Revista Juridica Ddhh y Constitucion

7/21/2019 Revista Juridica Ddhh y Constitucion

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SimposioReforma Constitucional

y Derechos Humanos


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Liliana Galdmez Zelada.Doctora en Derecho por la Universidad de Valladolid y Licenciada en CienciasJurdicas y Sociales de la Universidad de Chile. Se desempea como profesora de Derecho Constitucionalen la Facultad de Derecho de la Universidad de Talca y es investigadora del Centro de Estudios Constitu-cionales de la misma Universidad.

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Pedro Salazar Ugarte.Licenciado en Derecho y Doctor en Filosofa Poltica. Es investigador de tiempocompleto del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (des-de 2003) y profesor de Teora de la Constitucin, Teora de la Democracia y Derechos Humanos en laFacultad de Derecho de la UNAM. Ha impartido cursos de doctorado, maestra y doctorado en diversasinstituciones de educacin superior nacionales.

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Humberto Sierra Porto. Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho

Constitucional y Ciencias Polticas del Centro de Estudios Constitucionales de Madrid y Doctor en Dere-cho Constitucional en la Universidad Autnoma de Madrid. Es Presidente de la Corte Interamericana deDerechos Humanos y profesor titular de la Universidad Externado de Colombia y se desempe comoMagistrado de la Corte Constitucional de Colombia (2004-2007). Es autor de diversas publicaciones en elrea de justicia constitucional, fuentes de derecho y derechos fundamentales.

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Farit Rojas Tudela.Abogado, Mster en Gestin Gubernamental, Mster en Investigacin en CienciasSociales y Doctor en Epistemologa. Ha sido profesor de Teora del Estado y Derecho Constitucional de laUniversidad Catlica Boliviana (UCB). Profesor de postgrado en la Universidad Andina Simn Bolvar (La

Paz -Bolivia), en la Universidad Santo Toms (Bogot -Colombia) y en la Universidad de Buenos Aires (Ar-gentina). Investigador senior de la Vicepresidencia del Estado boliviano para el Proceso Constituyente Bo-liviano (2006-2009). Asesor del Defensor del Pueblo para el proceso constituyente boliviano (2006-2009).Coordinador del Proyecto Enciclopedia Jurdico Constitucional y del Centro de Estudios Constitucionalesde la UCB (2011-2013). Actualmente es Ministro de Primera en la Embajada de Bolivia ante el Reino delos Pases Bajos en La Haya - Holanda.

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ANUARIO DE DERECHOS HUMANOSISSN 0718-2058

No. 10, 2014pp. 59-77


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En los ltimos aos, Chile ha sido testigo de la creciente demanda de la ciudadana por msespacios de participacin, lo que se ha caracterizado por la proliferacin de manifestacionessociales y por el cuestionamiento al actual modelo de Estado. En el simposio del Anuario de De-rechos Humanos del ao 2012 titulado Participacin Poltica en Latinoamrica, se dio cuenta

de este fenmeno, resaltndose que en Chile la falta de participacin ciudadana en los espaciosde decisin haba dado paso a diversas demandas, entre ellas, la necesidad de una nueva Cons-titucin que respondiera a las necesidades actuales de la sociedad chilena. En este contexto,actualmente uno de los temas que se encuentra en el centro del debate poltico y acadmiconacional, es la discusin constitucional. Respecto de la actual Constitucin, los cuestionamien-tos apuntan a su falta de legitimidad democrtica, los dcits de sus mecanismos de garanta dederechos fundamentales y los pocos espacios de participacin ciudadana.

En ese sentido, el debate se ha orientado a determinar los mecanismos a travs de los cuales sedebe reformar la Constitucin Poltica, as como a encontrar frmulas para incorporar demandasy temticas que han estado excluidas u olvidadas en la discusin constitucional, como son la

realidad multicultural del pas o la posibilidad de ampliar el catlogo de derechos protegidos ysus mecanismos de garanta. En este proceso, el Derecho Internacional de los Derechos Huma-nos (DIDH), pasa a cumplir un rol relevante, toda vez que en el estado actual de la relacin entreel DIDH y el derecho interno, la recepcin de los instrumentos de derechos humanos no soloha sido formal, sino tambin sustantiva, lo que ha signicado la apertura de los ordenamientosjurdicos nacionales a espacios ms amplios de proteccin de derechos y, que el sistema inter-nacional se ha transformado en fuente de inspiracin de numerosas reformas constitucionales.

Para comprender cul es el rol que los derechos humanos cumplen o deben cumplir en unafutura reforma constitucional, hemos invitado a diversos/as juristas de la regin, con el objeto deaclarar algunos conceptos y establecer algunas posiciones respecto a este tema, considerandoespecialmente la visin que puedan otorgarnos a partir de la experiencia comparada de proce-sos de reforma constitucional en pases como Bolivia, Mxico y Colombia. En este contexto,sometemos las siguientes preguntas a discusin:

1. DIDH y derecho interno.El constitucionalismo contemporneo se ha caracterizado poravanzar hacia una cada vez mayor interaccin entre el DIDH y el derecho interno. A partir deesta relacin, uno de los tpicos que siempre ha permanecido vigente, es el del rol que cumplenlos derechos humanos establecidos en los tratados internacionales respecto de la ConstitucinPoltica. En este debate, cul cree usted que debiera ser la jerarqua de los tratados sobre dere-chos humanos en la Constitucin?

2. DESC.Una de las principales caractersticas de la Constitucin chilena, es la escasa regula-cin y garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales. En los diversos procesos dereforma constitucional, se ha evidenciado que este es un mbito problemtico a la hora de llegara consensos. A su juicio, cul es la posicin y valor jurdico que una Constitucin debiera darlea estos derechos?

3. Mecanismos de garanta.Uno de los aspectos que se encuentra presente en la mayora delas constituciones, es la previsin de un modelo de proteccin o garanta de los derechos funda-mentales. En este diseo, quin cree usted que debe ser el garante de estos derechos? (tribunalconstitucional, cortes superiores, todos los tribunales) y a travs de qu procedimientos esto sedebiera hacer operativo? (acciones de tutela, hbeas corpus o mecanismos especiales en fun-cin de los derechos o titulares afectados).

4. Grupos vulnerables. La construccin tradicional del modelo de Estado en Chile en la Cons-titucin, no ha reconocido la realidad de personas que se encuentran en situacin especial devulnerabilidad o exclusin en razn de su sexo, etnia, origen nacional, etc. cree usted que es

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Simposio: Reforma Constitucionaly Derechos Humanos


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necesario que la Constitucin regule de manera especial estas situaciones?, y si es as, a travsde qu vas o mecanismos?

1. DIDH y derecho interno

El constitucionalismo contemporneo se ha caracterizado por avanzar hacia una cada vezmayor interaccin entre el DIDH y el derecho interno. A partir de esta relacin, uno de lostpicos que siempre ha permanecido vigente, es el del rol que cumplen los derechos humanosestablecidos en los tratados internacionales respecto de la Constitucin Poltica. En este deba-te, cul cree usted que debiera ser la jerarqua de los tratados sobre derechos humanos en laConstitucin?

LILIANA GALDMEZ

Denir la relacin entre el derecho internacional y el derecho interno esuna de las cuestiones de ms difcil solucin en el ordenamiento jurdi-

co chileno; largos han sido los debates en la doctrina y la jurisprudencia sobre este asunto. Esinteresante ver cmo la polmica sobre el valor del derecho internacional en el ordenamientointerno se ha centrado en el cuestionamiento al desplazamiento del poder, que se produciraen dos sentidos1. En primer lugar, porque ante la ambigedad del artculo 5 de la Constitucin,han sido los jueces y no el constituyente, quienes han resuelto por va interpretativa la posicinde los tratados y tambin, porque a partir del reconocimiento de la fuerza normativa del dere-cho internacional se producira un segundo desplazamiento del poder, desde el ordenamientonacional hacia el internacional. Subyace en esta ltima crtica la conviccin de que el derechointernacional carece de los estndares de legitimidad que posee por denicin el legisladory/o el constituyente (democrtico)2. En mi opinin, la primera crtica puede ser plausible, dadoque a partir de una norma ambigua (inciso segundo del artculo 5), los jueces han denido estarelacin con vaivenes y poca sintona entre la jurisdiccin constitucional y la ordinaria. Sinembargo, la segunda crtica se enmarca en una comprensin aislacionista del derecho, lejana alos tiempos de globalizacin, universalizacin e integracin, procesos que denen el derechopblico en el siglo XXI.

Ms que un problema de jerarqua, el asunto se resuelve de mejor manera desde la perspectivade la ecacia y fuerza normativa de los tratados internacionales raticados en el ordenamientointerno. Una solucin al problema del valor de los tratados internacionales desde su jerarquapuede llevar a soluciones que no garantizan dicha ecacia. Seguir, por ejemplo, la tesis que secontiene en la Constitucin Argentina, que constitucionaliza originalmente diez tratados sobrederechos humanos, no es garanta de su ecacia y, por el contrario, puede derivar en discusio-

nes de difcil solucin, como por ejemplo denir si todos o algunos tratados deben tener jerar-qua constitucional.

En este sentido, una relacin que se construya sobre la base de los tratados raticados y vigentescomo un canon de interpretacin e integracin de los derechos contenidos en la Constitucin;puede ser una solucin adecuada al ordenamiento chileno. Esto signica que los derechos de-ben ser interpretados, completados o denido su contenido y alcance, teniendo a la vista dichostratados. Es una frmula adecuada para dar cumplimiento a los compromisos internacionales

1 ZAGREBELSKY, Gustavo. El juez constitucional en el siglo XXI. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal

Constitucional,No. 10, 2008, pp.249-268.2 Una posicin clsica de esta crtica es la de Jeremy Bentham, en BENTHAM, Jeremy. Anarchicall Fallacies being

and examination of the Declarations of Rights issued during the French Revolution. En: BOWRING, John (Ed.). TheWorks of Jeremy Bentham,Vol. 2. Edimburgo: William Tait, 1843. Citado por: PREZ LUO, Antonio. Derechoshumanos, Estado de Derecho y Constitucin.Madrid: Tecnos, 1984, p.26.




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adquiridos y por asumir. Esta solucin supone que para efectos de interpretar las clusulas delos tratados, habr que recurrir a las opiniones de sus rganos e impone a los jueces el deber decompletar la interpretacin de los derechos, considerando tambin su desarrollo en el derechointernacional.

Una referencia especial merece el ius cogensinternacional, cuya fuerza normativa ha sido re-conocida por la jurisdiccin ordinaria3. En este sentido, parece oportuno introducir una normapara reconocer su valor y supremaca en el ordenamiento nacional.

En conclusin, al menos dos normas sobre este asunto requiere la Constitucin. Una que reco-nozca el valor de los tratados internacionales como un canon de interpretacin e integracin, yotra para garantizar la supremaca de las normas del ius cogens.

PEDRO SALAZAR

Me parece que es importante precisar que existe una diferencia entre ha-blar de los tratados sobre derechos humanos y las normas de derechos hu-manos contenidas en tratados internacionales. Desde mi perspectiva, lo importante es identicarcul es la jerarqua de estas normas -independientemente de cul sea la naturaleza del tratadoen el que se encuentren- al interior de los ordenamientos nacionales. Dada la materia contenidaen las mismas me parece que su jerarqua debe ser constitucional. Ello ms desde una perspec-tiva material que desde un punto de vista formal. Esto supone que deben servir como parmetrode validez de las decisiones polticas y al mismo tiempo, como criterio de interpretacin. En estesentido, la jerarqua normativa ahora debe seguir una lgica de contenidos.

Vale la pena recordar que en el nivel constitucional deben incluirse todas aquellas normas yprincipios que otorgan identidad a un ordenamiento constitucional determinado. Por lo mismo,si se aspira a constituir una democracia constitucional, los derechos humanos deben formarparte de esa base constituyente. Esto no signica que la Constitucin deba contener solamentenormas de principios e incorporar derechos humanos, ya que la dimensin orgnica (el cuartode mquinas de la constitucin como seala Gargarella4) es muy relevante; pero s implica quelos derechos humanos -contenidos en una suerte de Ius Costitutionale Commune de fuenteinternacional- deben considerarse como parte de la Constitucin.

Todo lo anterior no supone que los ordenamientos nacionales pierdan identidad. Cada Estadopuede congurar su identidad constitucional incorporando principios constitucionales propios-por ejemplo, el federalismo o la laicidad- y que no necesariamente deben estar presentes enotros ordenamientos, lo que tendr algunos efectos en materia de derechos humanos. Siempreque estos principios sean compatibles con el constitucionalismo democrtico, ser legtimoque a partir de los mismos, se conguren esquemas de limitaciones, restricciones, regula -ciones, etctera, para el ejercicio de algunos derechos constitucionales/convencionales.

3 Reconocen la fuerza vinculante de las normas del ius cogensinternacional, entre otras, las siguientes resoluciones:

Corte Suprema: sentencia de 13 de marzo de 2007. Rol 3125-2004. En el mismo sentido: Corte Suprema. Sentenciade 9 de septiembre de 1998. Rol 469-1998; sentencia de 28 de julio de 2004. Rol 5169-2004; sentencia de 17 denoviembre de 2004. Rol 517-2004; sentencia de 13 de diciembre de 2006. Rol 559-2004; sentencia de 27 de juniode 2007. Rol 45-2006; sentencia de 13 de noviembre de 2007. Rol 6188-2006; Corte de Apelaciones de Santiago:sentencia de 13 de noviembre de 2007. Rol 13.447-2006; sentencia de 18 de diciembre de 2007. Rol 1579-2007;

sentencia de 27 de julio de 2007. Rol 3806-2006; sentencia de 16 de agosto de 2007. Rol 7668-2006 y; sentenciade 18 de diciembre de 2007. Rol 11801-2006.4 GARGARELLA, Roberto. El constitucionalismo latinoamericano y la sala de mquinas de la Constitucin (1980-

2010). Gaceta Constitucional, No. 48. Disponible [en lnea] [consulta: 27 de marzo de 2014].




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HUMBERTO SIERRA

Un primer acercamiento a la respuesta se encuentra en la importancia delos derechos humanos, su contenido esencial inherente a los seres hu-

manos, su indivisibilidad e interdependencia y su universalidad (aunque sin perder de vista lascomplejidades de este trmino), que sugieren una jerarqua superior frente a los ordenamientosjurdicos de los Estados. En efecto, no hay lugar a dudas -en el escenario actual del DerechoInternacional- que las normas en materia de derechos humanos, cuando no estn inmersas entratados internacionales, estn dotadas de esa opinio iuris,y esa prctica reiterada que conviertetales preceptos en obligaciones a cargo de todos como verdadera costumbre internacional. Ello,cuando no han sido identicadas por la jurisprudencia de las Cortes como normas imperativaso de ius cogens.

Ahora bien, teniendo en cuenta su obligatoriedad para todos los Estados, ello supone el deber acargo los Estados de acomodar sus ordenamientos jurdicos a tales predicamentos sin excepcinalguna, por lo que -en otras palabras-, los derechos humanos se constituyen en cnones de obli-gatorio acatamiento que subordinan a los ordenamientos jurdicos internos5.

Pero lo que no hace la sociedad internacional al establecer estas reglas de juego es indicarcmo se debe hacer efectivo este mandato; si bien el Derecho Internacional indica que los Es-tados [] no podr[n] invocar las disposiciones de su derecho interno como justicacin delincumplimiento de un tratado6, no establece el modo en que tales obligaciones deben hacerseefectivas en esos ordenamientos jurdicos. Por tanto, el modo de materializar la superioridad delos derechos humanos en los ordenamientos jurdicos es una cuestin que queda sometida a lasoberana de los Estados.

En este sentido, surge una nueva interrogante, referida a cmo establecer dentro del orden inter-no de un Estado esa superioridad normativa de los derechos humanos.

En la actualidad, esta cuestin es solucionada en las constituciones por medio de las denomi-nadas clusulas de recepcin o clusulas de remisin, mediante las cuales se introducen enla carta poltica ciertos puentes de comunicacin directa con el DIDH, solucionando cualquierconicto que pueda surgir al respecto.

En la Constitucin Poltica de Colombia se pueden apreciar este tipo de clusulas en el artculo93, que expresamente establece la prevalencia en el orden interno de los tratados y conveniosinternacionales raticados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que proh-ben su limitacin en los estados de excepcin; en el artculo 53 que establece que los conve-

nios internacionales de trabajo debidamente raticados, hacen parte de la legislacin interna;en el artculo 101, que en materia de denicin de lmites remite a lo establecido al respectoen los tratados internacionales raticados por Colombia; y en el artculo 214, que en materiade Estados de excepcin establece como uno de los lmites al poder ejecutivo las reglas delDerecho Internacional Humanitario.

Por otro lado, en este mismo ordenamiento jurdico, la Corte Constitucional colombiana ha sidoun garante de la aplicacin de este concepto de supremaca de los tratados internacionales enmateria de derechos humanos. En efecto, como supremo tribunal de la jurisdiccin constitucio-nal, a quien se le encarg la guarda y el respeto de la Carta Poltica, por medio de su jurispru-

5 La jurisprudencia internacional ha sido enftica al establecer la subordinacin del derecho interno al derecho

internacional. Un estudio de estas resoluciones en: BROTNS, Antonio. Derecho Internacional, Curso General.Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p.396.

6 Artculo 27 Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.




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dencia ha construido el concepto de Bloque de Constitucionalidad, sobre la base del citadoartculo 93.

Esta gura fue por primera vez considerada en la sentencia C-225 de 19957, ante la pregunta

acerca del alcance de la prevalencia en Colombia de los convenios de Derecho InternacionalHumanitario y, desde ese momento, no ha cesado esta Corte en su aplicacin.

Con base en esta herramienta jurisprudencial, la Corte Constitucional ha logrado integrar unagran barrera de proteccin de los derechos humanos con aplicacin directa del Derecho Inter-nacional en el ordenamiento jurdico interno, lo cual, desde luego, le ha permitido al Estadocolombiano (por lo menos en este escenario judicial), ser un garante de las obligaciones interna-cionales en materia de derechos humanos.

En sntesis, en la actualidad la superioridad de los derechos humanos en la jerarqua normativaes indiscutible, en la medida en que tienen unas caractersticas especiales que los hacen obliga-torios para toda la comunidad internacional. Ahora bien, para hacerlos efectivos dentro del or-denamiento jurdico, si bien los Estados son autnomos en el modo en el cual hacen aplicablesestos preceptos, deben ubicarlos en el mximo rango normativo, para que efectivamente puedancumplir con las obligaciones internacionales asumidas al respecto.

FARIT ROJAS

Considero que los tratados sobre derechos humanos deben poseer unajerarqua supraconstitucional, sin importar si el tratado haya sido solo sus-

crito, raticado o si simplemente el Estado se hubiera adherido a ste. En efecto, esta jerarquase corresponde con la discursividad dominante o lo que Richard Rorty ha denominado comoconsenso de auditorio, propio del neoconstitucionalismo, postpositivismo, garantismo u otro

nombre de modernidad jurdica racional. Esta discursividad dominante se reeja en los sistemasregionales y universales de derechos humanos. Pese a que es clara mi posicin respecto al ca-rcter universal de los derechos humanos -no los considero universales-, lo cierto es que aspirana la universalidad.

Por otra parte, creo que la forma en que se ha construido la nocin de Bloque de Constitucio-nalidad, en la que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (y all se puedenencontrar no solo los tratados), se aplican de manera preferente si es que consagran derechosms favorables, da la posibilidad de aplicar -en determinados casos- de manera preferente lanormativa internacional si esta es ms favorable a la proteccin del ser humano concreto, es de-cir, del ser humano particular, en su situacin especca. Estas consideraciones estn recogidas

expresamente en la Constitucin de Bolivia en los artculos 256 y 410, as como en los archivosdel proceso constituyente.

En este sentido, en Bolivia los instrumentos internacionales sobre derechos humanos son partedel Bloque de Constitucionalidad, es decir, no se encuentran por sobre la Constitucin, ni pordebajo, sino que son parte de la Constitucin, y en caso de conicto entre normas nacionales einternacionales, se aplica la norma ms preferente a la proteccin de la persona humana.

Para explicar porqu la Asamblea Constituyente en Bolivia determin estas nociones de supre-maca de los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, deberecordarse que, como otras asambleas, esta estuvo conformada por comisiones y una de ellas

7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia de 18 de mayo de 1995. C-225/1995. M.P. Alejandro Martnez Ca-

ballero. Revisin constitucional del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949,relativo a la proteccin de las vctimas de los conictos armados sin carcter internacional (Protocolo II).




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se denomin Comisin de derechos, deberes y garantas. Los miembros de esta comisintenan una experiencia previa como activistas de derechos humanos en Bolivia y eran interlo-cutores del discurso dominante sobre los derechos humanos, denominado como garantismo,neoconstitucionalismo o corrientes del Estado de derecho virtual, etc. En consecuencia, en

la redaccin de los proyectos de borrador del apartado sobre derechos, deberes y garantas, esclara la manera en la que esta discursividad se ve expresada.

2. DESC

Una de las principales caractersticas de la Constitucin chilena, es la escasa regulacin y ga-ranta de los derechos econmicos, sociales y culturales. En los diversos procesos de reformaconstitucional, se ha evidenciado que este es un mbito problemtico a la hora de llegar aconsensos. A su juicio, cul es la posicin y valor jurdico que una constitucin debiera darlea estos derechos?

LILIANA GALDMEZ

El reconocimiento y tutela de los DESC es lo que puede denir la trans-formacin del modelo de Estado instalado en la Constitucin de 1980.

Se trata de una cuestin sumamente sensible para el debate democrtico. Si bien todos losderechos tienen costo8, en Chile y desde el retorno a la democracia, los DESC han tenido msdesarrollo por va legislativa que constitucional. Esto implica que su mbito de garanta puedecambiar y no porque estos derechos puedan ser ampliados, sino porque tambin pueden serlimitados. La tutela constitucional del derecho a la salud y la educacin, est hoy en el centrode las expectativas de los ciudadanos para los prximos aos.

En relacin a los DESC, Humberto Nogueira seala que en la nueva perspectiva del Estado

Social, se asume la necesidad de brindar a la poblacin un mnimo bsico de bienestar quese compromete a entregar el Estado a travs de prestaciones positivas de hacer respecto de laspersonas en salud, educacin, condiciones laborales, seguridad social, vivienda, entre otrasmaterias9.

En este sentido, el cuestionamiento es sobre cmo y hasta dnde garantizar los DESC. Si bien,como hemos sealado, todos los derechos cuestan, los DESC representan para el Estado unesfuerzo econmico adicional al que supone la proteccin de derechos clsicos como la pro-piedad. Por ello, el reconocimiento y tutela del derecho a la salud, educacin y seguridad socialdebe ir necesariamente acompaado de nanciamiento. Garantizar y reconocer los DESC exigeque el Estado asegure un mnimo universal de calidad. Requiere un compromiso de no regre-

sin10y de progresividad11.

El alcance de esta proteccin debe ser denido por las fuerzas democrticas y el hasta dondegarantizarlos requiere de una valoracin de las capacidades y necesidades de nanciamiento

8 HOLMES, Stephen y SUNSTEIN, Cass. El costo de los derechos. Por qu la libertad depende de los impuestos.

Buenos Aires: Siglo 21 Editores, 2011.9 NOGUEIRA, Humberto. Derechos fundamentales y garantas constitucionales.Vol. 3. Santiago: Librotecnia, 2009,

p.10.10

El principio de no regresin est consagrado en los artculos 4 y 5 No. 2 del Pacto de Derechos Econmicos, So-

ciales y Culturales.11

NIKKEN, Pedro. La Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, su desarrollo progresivo. Madrid: Edito-rial Civitas, S.A, 1987. Adems se debe considerar el compromiso que contiene el artculo 26 de la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos y el artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales yCulturales.




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que sean sostenibles.

Desde la perspectiva de Douglas North, autor de la tesis del neoinstitucionalismo, se debe atri-buir un papel mucho ms fundamental a las instituciones, son el determinante subyacente del

desempeo de las economas.Si queremos construir una teora dinmica del cambio -algo que falta en la corriente principalde la economa y que fue tratado muy imperfectamente en la teora marxista-, debe edicarse unmodelo de cambio institucional12. Segn su tesis, el pasado importa, por tanto, una reforma queconsagre el Estado de bienestar en Chile, debe superar los problemas institucionales que aosde neoliberalismo han instalado en las instituciones, con un funcionamiento inspirado en el rolsubsidiario del Estado. Desmantelar ese funcionamiento es un gran desafo.

La tutela de los DESC requiere del consenso democrtico. El Estado de bienestar no puede serimpuesto, no se lograr sin consenso.

PEDRO SALAZAR

Desde mi perspectiva -siguiendo la lgica de la indivisibilidad y la inter-dependencia entre los derechos humanos-, estos derechos deben tener

pleno reconocimiento constitucional y contar con un amplio esquema de garantas constitucio-nales e institucionales. Ello supone abandonar la tesis de que se trata de derechos programticosy asumir que deben ser derechos garantizables. Detrs de esta idea descansa la tesis terica delas precondiciones de los derechos fundamentales, y que supone que el ejercicio de las liberta-des y de los derechos polticos exige de la garanta efectiva de algunos derechos sociales.

Es importante advertir que esta posicin descarta la idea de que los derechos de libertad son

derechos garantizables mediante simples omisiones a cargo del Estado (y que, por lo mismo, noson econmicamente costosos), mientras que los derechos sociales son los nicos derechos quedemandan acciones positivas por parte del Estado (y por lo mismo son onerosos). En realidad,como han sostenido diversos autores dedicados al tema13, todos los derechos demandan accio-nes positivas a cargo de las autoridades estatales y, en esa medida, todos exigen erogacionesde recursos pblicos para ser efectivamente garantizados. En esta materia, lo que importa esgarantizar los principios de progresividad, no regresividad y el empleo de los mximos recursosdisponibles.

Cabe advertir que en este asunto existe una tendencia garantista en el mbito del Sistema Inte-ramericano de los Derechos Humanos (SIDH). A partir del reconocimiento de la relevancia que

tienen estos derechos como precondicin para el ejercicio de los dems - en particular en unaregin como Latinoamrica - se ha celebrado el protocolo de San Salvador (1988) que versa,precisamente, sobre estos derechos y la importancia de sus garantas.

HUMBERTO SIERRA

Del 14 al 25 de junio de 1993 se celebr la Conferencia Mundial de De-rechos Humanos en Viena, en el cual se reunieron representantes de 171

Estados que adoptaron la Declaracin y Programa de Accin de Viena.El punto quinto de este

12

NORTH, Douglas. Instituciones, cambio institucional y desarrollo econmico.Mxico: Fondo de Cultura Econmi-ca, 1993, p.139.13

Ver en particular ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles.Madrid: Trotta, 2003 y PARRA, scar. Justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales ante elSistema Interamericano.Mxico: CNDH, 2011.




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programa reconoci que todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdepen-dientes y estn relacionados entre s14.

Esta mencin est en completa coherencia con la Declaracin Universal de los Derechos Hu-

manos de 1948, que consagra un catlogo de derechos que no hace ningn tipo de distincinentre estos, considerndolos a todos partes de una unidad. As, encontramos el derecho a lavida, a la libertad de expresin, al debido proceso penal, a la asociacin, pero tambin el de-recho a la seguridad social (artculo 22), al trabajo (artculo 23), a un nivel de vida adecuado(artculo 25), a la educacin (artculo 26), a tomar parte libremente en la vida cultural (artculo27), entre otros.

De la misma forma, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948,reconoce el derecho a la vida, a la libertad de conciencia, a la proteccin de su honra, a la invio-labilidad del domicilio y de la correspondencia, pero tambin el derecho a la salud (artculo XI),el derecho a la educacin (artculo XII), a participar en la vida cultural de la comunidad (artculoXV), al trabajo en condiciones dignas (artculo XIV), entre otros.

Adicionalmente, ambos Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos, y Econmicos,Sociales y Culturales de 1966; establecen expresamente en sus prembulos que [] con arre-glo a la Declaracin Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser hu-mano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitana cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de susderechos civiles y polticos [...].

Es evidente en los textos citados que no existe una divisin de los derechos humanos, en civilesy polticos por un lado y econmicos, sociales y culturales por el otro; esto solo fue una de lastantas amargas consecuencias de la guerra fra que, actualmente, se puede tener como superada.

Si bien la idea de las generaciones de los derechos humanos prest alguna utilidad a la doctrinaconstitucional como mtodo para abordar este tema, hoy en da se revela como una separacinabsolutamente cticia, que no solo va en contra de las caractersticas mismas de los derechoshumanos mencionadas en la Conferencia de Viena y que se aprecian en los tratados citados an-teriormente (la indivisibilidad e interdependencia), sino que adems, consiente las relaciones depoder que le dieron la victoria a los fuertes frente a los dbiles en la historia de la positivizacinde los derechos humanos y oculta esa miseria y sufrimiento de la sociedad en general, que ya entiempos de la Declaracin Francesa de 1789, clamaba por la satisfaccin de unas necesidadesbsicas que solo mucho despus fueron conseguidas por la fuerza15, sobre todo despus de lallamada primavera europea o revolucin de 1848.

Desde luego que en materia del contenido prestacional que supuestamente encarnan unos de-rechos y la abstencin que generan otros, ya la doctrina ha avanzado a pasos agigantados enla demostracin de que ambos tipos de derechos, tanto las denominadas libertades negativascomo los derechos de garanta, generan obligaciones de hacer y de no hacer, por lo que, en elfondo, lo que existe es una decisin o eleccin poltica de las sociedades que preeren la mate-rializacin de unos o de otros16. Basta analizar los distintos rubros de los presupuestos de nues-

14 ONU. Conferencia Mundial de Derechos Humanos: Declaracin y Programa de Accin de Viena, A/CONF.157/23,

12 de julio de 1993, punto 5.15

Claro ejemplo de esto es la conspiracin de los iguales, liderada por Gracchus Babeuf y Sylvain Marchal en lapoca de la revolucin francesa, que con el Maniesto de los iguales pretendan cambiar las instituciones eco -nmicas y polticas a favor de las clases ms necesitadas vctimas de la revolucin industrial. La conspiracin fuetraicionada y todos fueron arrestados, condenados y ejecutados en 1796.

16 En lengua espaola, ver el estudio de ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales op.cit.;




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tros Estados latinoamericanos para darse cuenta de ello; el dinero que se invierte en garantizarla seguridad nacional en pases como Colombia, no se compadece del presupuesto afectado ala educacin; o el presupuesto que genera la administracin de justicia o la garanta del debidoproceso, es absolutamente mayor a aquel invertido en salud.

En este sentido, los derechos humanos no pueden ser abordados en la actualidad con la divisinacuada en un mundo en constante tensin por la guerra fra. As como lo establecen ambosprembulos de los Pactos Internacionales, todos los derechos humanos deben ser respetados ygarantizados en orden de materializar la dignidad humana y, por tanto, todos deben tener elmismo valor.

Ahora bien, la pregunta que surge de esta premisa es: cmo garantizar las obligaciones de altocontenido prestacional que surgen de todos los derechos humanos concebidos de esa forma.

Al respecto, los mecanismos de proteccin de los derechos, como la accin de amparo o detutela, deben tener la delimitacin suciente dentro de los ordenamientos jurdicos de cada pas,para resguardar ese mecanismo excepcional solo para los casos en donde sea urgente la protec-cin inmediata del Estado para evitar perjuicios irremediables a las personas.

En el caso de Colombia, por ejemplo, la Corte Constitucional considera la accin de tutela unmecanismo judicial efectivo para solicitar la proteccin de todos los derechos reconocidos en laConstitucin, los cuales se tienen como fundamentales, pero en aquellos casos en los que estnen juego erogaciones presupuestales o en general, el compromiso del erario pblico, se exigenunos requisitos especiales, tales como: la afectacin directa de la dignidad humana, que el ti-tular del derecho se encuentre en una situacin de vulnerabilidad o que exista la incapacidadeconmica del titular para asumir la satisfaccin del derecho por s mismo, entre otros17.

FARIT ROJAS

Una Constitucin debera consagrar todos los derechos con un mismovalor, sin distinciones que supongan jerarqua o superioridad. En este sen-

tido, todos los derechos deberan ser igualmente exigibles. El conicto que traen consigo losDESC, radica en que son derechos de prestacin positiva, es decir, deben ser programados parasu cumplimiento por el Estado o por un tercero llamado a garantizar el derecho. En este sentido,los tribunales estn llamados a hacer exigible el ncleo del derecho, lo que supone garantizarun mnimo razonable atendiendo a la particularidad del caso concreto. En este sentido, se puedeestablecer como un criterio de interpretacin la interdependencia de los derechos humanos yla progresividad.

En la Constitucin de Bolivia, todos los derechos tienen igual valor en conformidad a su artculo1318. Todos los derechos son inmediatamente exigibles, como establece el artculo 10919, y secaracterizan por ser inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos.

pero tambin encontramos en lengua inglesa: ASBJORN, Eide. Economic, social and cultural rights: a text book.Minnesota: M. Nijhoff Publishers, 1995; TUSHNET, Mark. Weak Courts Strong Rights.New Jersey: Princeton Uni-versity Press, 2008, entre otros.

17 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia de 22 de enero de 2007. T-016/2007.

18 Artculo 13.3 Constitucin de Bolivia: La clasicacin de los derechos establecida en esta Constitucin no deter-

mina jerarqua alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros.19

Artculo 109.1 Constitucin de Bolivia. Todos los derechos reconocidos en la Constitucin son directamenteaplicables y gozan de iguales garantas para su proteccin.




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La Constitucin boliviana, como otras constituciones, funciona como un conjunto de ideasrectoras (en el sentido kantiano del trmino) y permiten en lo posible hacer realizables los dere-chos. Si bien en materia de DESC no se percibe un cambio en la judicatura que garantice estosderechos, las herramientas estn dadas en la Constitucin y considero que en un futuro prximo

estn sentadas las bases para una exigibilidad social de cumplimiento de estos derechos.3. Mecanismos de garanta

Uno de los aspectos que se encuentra presente en la mayora de las Constituciones, es la pre-visin de un modelo de proteccin o garanta de los derechos fundamentales. En este diseo,quin cree usted que debe ser el garante de estos derechos? (tribunal constitucional, cortessuperiores, todos los tribunales) y a travs de qu procedimientos esto se debiera hacer ope-rativo? (acciones de tutela, hbeas corpus o mecanismos especiales en funcin de los derechoso titulares afectados).

LILIANA GALDMEZ

Parafraseando a Bobbio20el problema de estos tiempos no es tanto el dereconocer nuevos derechos, sino el cmo poder garantizarlos. Por tanto,

estamos frente a un asunto fundamental para un futuro orden democrtico. Una reforma al ac-tual recurso de proteccin y la creacin de un mecanismo excepcional de tutela de derechosfundamentales ante el Tribunal Constitucional es la propuesta que planteo. En ambos casosdebemos estar frente a acciones y no recursos, en sintona con los artculos 8 y 25 de la Conven-cin Americana sobre Derechos Humanos. Se trata de reforzar los mecanismos de tutela de losderechos fundamentales, para que sean concretos y no meras expectativas. El nuevo escenariofavorable a una nueva Constitucin permitir el desarrollo libre de este debate. En mi opinin,la denicin de los derechos tutelados depende de las posibilidades reales del Estado para ponerel acento en estos derechos.

La reforma del recurso de proteccin es necesaria en cuanto a ampliar los derechos que tutela21,es decir, se debiera proteger el derecho a la educacin, a la salud, a la seguridad social, pormencionar algunos derechos. Debe seguir siendo de competencia de la jurisdiccin ordinaria,junto con el amparo, y debiera denominarse accin de tutela de derechos, ms acorde con sunaturaleza y nalidad.

Por otra parte, se hace necesario un mecanismo de tutela extraordinaria de derechos fundamen-tales de competencia del Tribunal Constitucional. La tutela extraordinaria de derechos debetener carcter excepcional y para determinados supuestos que consideren la trascendencia del

asunto, siempre vinculado a los derechos fundamentales. La experiencia comparada22indicaque uno de los efectos menos deseados de las acciones de tutela de competencia de la jurisdic-cin constitucional, es la saturacin de los tribunales por la masiva interposicin de esta clasede acciones. Por esta razn es que no se plantea ahora una modicacin en la competencia delos jueces comunes en esta materia y se propone creacin de un nuevo mecanismo de tutelaextraordinaria.

20 BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos.Madrid: Sistema, 1991.

21 Un actualizado estudio sobre el desarrollo del recurso de proteccin y su ampliacin a la tutela de otros derechos

en: NAVARRO, Enrique. 35 aos del recurso de proteccin: notas sobre su alcance y regulacin normativa.Revista de Estudios Constitucionales,No. 2, 2012.22

ROMBOLI, Roberto. La reforma del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en Espaa y la introduccinde un recurso individual y directo en Italia. Redce,No. 11, 2009, pp. 319-362.




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Para la conguracin de esta tutela extraordinaria, podran incluirse los siguientes elementos:primero, que se trate de un asunto vinculado a la interpretacin de la Constitucin y los tratadosinternacionales con incidencia en los derechos fundamentales, desde una perspectiva generaly ms all del caso concreto. Esta accin podra estar asociada con un litigio en la jurisdiccin

ordinaria pendiente de sentencia denitiva. Podran solicitar el pronunciamiento del TribunalConstitucional, la propia Corte o las partes. La tutela extraordinaria tambin debiera ser admitidaen el mbito de la discusin de proyectos de ley relativos a derechos fundamentales. La tutelaextraordinaria es, por ejemplo, un mecanismo adecuado para que el Tribunal Constitucionalreconozca, si cabe, la existencia de derechos implcitos en la Constitucin. Por otra parte, noseran recurribles por esta va las sentencias dictadas por la jurisdiccin comn, dado que estotransformara al Tribunal Constitucional en una verdadera ltima instancia. La reforma que seintrodujo en Espaa en el ao 2007 (Ley Orgnica No. 6/2007), al amparo constitucional, es unreferente interesante para la formulacin de esta tutela extraordinaria. Sin embargo, no puededejarse de lado que uno de los principales problemas que derivan de esta clase de acciones esla sobrecarga de las jurisdicciones constitucionales. Cualquier reforma en este mbito debe ir

acompaada, adems, de recursos materiales que permitan al Tribunal Constitucional seguircumpliendo con todas sus competencias.

Aadira, a modo de propuesta para el debate, la necesidad de reexionar sobre si tambinpudieran incorporarse a nivel de las leyes otros mecanismos especiales de tutela, similares alamparo econmico. Ello considerando especialmente el derecho a la salud, donde una accinsumaria y pronta asegura que el n perseguido por el mecanismo sea un medio ecaz. Me ree-ro a las prestaciones mdicas destinadas a garantizar la vida e integridad personal, cuando elladepende del acceso oportuno a tratamientos mdicos y medicamentos.

PEDRO SALAZAR

Creo que es importante advertir que la garanta de los derechos humanoso fundamentales trasciende al mbito jurisdiccional. La garanta efectiva

de los derechos requiere de una accin concertada a cargo de la legislatura, la administracinpblica y la judicatura. Ello por no mencionar a otras instancias de garanta que han surgidoen diferentes pases en los ltimos aos (ombudsman, rganos de transparencia, etctera). Estasinstancias de garantas especializadas -ya sean administrativas o no jurisdiccionales- se hanconvertido en instrumentos poderosos de proteccin de los derechos que sugiero explorar enun proceso constituyente como el que se propone. En el caso mexicano, por ejemplo, existeun Instituto Electoral encargado de la organizacin de las elecciones y de la salvaguarda de losderechos poltico-electorales (para lo que, adems, existe un tribunal especializado); un InstitutoFederal de Acceso a la Informacin y de Proteccin de Datos Personales; una Comisin Na-cional de los Derechos Humanos y un Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin, quetienen a su cargo fundamentalmente, la garanta especca de derechos humanos. Cabe advertirque la mayora de estas instancias se replican en el mbito de las 32 entidades federativas queintegran a la repblica mexicana.

Desde esta perspectiva, es relevante advertir que las obligaciones de promover, respetar, prote-ger y garantizar los derechos humanos, corresponde a todas las autoridades de los Estados (loque vale para todos los rdenes de gobierno en los Estados federales), sin excepciones. Pero laproteccin efectivas de los derechos demanda adicionalmente una vigilancia y participacin acargo de la sociedad civil. Sin esta corresponsabilidad entre los diferentes poderes del Estado yla sociedad civil, con toda probabilidad, existir dcit en la tutela de los derechos. Este datono es menor, porque la apropiacin y defensa de los derechos por parte de sus titulares es unmecanismo de garanta insustituible de los mismos.




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Ahora bien, desde el punto de vista de las garantas secundarias de los derechos23, me pareceque la mejor alternativa es la de contar con un Tribunal de Casacin como ltima instancia dela justicia ordinaria y un Tribunal Constitucional especializado en la tutela constitucional. Denueva cuenta, es importante advertir que las dos instancias estn orientadas hacia la proteccin

de los derechos fundamentales, pero lo hacen de diferente manera. La funcin especca delTribunal Constitucional sera el control de constitucionalidad sobre leyes y actos que ponen enriesgo la regularidad constitucional y en esa medida, constituye la ltima garanta del sistema,pero la judicatura ordinaria tambin tiene una responsabilidad directa en la proteccin de losderechos fundamentales. En Mxico, por ejemplo, todos los jueces estn obligados a realizar uncontrol de convencionalidad difuso en la medida de sus competencias, con independencia de sidentro de esas competencias se cuenta con la potestad de dejar de aplicar o de expulsar normasdel sistema jurdico mexicano.

HUMBERTO SIERRA

Uno de los aspectos ms trascendentales de la consagracin de los dere-chos humanos en las Constituciones Polticas en esa primera parte deno-

minada dogmtica, es que (como su nombre lo indica) establece aquellas verdades inexiblessobre las que se va a construir el Estado, la estructura que va a sostener y determinar el conte-nido de toda la Constitucin y, de esta forma, de todo el ordenamiento jurdico. De esta forma,los derechos humanos permean ese segundo componente orgnico o estructural de las cartaspolticas y con ello, toda produccin normativa.

Este diseo permite identicar en los derechos humanos dos dimensiones, una subjetiva y unaobjetiva: mientras que la primera tiene como resultado el otorgamiento de un poder en cabezadel ciudadano para hacer o no hacer algo, sin que el Estado o cualquier tercero pueda obsta-

culizar este ejercicio, la segunda dimensin implica la concepcin de los derechos humanoscomo principios, como mandatos de optimizacin dirigidos a enmarcar la actividad de todos losrganos y servidores pblicos en la materializacin de estos derechos.

De esta forma, las tres ramas del poder pblico y todo rgano independiente, directa o indirec-tamente, tienen la obligacin de realizar sus funciones siempre en pro de la mayor efectividadde los derechos humanos consagrados en la Constitucin y en este sentido, es todo el aparatoestatal el que debe actuar de garante de los derechos en todo momento, lugar y tiempo. Estotiene como consecuencia la constitucionalizacin de todo el derecho objetivo; la caractersticaprincipal de los derechos humanos en su relacin con el ordenamiento jurdico es su transversa-lidad, pues una vez se consagran como parte axiolgica de la Constitucin, estos irradian todo

el orden social, poltico y jurdico.

Ahora bien cmo opera esto en la realidad? En primer lugar, la Constitucin Poltica encarnatambin la ccin del contrato social, del acuerdo que hace la sociedad para generar las condi-ciones necesarias para vivir en comunidad y, por tanto, la misma sociedad es la primera llamadaa propender por aplicar los derechos humanos en todas sus relaciones con los coasociados, esdecir, ejercer sus derechos y respetar los ajenos.

Sin embargo, es natural que existan conictos en el ejercicio de estos derechos, en su alcance,en su interpretacin y en su contenido, por lo cual es necesario jar la autoridad independientee imparcial capaz de asegurar el correcto entendimiento de los derechos, lugar que ocupa -en

23 FERRAJOLI, Luigi. Garantas. Revista de la Defensa Pblica del Departamento de Buenos Aires.Argentina, di-

ciembre de 2000. Disponible [en lnea] [consulta: 27 de marzo de 2014].




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aplicacin bsica de la estructura de cualquier Estado- la rama judicial. Son los jueces los lla-mados en estos casos a denir ese alcance, interpretacin y contenido de los derechos humanosy, como existe la regla general de la separacin de poderes, esto implica posibles aplicacionesequivocadas o contradictorias de los derechos, por lo que es necesario determinar una jerarqua

judicial que encuentre en su cspide una alta Corte o Tribunal que tenga la competencia de di-rimir estos conictos; no tiene que ser una Corte o Tribunal con el apelativo de constitucional24,pero si es necesario que tenga la idoneidad y competencia suciente para jar los precedentesnecesarios y obligatorios que denan el norte judicial en esta crucial materia de los derechoshumanos.

Lo que se quiere resaltar en este aspecto, es que esa caracterstica abierta de los derechos hu-manos, esa transversalidad que tienen en relacin con toda la ciencia jurdica, implica que sugaranta est supeditada en lo judicial a todos los jueces por medio de las vas ordinarias; ellosson los llamados a tenerlos en cuenta en la solucin a cada conicto que tengan a su cargo, sinimportar su especialidad (civil, laboral, comercial, penal, etc.).

Adicionalmente, existen mecanismos excepcionales de proteccin de los derechos humanos,que coadyuvan con esta garanta ordinaria de los derechos que debe ofrecer todo Estado y comosu nombre lo indica, apoyan en ciertas circunstancias la labor de todo el aparato estatal. Si setrata de la libertad personal, el instrumento idneo de defensa ser el hbeas corpus; si se tratade la privacidad o la informacin personal, el hbeas data ser el llamado a proteger al ciuda-dano; si se trata de amenazas o vulneraciones inmediatas a los derechos, sin que existan otrosmecanismos judiciales efectivos para su garanta, la accin de tutela o de amparo, con su exi-bilidad procesal, ser la respuesta eciente que le sirva a las personas en pro de la efectividadde sus derechos y si se trata de una vulneracin o amenaza a ciertos intereses o derechos queno estn en cabeza de un individuo sino de una colectividad, pues, en algunas legislaciones, secontempla la accin popular.

Solamente si se respeta esta regla de distribucin de competencias se lograr un correcto funcio-namiento del Estado Social y de Derecho, y una debida proteccin de los derechos humanos.De otra forma, sern los instrumentos excepcionales mencionados los que reemplacen toda lalegislacin sustancial y procesal del Estado, creando la grave mora judicial o congestin en laadministracin de justicia.

Por otro lado, no se puede perder de vista que a la luz del SIDH, sea cual sea la forma de pro-teccin que se brinde a los derechos, se deben respetar los estndares que en esa materia se hanvenido jando en la jurisprudencia de la Corte IDH, que en ese aspecto ha sido especialmenteprolfera partiendo de la base del artculo 25 de la Convencin Americana. En ese sentido, debetratarse de un mecanismo judicial sencillo y rpido, efectivo, sin lugar a discriminacin al-guna, con posibilidad de interponer recursos y con la garanta del cumplimiento de la decisinque se adopte25.

En conclusin, lo que se pretende resaltar en este punto de la garanta de los derechos huma-nos, es que, en primer lugar, se trata de una competencia en cabeza de todos y cada uno delos integrantes de la sociedad, y en este mismo sentido, deben ser materializados por todos los

24 Aunque es indudable que un juez especializado pueda tener mayor autoridad por su dedicacin exclusiva y su

conocimiento especializado.

25 Vase, por ejemplo, Corte IDH.Caso 19 comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del5 de julio de 2004. Serie C No. 109; caso Baena Ricardo y otros vs. Panam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-tencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72; caso Cinco Pensionistas vs. Per.Fondo, Reparaciones y Costas.Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98 y; caso Las Palmeras vs. Colombia.Fondo. Sentencia de 6 dediciembre de 2001. Serie C No. 90.




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servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones; sin embargo, si en este escenario nacenconictos (como es apenas obvio), es la jerarqua judicial por las vas ordinarias y en cada unade sus especialidades, la llamada a hacer efectivos los derechos de cada persona y, solamentesi existen circunstancias excepcionales en tales conictos, bien sea porque se trata de derechos

especiales o amenazas y vulneraciones graves, ah s deben ponerse a disposicin de las perso-nas los llamados mecanismos extraordinarios de proteccin del ser humano.

FARIT ROJAS

Considero que todos los tribunales deben ser garantes de los derechosfundamentales. Asimismo, estimo que el Tribunal Constitucional debera,

bajo un principio de restriccin judicial, elegir los casos en los cuales busca marcar jurispruden-cia, no debera conocer todas las acciones. Esto, pues la cantidad de acciones y de procesos queactualmente conoce es tan alto y con tan poco impacto real en la interpretacin del derecho,que es posible sostener que -si se reduce la cantidad de los fallos- pueda producirse una mejoraen la calidad de los fallos destinados a interpretar y reinterpretar la Constitucin y las leyes,atendiendo ms al caso concreto.

La accin por excelencia para la proteccin de los derechos fundamentales es la de tutela, tam-bin conocida como amparo constitucional. La especicidad de otras acciones debera darsesolo si el procedimiento permite una tutela mucho ms inmediata, como es el caso del hbeascorpus o la accin popular en Bolivia. En Bolivia se cuenta con un amparo constitucional (queprotege todos los derechos establecidos en la Constitucin), una accin de libertad (que corres-ponde a la accin de hbeas corpus en el derecho comparado, pero que en el caso de Bolivia nogarantiza solo la libertad y el debido proceso, sino tambin la vida), una accin de proteccinde privacidad (hbeas data), una accin de cumplimiento (que tiene por objeto hacer cumplir alservidor pblico un mandato imperativo impuesto por la Constitucin y las leyes) y una accinpopular (que protege todos los derechos colectivos, incluidos los derechos del medio ambiente).Asimismo, se cuenta con un recurso sui generis,denominado recurso directo de nulidad, desti-nado a proteger la constitucionalidad y legalidad de las resoluciones de autoridades pblicas.

Las nuevas acciones han sido aplicadas ya en muchos casos por la ciudadana, sin embargo, esclara la necesidad de profundizar en su estudio y aplicacin tanto por la judicatura como porlos mismos abogados, en busca de optimizar sus resultados.

4. Grupos vulnerables

La construccin tradicional del modelo de Estado en Chile en la Constitucin, no ha reco-

nocido la realidad de personas que se encuentran en situacin especial de vulnerabilidad oexclusin en razn de su sexo, etnia, origen nacional, etc. Cree usted que es necesario que laConstitucin regule de manera especial estas situaciones? y, si es as, a travs de qu vas omecanismos?

LILIANA GALDMEZ

En relacin a los pueblos indgenas, es fundamental introducir una normaque reconozca el carcter multicultural y multitnico del pas. Las frmu-

las para dicho reconocimiento son de naturaleza diversa y con distintas consecuencias desdela perspectiva constitucional. Para los derechos de los pueblos indgenas, como para todas las

materias ac analizadas, los tratados que el pas ha suscrito constituyen el mnimo que debieragarantizarse en el nuevo orden constitucional.

Desde la perspectiva constitucional, y dado el carcter de las normas contenidas en la Constitu-




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cin, se trata de introducir el reconocimiento a la diversidad con frmulas que deben ser deni-das por el constituyente democrtico. Dichas frmulas tienen distintas consecuencias y maticesque deben ser valorados por los actores llamados a participar en esta denicin, ya que puedenabrir el camino hacia el reconocimiento de una suerte de rgimen autonmico para los pueblos

indgenas, con mbitos de reconocimiento de competencias a sus rganos representativos. Eneste sentido, estos contenidos son los que deben surgir del consenso democrtico y participati-vo; es difcil elaborar una propuesta sin considerar a los actores de esta discusin.

No cabe duda que si el derecho a la consulta ha sido incorporado al ordenamiento nacio-nal con carcter autoejecutable (no obstante ello signique en la ltima doctrina del TribunalConstitucional una exhortacin al legislador26); corresponde que el proceso de reconocimientoconstitucional a los pueblos indgenas se concrete en consulta con dichos pueblos. Los conte-nidos y alcances del tratamiento de los pueblos indgenas en la Constitucin requieren de suparticipacin.

Respecto al reconocimiento de la vulnerabilidad, exclusin y diversidad que afecta a determina-dos grupos o sectores de la poblacin, sera importante que a nivel constitucional se incluyerauna clusula general, que permita el desarrollo de polticas de accin positiva que contribuyana la garanta del principio de igualdad y no discriminacin. En este sentido, en mi opinin nose trata de incluir un reconocimiento explcito a determinadas minoras o poblacin excluidapor razones econmicas, tnicas, de gnero, religin, discapacidad y otras, sino que se trata deincorporar una norma general que reconozca a los que sufren discriminacin por la razn quesea y que permita habilitar mecanismos institucionales, normativos y jurisdiccionales que ata-quen los mecanismos que permiten dicha discriminacin. Se trata, por tanto, de incorporar en laConstitucin una clusula genrica que permita introducir y desarrollar toda clase de medidasde accin positiva que corrijan y reviertan esas discriminaciones. Todas ellas.

PEDRO SALAZAR

No tengo la menor duda de que la proteccin del principio de igualdad-formal y sustantiva- constituye una condicin necesaria para la consoli-

dacin de las democracias constitucionales. Ello en particular en nuestras sociedades que estncruzadas por fuertes desigualdades y diversos tipos y causas de discriminaciones estructurales.De ah que la agenda de la no discriminacin -tal como ha sido desarrollada en diversos ins-trumentos internacionales y en la doctrina especializada27- deba tener un lugar especial en eldiseo de las constituciones de Amrica Latina.

Ello supone reconocer las causas de las discriminaciones directas, indirectas y estructurales o

sistmicas; identicar a los grupos que mayormente las padecen y sobre todo, crear los mecanis-mos constitucionales, legislativos y de poltica pblica para revertir ese estado de cosas. De larespuesta adecuada a ese desafo depende en buena medida el xito de nuestras transiciones ala democracia ahora en etapa de consolidacin. Sin duda, cada pas tiene una realidad distintaen esta materia, pero lo cierto es que, en general, en todos los pases de la regin latinoame-ricana existen discriminaciones histricas en contra de grupos vulnerables que, por lo mismo,demandan una proteccin especial. En esta materia, los diversos documentos producidos en el

26 GALDMEZ, Liliana. Comentario jurisprudencial: la consulta a los pueblos indgenas en la sentencia del Tribunal

Constitucional sobre Ley de Pesca Roles 2387-12-CPT y 2388-12-CPT, acumulados. Revista de Estudios Constitu-cionales,No. 1, 2013.27

Diversos tratados internacionales contemplan la igualdad, por ejemplo la Convencin Americana sobre DerechosHumanos (artculo 24). Por lo que respecta a la doctrina especializada, ver AON, Mara Jos. Igualdad, diferen-cias y desigualdades.Mxico: Editorial Fontamara, 2001.




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marco del SIDH28pueden servir como una gua y un referente para imaginar un diseo consti-tucional adecuado a la realidad del pas y al mismo tiempo, orientado hacia la garanta efectivadel principio de igualdad.

Sobre este tema, en Mxico se cuenta con un Consejo Nacional para Combatir y Prevenir laDiscriminacin (creado en 2003) que -aunque es una dependencia gubernamental adscrita alMinisterio del Interior (Secretara de Gobernacin)-, cuenta con un margen notable de autono-ma. En 2014, tres aos despus de la reforma constitucional en materia de derechos humanos(junio de 2011), se aprobaron importantes reformas a la Ley Federal para Eliminar y Prevenir laDiscriminacin que potenciaron las potestades de esta autoridad de garanta.

HUMBERTO SIERRA

El paso de un Estado de Derecho a un Estado Social y de Derecho, estguiado principalmente por una nueva concepcin del principio de igual-

dad. Mientras que en el primero se proclamaba la igualdad de todos los hombres frente a laley, es decir, igualmente sometidos a ella e igual tratamiento dispensado por ella, que se deno-min en la doctrina como igualdad formal; en el segundo la igualdad se reivindic como real,es decir, como un principio que parte de la situacin de desigualdad material que caracterizanuestras sociedades, por lo cual su principal objetivo era equilibrar las cargas en la sociedadpara efectivamente lograr un benecio comn y ello implicaba dar un trato igual a las personasen situacin de igualdad y dar un trato desigual a aquellos que se presentaban como desiguales.

Un Estado Social y de Derecho, entonces, deba identicar aquellas personas que se encon-traban en situaciones de desigualdad maniesta o de vulnerabilidad, para actuar directamentesobre ellas por medio de la procura existencial29o de un mnimo vital. Desde luego que esteconcepto no se basa nicamente en la satisfaccin de servicios esenciales, sino que implica unnuevo enfoque del Estado que debe velar por lograr condiciones de equidad en la sociedad.

Este concepto de igualdad material o real, es absorbido por la mayora de tratados internacio-nales en materia de derechos humanos, por lo que independientemente de la asuncin del ca-rcter social que adopte un Estado, al ser parte de tales tratados internacionales, se encuentraobligado al cumplimiento de este concepto de igualdad e implcitamente, por lo menos en eseaspecto, le otorga el carcter de Estado Social.

As se puede apreciar en los dos pactos internacionales de derechos humanos que, a la horade establecer las obligaciones que los Estados partes asumen al momento de la raticacin deesos tratados, hacen especial nfasis en que la obligacin de respeto y garanta de los derechos

reconocidos en cada texto, se debe cumplir sin ningn tipo de distincin por [] motivos deraza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social,posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social30.

28 Por ejemplo, se hace referencia a esto en: Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias vs. Chile.Solicitud de Interpreta-

cin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2012. Serie C No. 254.Tambin vase GONZLEZ LE SAUX, Marianne y PARRA, scar. Concepciones y clusulas de igualdad en la

jurisprudencia de la Corte Interamericana. A propsito del caso Apitz. Revista IIDH,No. 47, Costa Rica, 2008.29

Este concepto de procura existencial fue acuado por la doctrina alemana, su autor principal fue Ernest Forsthoff.

Citado por GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado Contemporneo.Madrid: Alianza Editorial,1995, p. 27.30

Artculo 2.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), artculo 2.2 Pacto Internacional de dere-chos econmicos, sociales y culturales (PIDESC). En el caso del PIDCP, el artculo 26 reitera esta prohibicin dediscriminacin.




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En el mismo sentido, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al momento de deter-minar las obligaciones que asumen los Estados parte de la Convencin, consagra el compromisode respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio a toda persona de los derechos establecidosall, [] sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones

polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimientoo cualquier otra condicin social31.

Si los Estados parte de estos tratados internacionales se obligan a reconocer y garantizar losderechos humanos en igualdad de condiciones a todas las personas sometidas a su jurisdiccin,con especial mencin de aquellas personas que han sido discriminadas por los denominadosfactores sospechosos de discriminacin (color, sexo, raza, idioma, origen social, posicin eco-nmica, etc.), entonces es un deber del Estado reconocer la situacin de vulnerabilidad quepresentan y tomar todas las medidas necesarias para materializar sus derechos.

De esta forma, respecto de la pregunta de si debe reconocerse en la Constitucin Poltica laproteccin especial que se exige de aquellas personas que se encuentran en situacin de vul-nerabilidad, la respuesta es armativa, debido a que este es el modo ms idneo para lograr unefectivo reconocimiento y garanta de los derechos de aquellas personas histricamente exclui-das de la sociedad. Ms an cuando de esta forma se logra irradiar todo el ordenamiento jurdicodel modo en el que se explic en la pregunta anterior, con el efecto transversal de los derechoshumanos.

Ahora bien, en cuanto a la va o mecanismo adecuado para esta conguracin constitucional,se debe reconocer que existen mltiples formas para hacerlo efectivo, desde luego, solo estarndotadas de idoneidad aquellas que lo hagan desde la parte dogmtica de la Carta por los efectosya mencionados. Con la denominacin del Estado como Social y de Derecho, ya se trae al ordeninterno todo el concepto de igualdad material, en el sentido referido anteriormente; tambinpuede incluirse la consagracin expresa del derecho-principio a la igualdad material e incluso;se pueden incluir menciones especiales sobre aquellos titulares de derechos que encontramosdirectamente en situacin de vulnerabilidad.

En el caso de la Constitucin Colombiana, por ejemplo, encontramos las tres formas referidasde inclusin de esta clusula de proteccin de las personas en situacin de vulnerabilidad. Enefecto, en el artculo primero se establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, peroadems en el artculo 13, se consagra una clusula de proteccin especial32.

Adicionalmente, se incluyeron previsiones especiales respecto de las mujeres en estado de em-barazo (artculo 43); los nios y nias (artculo 44); los adolescentes (artculo 45); las personas

en la tercera edad (artculo 46); las personas en situacin de discapacidad (artculo 47); los tra-

31 Artculo 1.1 y que se reitera en el artculo 24. Respecto a la proteccin de las personas en situacin de vulnerabi-

lidad, la Corte IDH ha sealado: En el marco de sus obligaciones de garanta de los derechos reconocidos en laConvencin, el Estado debe abstenerse de actuar de manera tal que propicie, estimule, favorezca o profundice esavulnerabilidad y ha de adoptar, cuando sea pertinente, medidas necesarias y razonables para prevenir o protegerlos derechos de quienes se encuentren en tal situacin. Corte IDH. Caso Vlez Loor vs. Panam. ExcepcionesPreliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218.

32 Artculo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de lasautoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razonesde sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o losca. El Estado promover lascondiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o mar -ginados.El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental,se encuentren en circunstancia de debilidad maniesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas secometan.




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bajadores agrarios (artculo 64); entre otras.

FARIT ROJAS

Considero que s, es necesario que la Constitucin regule de manera es-

pecial estas situaciones a travs de acciones armativas y generando elmarco general para el desarrollo de polticas pblicas destinadas a garantizar el ejercicio efecti-vo de los derechos humanos de personas pertenecientes a grupos vulnerables.

En el caso de pueblos indgenas, considero que deben preverse no solo medidas de trato diferen-ciado, sino tambin la posibilidad de que puedan generar y recrear sus condiciones culturales,polticas, econmicas y jurdicas de la vida cotidiana, lo que supone pensar en el marco jurdicoadecuado para autonomas indgenas, territorialidad, pluralismo jurdico y medidas de apoyodel Estado a los autogobiernos indgenas.

En el caso boliviano, por ejemplo, se establecieron las condiciones para el desarrollo de una jus-

ticia indgena, de un autogobierno indgena y de una territorialidad e institucionalidad indgena.Sin embargo, al momento de la aplicacin de estas normas, se conserva el carcter paternalpropio del colonialismo, que consiste en revisar, adecuar, e incluso intervenir las decisionesadoptadas por los pueblos indgenas.




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Revista Juridica Ddhh y Constitucion

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