los deberes y obligaciones estipulados en el presente contrato, en especial de aquellos establecidos en las cláusulas segunda y décima, se entenderá que constituyen falta grave, pudiendo invocar la causal 7° del artículo 160 del Código del Trabajo.”

Sobre el particular, resulta plenamente aplicable al caso lo ya manifestado en los puntos 4) y 6) de este documento.

9) Se observa por los trabajadores la cláusula decimotercera, que pospone el pago de incentivos en caso de feriado legal y licencia maternal, por causar detrimento a los trabajadores, y por faltar a los artículos 67 y 71 del Código del Trabajo.

La cláusula antes indicada, en lo pertinente, señala. "El trabajador con más de un año de servicios tendrá derecho a un feriado anual de quince días hábiles, con remuneración íntegra determinada de acuerdo a lo establecido en el artículo 70 del Código del Trabajo.

"No obstante lo anterior, en este acto el trabajador autoriza al empleador para que, en el mes en que mayoritariamente haga uso de su feriado legal, posponga su liquidación en relación con los valores respecto de:



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a) El 50% (1° etapa del incentivo de efectividad) que debiera recibir el día 30 del mes de gozado el feriado legal, posponiendo su pago por 30 días.

b) La 2° etapa del incentivo de efectividad correspondiente al mes anterior anteprecedente, se pagará al tercer mes siguiente de aquel durante el cual se gozó del feriado legal, y

d) El mismo mecanismo regirá para los casos de licencias maternales, posponiendo los correspondientes pagos o partir del mes de restitución a sus labores normales".

De la cláusula anterior se deriva que en casos de feriado legal y de licencias maternales el empleador queda autorizado por el trabajador para posponer el pago del beneficio denominado "incentivo de efectividad", que correspondía efectuar en tales períodos, para uno o más meses posteriores.

Al respecto, la autorización contenida en la cláusula no resulta conforme a derecho, toda vez que postergar el pago de un beneficio laboral que correspondía efectuar en la oportunidad convenida, una vez devengado, por encontrarse el trabajador en uso de derechos como el feriado anual o de licencias por reposo maternal, para hacerlo a lo menos treinta días después de su reintegro, pugna con lo dispuesto en los siguientes artículos del Código del Trabajo: 5°, inciso 1°, si el dependiente renuncia a que un estipendio se le pague en la oportunidad que corresponde; 55, inciso 1°, si el período convenido para el pago de las remuneraciones no puede exceder de un mes; 67, inciso 1°, si durante el feriado legal no se paga remuneración íntegra, entendiendo por ella según el artículo 71, inciso 4°, en el caso de trabajadores con sueldo y estipendios variables, la suma de aquél y el promedio de los últimos tres meses de esta última. Asimismo, el artículo 71, inciso 5°, si durante el feriado no se paga toda otra remuneración o beneficio cuyo pago corresponda efectuar durante el mismo, que no haya sido considerado en el cálculo de la remuneración íntegra.

10) Se observa en la presentación la cláusula decimocuarta, que fija plazo de 30 días para el pago del finiquito, por contravenir el artículo 163 del Código, que obliga a pagar las indemnizaciones al término del contrato.

Pues bien, la disposición convencional aludida, establece:

"Las partes acuerdan expresamente que en el evento que se ponga término al presente contrato, el empleador dispondrá de un plazo máximo de 30 días, a contar de la fecha de término, para preparar el finiquito, y la liquidación de los haberes que corresponde al trabajador, provenientes de dicha terminación y pagar lo que procediere al ex trabajador. Durante la vigencia de dicho plazo no será exigible la obligación de pago".

Si bien en la legislación laboral no se contempla disposición que precise en forma expresa el plazo de otorgamiento del finiquito de un contrato de trabajo, la doctrina uniforme y reiterada de esta Dirección ha sostenido, entre otros, en dictamen N0. 3251-191, de 01.0793, que ello debe ocurrir en forma inmediata al cese de la prestación de los servicios, y sólo si las partes lo acuerdan, establecer un plazo distinto para su pago, suponiendo que el contrato ya ha terminado.

De este modo, no resulta procedente pactar por anticipado, mediante una cláusula del contrato, un plazo de hasta 30 días para el otorgamiento del finiquito, por infringirse con ello el artículo 5° inciso 1° del Código, sobre irrenunciabilidad de derechos, estando vigente el contrato.



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Todavía más, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 163, inciso 1°, del Código del Trabajo, la indemnización por años de servicio de un contrato que concluye por aplicación de la causal del artículo 161 del mismo Código, debe ser pagada al momento de la terminación del contrato. En similar momento se debe pagar la indemnización sustitutiva del aviso previo, en el caso de desahucio del contrato, como lo precisa el inciso 20 del articulo 161 antes citado, por lo que en estos casos no procede pactar un plazo de 30 días para el pago de estas indemnizaciones.

Actualmente, el plazo que tiene el empleador para poner a disposición del trabajador el finiquito de trabajo es de diez días hábiles, contados desde el término de la relación laboral.

11) En la presentación se objeta la cláusula decimoquinta, que exige declaración de la trabajadora de no encontrarse embarazada ni sujeta a fuero maternal, como condición esencial para la celebración del contrato, por no estar conforme con la legislación vigente.

El actual inciso final del artículo 194 del Código, agregado por el artículo único N0 1, de la ley 19.591, de 1998, dispone:

“Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez".

De esta suerte, la cláusula decimoquinta observada por los trabajadores, no obstante corresponder a un contrato fechado en junio de 1998, es decir, con anterioridad a la ley 19.591, publicada en el Diario Oficial del 09 de noviembre de 1998, no puede ser mantenida en modo alguno, no sólo a partir de la vigencia de esta ley, sino que ya con anterioridad la jurisprudencia administrativa y judicial impedían tal tipo de cláusulas, por ser inconstitucionales y discriminatorias, por lo que debe ser íntegramente suprimida, so pena de dar cabida a las sanciones que la misma ley actualmente contempla, por constituir dicha estipulación una flagrante infracción a lo dispuesto en el citado mandato legal.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto, y disposiciones legales citadas cúmpleme informar a Uds. que los contratos individuales de trabajo celebrados entre Isapre Vida Tres S.A. y sus ejecutivos comerciales o de venta deben ceñirse a las observaciones de legalidad del presente dictamen. Dirección del Trabajo. Dictamen N°5516-326. 11 de abril de 1999.



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CLáusuLas DEL CoNtrato NaturaLEza DE Los sErVICIos

Una empresa solicita a la Dirección del Trabajo reconsiderar las instrucciones entregadas por una fiscalizadora, en orden a detallar en los contratos de trabajo la labor o función específica que ejecuta cada trabajador, conforme a la descripción de cargos.

NUMERO DE DICTAMEN: 916-39

MATERIA: Contrato individual. Estipulaciones mínimas. Naturaleza de los servicios. Alcance.

RESUMEN DE DICTAMEN: La determinación de la naturaleza de los servicios exigida por el artículo 10, N° 3, del Código del Trabajo entre las estipulaciones mínimas de un contrato de trabajo, significa establecer clara y precisamente las labores específicas para las cuales ha sido contratado el trabajador sin que sea necesario pormenorizar todas y cada una de las tareas y aspectos que involucra la ejecución de los servicios.

Se acoge solicitud de reconsideración de instrucciones N0 93-98, de 7 de abril de 1993, impartidas por la Inspección Provincial del Trabajo de San Felipe.

ANTECEDENTES DEL DICTAMEN:

Ord. N° 8l, de 10.06.94, de Sr. Inspector del Trabajo de San Felipe.

Presentación de 18.03.94, de don Antonio Rodríguez Alvarado, en representación de Cía. Minera Disputada de Las Condes.

Presentación de 20.01.94, Sindicato de Trabajadores del Establecimiento Fundición Chagres de la Compañía Minera Disputada de Las Condes S.A.

Presentación de 18.10.93, de don Jaime Arturo Ugarte Vergara, Gerente de Compañía Minera Disputada de Las Condes.

Mediante presentación del antecedente 4), se ha solicitado reconsideración de las instrucciones N0 93-98 de fecha 7 de abril de 1993, impartidas por la fiscalizadora Sra. Lucila Valenzuela García, dependiente de la Inspección del Trabajo de San Felipe, que ordenan a la compañía Minera Disputada de Las Condes S.A., Fundación Chagres, detallar en los contratos de trabajo la labor o función específica que ejecuta cada trabajador, conforme a la descripción de cargos.

Se fundamenta la solicitud referida, entre otras, principalmente en la circunstancia de que, en su opinión, con la aludida instrucción se excede el mandato del legislador contenido en el artículo 10 N0 3, del Código del Trabajo, toda vez que sólo obliga a determinar la naturaleza de los servicios que el dependiente se compromete a ejecutar y no a describir el cargo ni a detallar singularmente la labor o función.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 10 del Código del Trabajo en su N0 3, prescribe:

“El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 3° Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse".



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Del precepto legal precedentemente transcrito fluye que el contrato de trabajo, entre otras menciones obligatorias, debe establecer la naturaleza de los servicios prestados.

Ahora bien, la determinación de la naturaleza de los servicios debe ser entendida, a juicio del suscrito, en orden a establecer o consignar de forma clara y precisa el trabajo específico para el cual ha sido contratado el dependiente.

En otros términos, el legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la labor o servicio que el dependiente se obliga efectuar para el respectivo empleador, sin que ello importe pormenorizar toda las tareas que involucran los servicios contratados, puesto que de acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil, todo contrato debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre le pertenecen.

De consiguiente, la determinación de la naturaleza de los servicios exigida por el artículo 10, N0 3, del Código del Trabajo, entre las estipulaciones mínima de un contrato de trabajo, significa establecer clara y precisamente las labores específicas para las cuales ha sido contratado el trabajador sin que sea necesario pormenorizar todas y cada una de las tareas y aspectos que involucra la ejecución de los servicios.

Lo expuesto en acápites que anteceden se encuentra en armonía con la reiterada doctrina de este Servicio contenida, entre otros, en dictámenes Nos

1115-57 de 25.02.94 y 4510-214, de 05.08.94.

En relación con la materia, es necesario tener presente que la finalidad o intención que tuvo en vista el legislador al obligar a las partes a determinar en el contrato de trabajo la naturaleza de los servicios fue, conforme lo ha reiterado la doctrina de este Servicio, la de dar certeza y seguridad a la relación laboral respectiva, puesto que, a través de esta exigencia, el dependiente conoce la labor específica que debe cumplir, y el empleador los servicios que puede requerirle, propósito éste que se cumple si la determinación de los mismos se hace en los términos concretos señalados precedentemente.

Precisado lo anterior, y a objeto de resolver adecuadamente la petición del recurrente, cabe señalar que la descripción de cargo de que se trata, acorde con los antecedentes tenidos a la vista no contiene obligaciones específicas para un trabajador determinado sino que, por el contrario, establece características representativas de los distintos cargos existentes en la empresa.

Al respecto, es del caso manifestar que esta Dirección pronunciándose sobre una materia similar a la que se refiere el presente oficio resolvió en dictamen N0 5764-186 de 27.08.91, que aquellas descripciones de cargo que no tienen por objeto, exclusivamente, señalar todas las labores que deben desempeñar los trabajadores, sino que también evaluar aspectos tales como: formación, responsabilidad, seguridad experiencia requerida, condiciones de trabajo, nivel de dependencia, etc. a fin de que la empresa se encuentre en condiciones de proveer los cargos de trabajo adecuadamente, son elaboradas en ejercicio de la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar



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la misma, razón por la cual no resulta jurídicamente procedente exigir a la empresa que entregue copia a sus trabajadores o que la anexe a sus respectivos contratos de trabajo.

La conclusión a que se arriba en el citado dictamen se encuentra en armonía con el espíritu general de la legislación laboral vigente; que centra las facultades de administración de la empresa en el empleador, espíritu que no contempla en este campo un mayor grado de participación de los trabajadores ni de sus organizaciones sindicales.

El mencionado pronunciamiento agrega que el principio aludido precedentemente se encuentra recogido en forma expresa en el artículo 82 de la ley 19.069, sobre Organizaciones Sindicales y Negociación Colectiva, el cual en su inciso 20 prescribe lo siguiente:

“No serán objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquéllas ajenas a la misma".

La mención a la norma legal antes aludida debe entenderse referida, actualmente, al artículo 306 del Código del Trabajo, en su inciso 20.

De esta manera, entonces, a la luz de lo señalado en la especie, la cláusula relativa a la determinación de la naturaleza de los servicios, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto establece en forma unívoca y clara el trabajo específico para el cual han sido contratados los dependientes; no siendo viable exigir, al efecto, la pormenorización de todas las tareas que el mismo involucra, cosa que sucedería, precisamente, de requerirse a la Empresa complementar la citada cláusula con la descripción de cargos.

Atendido lo expuesto en acápites que anteceden, posible es afirmar que las instrucciones cuya reconsideración se solicitan no se encuentran ajustadas a derecho, razón por la cual procede dejarlas sin efecto.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada y consideraciones expuestas cumplo con informar a Ud. que la determinación de la naturaleza de los servicios exigida por el artículo 10, N0 3, del Código del Trabajo entre las estipulaciones mínimas de un contrato de trabajo, significa establecer clara y precisamente las labores específicas para las cuales ha sido contratado el trabajador sin que sea necesario pormenorizar todas y cada una de las tareas y aspectos que involucra la ejecución de los servicios.

Se acoge solicitud de reconsideración de instrucciones N0 93-98, de 7 de abril de 1993, impartidas por la Inspección Provincial del Trabajo de San Felipe.

ESTIPULACIONES MÍNIMAS. Naturaleza de los servicios.

Una empresa solicita a la Dirección un pronunciamiento acerca del sentido y alcance de la expresión “determinación de la naturaleza de los servicios”, en cuanto estipulación mínima exigida en un contrato de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 N°3 del Código del Trabajo.

La Dirección establece que “la determinación de la naturaleza de los servicios exigida por el art.10, N0 3, del Código del Trabajo entre las estipulaciones mínimas de un contrato de trabajo significa establecer clara y precisamente las labores específicas para las cuales ha sido contratado el trabajador sin que sea necesario pormenorizar todas y cada una de las tareas y aspectos que involucra la ejecución de los servicios”.



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El dictamen de la Dirección fue el siguiente:

Mediante presentación del antecedente 1) se ha solicitado de esta Dirección un pronunciamiento en orden a precisar el sentido y alcance de la expresión “determinación de la naturaleza de los servicios” a que alude el artículo 10 N0 3 del Código del Trabajo.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 10 del Código del Trabajo en su N0 3, prescribe:

“El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

3° Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse”.

Del precepto legal precedentemente transcrito fluye que el contrato de trabajo, entre otras menciones obligatorias, debe establecer la naturaleza de los servicios prestados.

Ahora bien, la determinación de la naturaleza de los servicios debe ser entendida, a juicio del suscrito, en orden a establecer o consignar de forma clara y precisa el trabajo específico para el cual ha sido contratado el dependiente.

En otros términos, el legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la labor o servicio que el dependiente se obliga efectuar para el respectivo empleador, sin que ello importe pormenorizar todas las tareas que involucran los servicios contratados, puesto que de acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil, todo contrato debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre le pertenecen.

En consecuencia, en virtud de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas cumplo con informar a Ud., que la determinación de la naturaleza de los servicios exigida por el articulo 10, N0 3, del Código del Trabajo entre las estipulaciones mínimas de un contrato de trabajo, significa establecer clara y precisamente las labores específicas para las cuales ha sido contratado el trabajador sin que sea necesario pormenorizar todas y cada una de las tareas y aspectos que involucra la ejecución de los servicios.Dirección del Trabajo. Dictamen N°1115-57. 25 de febrero de 1994.

V. proNuNCIamIENto aCtuaL DE La DIrECCIóN DEL traBajo, rEspECto a La CLáusuLa DE CoNfIDENCIaLIDaD

La Dirección del Trabajo, ha establecido mediante dictamen ORD.Nº 4731/081 del 03 de noviembre del año 2010,;”deberá tenerse presente el contenido de las siguientes normas y comentario a las mismas:

El artículo 7º del Código del Trabajo, dispone: “Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.”



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El artículo 10 Nº7 del mismo cuerpo legal, señala: “El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

7.- demás pactos que acordaren las partes.”

El artículo 1.546 del Código Civil, prescribe: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.”

El artículo 19 Nº16 incisos 1º y 2º de la Constitución, dispone:

“La Constitución asegura a todas las personas: 16º.- La libertad de trabajo y su protección.

Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa remuneración.”

Por último, el artículo 5º incisos 1º y 2º del Código del Trabajo, dispone: “El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.”

“Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.”

Las normas constitucionales y legales transcritas refieren ámbitos que inciden directamente en la resolución de la materia consultada. En efecto, el legislador, luego de dar cuenta de las exigencias mínimas e indisponibles de todo contrato de trabajo, faculta a las partes a que voluntariamente adopten otros pactos adicionales, en la medida que, enmarcándose dentro de las obligaciones propias del contrato de trabajo, no impliquen una renuncia de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, sea a nivel legal o constitucional.

A su vez, el deber de buena fe, reconocido en el artículo 1.546 del Código Civil antes transcrito, resulta exigible tanto a los empleadores como a los trabajadores y consiste en “una actitud que propicie la cumplida efectividad del contrato e impregne el modo de ejecutar las propias prestaciones contractuales.”

Pues bien, tal como reconoce la doctrina comparada, dentro de las manifestaciones del deber de buena fe, la doctrina incluye “la obligación de guardar secreto, en razón a lo que conozca y se refiera al negocio o explotación del empresario” , resultando entonces dentro de aquellas obligaciones conciliables con la naturaleza del contrato de trabajo.

A priori, entonces, cabrá afirmar que resulta posible pactar una cláusula destinada a resguardar cierto grado de confidencialidad de la información por parte de los trabajadores, de modo complementario a aquellas exigencias dispuestas por el legislador expresamente para ciertos casos, según analizaremos más adelante.

Con todo, la afirmación contenida en el párrafo anterior resulta insuficiente para responder la consulta en comento, toda vez que falta precisar qué materias, de aquellas que se conozcan con ocasión del contrato de trabajo, pueden quedar razonablemente cubiertas por la obligación de guardar secreto, así como cuál es el ámbito temporal de aplicación de la obligación, específicamente, si puede alcanzar el tiempo posterior al término del contrato de trabajo y, en tal evento, con qué límite.

Para responder ambas cuestiones, resulta necesario dar cuenta de normas legales que se relacionan con la materia consultada, tanto aquellas vinculadas directamente al ámbito laboral, como aquellas que siendo ajenas a éste, guardan vinculación con la reserva que ciertas personas, por su especial posición, deben guardar.

El artículo 284 del Código Penal, dispone:



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“El que fraudulentamente hubiere comunicado secretos de la fábrica en que ha estado o está empleado, sufrirá la pena de reclusión menor en su grados mínimo a medio o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.”

Los artículos 86 al 89 del D.F.L. Nº3 de 2006 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Propiedad Industrial, disponen:

Artículo 86: “Se entiende por secreto empresarial todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva.”

Artículo 87: “Constituirá violación del secreto empresarial la adquisición ilegítima del mismo, su divulgación o explotación sin autorización de su titular y la divulgación o explotación de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, a condición de que la violación del secreto haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero o de perjudicar a su titular.”

Artículo 88: “Sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda, serán aplicables a la violación del secreto empresarial las normas del Título X, relativas a la observancia de los derechos de propiedad industrial.”

Artículo 89: “Cuando el Instituto de Salud Pública o el Servicio Agrícola y Ganadero requieran la presentación de datos de prueba u otros que tengan naturaleza de no divulgados, relativos a la seguridad y eficacia de un producto farmacéutico o químico-agrícola que utilice una nueva entidad química que no haya sido previamente aprobada por la autoridad competente, dichos datos tendrán el carácter de reservados, según la legislación vigente.”

“La naturaleza de no divulgados se entiende satisfecha si los datos han sido objeto de medidas razonables para mantenerlos en tal condición y no son generalmente conocidos ni fácilmente accesibles por personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión.”

“La autoridad competente no podrá divulgar ni utilizar dichos datos para otorgar un registro o autorización sanitarios a quien no cuente con el permiso del titular de aquéllos, por un plazo de cinco años, para productos farmacéuticos, y de diez años, para productos químico-agrícolas, contados desde el primer registro o autorización sanitarios otorgado por el Instituto de Salud Pública o por el Servicio Agrícola y Ganadero, según corresponda.”

“Para gozar de la protección de este artículo, el carácter de no divulgados de los referidos datos de prueba deberá ser señalado expresamente en la solicitud de registro o de autorización sanitarios.”

El artículo 85 inciso 1º de la Ley Nº18.045, Ley de Mercado de Valores, dispone:

“A los socios, administradores, y en general a cualquier persona que en razón de su cargo o posición tenga acceso a información reservada de las sociedades clasificadas, se les prohíbe valerse de dicha información para obtener para sí o para otros, ventajas económicas de cualquier tipo.”

A su vez, el artículo 22, inciso 8º del D.F.L. 1 de 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, sobre Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dispone: “La prueba instrumental podrá presentarse hasta diez días antes de la fecha fijada para la vista de la causa. A solicitud de parte, el Tribunal podrá decretar reserva respecto de terceros ajenos al proceso o confidencialidad incluso respecto de las demás partes, de aquellos instrumentos que contengan fórmulas, estrategias o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya revelación pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular (…)”



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Por su parte, el inciso 2º del artículo 39 del mismo cuerpo legal, en la parte final del inciso 4º de la letra n.4, relativo a las facultades del Fiscal Nacional Económico, dispone: “(…) Sin perjuicio de lo anterior, la Fiscalía no podrá interceptar las comunicaciones entre el sujeto investigado y aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, médico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado.”

De las normas transcritas se desprende que el legislador exige a ciertas personas la obligación de guardar secreto o reserva o de no divulgar ciertas materias.

Cabe dar cuenta ahora del significado de las expresiones secreto, reserva y confidencial.

De acuerdo a la Real Academia Española (RAE), la expresión secreto quiere significar “cosa que cuidadosamente se tiene reservada y oculta” (1ª acepción), así como el “conocimiento que exclusivamente alguien posee de la virtud o propiedades de una cosa o de un procedimiento útil en medicina o en otra ciencia, arte u oficio.” (3ª acepción)

A su vez, la expresión reserva de acuerdo a la misma institución, significa “guarda o custodia que se hace de algo, o prevención de ello para que sirva a su tiempo” (1ª acepción), así como “prevención o cautela para no descubrir algo que se sabe o piensa.” (3ª acepción)

Por último, la expresión “confidencial” de acuerdo a la RAE, significa “que se hace o se dice en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más personas”.

A partir del sentido de estas palabras, puede desprenderse que lo querido por la obligación que pretende imponerse contractualmente es que cierta información de la que tome conocimiento el trabajador con ocasión de su labor en una empresa, sea mantenida oculta de terceros.

Teniendo en cuenta que la obligación que pretende incorporar el empleador a ciertos contratos de trabajo emana de sus derechos constitucionales de libertad de empresa y del derecho de propiedad, cabe ahora revisar si aquélla supone una afectación a uno o más derechos constitucionales de los trabajadores.

Por su naturaleza, los derechos constitucionales que cabe analizar por su posible afectación son la libertad de trabajo y la libertad de expresión.

La libertad de trabajo, consagrada en el artículo 19 Nº16 inciso 1º de la Constitución, supone reconocerle a toda persona el derecho constitucional para buscar, escoger, obtener, practicar, ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerativa, profesión u oficios lícitos, vale decir, no prohibidos por la ley

En principio este derecho constitucional podría verse afectado en el caso que la extensión del secreto o confidencialidad, pudiera limitar el desarrollo de un trabajo con posterioridad al término del contrato de trabajo que contuviere la cláusula de confidencialidad, al alcanzar materias necesarias para el desarrollo del mismo, lo que afectará la empleabilidad del trabajador afectado.

A su vez, la libertad de expresión, contenida en el artículo 12 de la Carta Fundamental y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de la elección del que la ejercita, conllevando este derecho consigo el derecho a permanecer en silencio cuando se requiere a una persona que exprese una idea o una opinión que no comparte."

También en principio este derecho constitucional podría verse afectado en el caso que la extensión del secreto o confidencialidad, pudiera limitar el derecho de expresar opiniones que pudieren verse alcanzadas por la reserva exigida contractualmente, especialmente frente a un empleo posterior.



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En atención a la colisión de derechos constitucionales que se evidencia a partir de lo señalado en los párrafos precedentes, corresponde recurrir al criterio utilizado por la doctrina de este Servicio (así, entre otros, contenida en el dictamen Nº2.210/035, de 10.06.2009) para resolver tales colisiones, para aquellos casos en que no se hubiere resuelto por el legislador, esto es el denominado principio de proporcionalidad, por medio del cual se produce un examen de admisibilidad o ponderación de la restricción que se pretende adoptar basado en la valoración del medio empleado (constricción del derecho fundamental) y el fin deseado (ejercicio del derecho fundamental). Tal principio de proporcionalidad admite una subdivisión en tres sub principios, a saber: a) El principio de adecuación o idoneidad, según el cual, el medio empleado debe resultar apto o idóneo para la consecución del fin propuesto, resultando inadecuada, en consecuencia, la limitación de un derecho fundamental, cuando ella no sirva para proteger la garantía constitucional en conflicto; b) El principio de necesidad, según el cual la medida limitativa debe ser la única capaz de obtener el fin perseguido, de forma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir el derecho o que fuese menos gravosa, y, c) El principio de proporcionalidad en sentido estricto, lo que supondrá analizar si la limitación del derecho fundamental resulta razonable en relación con la importancia del derecho de que se trata de proteger con la restricción.

A partir de lo señalado en el párrafo anterior, cabe sostener que la obligación de confidencialidad será idónea en la medida que persiga un fin legítimo y que, razonablemente, de acuerdo a su naturaleza, pueda alcanzar dicho fin. A priori, parecerá idóneo el fin de cautelar cierta información que supusiere una ventaja respecto de la competencia y cuya revelación, por lo mismo, implicará razonablemente un perjuicio para aquélla. En cambio, no parecerá idónea una información que sea de conocimiento público en el medio en el que se desenvuelve la empresa. Tampoco parecerá idónea aquella reserva que se exija respecto de información que derive de la experiencia adquirida al servicio de un empleador, en cuanto esté formada por conocimientos que se han integrado en la personalidad profesional del trabajador.

Por otra parte la obligación de confidencialidad será necesaria, en la medida que para cautelar el bien jurídico protegido no exista un medio menos gravoso para el ejercicio de los derechos constitucionales de los trabajadores afectados por la cláusula respectiva. Ciertamente y por más obvio que parezca, la necesidad de la cláusulaen el caso que se plantea reconduce forzosamente a la necesidad del empleador de revelarle al trabajador uno o más secretos o información reservada, por cuanto de no serlo, el camino del silencio parecerá el más razonable para evitar alcanzar el ejercicio de derechos constitucionales del trabajador, en especial los ya descritos.

Por último, la imposición de reserva al trabajador será proporcional si resulta, en el caso concreto en que se aplique, de mayor importancia cautelar el derecho del empleador materializado en la obligación de reserva, que los derechos constitucionales de los trabajadores que pudieren verse afectados. A este respecto, resultará relevante el que el empleador, reflejando el valor asignado a la reserva, disponga diversas medidas (distintas de la prohibición consignada en un contrato de trabajo) tendientes a cautelar tal reserva. Será fundamental también, al momento de ponderar este principio, que el empleador haya precisado claramente aquello que pretende limitar su divulgación. También tendrá relevancia la existencia (y monto de la misma) de la contraprestación que reciba el trabajador por la obligación de confidencialidad, particularmente cuando pudiere alcanzar un período posterior al término del contrato de trabajo (lo contrario, significaría avalar un acuerdo en que el único obligado sería el trabajador, sin contraprestación a cambio) y, por cierto sin agotar otros elementos de juicio pertinentes a este principio, será relevante en orden a favorecer la exigibilidad del cumplimiento de la obligación de reserva, que el tiempo por el cual rija, una vez terminado el vínculo laboral, sea prudente y proporcionado



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En sintesis La Dirección del Trabajo acaba de evacuar el Dictamen Nº 4731/081 de 3 de Noviembre de 2010, en el cual se pronuncia acerca de la legalidad de pactar en los contratos de trabajo cláusulas de confidencialidad que obliguen a los trabajadores a guardar reserva incluso después de terminada su relación laboral. El Dictamen fue solicitado por representantes de la empresa Enersis S.A., quienes defendieron la legalidad de estas cláusulas, y en él se establece que “resulta posible pactar una cláusula destinada a resguardar cierto grado de confidencialidad por parte de los trabajadores”, siempre y cuando la obligación de reserva sea idónea, necesaria y proporcionada.

Según la DT, será idónea la obligación de reserva relativa a información que para una empresa represente una “ventaja” respecto de las demás, por lo que su revelación podría perjudicarle; y que no lo es el deber de confidencialidad que se impone a los trabajadores respecto de información que es de público conocimiento como tampoco respecto de aquella derivada de la experiencia que los trabajadores adquieren al servicio de un empleador, en cuanto esté formada por conocimientos que se han “integrado” a su “personalidad profesional”.

Además, una cláusula de este tipo será necesaria en la medida que el empleador se vea en la “necesidad” de revelar a sus trabajadores “uno o más secretos o información reservada” y, en cuanto a su proporcionalidad, será fundamental: (1) que el empleador

disponga diversas medidas tendientes a cautelar la reserva y (2) precise claramente aquello cuya divulgación pretende limitar; (3) el monto de la remuneración pagada a quien se impone el deber de confidencialidad y (4) que el tiempo que el trabajador debe guardar reserva después del término de la relación laboral sea “prudente y proporcionado”.

Aunque la DT no lo señala, nada impide que los criterios señalados se exijan también respecto de las cláusulas de confidencialidad que se establecen en los Reglamentos Internos, máxime cuando los Reglamentos de muchas empresas contienen obligaciones de confidencialidad genéricas, que afectan a todos los trabajadores y recaen sobre todas las materias que conozcan con motivo de su trabajo, incluso después de terminada la relación laboral y en forma indefinida. Ejemplo de lo anterior es el Art. 31 N° 15 del Reglamento Interno que sigue vigente en Supermercados xxxx (estaría en proceso de cambio), pese a que hace más de un año la DT ordenó eliminar esa norma por medio de Dictamen Nº 3416/049 de 28 de Agosto de 2009. El artículo en cuestión obliga a los trabajadores a: “Mantener en estricta reserva, aún después de terminado el contrato de trabajo, los antecedentes relativos a los negocios y a las actividades del empleador, quedando prohibido dar a conocer a terceros cualquier antecedente o información de que tome conocimiento en forma indirecta o directa, provengan estos de la empresa o de sus clientes o proveedores.” Como se aprecia, esta cláusula no respeta los parámetros asentados por la DT en su reciente Dictamen. Sin embargo, el problema radica en que el Dictamen en comento, aunque aplica la doctrina de ponderación de derechos fundamentales, representa un cambio en la doctrina de la DT (cuando no un retroceso). Es así que, ya con motivo de la impugnación del Art. 31 N° 15 del Reglamento Interno de Supermercados xxxx, la DT había señalado que ”la potestad del empleador para normar reglas de orden a regir en la vida laboral de sus trabajadores en la empresa, aparece extralimitada, al pretender obligar a sus trabajadores más allá de la vigencia del vínculo contractual laboral, esto es, excediendo del límite temporal posible, tal como, para casos análogos ha resuelto este Servicio en base a la doctrina vigente, contenida, entre otros, en dictamen Nº5.620/300, de 22.09.1997. En el caso en comento, extinguido el vínculo laboral, las únicas obligaciones que, sobre la materia tratada en la cláusula impugnada le caben al trabajador, son las impuestas por el ordenamiento jurídico para casos específicos. Sobre este argumento, esencial para resolver la presente impugnación, nada dijo el empleador en su traslado, limitándose a argumentar como si la cláusula fuere de aquellas que rigen durante la



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vigencia de la relación laboral. En atención a lo señalado, el empleador deberá eliminar esta cláusula.”

De esta forma, mientras el Dictamen de Supermercados xxxx prohíbe en los Reglamentos Internos las cláusulas de confidencialidad que tengan efecto después que termine el contrato de trabajo, el nuevo Dictamen permite pactarlas en los contratos de trabajo en la medida que rijan por un tiempo “prudente y proporcional”. Se trata de criterios contradictorios que, en virtud del “principio de coherencia administrativa” (el mismo por el cual la DT autorizó el descuento de los créditos sociales de los finiquitos),requieren de una aclaración por parte de la DT a la brevedad. Por lo pronto, baste señalar que permitir cláusulas que impongan obligaciones de confidencialidad después que termine la relación laboral es: (1) inconsistente, pues sería la única obligación laboral de hacer (no hacer) que seguiría vigente después de terminada la relación laboral; (2) ineficaz, porque de todas formas deben ser ratificadas en el finiquito para pervivir; (3) peligroso, porque los empleadores podrían condicionar la suscripción de finiquitos a que se pacten estas cláusulas; (4) e innecesario, pues la confidencialidad de la información verdaderamente relevante se encuentra protegida por diversas disposiciones legales.



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TEMA DE INTERÉS - SEPTIEMBRE 2015


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fErIaDo aNuaL o DErECho a VaCaCIoNEs

José González MarínAsesor Laboral

I.- Feriado legal

El feriado anual, también llamado derecho a vacaciones o simplemente “las vacaciones”, es un derecho que corresponde a todos los trabajadores que han cumplido más de un año de servicio. En efecto, el artículo 67 del Código del Trabajo dispone “Los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de quince días hábiles, con remuneración íntegra que se otorgará de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento”. La ley se refiere al Reglamento Nº 969 de 1933.

El descanso anual tiene por objeto que los trabajadores recuperen las energías gastadas durante el año de prestación de servicios y que, además, puedan disfrutar de su tiempo libre junto a su familia. Este merecido tiempo libre es un derecho mínimo e irrenunciable; así, el trabajador no puede disponer de su feriado anual, ni el empleador compensarlo en dinero.

El inciso final del artículo 67 dispone “El feriado se concederá de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio”.

II. Duración del feriado anual

En cuanto a la duración de las vacaciones, la ley establece en general una duración mínima de 15 días hábiles. Sin embargo, los trabajadores que presten servicios en la Duodécima Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, en la Undécima Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, y en la Provincia de Palena, tienen derecho a un feriado anual de veinte días hábiles.

Para efectos de la duración de las vacaciones, junto a domingos y festivos, el sábado se considera siempre día inhábil, conforme al artículo 69 del Código del Trabajo. Esto se justifica para que todos los trabajadores tengan derecho al mismo descanso, tanto quienes distribuyen su jornada laboral en cinco o seis días o en una jornada bisemanal.

a) Feriado convencional

El feriado anual puede siempre tener una duración superior, establecida de común acuerdo en el contrato individual de trabajo o a través de instrumentos colectivos. Esto se debe a que la duración planteada por el legislador es un mínimo legal que siempre puede mejorarse. En aquella parte que exceda del feriado legal básico, este feriado puede compensarse en dinero.

El artículo 67 del Código del Trabajo dispone que los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de quince días hábiles, con derecho a remuneración íntegra que se otorgará de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento. Por su parte, el artículo 70 del mismo cuerpo legal, en su inciso 1º, establece que el feriado deberá ser continuo, pero el exceso sobre diez días hábiles podrá fraccionarse de común acuerdo. El dependiente, en su calidad de titular del beneficio de feriado, se encuentra facultado para solicitar que su empleador le otorgue de una sola vez los 15 días hábiles que por tal concepto establece la ley, salvo que se haya pactado el fraccionamiento del beneficio en los términos establecidos en el inciso 1º del artículo 70 del Código del Trabajo.

Cuando se está gozando de feriado anual y sobreviene una licencia médica, ¿Se suspende el feriado?



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De conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Código del Trabajo, los trabajadores con más de un año de servicio tienen derecho a un feriado anual de 15 días hábiles, con derecho a remuneración íntegra. Ahora bien, en el evento de que a un trabajador que se encuentra gozando del beneficio de feriado le sobrevenga una enfermedad que le confiera derecho a licencia médica, la Dirección del Trabajo ha establecido que resulta procedente la suspensión del feriado legal, sustentando su doctrina en que los fines del feriado son distintos a los de la licencia médica. En efecto, los objetivos del feriado son permitir al trabajador reponerse del desgaste ocasionado por el período laborado, además de las finalidades de distracción, recreación y fomento de la vida familiar que también conlleva, en cambio la licencia médica cumple un objetivo distinto, toda vez que supone la existencia de una enfermedad y permite al trabajador alejarse de sus funciones para restablecer su salud con reposo y tratamiento médico. Así las cosas, el beneficio de feriado legal se suspende mientras el dependiente hace uso de licencia médica, debiendo reanudarse una vez que se encuentre recuperado o en la oportunidad que convengan las partes.

¿Quién determina la oportunidad en que se puede hacer uso del feriado anual?

De conformidad con lo establecido en el artículo 67 del Código del Trabajo, los trabajadores con más de un año de servicio tienen derecho a un feriado anual de 15 días hábiles, con remuneración íntegra.

La misma norma legal señala que el feriado debe concederse de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio. Ahora bien, de acuerdo a lo previsto en el Reglamento N° 969, de 1933, actualmente vigente, el trabajador debe solicitar por escrito su feriado, con un mes de anticipación, a lo menos, para que el empleador determine la fecha en que lo concederá, y de lo cual éste dejará testimonio en el duplicado de dicha solicitud, que quedará en poder del trabajador.

De esta forma, el empleador no puede alterar la fecha solicitada oportunamente por el trabajador, sea anticipándola o postergándola, debiendo en todo caso considerarse las necesidades del servicio para otorgarla, de preferencia en verano o primavera. Así las cosas, el trabajador, en su calidad de titular del beneficio de feriado, es quien determina en primera instancia la fecha en que lo hará efectivo, con la sola excepción del feriado colectivo, caso en el cual es el empleador el que determina libremente la oportunidad en que lo concederá.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, el empleador, aduciendo necesidades de la empresa, podría condicionar la oportunidad del otorgamiento del feriado anual en atención a la directriz que fija el artículo 44 del Reglamento 969, esto es, en la medida que no pueda mantener en servicio a lo menos a las cuatro quintas partes del personal de la empresa o establecimiento que tenga más de 5 trabajadores, pudiendo en tal caso, concederlo en otra oportunidad que no sea en las estaciones de primavera o verano. De esta forma, no se debe asumir que el legislador ha concedido el derecho irrenunciable de hacer uso del feriado anual en tales estaciones de primavera o verano, sino que se trata de una norma que direcciona al empleador, más sin generar una obligación de éste.

¿Puede otorgarse el feriado en el período comprendido entre la fecha que se notificó al trabajador el término de su contrato y la fecha en que cesa la relación laboral?

De conformidad con lo establecido en el artículo 67 del Código del Trabajo, los trabajadores con más de un año de servicio tienen derecho a un feriado anual de



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15 días hábiles, con remuneración íntegra. La misma norma legal señala que el feriado debe concederse de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio. Ahora bien, siendo el feriado un derecho que la ley le concede al trabajador, es éste, en su calidad de titular del beneficio, quien determina en primera instancia la fecha en que lo hará efectivo, con la sola excepción del feriado colectivo, caso en el cual es el empleador el que determina libremente la oportunidad en que lo concederá. Así las cosas, si el empleador comunicó al dependiente el término de contrato por la causal de necesidades de la empresa mediante un aviso dado con 30 días de anticipación, durante dicho tiempo el contrato se mantendrá vigente no existiendo inconveniente legal alguno para que el trabajador inicie su descanso por feriado legal en la medida que tal beneficio haya sido solicitado por el dependiente. Por el contrario, no podría el empleador imponer las vacaciones durante el mes en que se dio el aviso de término de contrato si el trabajador no está de acuerdo en iniciar el descanso de que se trata.

¿Cómo deben contabilizarse los días hábiles de feriado?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Código del Trabajo, los trabajadores con más de un año de servicio tienen derecho a un feriado anual de 15 días hábiles, con derecho a remuneración íntegra. Por su parte, el artículo 69 del referido Código establece que para los efectos del feriado, el día sábado se considera siempre inhábil. De esta forma, cualquiera sea la jornada de trabajo ordinaria que tenga convenida el trabajador, esto es, labore o no los días sábados, para determinar los 15 días hábiles de su feriado anual sólo deben contabilizarse los días que corren de lunes a viernes. Una vez terminado el feriado el trabajador debe reincorporarse a sus labores habituales al día siguiente si éste corresponde a un día en que debe prestar servicios conforme a la jornada pactada en el contrato.

b) Feriado progresivo

El feriado progresivo establecido en el art.68 del Código del Trabajo le confiere al trabajador un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados, siempre y cuando tenga diez años de trabajos continuos o no, ya sea para uno o más empleadores. Sin embargo, según lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 68 del Código del Trabajo, sólo podrá hacerse valer un máximo de diez años de trabajo prestados a empleadores anteriores. Lo que exceda del feriado legal básico, también puede ser objeto de negociación individual o colectiva.

¿Los trabajadores que prestan servicios y residen en la Duodécima Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, en la Undécima Región del General Carlos Ibáñez del Campo y en la Provincia de Palena tienen derecho a feriado progresivo?

De acuerdo a lo establecido en el inciso 2º del artículo 67 del Código del Trabajo los trabajadores que prestan servicios en la Duodécima Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, en la Undécima Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, y en la Provincia de Palena, tienen derecho a un feriado anual de veinte días hábiles. A estos trabajadores les asiste el derecho a feriado progresivo en los mismos términos que ocurre en el caso de los demás trabajadores en la medida que se cumpla con los requisitos para generar este beneficio que señala el Art. 68 del Código del Trabajo. Al respecto, la Dirección del Trabajo ha establecido que los días de feriado progresivo a que pudieren tener derecho los trabajadores afectos al inciso 2º del artículo 67 del Código del Trabajo, deben adicionarse a los 20 días hábiles de feriado anual básico que les garantiza el mencionado precepto.



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¿Puede considerarse para los efectos del feriado progresivo el tiempo laborado en un país extranjero?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 del Código del Trabajo, el trabajador con 10 años de trabajo para uno o más empleadores, continuos o no, tiene derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados para su actual empleador. Para estos efectos el dependiente puede hacer valer hasta 10 años de trabajo prestados a empleadores anteriores. El tiempo laborado para otros empleadores debe ser acreditado al empleador antes de hacer uso del feriado básico, de forma tal que si no se hace se pierde el beneficio durante ese año, no pudiendo tampoco agregarse a feriado posteriores. Ahora bien, la Dirección del Trabajo ha señalado en su jurisprudencia administrativa que el aumento de días de feriado en razón de más años de trabajo es un beneficio que persigue la protección de la persona del trabajador, independientemente del lugar o ámbito territorial donde tales trabajos se hayan prestado, sea en el país o en el extranjero, si la institución o figura legal tiene por base la persona del trabajador y no el espacio territorial donde reunió los año de servicios. De esta forma, resulta procedente computar para efectos de lo dispuesto en el artículo 68 del Código del Trabajo, sobre feriado progresivo, tiempo en un país extranjero, sin perjuicio que para hacer valer el beneficio deba seguirse os procedimientos y mecanismos vigentes en el país para acreditar satisfactoriamente tales años de trabajo prestados en el extranjero.

¿Cuál es la formalidad que debe tener el acuerdo cuando se compensa en dinero el feriado progresivo?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 del Código del Trabajo, el trabajador con 10 años de trabajo para uno o más empleadores, continuos o no, tiene derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados para su actual empleador. Para estos efectos el dependiente puede hacer valer hasta 10 años de trabajo prestados a empleadores anteriores. Por otra parte, es del caso señalar que la norma legal citada establece que el feriado progresivo es susceptible de negociarse de forma que en lugar de concederse el descanso se remunere. De esta manera, a diferencia de lo que ocurre con el feriado básico, el feriado progresivo es susceptible de negociación individual o colectiva. Lo anterior se traduce en la posibilidad que tiene el trabajador de no hacer uso de los días de descanso que por concepto de feriado progresivo le correspondan, pudiendo compensarlos en dinero en la forma que acordare con su empleador a través de una negociación individual o colectiva. Con todo, el legislador ha fijado la suma mínima que puede acordarse en tal caso, estableciendo en el inciso final del artículo 73 del Código del Trabajo que ésta no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar lo dispuesto en el artículo 71, esto es, la remuneración íntegra. Ahora bien, teniendo presente que el legislador sólo señaló que el feriado adicional, es decir, el exceso al feriado básico, es susceptible de negociarse, sin señalar formalidad alguna, bastará que se haya producido el acuerdo entre las partes y el empleador haya pagado la remuneración pertinente para tenerse por perfeccionado el acuerdo y estimarse que el trabajador ejerció el derecho que le concede la ley. Finalmente, es del caso señalar que la Dirección del Trabajo ha establecido en dictamen N° 2575/36 de 27.03.89, que la fecha en que debe iniciarse el cómputo de la compensación en dinero del feriado progresivo, es el día siguiente a la fecha en que el trabajador concluyó o deba concluir su feriado básico.



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¿El trabajador que tiene pactado un feriado básico superior a 15 días hábiles tiene derecho al feriado progresivo?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 del Código del Trabajo, el trabajador con 10 años de trabajo para uno o más empleadores, continuos o no, tiene derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados para su actual empleador. Para estos efectos el dependiente puede hacer valer hasta 10 años de trabajo prestados a empleadores anteriores. Ahora bien, en el evento de que el trabajador haya pactado con su empleador un feriado básico superior al mínimo de 15 días hábiles que establece la ley, la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo contenida, entre otros, en dictamen 5270/246 de 05.09.94, ha señalado que los trabajadores que en virtud del contrato colectivo al que se encuentran afectos gozan de un feriado básico superior al legal, tienen derecho a incrementar dicho beneficio de acuerdo a las normas previstas en el artículo 68 del Código del Trabajo, no siendo procedente para estos efectos que los días pactados sobre los 15 días hábiles por concepto de descanso mínimo, se imputen a aquellos correspondientes a feriado progresivo o adicional. Lo anterior encuentra su fundamento en el hecho de que el feriado progresivo ha sido concebido en nuestra legislación laboral como un beneficio cuyo objeto es aumentar el feriado básico en razón de la antigüedad o los años de servicio, de forma tal que la circunstancia de que un dependiente tenga derecho, por así haberlo convenido con su empleador, a un número superior de días por concepto de feriado básico, no puede significar excluirlo del derecho al feriado progresivo.

¿Cómo se acreditan los años trabajados para los efectos del feriado progresivo?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 del Código del Trabajo, el trabajador con 10 años de trabajo para uno o más empleadores, continuos o no, tiene derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados para su actual empleador. Para estos efectos el dependiente puede hacer valer hasta 10 años de trabajo prestados a empleadores anteriores. El tiempo laborado para otros empleadores debe ser acreditado al empleador antes de hacer uso del feriado básico, de forma tal que si no se hace se pierde el beneficio durante ese año, no pudiendo tampoco agregarse a feriado posteriores; en otras palabras, el derecho a adicionar días de descanso al feriado básico nace en el momento en que se acreditan los años de servicios no siendo posible acumular y exigir retroactivamente los días de feriado progresivo que habría podido hacer uso en caso de haber probado oportunamente los años trabajados. Respecto del reconocimiento del tiempo trabajado, en el caso de trabajadores que sólo hubieren laborado para un mismo empleador, debe estarse al reconocimiento que deberá hacer este último, de acuerdo al contrato de trabajo y demás documentación probatoria, de la fecha de ingreso del dependiente, y en el caso de los trabajadores que hubieren prestado servicios a distintos empleadores los mecanismos adecuados para acreditar los años trabajados son: la certificación que otorgue la Inspección del Trabajo de acuerdo a los antecedentes que ésta disponga; mediante cualquier instrumento público en el cual conste de forma fidedigna la prestación de servicios (sentencias judiciales, convenios o fallos arbitrales, escrituras públicas, o certificados otorgados por las respectivas instituciones previsionales), y, como último medio y a falta de cualquiera de los antes señalados, se pueden acreditar los años a través de informaciones para perpetua memoria, en conformidad a lo preceptuado en los artículos 909 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, debidamente aprobada por el Tribunal competente.



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III. fraCCIoNamIENto y aCumuLaCIóN DEL fErIaDo

Estas dos posibilidades están contempladas en el artículo 70 del Código del Trabajo. Relativo al fraccionamiento, la ley dispone que el feriado debe ser continuo. Sin embargo, el exceso sobre diez días hábiles puede fraccionarse de común acuerdo entre trabajador y empleador.

En lo relativo a la acumulación, el feriado anual puede acumularse hasta por dos períodos. El empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos períodos consecutivos, deberá en todo caso otorgar al menos el primero de éstos, antes de completar el año que le da derecho a un nuevo período.

La dirección del Trabajo de acuerdo a dictamen N°4617/52 de fecha 02 de diciembre de 2013, ha señalado que el fraccionamiento de los 5 días que permite el art.70 puede ser antes o después de haber otorgado los 10 días hábiles de corrido que debe hacer uso el trabajador, determinando lo siguiente:

Del precepto legal precedentemente transcrito fluye que por expresa disposición del legislador el feriado debe ser continuo, no obstante lo cual faculta a las partes de la relación laboral para acordar el fraccionamiento de dicho beneficio respecto del exceso sobre 10 días hábiles.

Cabe señalar a este respecto que mediante dictamen Nº 4497/105 de 28.06.1990, este Servicio fijó el sentido y alcance de la norma antes transcrita señalando lo que debe entenderse por las expresiones “exceso” y “fraccionamiento” utilizadas en la misma, recurriendo para tal efecto a las normas de interpretación de la ley contempladas en los artículos 19 y 20 de Código Civil, la primera de las cuales establece que “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu” agregando la segunda que “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras…”, el cual, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia, es aquel establecido en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

Teniendo presente lo establecido en dicho texto lexicográfico según el cual el término “exceso” en su primera acepción señala que es la “parte que excede y pasa más allá de la medida o regla”, y fraccionar, a su vez, es “dividir algo en partes o fracciones”, el citado pronunciamiento jurídico precisa “que el legislador al disponer que el feriado puede fraccionarse sólo en el exceso sobre diez días hábiles ha querido señalar exclusivamente que sólo el número de días de feriado que superan este período puede dividirse en distintas partes para los efectos de hacer uso parcial del beneficio”.

La referida jurisprudencia administrativa agrega que considerando que el legislador no ha reglamentado la situación relativa a si las partes pueden o no acordar que el trabajador haga uso de feriado fraccionado antes o solamente con posterioridad al otorgamiento de un período continuo de diez días hábiles, debe regir plenamente en esta materia el principio de autonomía de la voluntad, en virtud del cual las partes pueden convenir libremente la oportunidad en que el trabajador hará uso de las fracciones del feriado.

IV. DErECho a rEmuNEraCIóN ÍNtEgra

Lo importante del feriado anual no se debe a que sea un descanso, sino a que sea un descanso pagado. En tal sentido, el mismo artículo 67 del Código del Trabajo señala que el feriado anual se concede con remuneración íntegra. Para estos efectos, el artículo 71 del mencionado cuerpo legal define remuneración íntegra:

Si se trata de un sistema de remuneración fija, estará constituida por el sueldo.



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Si se trata de un sistema de remuneración variable, será el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados.

Si el trabajador estuviera remunerado en forma mixta, será la suma del sueldo y el promedio de las remuneraciones variables.

Durante el feriado debe pagarse también toda otra remuneración o beneficio cuyo pago corresponda efectuar durante el mismo y que no se haya considerado para el cálculo de la remuneración íntegra.

V. fErIaDo aNuaL y LICENCIa méDICa

Este tema no ha sido abordado expresamente por el Código del Trabajo, pero la Dirección del Trabajo (DT) y la Superintendencia de Seguridad Social (SSS) han sostenido que el que el feriado legal anual de que esté haciendo uso un trabajador debe suspenderse si le sobreviene una enfermedad que le confiera derecho a licencia médica.

Si ello ocurriera, el feriado deberá reanudarse una vez terminada la respectiva licencia médica o en la oportunidad que convengan las partes. [Dictamen DT Nº6.256/279 de 9 de octubre de 1995 y Dictamen SSS Nº 10.145 de 9 de agosto de 1996].

VI. fErIaDo CoLECtIVo

El art. 76 del Código del Trabajo establece la facultad del empleador de cerrar temporalmente su empresa o parte de ella para que los trabajadores hagan uso de sus vacaciones en forma colectiva, sin que existe la obligación que los trabajadores hayan cumplido el año de servicios, dicho feriado colectivo no puede ser inferior a 15 días hábiles.-

¿Puede el empleador determinar el feriado colectivo en más de una oportunidad en el año?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código del Trabajo el empleador se encuentra facultado para determinar que en su empresa o en parte de ella, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de 15 días hábiles para que los trabajadores respectivos hagan uso del feriado en forma colectiva. La norma legal establece que en este caso debe concederse el feriado a todos los trabajadores de la empresa o sección, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho, caso en el cual se entiende que se les anticipa el beneficio con derecho a la remuneración íntegra. Es del caso señalar que el otorgamiento del feriado colectivo es una facultad propia del empleador y, por ende, éste puede determinar unilateralmente la oportunidad en que desea concederlo. No obstante lo anterior, la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, ha señalado que el empleador está facultado para otorgar feriado colectivo solamente una vez al año, razón por la cual no resulta jurídicamente procedente que disponga unilateralmente un nuevo cierre de sus establecimientos con el objeto de concederlo, habiéndolo otorgado ya en un determinado año, facultad que, en cambio, podrá ejercer en cualquiera época, durante el año siguiente.

¿En qué situación queda el feriado del trabajador que está haciendo uso de licencia médica cuando el empleador ha determinado el inicio del feriado colectivo?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código del Trabajo el empleador se encuentra facultado para determinar que en su empresa o en parte de ella, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de 15 días hábiles para que los trabajadores respectivos hagan uso del feriado en forma colectiva. La norma legal establece que en este caso debe concederse el feriado a todos los trabajadores de la empresa o sección, aun cuando



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individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho, caso en el cual se entiende que se les anticipa el beneficio. De esta manera, el otorgamiento del feriado colectivo es una facultad propia del empleador y, por ende, éste puede determinar unilateralmente la oportunidad en que desea concederlo. Ahora bien, en el evento de que existan trabajadores gozando de licencia médica al momento de decretarse el feriado colectivo, resulta procedente otorgarle su feriado legal en forma independiente para que este beneficio cumpla con el fin para el cual fue consagrado. En efecto, los objetivos del feriado son permitir al trabajador reponerse del desgaste ocasionado por el período laborado, además de las finalidades de distracción, recreación y fomento de la vida familiar que también conlleva, en cambio la licencia médica cumple un objetivo distinto, toda vez que supone la existencia de una enfermedad y permite al trabajador alejarse de sus funciones para restablecer su salud con reposo y tratamiento médico. Así las cosas, el dependiente que goza de licencia médica en el período que el empleador determina el feriado colectivo mantiene el derecho de hacer uso de feriado legal en forma individual en la oportunidad en que cumpla con los requisitos para hacerlo efectivo.

¿En qué situación quedan los trabajadores que han iniciado su feriado individual si el empleador dispone el feriado colectivo?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código del Trabajo el empleador se encuentra facultado para determinar que en su empresa o en parte de ella, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de 15 días hábiles para que los trabajadores respectivos hagan uso del feriado en forma colectiva. La norma legal establece que en este caso debe concederse el feriado a todos los trabajadores de la empresa o sección, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho, caso en el cual se entiende que se les anticipa el beneficio. Estos últimos trabajadores tienen derecho a la remuneración íntegra por el período que se extiende el feriado, pudiendo descontarse proporcionalmente en el respectivo finiquito la remuneración pagada durante el feriado colectivo cuando el trabajador se retire antes de enterar el año de servicios que da derecho a este beneficio. Ahora bien, la Dirección del Trabajo ha establecido que resulta jurídicamente procedente otorgar feriado colectivo en una empresa aun cuando en ella exista un grupo de trabajadores que ya está haciendo uso de feriado individual, por cuanto el derecho del empleador de establecer el feriado colectivo no se encuentra sujeto a más condición que la de que este descanso colectivo se extienda, incluso, a quienes no reúnen los requisitos que la ley exige para disfrutar el feriado. Los trabajadores cuyo feriado individual termine continuarán disfrutando del feriado colectivo una vez enterado el individual, entendiéndose que por la diferencia, se les ha anticipado el descanso que correspondería a un nuevo año de permanencia en la empresa.

VII.- fErIaDo proporCIoNaL

De acuerdo al art. 73 del Código del Trabajo señala que el trabajador que no ha cumplido un año de servicios y es desvinculado de la empresa el empleador debe pagar una indemnización por feriado proporcional.

¿Tiene derecho al feriado proporcional el trabajador cuyo contrato no superó los 30 días?

De acuerdo a lo previsto en el inciso 4° del artículo 44 del Código del Trabajo, en los contratos que tengan una duración de 30 días o menos, se entiende incluida en la remuneración que se convenga con el trabajador todo lo que a éste debe pagarse por feriado y demás beneficios



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que se devengan en proporción al tiempo servido. Es del caso señalar que lo establecido precedentemente no rige respecto de aquellas prórrogas que, sumadas al período inicial del contrato, excedan de 60 días. Finalmente, cabe agregar que lo señalado precedentemente rige respeto de todos aquellos contratos cuya duración no excede de treinta días, por cuanto el legislador no ha formulado distingo alguno.

¿La gratificación pagada mensualmente debe incluirse en el cálculo del feriado proporcional?

De conformidad con lo establecido en el artículo 73 del Código del Trabajo, el trabajador cuyo contrato termine antes de completar un año de servicio que le da derecho a feriado, debe percibir una indemnización por dicho beneficio equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación y la fecha del despido o la fecha en que enteró su última anualidad y el término de sus funciones. Por su parte, el artículo 71 señala que durante el feriado la remuneración íntegra estará constituida por el sueldo en el caso de los trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija y por el promedio de lo ganado en los tres últimos meses trabajados en los casos de los con remuneración variable. Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios variables, la remuneración íntegra estará constituida por la suma de aquél y el promedio de las restantes. Así las cosas, la indemnización por feriado proporcional debe ser equivalente a la remuneración íntegra que estará constituida por el sueldo, por el promedio de lo ganado en los tres últimos meses o bien por el sueldo más las remuneraciones variables percibidas en igual período. De esta manera, la gratificación, sea legal o convencional, que perciba el trabajador mensualmente al haber sido definida por el legislador en el artículo 42 letra e) del Código del Trabajo en forma distinta al concepto de sueldo, no procede incluirse en la base de cálculo del feriado proporcional, sin perjuicio del derecho que le asiste al dependiente de percibir la cuota de la gratificación correspondiente al mes en que se pone término al contrato de trabajo.

¿Los períodos de licencia médica deben considerarse para el cálculo del feriado proporcional?

De conformidad con lo establecido en el artículo 73 del Código del Trabajo, si el trabajador ha dejado de pertenecer a la empresa antes de completar el año de servicio que da derecho a feriado debe percibir una indemnización por dicho beneficio equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el término de sus funciones. Ahora bien, el feriado proporcional al tiempo laborado es un beneficio de carácter indemnizatorio, derivado del derecho a feriado que la ley regula en el artículo 67 del Código del Trabajo, por lo cual deben aplicarse las mismas reglas que a éste como, por ejemplo, que el feriado legal no está condicionado a la prestación efectiva de las labores durante un determinado número de días en el año. De esta manera, el feriado proporcional tampoco está subordinado a la prestación efectiva de servicios sino a la simple vigencia del contrato de trabajo durante el año respectivo, de forma que no se extingue en caso que el trabajador haya hecho uso de licencia médica, toda vez que durante ésta la relación jurídico laboral se mantiene vigente.

¿Cómo se calcula la indemnización por feriado proporcional en el caso de los trabajadores contratados por una jornada parcial?

El artículo 40 bis B del Código del Trabajo, establece que los trabajadores contratados a tiempo parcial gozarán de todos los derechos que contempla el Código del Trabajo para los



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trabajadores a tiempo completo. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 73 del Código del Trabajo, si el trabajador ha dejado de pertenecer a la empresa antes de completar el año de servicio que da derecho a feriado, debe percibir una indemnización por dicho beneficio equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el término de sus funciones.

Tratándose de trabajadores que están contratados con una jornada parcial, para determinar el monto de lo que corresponde pagar por feriado proporcional debe, en primer lugar, determinarse el valor total de las horas semanales según contrato, por lo cual, si está remunerado por hora se debe multiplicar el valor hora por el número de horas semanales convenidas y, si está remunerado con un valor diario, se debe multiplicar el valor diario por el número de días que debe laborar de acuerdo al contrato. Posteriormente debe obtenerse la remuneración íntegra del feriado, para lo cual el valor semanal antes obtenido debe multiplicarse por tres, lo que da el 100% de la remuneración íntegra que corresponde pagar por concepto de un feriado de 15 días hábiles más los respectivos días inhábiles comprendidos en dicho lapso. Luego debe obtenerse el valor diario del feriado para lo cual se divide el valor total obtenido según la regla anterior precedente, por 21 (15 días hábiles más 6 días inhábiles). Por último, determinado el valor diario, para calcular el feriado proporcional sólo cabe multiplicar el mismo valor diario de feriado básico normal, por el número de días hábiles que corresponde como feriado proporcional, sin perjuicio de los días domingo y demás días inhábiles que se comprendieren en él. Si lo anterior se llevara a un ejemplo, el procedimiento sería el siguiente:

Si el trabajador tiene una jornada distribuida en un solo día a la semana y una remuneración por día trabajado de $ 20.000 y, por otra parte, su relación laboral ha estado vigente por 8 meses y seis días, se tendría que la remuneración semanal sería de $ 20.000 por trabajar un día a la semana. Si la remuneración ha sido convenida por hora y su monto es de $ 4.000 teniendo pactada un total de 5 horas diarias, ello implica un valor semanal que es igualmente de $ 20.000.

De esta forma, en uno y otro caso, por un feriado de 15 días hábiles (tres semanas) el trabajador tendría derecho a $ 60.000, de lo que se desprende que por cada día de feriado debería percibir $ 2.857. A continuación correspondería determinar los días de feriado proporcional que deben indemnizarse, para lo cual debe multiplicarse el factor 1,25 (días de remuneración) por el número de meses y fracción de meses que hubiere acumulado el trabajador entre su contratación y el término de sus funciones (8 meses y 6 días en el caso en consulta), lo que dará el número total de días hábiles de feriado que deben compensarse (10,25), los que deberán contabilizarse a partir del día siguiente a la fecha de terminación del contrato para incluir posteriormente los días sábados, domingo y festivos que incidan en tal período de días hábiles, que también deberán indemnizarse, los que en el ejemplo sumaría un total de 15,25 días, (incluye un sábado, dos domingo y dos festivos). En consecuencia, en el ejemplo el valor a pagar por concepto de feriado proporcional sería de $ 43.569.

Finalmente si el trabajador contratado por una jornada parcial tiene sueldo semanal, quincenal o mensual, el monto pactado se deberá dividir por 7, 15 o 30 respectivamente, para obtener el valor diario. Una vez obtenido el valor diario en la forma señalada se deberá multiplicar por el número de días de feriado que correspondan en cada caso, incluyendo los días sábados domingos y festivos que incidan en el período respectivo.

¿Cómo se calcula el feriado proporcional?

De conformidad con lo establecido en el artículo 73 del Código del Trabajo, si el trabajador ha dejado de pertenecer a la empresa antes de completar el año de servicio que da derecho a feriado debe percibir una indemnización por dicho beneficio equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el término de sus funciones. Para determinar el monto



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de lo que corresponde pagar por feriado proporcional debe, en primer lugar, dividirse el número de días de feriado a que el trabajador tendría derecho, incluidos los días de feriado progresivo, por el número de meses (12) que comprende el año (el producto será el número de días hábiles de feriado que deberá compensarse por cada mes trabajado). Posteriormente, el resultado deberá multiplicarse por el número de meses, y fracción de meses que hubiere acumulado el trabajador entre la fecha de su contratación y el término de sus servicios, o entre su última anualidad y la terminación del contrato (el producto será el número total de días hábiles de feriado que debe compensarse), y, por último, dichos días así determinados, deben contarse a partir del día siguiente a la fecha de terminación del contrato y, deberá comprender, además de los días hábiles, los sábados, domingo y festivos (el producto será el número total de días que en definitiva el empleador deberá compensar por feriado).

Así, por ejemplo, si el contrato ha terminado el 27 de julio de 2015 y el trabajador ha laborado 8 meses y 18 días, le correspondería un feriado proporcional equivalente a 10,75 días hábiles, los cuales al contabilizarse a partir del día siguiente al despido (28 de julio de 2015), daría un total de 14,75 días (incluyendo los sábados, domingo y festivos), que son los que el empleador deberá indemnizar por concepto de feriado proporcional. Finalmente, los días a indemnizarse así calculados deben multiplicarse por el sueldo diario del trabajador en caso de estar sujeto a sistema de remuneración fija, o por el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajado en caso de estar sujeto a remuneraciones variables, o por la suma de ambos en caso de estar con remuneración mixta.

El detalle del procedimiento correspondiente al ejemplo es el siguiente:

a) 15: 12 = 1,25 (días de feriado por mes trabajado)

1,25: 30 = 0,04167 (feriado por día trabajado)

b) 1,25 x 8 meses = 10

0,04167 x 18 días = 0,75006

Días hábiles a indemnizar = 10,75

c) Contabilizar los 10,75 días hábiles a partir del día siguiente al despido (28.07.15)

d) Agregar los días sábado, domingo y festivos que inciden en el cómputo anterior (entre el 28 de julio y el 11 de agosto)

e) Nº de días a indemnizar (14,75) x sueldo diario.

BIBLIOGRAFIA

CODIGO DEL TRABAJO

WWW.DT.GOB.CL



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TEMA LABORAL - SEPTIEMBRE 2015


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NormatIVa DEL traBajo EN régImEN DE suBCoNtrataCIóN

Francisco Romero PachecoAsesor Laboral

La ley de subcontratación es la Ley N° 20.123, Publicada en el Diario Oficial de 16.10.06 y que rige a contar del 14.01.07, esta ley regula tanto el trabajo en régimen de subcontratación como el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y

el contrato de trabajo de servicios transitorios.

De acuerdo a la ley de subcontratación este consiste en el trabajo realizado, en virtud de un contrato de trabajo, por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, quien en razón de un acuerdo contractual, ejecuta obras o servicios por cuenta y riesgo propio y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas.

Básicamente esta ley viene a normar el trabajo que se realiza para una empresa llamada principal por parte de otras empresas que se denominan contratista o subcontratista. Por lo tanto el régimen de subcontratación consiste en que una empresa (Principal) contrata el trabajo o los servicio de otra empresa (contratista o subcontratista) para que lo lleven a cabo con sus propios trabajadores pero en el lugar obra o faena de la empresa principal.

Es de suma importancia que trabajo contratado sea por cuenta de la empresa contratista, por lo que los trabajadores que realizan dicho trabajo deberán estar bajo la supervisión y fiscalización de la empresa contratista, de tal modo que si el trabajo realizado está dirigido o supervisado por la empresa principal se considera que los trabajadores pertenecen a esta y no al contratista o subcontratista.

De acuerdo a la ley No existen delimitaciones específicas y en consecuencia, la subcontratación dependerá de las obras, faenas o servicios que la empresa que actuará como principal, necesite cumplir y quiera externalizar. Respecto de esta materia la Dirección del Trabajo ha señalado en dictamen 2468/053 de 09.07.07, que del artículo 183-A del Código del Trabajo se infiere que el legislador no estableció restricciones ni limitaciones respecto a las obras o servicios que la empresa principal puede externalizar, circunstancia que autoriza para afirmar que no existe impedimento jurídico alguno para que ésta subcontrate obras, faenas o servicios propios de su giro.

Los involucrados son:

1. Empresa principal: Que es aquella que contrata a la empresa contratista y que es dueña de la obra o faena.

2. Empresa contratista y sus trabajadores: Que es aquella que ejecuta las labores externalizadas por la empresa principal.

3. Empresa subcontratista y sus trabajadores: Que es aquella que participa si la empresa contratista a su vez subcontrata la obra o servicio encomendado por la empresa principal.

Dos son los principales ejes de la ley de subcontratación, por un lado es la protección a la vida y salud de los trabajadores haciendo responsable a la empresa principal no solo de sus propios trabajadores sino también de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, de forma que se crearon diversos instrumentos de fiscalización y control obligatorios que la empresa principal debe tener y también exigir a las empresa que trabajan en este régimen, por otro lado existe una protección en el ámbito de velar por que la empresa



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contratista cumpla con las obligaciones laborares y previsiones y junto con esto otorgando una garantía a los trabajadores de que en caso de que su empleador no cumpla con sus derechos existe una empresa con mayor respaldo económico, la cual debe responder de las deudas para con estos de su empleador directo.

I) Responsabilidad de la empresa principal respecto de los trabajadores de las empresas contratista y subcontratista en obligaciones previsionales y laborales

Otro de los aspectos fundaméntales que vino a regular esta ley es el de la responsabilidad de la empresa principal para con los trabajadores de las empresas contratista y subcontratista, definiendo dos tipos de responsabilidades, la responsabilidad solidaria y la responsabilidad subsidiaria. Además junto con eso asignó a la empresa principal la responsabilidad de proteger eficazmente la vida y salud de trabajadores y/o trabajadoras del contratista cuando, por causa del incumplimiento de este deber, se generen perjuicios al trabajador o a la trabajadora, por la ocurrencia de un accidente del trabajo, donde el trabajador o la trabajadora podrá demandar directamente a la empresa principal por la reparación de tales perjuicios.

La responsabilidad solidaria es aquella en que la empresa principal debe responder cuando el contratista o subcontratista, según el caso, no cumple con sus obligaciones laborales y previsionales respecto de sus trabajadores. Para hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria el trabajador debe demandar al contratista que es su empleador directo, o en su caso al subcontratista, y si éste no responde, el trabajador podrá demandar a la empresa principal.

La responsabilidad subsidiaria es aquella en que la empresa principal responde conjuntamente con el contratista o subcontratista, según el caso, respecto de las deudas laborales y previsionales que tengan éstos con sus trabajadores. Para hacer efectiva la responsabilidad solidaria el trabajador debe entablar la demanda en contra de su empleador directo y en contra de todos aquellos que puedan responder de sus derechos.

Conforme la ley de subcontratación la empresa principal debe responder solidariamente cuando no ha ejercido los derechos de información y retención que le otorga la ley. Sin embargo la empresa principal pasa a ser subsidiariamente responsable cuando ejerce el derecho de información, o también llamado de control y pago, es aquel que permite a la empresa principal pedir informes a los contratistas y subcontratistas, sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales y cuando ejerce el derecho a retención el cual permite a la empresa principal retener de los pagos que debe efectuar a los contratistas que no acrediten el cumplimiento íntegro de sus obligaciones laborales y previsionales, los montos por los cuales es responsable y pagar por subrogación al trabajador o institución previsional acreedora.

Para que la empresa sea informada deberá solicitar que se le certifique el cumplimiento laboral y previsional a través de un certificado emitido por la Inspección del Trabajo o por un una empresa que está autorizada para realizar dicha certificación.

Documentación que se debe presentar al momento de solicitar la Certificación.

1. En materia previsional, los documentos que el solicitante deberá acompañar al Formulario 30-1, son todas las planillas de cotizaciones previsionales de todos los organismos de previsión a que se encuentre obligado a pagar el empleador y/o empleadora y esto es:

Planillas de cotización de las distintas AFPs



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Planillas de cotización del Seguro de Cesantía AFC

Planillas de cotización del INP

Planillas de cotización de las distintas ISAPRES

Planillas de cotización de la respectiva C.C.A.F, si procede

Planillas de cotización de la respectiva Mutualidad del empleador, si procede

2. En materia laboral, los documentos requeridos son los siguientes:

Los respectivos comprobantes de pago de remuneraciones a que se encuentra obligado confeccionar el empleador, debidamente firmados por trabajadores y/o trabajadoras.

Cualquier otro sistema en uso que tenga el empleador, con la condición que se pueda comprobar que se ha efectuado el pago de remuneraciones, y que contenga a lo menos, el nombre del trabajador y/o la trabajadora, el monto de la remuneración imponible del respectivo mes y la firma del trabajador y/o de la trabajadora.

Libro auxiliar de remuneraciones (este requisito es sólo para aquellas empresas que posean 5 o más trabajadores y/o trabajadoras).

3. En materia de indemnizaciones, los documentos requeridos son:

Nómina de todos los despidos a trabajadores y/o trabajadoras en el período a certificar, con indicación de la causal invocada y duración de la relación laboral.

Todas las notificaciones de término de contrato de trabajadores despedidos y/o trabajadoras despedidas en el período que se solicita certificar.

Todos los finiquitos de trabajo de trabajadores despedidos y/o trabajadoras despedidas, ratificados ante un Ministro de Fe y que se hubieren originado en el mismo período.

Los comprobantes de pago de remuneraciones de los últimos 3 meses de trabajadores despedidos y/o trabajadoras despedidas por el art. 161 del Código del Trabajo, por los que no se presenta finiquito y que hubieren tenido remuneración variable.

Existen dos formas de solicitar el certificado en la Dirección del Trabajo

Ingreso directo del Formulario 30-1 y el comprobante de pago de los derechos, en la Oficina de Partes de la Inspección correspondiente o

A través de la página web de la Dirección del Trabajo. En este caso, el sistema le entregará un comprobante de solicitud, previo pago de los derechos, también denominado Formulario 30-1, con datos básicos y que luego será ingresado en forma directa a los funcionarios que estén a cargo de la Certificación.

En ambos casos el solicitante deberá adjuntar toda la documentación necesaria para la certificación.

II) Obligaciones de protección a la vida y salud de los trabajadores de la empresa principal respecto de los trabajadores de las empresas subcontratista.

Por otro lado la ley también estableció la obligación de la empresa principal de adoptar las medidas de protección de vida y salud de los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia. De esta forma, es de



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responsabilidad de la empresa principal las materias sobre higiene y seguridad en el trabajo respecto de los trabajadores del contratista y subcontratista cuando éstos prestan servicios en su obra, empresa o faena.

De esta forma las disposiciones generales del DS 76/2006, establecen que la empresa principal, para efectos de planificar y cumplir sus obligaciones en materia de salud y seguridad, debe mantener en la faena, obra o servicio, un Registro actualizado de antecedentes, sea en papel o digital, constituido por lo siguiente:

1. Cronograma de las actividades planificadas;

2. Copia de los contratos que mantiene con las empresas que laboran en la faena;

3. Datos de contratistas, subcontratistas y servicios transitorios: RUT y nombre de la empresa, Organismo Administrador de la Ley 16.744, nombre del encargado de las tareas, Nº de Trabajadores, fecha de inicio y término de faenas;

4. Historial de accidentes y enfermedades profesionales de la faena;

5. Informe de las evaluaciones de riesgo;

6. Visitas y medidas prescritas por los Organismos Administradores de la Ley 16.744;

7. Inspecciones de entidades fiscalizadoras y sus respaldos.

Este decreto también incorpora las características y requisitos que deben cumplir los diferentes instrumentos obligatorios para la empresa principal, los cuales son:

1. Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST).

2. Reglamento Especial para empresas contratistas y subcontratistas.

3. Comités Paritarios de Faena

4. Departamento de prevención de Riesgos de Faena (DPRF).

sIstEma DE gEstIóN DE La sEgurIDaD y saLuD EN EL traBajo (sg - sst)

Es un instrumento que permite organizar e integrar la prevención de riesgos, diseñar procedimientos y mecanismos dirigidos al cumplimiento estructurado y sistemático de todos los requisitos establecidos en la legislación, con el fin de garantizar la protección eficaz de la seguridad y salud de todos los trabajadores existentes en la empresa, obra o faena. Requisitos para ser exigible el SG -SST a la empresa principal:

Siempre que se trate de una obra, faena o servicios propios del giro en que laboren más de 50 trabajadores, considerando tanto a los trabajadores de la empresa principal, usuaria, transitorios, como a los de empresas contratistas y subcontratistas.

Componentes mínimos del Sistema de Gestión en Salud y Seguridad en el Trabajo:

1. Política de seguridad y salud en el trabajo (directrices orientadoras de la salud laboral)

2. Organización (estructura de la prevención, actores y sus responsabilidades)

3. Planificación (sobre un diagnóstico participativo inicial)

4. Evaluación (periódica e inclusiva de todos los niveles)

5. Acción Pro de Mejoras o correctivas (medidas adoptadas, resultantes de la evaluación)



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rEgLamENto EspECIaL DE CoNtratIstas

El Sistema de Gestión que implemente la empresa principal, debe incluir la puesta en vigencia de un Reglamento Especial para empresas contratistas y subcontratistas, el que será obligatorio para tales empresas, y diferente de los reglamentos internos que establecen obligaciones para los trabajadores. Un ejemplar del Reglamento será entregado a los contratistas y subcontratistas, previo al inicio de sus labores en la obra, faena o servicios, además de mantener, la empresa principal, una copia en el lugar de trabajo.

Contenido mínimo del Reglamento Especial:

1. La definición de quién o quiénes son los encargados de implementar y mantener en funcionamiento el Sistema de Gestión de la SST

2. Descripción de las acciones de coordinación entre los distintos empleadores y sus responsables, tales como: reuniones conjuntas de los Comités Paritarios y/o de los Departamentos de Prevención de Riesgos; mecanismos de intercambio de información, y el procedimiento de acceso de los respectivos Organismos Administradores de la Ley N° 16.744;

3. Mecanismos para verificar el cumplimiento de lo establecido en el mismo Reglamento;

4. El conjunto de obligaciones y prohibiciones a las se deben someter las contratistas y subcontratistas para evitar la ocurrencia de accidentes y enfermedades profesionales en la obra, faena o servicio.

5. Sanciones aplicables a contratistas o subcontratistas por incumplimiento a lo establecido en el Sistema de Gestión de Salud y Seguridad adoptado por la empresa principal.

ComIté parItarIo DE oBra o faENa

Este instrumento no sustituye al “Comité Paritario de Higiene y Seguridad” que dispone el artículo 66 de la Ley 16.744, cuya constitución y funcionamiento se establece en el DS 54/1969 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, pudiendo por tanto, en una obra o faena existir ambos comités. Requisitos para constituir Comité Paritario de Faena:

1. Que se trate de una faena, obra o servicios propios del giro.

2. Que laboren más de 25 trabajadores cualquiera sea su dependencia, esto es, considerando tanto los trabajadores de la empresa principal, usuaria, como subcontratados y suministrados que laboran en la obra, faena o servicios.

3. La duración estimada de la obra o faena sea superior a treinta días corridos Integración del Comité Paritario de Faena Estará integrado por 6 (seis) miembros titulares (no existe obligación de tener trabajadores suplentes) 3 (tres) de los cuales representarán a los empleadores y 3 (tres) a los trabajadores.

DEL DEpartamENto DE prEVENCIóN DE rIEsgos DE oBra o faENa

Esta nueva obligación, no sustituye al “Departamento de Prevención de Riesgos” a que están obligadas las empresas con más de 100 trabajadores, de conformidad a lo establecido



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en el DS 40/1969 del Ministerio del trabajo. El Departamento de Prevención de Riesgos de Faena (DPRF), es aquella dependencia dirigida por un experto de categoría profesional que cumple una jornada completa, encargada de planificar, organizar, asesorar, ejecutar, supervisar y promover acciones permanentes de prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, con medios y el personal necesario para cumplir sus funciones en la respectiva faena, obra o servicio.

Requisitos para su constitución:

1. El total de trabajadores que prestan servicios en la obra, faena o servicios propios de su giro, alcance a más de 100 trabajadores, cualquiera sea su dependencia.

2. Dicho número mínimo se mantiene vigente por más de 30 (treinta) días corridos.

3. Inexistencia de un Departamento de Prevención de Riesgos (de la empresa principal) constituido y funcionando en la obra o faena, dado que en tal caso, éste cumpliría la función del Departamento de Prevención de Riesgos de Faena.

Funciones:

1. Participar en la implementación y aplicación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo.

2. Otorgar asistencia técnica a las empresas contratistas y subcontratistas para el debido cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad.

3. Coordinar y controlar la gestión preventiva de los Departamentos de Prevención de Riesgos existentes en la obra, faena o servicios.

4. Asesorar al Comité Paritario de Faena cuando éste lo requiera.

5. Prestar asesoría a los Comités Paritarios en la investigación de los accidentes del trabajo que ocurran en la obra, faena o servicios, manteniendo un registro de los resultados de las investigaciones y el control del cumplimiento de las medidas correctivas prescritas.

6. Mantener un registro actualizado de las estadísticas de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales ocurridos en la obra, faena o servicios, debiendo determinar, a lo menos, las tasas de accidentabilidad, frecuencia, gravedad y siniestralidad total.

7. Coordinar la implementación de las actividades preventivas y las medidas prescritas por los respectivos organismos administradores de la Ley N° 16.744 o las acciones que en la materia hayan sido solicitadas por las empresas contratistas o subcontratistas.

aCCIDENtE graVE o fataL

Otra de las obligaciones que sea han establecido para el trabajo en régimen de subcontratación ha sido la Obligación del empleador de notificar al Organismo Administrador inmediatamente producido todo accidente o enfermedad profesional, en caso de accidentes del trabajo fatales y graves, el empleador deberá informar inmediatamente a la Inspección del Trabajo y a la Secretaría Regional Ministerial de Salud que corresponda, acerca de la ocurrencia de cualquiera de estos hechos.

En casos en que la empresa no cuente con los medios para cumplir con su obligación de informar a la Inspección y Seremi respectiva, se entenderá que cumple con dicha obligación al informar a la entidad fiscalizadora que sea competente en relación con la actividad que desarrolla, cuando dicha entidad cuente con algún otro medio de comunicación (Directemar, Sernageomin, entre otras).



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En la situación descrita, los organismos fiscalizadores que reciban esta información

deberán transmitirla directamente a la Inspección y la Seremi que corresponda.

Accidente del trabajo grave y fatal:

La circular 2345 de la SUSESO define como accidente grave y fatal lo siguiente:

1. Accidente fatal: a causa o con ocasión del trabajo y que provocan la muerte del

trabajador en forma inmediata o durante su traslado a un centro asistencial.

2. Accidente grave: a causa o con ocasión del trabajo y que:

2.1. Obligue a realizar maniobras de resucitación, o a realizar maniobra de rescate.

2.2. Ocurra por caída de altura de más de 2 metros.

3.3. Provoque en forma inmediata, la amputación o pérdida de cualquier parte del

cuerpo.

4.4. Involucre un número tal de trabajadores que afecte el desarrollo normal de la faena

afectada.

El inciso 5° del artículo 76 de la Ley 16.744 establece que en el caso de accidentes graves

y fatales el empleador deberá suspender de forma inmediata las faenas afectadas y, de ser

necesario permitir a los trabajadores la evacuación del lugar de trabajo.

La reanudación de faenas sólo podrá efectuarse cuando, previa fiscalización del organismo

fiscalizador, se verifique que se han subsanado las deficiencias constatadas. Para estos efectos

se entenderá por faena afectada, aquella área o puesto de trabajo en que ocurrió el accidente,

pudiendo incluso abarcar la faena en su conjunto, dependiendo de las características y origen

del siniestro, y en la cual, de no adoptar la empresa medidas correctivas inmediatas, se pone

en riesgo la seguridad de otros trabajadores.

Corresponde al empleador cuando ocurre un accidente grave o fatal:

1. Informar de inmediato tanto a la Inspección del Trabajo como a la Seremi de Salud,

correspondiente al domicilio de los hechos;

2. Suspender la faena afectada;

3. Proceder a evacuar a los trabajadores de la faena afectada, si existe peligro para su

seguridad y vida.

4. Avisar a la Inspección del Trabajo y a la Seremi de Salud sobre las correcciones

efectuadas que permitan seguir laborando sin riesgo para la seguridad y vida de

los trabajadores.

De esta forma le ley de subcontratación se hizo cargo de lo poco regulado de una forma

de empleo cada vez más creciente y que las grandes empresas estaban implementando en

forma rápida y cada vez con más frecuencia, haciéndose cargo de dos grandes problemas

la poca regulación que existía de las empresas y de la protección de los trabajadores de un

sector que cada vez es más relevante en el país.

Aportando mayor flexibilidad a las empresas al momento de organizar la forma de realizar

su trabajo, pero a la vez con el reguardo de que los trabajadores seguirán protegidos con la

garantía de que en definitiva la empresa principal tendrá la responsabilidad de los derechos

que no son cumplidos por su empleador directo.



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CUESTIONARIO LABORAL - SEPTIEMBRE 2015


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suBCoNtrataCIóN

Karla Sepúlveda ValenciaAsesora Laboral

¿Qué tipo de contrato debe haber entre la empresa principal y la contratista?

Un contrato de servicios, que se rige por las normas del Código Civil.

¿Qué tipo de responsabilidad tiene la empresa principal?

Responsabilidad subsidiaria: La empresa principal debe responder por los trabajadores de la empresa contratista cuando esta última no cumple con lo estipulado en el contrato firmado con sus trabajadores. En este caso, el trabajador debe en primera instancia demandar a su empleador directo (el contratista), y si éste no responde, deberá realizar una demanda contra la empresa principal, la que deberá responder por lo adeudado al trabajador.

Responsabilidad solidaria: La empresa principal responde en conjunto con la empresa contratista en lo adeudado al trabajador. En este caso, el empleado puede demandar indistintamente a ambas empresas por el total de sus prestaciones laborales y previsionales, incluidas las indemnizaciones legales. Esto sucede cuando la empresa principal no ha ejercido sus derechos de información y retención que le otorga la ley.

¿Qué es el derecho de información?

Es aquel que permite a la empresa principal pedir informes a los contratistas sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores.

Este informe debe ser respaldado por certificados de la Inspección del Trabajo

¿Qué es el derecho de retención?

Es aquel que permite a la empresa principal, en el caso que el contratista no acredite el cumplimiento íntegro de las obligaciones laborales y previsionales de sus trabajadores, retener los dineros necesarios para pagar lo adeudado a los trabajadores o a la institución previsional acreedora.

¿Existen sanciones para las empresas principales?

Sí, se sancionará con una multa de 5 a 100 Unidades Tributarias Mensuales al empleador que simule la contratación de trabajadores a través de terceros, de acuerdo al Código del Trabajo.

¿Qué acciones realizadas por una empresa principal pueden ser catalogadas de

simulación de subcontratación?

Que una persona natural o jurídica tenga la calidad de empleador respecto de un trabajador, cuestión determinada por el criterio de subordinación o dependencia.



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Que dicho empleador no tenga escriturado el respectivo contrato de trabajo en calidad de empleador.

Que concurra la presencia de un tercero, persona natural o jurídica, que aparezca como acreedor de los servicios del trabajador a título de empleador, produciendo como resultado el encubrimiento del vínculo laboral que existe entre el verdadero empleador y el trabajador involucrado.

¿A cuántas empresas puede contratar una empresa principal?

No existen límites, sólo depende de las funciones que requiera cumplir y externalizar la empresa principal.

¿Qué rubros de la empresa pueden subcontratar?

Todas las actividades de una empresa principal pueden ser realizadas por trabajadores en régimen de subcontratación, salvo los cargos de gerentes y directores.

¿Quién fiscaliza el cumplimiento de los contratos de subcontratación?

La Dirección del Trabajo.

¿Qué derechos tiene el trabajador subcontratado?

Los mismos que cualquier otro trabajador de acuerdo al Código del Trabajo. Como son las jornadas máximas de trabajo, feriados y fueros.

¿Existe plazo para permanecer subcontratado?

Depende del contrato firmado entre el trabajador y la empresa contratista. No existen plazos fijos establecidos.

¿Qué obligaciones de la empresa principal en materia de protección, respecto de los trabajadores?

Adoptar medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena (propios, del contratista y del subcontratista).

Velar por el cumplimiento de normas de higiene y seguridad por contratistas y subcontratistas.

¿Quién es el empleador directo en régimen de subcontratación?

La empresa contratista.

En caso de que un trabajador acuse incumplimiento de sus derechos por parte de la empresa contratista o subcontratista, ¿A quién puede acudir para hacer el reclamo?

A la Inspección del Trabajo que corresponda. También puede demandar directamente su cumplimiento ante los tribunales del trabajo.

CUESTIONARIO LABORAL - SEPTIEMBRE 2015


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¿Pueden los trabajadores bajo régimen de subcontratación formar sindicatos y/o negociar colectivamente?

Sí, pero deben hacerlo al interior de su empresa contratista. No pueden sindicalizarse con los trabajadores de la empresa principal.



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DICTÁMENES DE LA DIRECCIÓN - SEPTIEMBRE 2015


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DICtamENEs y orDINarIos DE La DIrECCIóN DEL traBajo

23.06.2015Dictamen N° 3149/45

Vinculado al artículo 206Código del Trabajo

Resultaría jurídicamente procedente acumular el derecho de alimentación cuando –como ocurre en la especie– la madre se encuentra impedida de ejercer diariamente el mismo, atendido que las faenas en donde presta sus servicios se encuentran ubicadas en lugares apartados de centros urbanos.

02.07.2015Dictamen N° 3303/047Vinculado al artículo 369

Código del Trabajo

Suscripción del contrato colectivo en los términos del inciso 2° del artículo 369 del Código del Trabajo.

30.06.2015Dictamen N° 3247/046


Confirma la doctrina contenida en ordinario N° 2015/033 de 10.05.2006 y N° 2166/037 de 19.05.2006, en el sentido que los trabajadores que prestan servicios en Bancos e Instituciones Financieras no se encuentran exceptuados del derecho a descanso en días domingo y festivos, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 35 del Código del Trabajo.



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23.07.2015Dictamen N° 3741/049

Vinculado al artículo 87 y 93

Código del Trabajo

Trabajadores agrícola de temporada; Calificación; Trabajadores del sector forestal.

23.07.2015Dictamen N° 3742/050Vinculado al artículo 169

Código del Trabajo

Contrato de trabajo; Terminación; Aviso de termino de contrato; Vigencia de la oferta irrevocable de pago; Principio de efecto relativo de las sentencias;

23.07.2015Dictamen N° 3743/051

Vinculado al artículo 7°Código del Trabajo

Contrato de Trabajo; Vínculo de subordinación y dependencia; Socio y representante del empleador; Cotizaciones previsionales y para el seguro de cesantía; Principio de primacía de la realidad.

15.07.2015Dictamen N° 3564/048

Vinculado al artículo 21 y 55

Código del Trabajo

Actividad pesquera; Períodos de inactividad laboral; Remuneración; Promedio de los últimos tres meses laborados; Aclara alcances del dictamen Nº 4223/67, 27.10.2014.



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07.08.2015Dictamen N° 3996/052


El empleador no puede modificar el sistema de turnos que se utilizaba con anteriordad a la entrada en vigencia de la ley 20.823, sin contar con el acuerdo de los trabajdores.

01.07.2015Ordinario N° 3.263


Contrato de Trabajo; Principio de continuidad laboral;

06.07.2015Ordinario N° 3.344

Vinculado al artículo 5; 10 y 154

Código del Trabajo

Contrato de Trabajo: Derechos irrenunciables. Modelo de prevención del delito de la ley Nº 20.393.

06.07.2015Ordinario N° 3.341

Vinculado al Ley N° 18.833

Procedimiento especial de afiliación y desafiliación a Cajas de Compensación de Asignación Familiar.



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07.07.2015Ordinario N° 3.404


Jornada de Trabajo; Sistemas excepcionales de distribución de jornada de trabajo y descansos; Faenas ubicadas fuera de centros urbanos; Otorgamiento de descanso anual adicional.

15.07.2015Ordinario N° 3.578

Vinculado al artículo 22; 35 y 38

Código del Trabajo

Trabajadores Excluidos del límite de jornada y del descanso en días domingos;

14.07.2015Ordinario N° 3.536

Vinculado a la Ley N° 18.833


13.07.2015Ordinario N° 3.496


Jornada de Trabajo; Sistema excepcional de distribución de jornada y descansos; Sistema de turnos; Legalidad.



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15.07.2015Ordinario N° 3.586


Registro asistencia computacional.

21.07.2015Ordinario N° 3.618

Vinculado a la Ley N° 18.833


15.07.2015Ordinario N° 3.590

Vinculado al artículo 5; 10; 11 y 54

Código del Trabajo

Contrato de Trabajo; Carácter consensual; Estipulaciones mínimas; Naturaleza de los servicios y remuneraciones.

21.07.2015Ordinario N° 3.625


Choferes de servicio interurbano de transporte de pasajeros; Jornada de Trabajo; Remuneración de los descansos a bordo o en tierra y de los tiempos de espera;



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Revista Laboral Septiembre 2015

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