Revista IFDP 4nov10 · 2016-05-20 · aporta a la revista un excelente ensayo acerca de la reforma...

Revista IFDP 4nov10.pmd 16/11/2010, 02:24 p.m.1

DirectorAlejandro Roldán Velázquez

CoordinadoresAlejandro Roldán Velázquez

Jorge Robledo RamírezMiriam Falcón Ugalde

Captura: Miriam Falcón UgaldeAsesoría filológica: Amiritzia Toledano MontelongoDiseño y formación: Armando Maya Ruiz

Revista del Instituto Federal de Defensoría PúblicaNúmero 9, junio de 2010Publicación semestral, editada y distribuida por el Instituto Federal de Defensoría Pública,órgano del Poder Judicial de la Federación y del Consejo de la Judicatura Federal. Bucareli,Nos. 22 y 24, Colonia Centro, Delegación Cuauhtémoc, C.P. 06040, México, D.F., tel: 55-18-53-91 y 55-18-53-90, fax 55-18-55-62.

Editor responsable: Alejandro Roldán Velázquez

Las opiniones expresadas en esta Revista son responsabilidad exclusiva de sus autores.

Queda prohibida la reproducción total o parcial del contenido de esta publicación por víainformática, mecánica, fotocopiado o por cualquier otro medio, sin permiso por escrito deleditor responsable.

© Instituto Federal de Defensoría Pública

ISSN 1870-7610

Tiraje 1,000 ejemplaresDistribución gratuita.


Índice

Página

Presentación ................................................................................ 5

Doctor Israel Alvarado MartínezEl nuevo régimen de las Islas Marías y la intervencióndel Poder Judicial de la Federación .......................................... 13

Maestro Mauricio Camacho GonzálezLos errores más comunes de los operadores dejusticia, en relación con los derechos indígenas ..................... 61

Doctor Gerardo García SilvaLa argumentación jurídica y los juicios orales ........................ 85

Licenciado Mario Gómez SolanoEl estatus constitucional de la garantía de adecuadadefensa penal de los indígenas .................................................. 115


Maestro Genaro González LiceaEn un Estado constitucional, los derechos colectivosforman parte de los derechos fundamentales (Accionesde grupo en representación de consumidores) ...........................159

Doctor Julio Antonio Hernández PliegoLa reforma, el sistema acusatorio y oral y los mediosalternativos. (Ensayo) ...................................................................... 179

Doctora Ma. Elena Leguízamo FerrerImplicaciones del nuevo sistema procesal penalacusatorio en el juicio de amparo .................................................. 191

Ministra Olga Sánchez Cordero de García VillegasAdolecen de verdadera legitimidad constitucionalcriterios dimanados de contradicciones de tesissustentadas en casos hipotéticos. (Voto particular) ...................... 267

Magistrado Alejandro Roldán VelázquezLa defensa pública como elemento clave deldebido proceso .................................................................................. 301

Actividades de capacitación .......................................................... 323

Boletín bibliográfico ........................................................................ 327


INSTITUTO FEDERAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA

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Presentación

El contenido de este nuevo número de la Revista delInstituto Federal de Defensoría Pública ofrece a loslectores, al igual que el anterior, artículos y ensayos derelevante calidad e interés, así como de indudableactualidad. Me permito comentar, y a su vez agradecerpúblicamente, antes de esbozar cómo se integra estenúmero, las expresiones de felicitación recibidas por laoctava versión de la revista, como la del licenciado JuanEsteban Becerril, que escribió desde Oaxaca. Este tipode generosos señalamientos, aparte de complacernos ymotivarnos a redoblar los esfuerzos, nos obliga a, cuandomenos, mantener el nivel de calidad de los artículospublicados en la Revista. Estaremos en ello.

Pues bien, una muestra de los atributos con quecuentan los trabajos conformadores de este número estáen el efectuado por el doctor Israel Alvarado Martínez.Ciertamente, con oportunidad envidiable, el doctoraborda un completo análisis acerca del régimen jurídicorecientemente instaurado en las Islas Marías, otrora,Colonia Penal Federal. Ahora, denominada ComplejoPenitenciario de las Islas Marías, éstas cuentan con unsingular Estatuto producto de una reforma publicada, el1° de abril de 2010, en el Diario Oficial de la Federación.Es precisamente el articulado de este ordenamiento elque es objeto de profuso e interesante análisis por partedel doctor Alvarado Martínez, amén de que tambiénexplica sintéticamente aspectos relevantes de lo que hansido las Islas Marías. El estudio emprendido por él espreciso y exhaustivo en lo que se refiere a las autoridades



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que, según el Estatuto, serán competentes para resolverlos conflictos en los que se vean inmersos los habitantesde las Islas Marías. Con buen tino, el doctor dejaplanteada la discusión –que seguramente continuará–acerca de que sean, ahora, servidores públicos federales(ministerio público, jueces, magistrados y defensorespúblicos pertenecientes a este Instituto) los queintervengan en esos conflictos. Por ello, el conocimientoy la visión del doctor en la problemática que trajo consigoel cambio en las competencias generado por el nuevoEstatuto hace que su estudio constituya un importantereferente; baste señalar que él fue autor de un votoparticular contra el Acuerdo 3-15/2010, emitido por elConsejo de la Judicatura del Distrito Federal.

Por su parte, el maestro Mauricio CamachoGonzález expone un interesante trabajo en el quecuestiona la manera en que la procuración y laimpartición de justicia penal han venido operandocuando algún indígena es inculpado y/o procesado.Partiendo de los derechos reconocidos en el artículo 2°de nuestra Constitución, y tras explicar por qué esnecesaria su estricta aplicación, precisa cuáles son losinstrumentos a los que hay que acudir para hacer efectivasdichas prerrogativas. Además de la imperiosa presenciade un intérprete, el maestro Camacho destaca, respectoa esos instrumentos, que aplicar dictámenes quemuestren a los operadores jurídicos las condiciones devida de los indígenas constituye una obligada exigenciaen la justicia penal. Con absoluta contundencia, elmaestro Camacho González aboga porque se tenga encuenta y valore la figura del error por quienes aplican lasleyes penales, dadas las condiciones de atraso ymarginación en las que viven, por desgracia, la granmayoría de comunidades indígenas en nuestro país. Es,



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en definitiva, un artículo propositivo y bien sustentadoque permite visualizar, y hacernos conscientes, de unaparte de las deudas y los deudores del sistema de justiciapenal.

El doctor Genaro García Silva ofrece, en su trabajo,razones por las que el sistema acusatorio y oral, propuestoen la reforma constitucional en materia de justicia penalde 2008, va a poder garantizar un proceso con mayorequilibrio entre las partes intervinientes, siempre ycuando exista una aceptable preparación y práctica enargumentación jurídica. Con encomiable visión, el doctorGarcía Silva destaca que la argumentación jurídica seráun instrumento fundamental para quienes participen enlos procesos penales, sin dejar de recordarnos la crucialimportancia que esta disciplina ha alcanzado.Comprender por qué la argumentación no es ajena a lasactividades cotidianas y, a su vez, a qué obedece que, enel ámbito jurídico, su buen empleo constituya un aspectomedular –de justificación– en la toma de decisiones porel Estado, son cuestiones que busca clarificar este estudio;a través de repasar las notas esenciales de aquellaactividad, aporta algunas bases para entenderla, tomarconciencia de su importancia y de que jugará un papelrelevante en el nuevo sistema penal.

El artículo elaborado por Mario Gómez Solano seinscribe en la trascendente discusión acerca de laprotección de los derechos humanos o fundamentalesen el marco fijado por el Derecho Penal. En efecto, esteservidor público del Instituto, siguiendo y retomandosobre todo las ideas de Ferrajoli, hito en los ámbitos dela filosofía jurídica y de aquélla otra disciplina, analizacuáles son los verdaderos alcances de, entre otros, elderecho de defensa adecuada para los indígenas sujetosa la acción de la justicia penal. Destaca en esta



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exposición, la postura que Gómez Solano asume a favorde que sea plena la salvaguarda de los derechosconstitucionales reconocidos a los indígenas cuando estánfrente a las manifestaciones del ejercicio del poderpunitivo estatal. Para él, nuestro país se encuentra todavíaen deuda en ese terreno, debido a que la proteccióndispensada a esos grupos ha sido con base en queentiendan –o no– el idioma castellano; considera,finalmente, de manera optimista –a mi parecer–, que latendencia humanista acabará por imponerse y, porconsiguiente, la protección a los derechos de losindígenas será efectiva.

Recogiendo una de las verdaderas novedadeslegislativas –como la reciente reforma constitucional alartículo 17–, el maestro Genaro González Licea aporta ala revista un artículo acerca de las acciones grupo. Trasinscribir a los derechos colectivos en los derechosfundamentales y explicar donde está su fundamentonormativo, apunta que aquéllos se desenvuelven con baseen sus propias peculiaridades. Precisa que la protecciónde este tipo de derechos no quedó soslayada en nuestrosistema jurídico, sino, más bien, que hubo un abrumadorinterés en privilegiar a las garantías individuales. Noobstante, el paso del tiempo y la complejidad de lasrelaciones sociales obligaron a complementar lasalvaguarda de derechos extendiéndola a los colectivosmediante las llamadas comúnmente acciones colectivas.Un capítulo aparte, en el tratamiento que da a este tipode acciones, es el que el maestro González Licea dedicaa revisar los efectos que tendrán éstas y a los que tuvo laresolución dictada, el 26 de mayo de 2010, por la PrimeraSala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en elamparo directo 15/2009, ya que prevé que el ámbito deprotección de derechos colectivos favorecerá el respeto



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de los derechos fundamentales de sus titulares y, asítambién, el Estado constitucional de Derecho.

Con su peculiar estilo –analítico y propositivo–, eldoctor Julio Hernández Pliego, miembro de la JuntaDirectiva del Instituto Federal de Defensoría Pública,aporta a la revista un excelente ensayo acerca de lareforma constitucional en materia penal de 2008, que locircunscribe al sistema acusatorio y oral y los mediosalternativos de justicia. Leer opiniones, como la del doctorHernández Pliego, acerca de un tema tan discutido que,a pesar de ello, no acaba de cuajar, es esclarecedor porqueofrecen nuevos elementos de juicio para que los lectoresformemos un personal punto de vista. Hernández Pliegocomienza recordando que la oralidad no es ajena a lalegislación nacional y que tampoco cuenta con un saldofavorable. Después de esta reveladora verdad, señala que,ante la realidad actual de nuestro sistema penal, lareforma constitucional tiene un irresistible encanto, peroescasas posibilidades de éxito. Frente a esta posición,que más bien trata de aminorar las altas expectativassociales creadas en torno a la reforma constitucional, eldoctor estima que son los mecanismos alternos desolución de controversias la manera de abatir los gravesproblemas en la impartición de la justicia penal. Lasexplicaciones que en este sentido contiene el trabajo sonrealmente convincentes, aun cuando son confrontadascon algunas críticas a esos mecanismos; finalmente, yuna vez que el doctor Hernández Pliego exalta el papelrelevante que tendrá los derechos a una defensaadecuada y a la presunción de inocencia en talesmecanismos, fija, con la mesura que lo caracteriza, supostura.

La Señora Magistrada María Elena Leguízamo Ferrerdedica su trabajo a analizar las implicaciones que el



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sistema penal, acogido en la reforma constitucional dejunio de 2008, traerá en el juicio de amparo. Laexperiencia de mi compañera en ambos ámbitos (derechopenal/juicio de amparo), así como su sólida preparaciónse conjugan en un estudio cuya calidad está ya evaluada,pues le sirvió para ser admitida, el 6 de agosto del añopasado, en la Academia Mexicana de Ciencias Penales.La Magistrada explica primeramente cuáles fueron losmotivos que gestaron esa reforma constitucional y, consuma precisión, expone las características de las que laprecedieron no sólo en nuestro país, sino en algunospaíses latinoamericanos. Asimismo, relata un conjuntode acontecimientos que sin duda influyeron para que sepensara que el sistema justicia penal requería un cambioestructural y de fondo, como ella dice y dicha reformaplantea. También la exposición de la Magistrada acercade cómo algunas entidades federativas incorporaron elsistema acusatorio en sus códigos constituye unimportante punto de partida para valorar la complejidada que se enfrenta la implementación de la reformaconstitucional; la complejidad en ese proceso acaba deapreciarse con el minucioso análisis que la Magistradarealiza sobre los retos que tiene la transformación de lajusticia penal. Sin ninguna duda, uno de esos retos seráacompasar el nuevo sistema al juicio de amparo, ya queesta institución cuenta con un lugar (ganado a sangre yfuego) en nuestro país que seguramente muy pocosestán dispuestos a cambiarlo; en este sentido lasapreciaciones de la Magistrada resultan esclarecedorasdebido a que no sólo advierte los cambios en la red degarantías procesales que la reforma constitucional trajoconsigo, sino también en la dinámica que los operadoresdel sistema de justicia penal tendrán que efectuar. Porultimo, la Magistrada Leguízamo Ferrer hace un



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ilustrativo análisis de los medios de impugnaciónestablecidos en los países latinoamericanos querecogieron el sistema acusatorio y oral, y además resalta,con precisión, los aspectos medulares en los que el nuevosistema repercutirá en el juicio de amparo.

Los que somos responsables de esta revista –yespecialmente yo– agradecemos a la Señora Ministra OlgaSánchez Cordero que nos proporcionara el interesantevoto particular, sostenido por ella, referente a lalegitimidad constitucional de los criterios surgidos encontradicciones de tesis apoyadas en casos hipotéticos.Este voto, emitido en la contradicción de tesis 127/2009,resuelta por la Primera Sala de nuestro máximo tribunal,busca limitar las contradicciones de tesis para que nooperen ante cualquier supuesto y, así, únicamente seanprocedentes cuando los fallos, que versen sobre un mismoproblema jurídico, realmente discrepen y, por tanto, estéjustificada la emisión de un criterio definitivo. En estalínea, la Ministra se pronuncia a favor de que exista unmayor rigor a la hora tanto de examinar lascontradicciones de tesis, como de definir si es necesarioresolverlas y emitir un criterio jurisprudencial, ya que,en caso contrario, se corre el riesgo de desvirtuar losfines de la jurisprudencia por contradicción. Es, pues,este último aspecto uno de los motivos que llevó a laMinistra Sánchez Cordero a defender la legitimidadconstitucional derivada de la fracción XIII del artículo107 de la carta fundamental y, por ello, a pugnar porquese comprueben las discrepancias constitucionales ensentencias que hayan resuelto casos reales y nomeramente hipotéticos.

Por mi parte aporto, a este número de la revista, unartículo que primeramente fue preparado y expuestocomo conferencia en el V Congreso Nacional de



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Defensorías Públicas de la República Mexicana, llevadoa cabo el pasado mayo en Coatzacoalcos, Veracruz. Estetrabajo, cuyo título fue asignado por los organizadoresde evento, me permitió reflexionar y escribir unas cuantaslíneas sobre la importancia de dichas defensorías, suscaracterísticas, lo que distingue a los defensores públicosde los defensores particulares, cómo incidió la reformaconstitucional de 16 de junio de 2008 en la defensapública y, finalmente, acerca de la relación entre ésta yla garantía de debido proceso legal. Son, por tanto, estostemas los que fueron objeto de mi discurso y, ahora, lospongo a la consideración de todos ustedes. Espero queles sea útil y disfruten la revista, muchas gracias.

Magistrado Alejandro Roldán Velázquez.Junio 2010.


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El nuevo régimen de las Islas Marías y laintervención del Poder Judicial de la Federación

Israel Alvarado Martínez*

“La política es el arte de buscarproblemas, encontrarlos, hacer undiagnóstico falso y aplicar despuéslos remedios equivocados”.

Groucho Marx

RESUMEN: El presente documento constituyeun estudio referido al diseño institucionalactual que se le ha dado al ComplejoPenitenciario de las Islas Marías (antesColonia Penal de las Islas Marías) y el impactoque produce en el Poder Judicial de laFederación, tanto en el aspecto de los órganosjudiciales, como de la figura de la defensoríapública, así como las repercusionespresupuestales y de funcionalidad en elalcance de los objetivos que le dan vida: laeficaz, pronta y expedita impartición de

* Consejero de la Judicatura del Distrito Federal; Presidente de la ComisiónEspecial para la Implementación de la Reforma Constitucional del TribunalSuperior de Justicia del Distrito Federal; miembro del Consejo deCoordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal enel Distrito Federal; Profesor Investigador Invitado del INACIPE;Investigador Nacional Nivel I del Sistema Nacional de Investigadores(SNI); Doctor en Ciencias Penales y Política Criminal por el [email protected].


EL NUEVO RÉGIMEN DE LAS ISLAS MARÍAS...

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justicia, así como el respeto a la defensaadecuada y el debido proceso.

Todo ello, sin perder de vista que laConstitución General de la República imponeuna reingeniería institucional que deberáadoptarse a fin de implementar el sistemapenal acusatorio.

Ante estos escenarios, el trabajo haceacopio de los datos estadísticos disponiblespara hacer una proyección en las cargas detrabajo de los nuevos órganos deadministración de justicia (procuración eimpartición de justicia, así como el órgano dedefensa técnica), la posible composición delórgano jurisdiccional, el impacto económicoque todo ello representa y la idoneidad decontar con instituciones altamente costosasy poco eficaces (según su productividad ycostos de operación).

En síntesis, pretende aportar un estudiocrítico sobre la pertinencia de adoptar unaserie de políticas públicas irreflexivas por partedel Congreso de la Unión y el ejecutivo federalque en nada benefician al acceso a la justiciade los habitantes de México.

SUMARIO: Introducción. I. El Nuevo Régimende las Islas Marías. II. Ubicación de las IslasMarías. III. Breves datos históricos. IV.Situación jurídica de las Islas Marías. V. LaIntervención del Poder Judicial de laFederación en el nuevo régimen de las IslasMarías. VI. Fuentes consultadas.


ISRAEL ALVARADO MARTÍNEZ

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Introducción

El estudio que se presenta, inicia con un análisis brevede cuál es el nuevo régimen de las Islas Marías encontraposición con el que existía antes de la reforma deprincipios de 2010; en un apartado segundo ubicageográficamente a las Islas Marías para una mejorcomprensión de la problemática respecto del estado deNayarit; en el apartado tercero, se dan las pinceladas dealgunos datos históricos importantes para entender lasituación actual del Complejo Penitenciario. Dentro delapartado cuarto, se analiza cuál es la situación jurídicade las Islas Marías en materia de Administración Públicay de Administración de Justicia tanto a nivel federal,como local.

Finalmente, se analiza cuál será la intervención quetendrá el Poder Judicial de la Federación en este nuevorégimen de las Islas Marías, analizando cuáles serán lasleyes aplicables y la competencia material de los órganosjudiciales de la federación, sus cargas de trabajo y elgasto público que se deberá ejercer para culminar conuna crítica a la adopción de una política pública de estamagnitud.

I. El nuevo régimen de las Islas Marías1

El jueves 1° de abril de 2010 se publicó en el Diario Oficialde la Federación un Decreto que reforma el “Estatuto delas Islas Marías” (EsIM), mismo que da un giro a la formaen que tradicionalmente han operado las Islas.

1 Sobre este apartado, véase ALVARADO MARTÍNEZ, I.: “Invasión deCompetencias del DF por la Federación respecto de las Islas Marías”, ElINACIPE opina, disponible en http://www.inacipe.gob.mx/htm/investigacion/israelAlvarado/islasMarias.html, visitado en 2010-04-03.



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2 Ubicado en el mar territorial mexicano del Océano Pacífico, con unasuperficie total de 641,284-73-74.2 ha.

Fundamentalmente la reforma consiste en lossiguientes cuatro puntos:

1. Se destina el Archipiélago Islas Marías (las cuatroislas) para el establecimiento de un ComplejoPenitenciario (ya no sólo las islas María Madre, MaríaMagdalena y María Cleofas, como lo estableció el Decretoque definía a las Islas Marías como “Colonia Penitenciaria”en 1905 por Porfirio Díaz, así como el anterior Estatutode 1939), ahora también se incluye el islote denominadoSan Juanito;

2. En el Complejo regirá la legislación federal y ya nola “legislación común del Distrito y Territorios Federales”;

3. Deberá existir un órgano jurisdiccional federal quedeba conocer de los asuntos que se susciten en el Complejoy no un Juez Mixto en materia civil del Tribunal Superiorde Justicia del Distrito Federal; un defensor público federaly un asesor jurídico federal, así como una agencia delMinisterio Público de la Federación (PGR) y ya no una dela Procuraduría General de Justicia del DF, y

4. La seguridad interna del Complejo estará a cargode elementos de la Secretaría de Seguridad Pública (lafederal) y no de la Armada de México, como veníasucediendo.

II. Ubicación de las Islas Marías

Las llamadas “Islas Marías”, son realmente unarchipiélago2 de cuatro islas localizadas en el OcéanoPacífico a 132 km de San Blas, Nayarit –estado al quepertenecen–, a 176 km de Mazatlán, Sinaloa y a 386 kmdel puerto de Manzanillo, Colima.



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La mayor de las islas, María Madre (126.4 km²) tieneuna altura máxima de 616 msnm, y alberga la ColoniaPenal Federal “Islas Marías”. Las otras tres son MaríaMagdalena (86.6 km²), María Cleofas (27.3 km²) y SanJuanito (12.3 km²) la más pequeña, que propiamente noes una isla, sino un islote3. La superficie total delarchipiélago es de 252.6 km².

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3 Así lo reconoce incluso el artículo 2° del Reglamento de la Colonia PenalFederal de Islas Marías.4 Disponible en “http://images.google.es/imgres?imgurl=http://w w w . i n e . g o b . m x / p u b l i c a c i o n e s / g a c e t a s / 5 0 1 / i m a g e s /islasmarias_image01.gif&imgrefurl=http://www.ine.gob.mx/publicaciones/gacetas/501/islasmarias.html&h=309&w=447&sz=8&hl= mes&start=2&usg=__k6oUWI3CwpEeO95aTisnYLqMxIE=&tbnid=Y5dOqxtxyIP_zM:&tbnh=88&tbnw=127&prev=/images%3Fq%3DIslas%2BMar%25C3%25ADas%2Bmapa%26hl%3Des”, revisado en 2008-04-16.



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III. Breves datos históricos

Un modelo penitenciario implementado en México fue lacreación de las llamadas colonias penales instaladas enultramar, surgido como idea a partir de la administraciónde Benito Juárez, siendo el general Uranga el encargadode su instauración, misma que no tuvo éxito y tuvo que serel emperador Maximiliano de Habsburgo quien ordenaraen 1865, a través del Ministerio de Justicia, un estudio deviabilidad para la ocupación de los terrenos de la Islas comocolonia penitenciaria.5

Casi 35 años después, en 1900 el gobierno delgeneral Porfirio Díaz Mori, a través de unareestructuración en la administración de justicia, buscóestablecer el control que le permitiera reforzar la idea deuna paz social, fuerza de trabajo disponible y,fundamentalmente, el de asegurar las inversiones delcapital extranjero en México.

Para satisfacer dichos objetivos fue creada lapenitenciaría de Lecumberri, la cual, en los primerosaños de vida, no logró los efectos intimidatorios y decontrol con los que había sido planeada.

BARRÓN CRUZ6 presenta una reseña por demásinteresante:

Por tal motivo, en 1902 el general Díaz instauró lapena de relegación en las islas María Madre, MaríaMagdalena, María Cleofas y San Juanito. Para poderhacerlo fue necesaria la compra de las mismas a unparticular. Aunque antes de las Islas Marías, lafortaleza de San Juan de Ulúa, Veracruz, sirvió,también, para trasladar de Lecumberri a dicho lugara los reos “incorregibles”.

5 Véase BARRÓN CRUZ, M.: Policía y seguridad en México., cit., p. 155.6 Ídem.



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El mismo BARRÓN7 presenta una visión del inicio dela ocupación del archipiélago mexicano:

Cubiertos los trámites de compra-venta, el 25 dejunio de 1905, el Ministro de Gobernación, ManuelCorral, designó a Mariano Ruíz para que enrepresentación del gobierno federal tomara posesiónde las islas e iniciara los trabajos deacondicionamiento del lugar. Al concluir su misiónprotocolaria, Ruíz regresó a la Ciudad de México parainformar al ministro Corral de las condiciones enque había recibido las Islas y entregar su renuncia.En sustitución de Ruíz se nombró al coronelAbelardo Ávalos para la planeación y distribuciónde los campamentos y de los mecanismos de enlaceentre las islas y el continente. A los pocos meses deasumir el encargo renunció, para ser reemplazadopor Arturo G. Cubillas, quien efectuó la tarea deacondicionar e inaugurar el penal en el pacífico. Losprimeros 19 presos arribaron el 16 de marzo de 1907para cumplir su pena.Los trabajos asignados a los reclusos fueron: abrirbrecha en la Isla María (Madre), la construcción decasas para empleados y de las barracas para lospresos, así como un hospital, un leprosario y,paradójicamente, una cárcel con rejas. A los colonos“incorregibles” se les asignó el trabajo en las salinas,con el objeto de reprimir su conducta de desacato ala autoridad.Además de esos dos modelos, sintetizados, existióla fortaleza de San Juan de Ulúa, el Valle Nacionalo bien los terrenos inhóspitos del territorio de

7 Ibídem, pp. 155 y 156.



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Quintana Roo, donde eran enviados todos aquellosque se oponían al régimen de Díaz.Dos años después la María Madre era habitada por

190 reclusos y un profesor.Desde 1908 fueron administradas en el ámbito de

competencia de la Secretaría de Gobernación8.El 1° de noviembre de 1930, se publicó en el Diario

Oficial de la Federación (DOF) el Acuerdo por medio delcual se confiere la explotación y el aprovechamiento delos recursos naturales del archipiélago de Islas Marías,de cualquier especie que ellos sean, para que dependanúnica y exclusivamente de la Secretaría de Gobernación,por cuyo conducto el Ejecutivo ejercería las funcioneslegales que en la materia correspondan.

Pero fue hasta el 30 de diciembre de 1939, cuandoel presidente Lázaro Cárdenas publicó el Estatuto de lasIslas Marías, vigente hasta principios de 2010, en el quese estableció que se destinaban las Islas Marías paraColonia Penal a fin de que los reos federales o del ordencomún –que determine la Secretaría de Gobernación–puedan cumplir en ella la pena de prisión, cuyo gobiernoy administración se encuentra a cargo del Ejecutivo dela Unión por conducto de la Secretaría de Gobernación,debiendo existir “un solo Juez Mixto en materia civil ypenal, con la competencia que tienen los jueces deprimera instancia, menores y de paz en el DistritoFederal”.

Según el transitorio único del Estatuto, este mismoentró en vigor el 1° de enero de 1940.

8 BARRÓN CRUZ, (Ob. cit., p. 156, n. 262.) presenta un dato diverso: “LasIslas Marías, de temibles y nefastos recuerdos, fueron administradashasta principios de la década de los 70 por personal del Ejército mexicano,y en los últimos años bajo la custodia de la Secretaría de Gobernación yvigilancia de la Secretaría de Marina-Armada de México”.



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9 Las Islas Marías son un archipiélago enclavado en el trópico secomexicano, siendo éste el hábitat de un conjunto de ecosistemas frágilesque contienen una gran riqueza de especies de flora y fauna silvestres derelevancia biológica, económica, científica y cultural, cuya rica

En el Estatuto se dice que: “se adopta para que rijaen las Islas Marías la legislación común del Distrito yTerritorios Federales” y, por lo que se refiere al trabajo,el comercio y la explotación de las riquezas naturales deestas Islas, el Ejecutivo Federal es el facultado paraorganizarlos, fomentando la organización de cooperativasde colonos.

Fue hasta el 17 de septiembre de 1991 que sepublicó en el DOF el Reglamento de la Colonia PenalFederal de las Islas Marías.

Siete años después, en 1998, como producto delTaller de Identificación de Regiones Prioritarias para laConservación de México de la CONABIO, el archipiélagode las Islas Marías fue catalogado como Área Prioritariapara la Conservación, bajo el encabezado de MarismasNacionales.

Dicha inclusión estuvo fundamentada en el buenestado de conservación de sus ecosistemas y en el gradode endemismo existente de algunos vertebrados, de loscuales, sin embargo, no se tienen suficientes estudiospara determinar su problemática actual y establecer unprograma de manejo. La falta de estudios para organismosmarinos ocasiona que los datos y criterios que semencionan estén enfocados principalmente al ambienteterrestre.

En el año 2000, siendo Presidente Constitucionalde los Estados Unidos Mexicanos el Dr. Ernesto ZedilloPonce de León, el gobierno y administración de las islaspasó a cargo de la Secretaría de Seguridad Pública Federaly se declararon como área natural protegida9, con el



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carácter de reserva de la biosfera10, según el “DECRETOpor el que se declara área natural protegida, con elcarácter de reserva de la biosfera, el archipiélago conocidocomo Islas Marías, ubicado en el mar territorial mexicanodel Océano Pacífico, con una superficie total de 641,284-73-74.2 hectáreas” (en adelante DRB).

El art. TERCERO transitorio de dicho decreto,estableció que: “Las Secretarías de Medio Ambiente,Recursos Naturales y Pesca y de Gobernación deberánelaborar el programa de manejo de la Reserva de laBiosfera Islas Marías en un término no mayor de 365días naturales, contados a partir de la fecha depublicación del presente Decreto en el Diario Oficial dela Federación”, el cual no fue publicado sino hasta elsexenio actual del presidente Felipe Calderón Hinojosa,bajo el nombre de “Programa de Conservación y ManejoReserva de la Biosfera Islas Marías”11.

biodiversidad se manifiesta en las selvas que conforman su paisajeterrestre y en los arrecifes, costas y ambientes pelágicos que se encuentranen el mar que las rodea y se consideran como un relicto de la biota deltrópico seco mexicano que ha permanecido aislado del continente pormás de ocho millones de años, y que actualmente funcionan como unrico reservorio de especies de fauna silvestre endémicas a México, talescomo el loro de las Islas Marías, el mapache de las Islas Marías, la boade las Islas Marías y el papilio de las Islas Marías.Constituyen un área de topografía accidentada cuyas altitudes varían de los616 msnm a los 700 msnm, presentando una amplia representatividad deecosistemas, entre los que destacan el medio marino pelágico, las costas,los arrecifes, los manglares, las selvas bajas deciduas y las selvas medianassubdeciduas que contienen el patrimonio genético de la humanidad.10 Las reservas de la biosfera son áreas biogeográficas relevantes a nivelnacional, en las que existen varios ecosistemas no alteradossignificativamente por la acción del hombre y en los cuales habitanespecies representativas de la biodiversidad nacional, incluidas algunasde las consideradas endémicas, amenazadas y en peligro de extinción.11 Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales. Programa deConservación y Manejo Reserva de la Biosfera Islas Marías. Comisión Nacionalde Áreas Naturales Protegidas, México S.A.



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A partir del año 2006 la Colonia incluye dentro delos programas de readaptación de los internos laboresespecíficas relacionadas con los recursos naturales, labiodiversidad, la reforestación o el medio ambiente engeneral.

IV. Situación Jurídica de las Islas MaríasA. En materia de Administración Pública

La situación jurídica de las Islas Marías, en términos deadministración pública, resulta un tanto confusa.

Por principio, la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos establece, en el art. 48, que las islasque pertenezcan al territorio nacional “dependerándirectamente del Gobierno de la Federación”, excepciónhecha de “aquellas islas sobre las que hasta la fechahayan ejercido jurisdicción los Estados”:

Artículo 48. - Las islas, los cayos y arrecifes de losmares adyacentes que pertenezcan al territorionacional, la plataforma continental, los zócalossubmarinos de las islas, de los cayos y arrecifes, losmares territoriales, las aguas marítimas interiores yel espacio situado sobre el territorio nacional,dependerán directamente del Gobierno de laFederación, con excepción de aquellas islas sobrelas que hasta la fecha hayan ejercido jurisdicciónlos Estados.Así que, para determinar si se rigen por el Gobierno

de la Federación, o son de las que algún estado –en estecaso Nayarit12– ha ejercido jurisdicción, es menesterconocer cuáles son las partes que integran a dicha entidad

12 Recuérdese que geográficamente se encuentran situadas a 112 km delas costas de Nayarit.



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federativa de conformidad con su constitución política y,en este orden de ideas, la Constitución Política del Estadode Nayarit no aclara nada al respecto13, pues se limita aenunciar que el territorio del estado se divide en 20municipios, así como “las Islas que le correspondenconforme al art. 48 de la Constitución General de laRepública”.

El art. 3° constitucional local refiere lo siguiente:Artículo 3°.- El territorio del Estado es el que lecorresponde conforme a la Constitución Federal yse divide en los siguientes municipios: Acaponeta,Ahuacatlán, Amatlán de Cañas, Bahía de Banderas,Compostela, Del Nayar, Huajicori, Ixtlán del Río,Jala, La Yesca, Rosamorada, Ruíz, San Blas, SanPedro Lagunillas, Santiago Ixcuintla, Santa Maríadel Oro, Tecuala, Tepic, Tuxpan y Xalisco,igualmente forman parte del territorio del Estado,las Islas que le corresponden conforme al artículo48 de la Constitución General de la República.Es la legislación secundaria del Estado la que

determina que las Islas Marías pertenecen a su territorio,específicamente al municipio de San Blas. Esto lo haceen los artículos 24 y 35 de la Ley de División Territorialdel estado de Nayarit, que establece:

Artículo 24.- El Municipio de San Blas se integracon las siguientes localidades: San Blas, Aticama,Aután, Colonia El Tepeyac, Chacalilla, Chiltera, ElCora, El Espino, El Capomo, El Carleño, El Limón,El Llano, Embarcadero de la Tovara, GuadalupeVictoria, Huaristemba, Huaynamota, Isla del Conde,

13 Cruz Barney señala al respecto que: “…pocas son las constitucionesestatales que establecen esa jurisdicción sobre las islas ubicadas frentea sus costas”. Véase CRUZ BARNEY, O.: “Artículo 48”, cit., p. 301.



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Jalcocotán, Jolotemba, José María Mercado, LaBajada, La Boca del Asadero, El Culebra, Laureles yGóngora, La Chiripa, La Goma, La Libertad, LaPalma, Las Islitas, Las Islas Marías14, Las Palmas,Madrigaleño, Mecatán, Navarrete, Pintadeño,Pimientillo, Playa de los Cocos, Playa de Ramírez,Puerto Lindavista, Reforma Agraria, Santa Cruz,Singaita, Tecuitata y los demás que en lo sucesivosean creados.Artículo 35.- Forman parte del Territorio del Estadotodas aquellas islas sobre las que haya ejercidojurisdicción el Estado de Nayarit, de conformidadcon los Artículos 47 y 48 de la Constitución Políticade los Estados Unidos Mexicanos.De tal suerte que, de la lectura armónica de los art.

48 de la Constitución federal, 3° de la Constitución local,así como de los diversos 24 y 35 de la ley territorialseñalada, las Islas Marías no dependen del Gobierno dela Federación, pues forman parte del municipio de SanBlas, territorio de Nayarit.

Sin embargo, debe recordarse que el Pleno de laSuprema Corte de Justicia de la Nación ha sustentadoen una de sus tesis que no existe claridad respecto de lapertenencia de las islas:

ISLAS MARÍAS. Si bien es cierto que no existenantecedentes sobre que las Islas Marías pertenezcana determinada entidad federativa, también lo es queforman parte del territorio nacional, y, por lo mismo,están sujetas, en materia federal, a las autoridadesde este fuero; y por razón de orden y comodidad, eljuez competente para conocer de los amparos

14 Énfasis agregado.



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promovidos por los confinados en esa colonia penal,es el juez de Distrito de Nayarit.15

La propia doctrina reconoce que la problemática noes clara, pues la Constitución federal señala ladependencia directa de las islas a cargo de la federación,excepto en los casos en los que hayan ejercido jurisdicciónlos estados, sin embargo, las constituciones locales nohacen referencia expresa a las islas situadas frente asus costas16, y el caso de Nayarit no es la excepción.

No obstante lo anterior, en el ámbito legalsecundario, el Estatuto de las Islas Marías establece que:“el gobierno y administración de las Islas Marías quedaráa cargo del Ejecutivo de la Unión por conducto de losfuncionarios que éste designe, los cuales dependeránde la Secretaría de Gobernación” (art. 2°), quedando éstefacultado “para organizar el trabajo, el comercio y laexplotación de las riquezas naturales de las Islas,fomentando la organización de cooperativas de colonos”(art. 4°). Incluso “las Oficinas del Registro Civil estarán acargo del Oficial que designe la Secretaría deGobernación” (art. 5°).

B. En materia de Administración de Justicia1. Procuración de Justiciaa) Federal

Anteriormente –en el EsIM de 1939–, la función deprocuración de justicia no recibía ninguna mención.

15 Tesis 892 de la Quinta Época, sostenida por el Tribunal Pleno de laSuprema Corte de Justicia de la Nación, tomo II, parte HO, visible en lapágina 568. Derivada de la competencia suscitada entre el Juez de Distritode Nayarit y Primero Supernumerario de Distrito del Distrito Federal. 7de abril de 1921.16 Vid. CRUZ BARNEY, Ó. “Comentario. Artículo 48”, cit., p. 843.



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Lo anterior no significaba, ni mucho menos, queesta función del Estado no pudiera llevarse a cabo en lasislas, pues de cometerse un delito federal en el interiorde ellas (posesión de arma de fuego reservada para usoexclusivo del ejército, v. gr.), o en sus inmediaciones(pesca de tiburón en época de veda con artes prohibidas,v. gr.), la autoridad encargada de la seguridad pública,en este caso los infantes de Marina, o cualquier personaante un caso de flagrancia, podrían hacer la detención yponer al detenido a disposición del Ministerio Público,el cual, al no existir algún agente de la federación (de laProcuraduría General de la República), debería ser el defuero común perteneciente a la Procuraduría Generalde Justicia del Distrito Federal, quien llevara a cabo lasdiligencias ministeriales básicas en auxilio de la justiciafederal, las cuales podrán consistir desde la integraciónde la averiguación previa, hasta su intervención en ladeclaración preparatoria, incluso.

El sustento se encontraba en la legislación federalque, en los art. 143, 144 y 145 del Código Federal deProcedimientos Penales –que si bien se refieren a lostribunales, incluyen por mayoría de razón al MinisterioPúblico– así lo disponen, reconociéndole validez a lasdiligencias practicadas por la autoridad del fuero comúnque pasen al conocimiento de las federales, sin que setengan que repetir.

La reforma ahora se refiere expresamente a dichafunción estatal en el art. 12 que señala:

Artículo 12.- La Procuraduría General de laRepública establecerá la Agencia del MinisterioPúblico de la Federación y fijará su competencia paraconocer de los asuntos que se susciten en elComplejo.



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b) LocalEl EsIM de 1939 contenía una referencia a cuál sería lasituación que regiría en la colonia respecto a laprocuración de justicia local, sin que existiera ley orgánicade alguna procuraduría que regulara la actuación endicho sitio.

El art. 10 del mencionado estatuto señalaba a laProcuraduría General de Justicia del Distrito y TerritoriosFederales (la cual ahora se entendía como la del DistritoFederal) la que, a través del agente del Ministerio Públicoadscrito al Juzgado de las Islas Marías, podría llevar acabo las funciones propias de su naturaleza, las deinvestigar y perseguir delitos del fuero común. Lanormatividad señalada lo hacía de la siguiente manera:

Artículo 10.- El Ministerio Público del Fuero Comúnadscrito al Juzgado de las Islas Marías queda a cargode un Agente dependiente de la Procuraduría Generalde Justicia del Distrito y Territorios Federales.

2. Impartición de Justiciaa) FederalYa ha quedado de manifiesto el hecho de que en laColonia Penal o en sus inmediaciones se pueden cometerdelitos de naturaleza federal. Para estos casos, el juezcompetente no se encuentra hasta el día de hoy –de lamisma forma que el agente del Ministerio Público de laFederación– en el interior de la isla, sino en el continente,específicamente en la entidad federativa a la quepertenece el archipiélago: Nayarit.

El art. 11 del EsIM del 39 ordenaba:Artículo 11.- El Juzgado de Distrito en el Estado deNayarit tendrá jurisdicción sobre las Islas Maríaspara los asuntos de fuero federal.



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17 Según el punto PRIMERO del “ACUERDO General 19/2009 del Pleno delConsejo de la Judicatura Federal, relativo a la denominación, residencia,competencia, jurisdicción territorial y fecha de inicio de funcionamiento delos Juzgados Primero y Segundo de Distrito de Procesos Penales Federalesen el Estado de Nayarit, con residencia en El Rincón, Municipio de Tepic; asícomo a las reglas de turno, sistema de recepción y distribución de asuntosentre éstos, y la nueva denominación y competencia de los Juzgados Primero,Segundo y Tercero de Distrito en el Estado de Nayarit”, publicado el viernes12 de junio de 2009 en la Segunda Sección del DOF, ejercen jurisdicciónterritorial en el estado de Nayarit, conocen de los asuntos a que se refiereel artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y sedenominan Juzgado Primero de Distrito de Procesos Penales Federales enel Estado de Nayarit y Juzgado Segundo de Distrito de Procesos PenalesFederales en el Estado de Nayarit. Ambos tienen su residencia en el CentroFederal de Readaptación Social Número 4 Noroeste “El Rincón”, ubicado enCarretera Libre Tepic-Mazatlán, kilómetro 10.6, Ejido “El Rincón”, códigopostal 63502, Municipio de Tepic, Nayarit.Las razones por las que se crearon estos nuevos órganos jurisdiccionalesespecializados, según el propio acuerdo, obedecen a que el Centro Federalde Readaptación Social Número 4 Noroeste, “El Rincón” ha sido elevadoa la categoría de máxima seguridad, lo que ha ocasionado un aumento enlas cargas de trabajo para los juzgados mixtos con sede en esa localidad.Estos Juzgados de Distrito especializados en Procesos Penales Federalesen el Estado de Nayarit, se instalarán en el Centro Federal deReadaptación Social para brindar mayor seguridad y tranquilidad a loshabitantes de la ciudad de Tepic, así como calidad y celeridad en losProcesos Penales Federales que se tramitan en esa sede.18 De conformidad con el “ACUERDO General 57/2006 del Pleno del Consejode la Judicatura Federal, relativo a la determinación del número y límitesterritoriales de los circuitos en que se divide la República Mexicana; y alnúmero, a la jurisdicción territorial y especialización por materia de losTribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y de los Juzgados de Distrito”,publicado el lunes 4 de septiembre de 2006 en la Primera Sección del DOF.

Por tal motivo, deberá entenderse que la competenciafederal recae no en un solo Juzgado de Distrito con sedeen Nayarit, sino en cualquiera de los que ahí –el VigésimoCuarto Circuito que conforma esa entidad federativa– tengansu sede. Tales juzgados de distrito que pueden conocer delos delitos del orden federal son dos, denominados Juzgadosde Distrito especializados en Procesos Penales Federales17,existiendo además un Tribunal Unitario de Circuito mixto18.



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Además, no debe pasarse por alto que la autoridadjudicial federal no sólo puede conocer en materia deprocesos penales federales, sino también de amparopenal, por lo que para estos casos, no es el Estatuto delas Islas Marías el que define la competencia de losJuzgados de Distrito, sino el “ACUERDO General 57/2006 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal,relativo a la determinación del número y límitesterritoriales de los circuitos en que se divide la RepúblicaMexicana; y al número, a la jurisdicción territorial yespecialización por materia de los Tribunales Colegiadosy Unitarios de Circuito y de los Juzgados de Distrito”señalando que son los Juzgados de Distrito en el Estadode Nayarit, con residencia en Tepic, los que ejerceránjurisdicción territorial en el distrito judicial conformadopor el territorio de la propia entidad federativa, según elpunto PRIMERO, apartado XXIV, así como el puntoCUARTO, apartado XXIV.

Según una interpretación ya antigua del TribunalPleno de la Corte19, esta situación responde más arazones de comodidad y orden –supongo que por lacercanía– que a razones de reconocimiento depertenencia de las islas al estado de Nayarit.

El fondo del asunto creo encontrarlo en la cercaníadel juez de Nayarit en contraposición con el del DistrititoFederal, pues siendo el Tribunal del Distrito Federal elcompetente en términos de la redacción anterior, el juezde amparo que debiera conocer de las violaciones en lasque a aquel se le atribuyeran como autoridadresponsable, debería ser alguno de los jueces de distritodel Primer Circuito –del DF– y, sin embargo, ante unacompetencia suscitada entre el Juez de Distrito de Nayarit

19 Véase Tesis aislada ISLAS MARÍAS. Loc. cit.



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y Primero Supernumerario de Distrito del DistritoFederal en 1921, la Corte le reconoció competencia –cuando todavía asumía su obligación constitucional, sin“legislar” delegando sus competencias a los TribunalesColegiados de Circuito– al primero de los mencionados,en la Quinta Época.

En concordancia con el art. 11 referido en esteapartado y la tesis plenaria, es válido argumentar quetambién resulta aplicable la competencia de los juzgadosfederales tanto en el ejercicio de sus funciones de controlconstitucional (de amparo), como en el de control delegalidad (como juez de la causa en materia federal).

Ahora, con la reforma al EsIM de 2010, deberá existirun órgano jurisdiccional perteneciente a la federaciónque conozca de los asuntos que acontezcan en las Islas.El art. 11, § primero, lo regula de la siguiente manera:

Artículo 11.- El Consejo de la Judicatura Federaldeterminará el establecimiento del órganojurisdiccional que deba conocer de los asuntos quese susciten en el Complejo.

b) LocalEn materia de impartición de justicia, la situación eramás clara que la de la procuración de justicia en términosnormativos, pues la regulación existente, aunqueanacrónica y de cierta manera contraria al textoconstitucional, regulaba con mayor precisión esta funciónestatal.

En la legislación ordinaria del Tribunal Superior deJusticia del Distrito Federal, no existen disposiciones nien la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia delDistrito Federal, ni en Acuerdos del Consejo de laJudicatura del Distrito Federal que dejen claro cuál es



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la competencia del juzgado que ahí se encuentra20, puessi bien la propia ley señala que ésta es aplicable alJuzgado Mixto ubicado en las Islas Marías, de la lecturade dicha ley orgánica no se desprende, ni mucho menos,cuál será su competencia material, aunque la territorialse sobreentiende referida a la Colonia Penitenciaria delas Islas Marías.

La ley orgánica dispone en el § segundo, del art. 5°y en la fracción V, del art. 48 lo siguiente:

Artículo 5°.- …La presente Ley será aplicable, en lo conducente, alJuzgado Mixto ubicado en las Islas Marías.Artículo 48.- En el Tribunal Superior de Justicia delDistrito Federal, los órganos jurisdiccionales deprimera instancia los conforman:V. El Juzgado Mixto ubicado en las Islas Marías yComo se puede observar, la citada ley no le confiere

en estos dispositivos competencia material alguna, tansolo se limita a señalar que será un juzgado mixto, sinque se establezca cuáles serán las materias de las quedeberá conocer.

En este sentido, merece especial mención el hechode que existe un CAPÍTULO II inserto dentro del TÍTULOCUARTO denominado “De la organización de los juzgadosdel Tribunal Superior de Justicia” dentro de la ley quese refiere a los “Juzgados del Distrito Federal”,delimitando así las materias que le son propias a losjuzgados de primera instancia, incluso en art. porseparado, indica cuáles serán las facultades de los juecesciviles (art. 50), penales y de justicia para adolescentes(art. 51), de lo familiar (art. 52) y de extinción de dominio

20 Todavía, por lo menos hasta el 30 de abril de 2010, cuando se entregóeste artículo a la revista.



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(art. 54 bis), indicando incluso quiénes de ellos deberánconocer de los asuntos relativos a la inmatriculaciónjudicial (art. 54), haciendo lo propio con los jueces depaz civil (art. 71) y de paz penal (art. 72), pero no indicanada respecto de cuáles serán las materias de las queconocerá el Juzgado Mixto de las Islas Marías.

Es nuevamente el multicitado EsIM el cuerponormativo que regula esta faceta de la administración dejusticia, disponiendo que en las Islas Marías habrá unsolo Juez Mixto en materia civil y penal, con lacompetencia que tienen los jueces de primera instancia,menores y de paz en el Distrito Federal, el que conoceráde la primera instancia, en tanto que la segundainstancia, estará a cargo de las Salas del “TribunalSuperior de Justicia del Distrito y Territorios Federales”,las que conocerán de las apelaciones contra lassentencias de primera instancia dictadas por el Juzgadode las Islas Marías y que el referido Tribunal tendrá, conrespecto a dicho Juzgado, la jerarquía y atribuciones quele correspondan sobre los Juzgados del Distrito Federal.

Para efectos administrativos respecto de losrequisitos, nombramiento, duración y substitución enfaltas temporales del personal del juzgado, se estará a lodispuesto por las disposiciones que rigen a los jueces deprimera instancia en el Distrito Federal.

Artículo 7°.- En las Islas Marías habrá un solo JuezMixto en materia civil y penal, con la competenciaque tienen los jueces de primera instancia, menoresy de paz en el Distrito Federal. Dicho funcionariotendrá un Secretario y demás empleados queestablezca el Presupuesto de la Secretaría deGobernación.Artículo 8°.- El juez en sus requisitos,nombramiento, duración y substitución en faltas



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temporales estará sujeto a las disposiciones que rigena los jueces de primera instancia en el DistritoFederal.Artículo 9°.- El Tribunal Superior de Justicia delDistrito y Territorios Federales conocerá, por mediode sus Salas, de las apelaciones contra las sentenciasde primera instancia dictadas por el Juzgado de lasIslas Marías. El mismo Tribunal tendrá con respectoa dicho Juzgado la jerarquía y atribuciones que lecorrespondan sobre los Juzgados del DistritoFederal.Bajo este esquema, la competencia del Juzgado

Mixto de las Islas Marías es el que le corresponde a losjuzgados de primera instancia y los de paz en las materiascivil y penal a que se refieren los art. 50, 51, 71 y 72 dela Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia delDistrito Federal, por lo que en esos términos, no puedeconocer de juicios familiares, a pesar de que lato sensu,éstos también conforman la materia civil a la que serefiere la Constitución federal.

V. La intervención del Poder Judicial de la Federaciónen el nuevo régimen de las Islas Marías

Al margen de que la federación terminó violentando,invadiendo el régimen de distribución de competenciasestablecido por la Constitución General respecto de lasautoridades de la capital del país –pues si bien es ciertoque de cualquier manera el Tribunal del DF no tiene porqué tener un juzgado en un territorio que no es el suyo,pues las Islas son territorio de Nayarit, lo mismo que laProcuraduría capitalina no debiera tener una agenciadel MP y la Consejería Jurídica un defensor de oficio, nomenos cierto, importante y claro, resulta que la única



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21 Esto es así porque actualmente las facultades para legislar en materiascivil, penal, administración pública local, seguridad pública y el régimendel Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, corresponden a laAsamblea del D.F.Esa facultad que la Asamblea Legislativa posee para legislar en lasmaterias referidas, implica la de abrogar un ordenamiento incluso dictadopor el Congreso de la Unión o el Ejecutivo Federal, en los casos aplicables,que sean de su competencia.La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido la no exigibilidadde que la reforma, adición, modificación o derogación de una norma legalprovenga del mismo órgano que la creó, ni que para ello deban observarselos mismos trámites que los que se cumplieron para su expedición sinoque aquéllas se realicen conforme al procedimiento establecido en laConstitución Federal para la creación de leyes por parte de los órganosfacultados según se actualicen los supuestos que en la propia NormaFundamental se prevén (Tesis de Jurisprudencia P./J.86/99, de la NovenaÉpoca, sostenida por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justiciade la Nación, visible en la página 613, X, septiembre de 1999, del SJF ysu Gaceta, con el número de registro 193370. Derivada de la acción deinconstitucionalidad 1/99).Así pues, si el Poder Constituyente mediante una reforma constitucionaldispuso que la competencia para regular lo concerniente al TribunalSuperior de Justicia del Distrito Federal, así como regular la seguridadpública (en lo que se incluye la función de procuración de justicia), asícomo la penal (por lo que hace a la defensoría pública), correspondíaahora a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, privando de dichafacultad al Congreso de la Unión, entonces resulta acertado que el nuevoórgano facultado para legislar en esa materia pueda abrogar la ley expedidapor el órgano anteriormente facultado para ello, o derogar las disposicionesque siendo de esta naturaleza, hayan sido establecidas en legislacionesdiversas, aun cuando el Poder Reformador no haya establecido en unadisposición transitoria al aspecto.En efecto, considerar que el Congreso Federal es el facultado para modificarel Estatuto de las Islas Marías sería contrario al texto constitucional,pues se reitera, el órgano legislativo federal actualmente carece de esafacultad y al regular al respecto invadió las competencias del órganolegislativo del Distrito Federal.

autoridad facultada para desregular las disposiciones que“así obligan” (pues a pesar del intento descuidado de lafederación, el Estatuto de las Islas del año 1939 siguevigente en lo que se refiere al DF) es la AsambleaLegislativa del Distrito Federal21–, la federación, a través



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de la Procuraduría General de la República y del Consejode la Judicatura Federal, se encuentra obligada aintervenir ahora en los asuntos que se susciten en elComplejo Penitenciario de las Islas Marías.

Así es que se analizará la situación a la que seenfrentará la federación –especialmente el poder judicial–respecto de esos “asuntos que se susciten en el Complejo”a que se refiere el Estatuto.

A. Leyes aplicables y competencia materialNo obstante que el art. Primero transitorio del “DECRETOpor el que se reforman los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8,9, 10 y 11 y se adicionan los artículos 12, 13, 14 y 15 delEstatuto de las Islas Marías” establece que el mismoentrará en vigor al día siguiente de su publicación en elDOF, no debe entenderse referido a las funciones deadministración de justicia (tanto las de procuración, comolas de impartición de justicia) pues, el art. Cuarto transitorioestablece un régimen de excepción al señalar que:

Cuarto. En un plazo de noventa días, el Consejo dela Judicatura, el Instituto Federal de DefensoríaPública y la Procuraduría General de la Repúblicaestablecerán sus áreas respectivas en el Complejo,por lo que durante dicho periodo las áreas del fuerocomún seguirán conociendo de los asuntos entrámite.Tal disposición deberá entenderse a la luz de lo

dispuesto por el § primero del art. 7 del nuevo EsIM22

que señala que dentro del complejo “regirá la legislaciónfederal”.

22 Me refiero a él como nuevo pues, si bien formalmente no se abrogó elanterior de 1939, el mismo sufrió modificaciones in integrum, en el 100%de su articulado, además de un agregado de cuatro artículos, modificaciónque materialmente constituye un nuevo cuerpo normativo.



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Pero si, como se dijo, el art. 11 ordena la existenciade juez federal, en tanto este 7 establece la obligaciónde la legislación federal, no se plantea más que unaverdad de Perogrullo, pues los jueces federales no puedenhacer más que aplicar la legislación federal (salvo casosexcepcionales como el que se encuentra referido por elart. 3°, § tercero de la Ley Federal contra la DelincuenciaOrganizada). Pero surge la pregunta: ¿a cuál legislaciónfederal se refiere?

Para desentrañar esto es menester analizar el art.48, con relación a los diversos 50, 51, 52, 53, 54 y 55,todos de la Ley Orgánica del Poder Judicial de laFederación (LOPJF), que en su conjunto, establecen lacompetencia material de los juzgadores federales,competencia que sólo puede referirse a las materias penal,de amparo penal, civil, de amparo civil, administrativa ydel trabajo.

Si lo que se quiere decir es que el juzgado que seestablezca en las Islas conocerá de todas o de alguna deestas materias, está bien, aunque me parece pocoprobable la sustanciación de procedimientosadministrativos o laborales en el Complejo, pero bueno,podría suceder y, ahora, la competencia ya no será delos juzgados del Vigésimo Cuarto Circuito que regulanlos Acuerdos Generales del Consejo de la JudicaturaFederal “19/2009” y “57/2006” a los que ya me hereferido, pero de ser así, no se encuentra la utilidad,pues el anterior art. 11 del EsIM ya preveía que el“Juzgado de Distrito en el Estado de Nayarit” tendría“jurisdicción sobre las Islas Marías para los asuntos defuero federal”, al igual que la Tesis 892 del Tribunal Plenode la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Ahora que si lo que se quiere es dar mayor celeridaden las materias que hasta la fecha viene conociendo el



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juzgado local, es decir, la civil y la penal, la solución fuemuy torpe.

Piénsese que en materia civil, los actos que más sesuscitan en la Isla (fundamentalmente entre los internos)son del orden local y no federal, pues se regulancompraventas, matrimonios, incumplimientos decontratos, etc., lo que hace inútil la existencia de unjuzgado que conozca de asuntos del orden civil y menosde amparo civil.

Si lo que se quiere es que conozcan de la materiapenal, al margen de que resultará poco práctica laexistencia de una autoridad judicial federal, pues laincidencia delictiva (la comisión de los delitos) en las Islases bajísimo y prácticamente sólo por delitos del ordencomún (los del orden federal son prácticamenteinexistentes), la competencia material de los juzgadosfederales resulta un problema serio.

Según el art. 50 de la referida LOPJF, los juecesfederales conocerán:

1. De los delitos del orden federal;

2. De los procedimientos de extradición, salvo lo quese disponga en los tratados internacionales, y3. De las autorizaciones para intervenir cualquiercomunicación privada.Téngase en cuenta que los cometidos al interior del

Complejo, por regla, no son del orden federal, sino localy, el hecho de que sean cometidos al interior de uncomplejo penitenciario federal, no los convierte enfederales, pues sostener eso sería equivalente a considerarque todos los delitos cometidos al interior de un CentroFederal de Readaptación Social (CEFERESO), de unaeropuerto internacional, de las instalaciones de lasSecretarías de Estado pertenecientes a la federación, o



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dentro de las aulas del Instituto de la Judicatura Federal,sólo por ser demarcaciones territoriales (unas másgrandes que otras) convierten en federales a los delitoscometidos en su interior, lo cual es un absurdo.

Recuérdese que dentro de los supuestos defederalidad a que se refieren los incisos a) al m) de lafracción I del art. 50 de la LOPJF, así como los diversos2° al 5° del Código Penal Federal, no existe ninguno quese refiera a que los delitos son federales cuando se hayancometido en un lugar respecto del cual la federaciónejerza competencia, como las Islas Marías por lo que hacea los aspectos penitenciarios.

Por otro lado, las autoridades federales no estánfacultadas, por regla general, para conocer de los delitoslocales, salvo en los casos, previstos por el propio ordenconstitucional de las “competencias territorialescruzadas”23, en cuyo caso, deberá ser mediante la figurade la atracción por conexidad a que se refiere el § segundode la fracción XXI del art. 21 constitucional, y en cuyocaso “Las autoridades federales podrán conocer tambiénde los delitos del fuero común, cuando éstos tengan

23 Véase al respecto ALVARADO MARTÍNEZ, I.: “La Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos, ¿instrumento de política criminológica o tutelade derechos fundamentales?”, disponible en “http://www.inacipe.gob.mx/htm/investigacion/israelAlvarado/constitucionCriminal.html”.Bajo este régimen, la Constitución mexicana ha creado un régimenexcepcional de competencias territoriales cruzadas en el que una autoridadlocal que originalmente debe conocer de delitos del fuero común, estáfacultada para conocer y resolver delitos del orden federal y viceversa,autoridades federales que originalmente deben conocer de delitosfederales, podrán procesar y sentenciar delitos locales. Según la fracciónXXI del art. 21 constitucional, “Las autoridades federales podrán conocertambién de los delitos del fuero común, cuando éstos tengan conexidadcon delitos federales” y, en caso de materias concurrentes previstas enla propia Constitución “las leyes federales establecerán los supuestosen que las autoridades del fuero común podrán conocer y resolver sobredelitos federales”.



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conexidad con delitos federales”, para lo que resultaindispensable la existencia no sólo del delito local quese pretende juzgar por las autoridades federales, sinoademás uno del orden federal y, adicionalmente, acreditarque ambos se encuentran conexos.

¿Quién, entonces, conocerá de los delitos del fuerocomún?, ¿Acaso la federación en ausencia de fundamentolegal?, y si esto será así, ¿qué ley aplicará, la federalpara un delito local o la local del estado de Nayarit?

Acaso se hará una interpretación a contrario de lodispuesto por los art. 143, 144 y 145 del Código Federalde Procedimiento Penales?, para permitir que lostribunales del orden federal inicien diligencias en auxiliode la justicia local, las cuales, cuando pasen alconocimiento de las autoridades del fuero común, no serepetirán por éstos para que tengan validez.

Todo parece indicar que el Juzgado de Distrito quese establezca en el Complejo, sólo podrá conocer de lospocos delitos federales que se susciten al interior de lasIslas y…, nada más, en el orden federal, porque enmateria de extradición, serían competentes los JuzgadosPrimero, Segundo y Tercero de Distrito en el estado deNayarit. En tanto que, por lo que hace a las autorizacionespara intervenir cualquier comunicación privada, si seconsidera que se trata de delitos federales, la intervenciónsólo procede cuando se esté en presencia del delito dedelincuencia organizada y los únicos facultados parasolicitarla son el Procurador General de la República yel Subprocurador de Investigación Especializada enDelincuencia Organizada, según los art. 8° y 16 de laLey Federal contra la Delincuencia Organizada, conrelación a los art. 2°, fracción III, y 15 del Reglamento dela Ley Orgánica de la Procuraduría General de laRepública, ambos tienen su asiento en la Ciudad de



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México, por lo que lo más probable es que tal solicitud laplanteen ante el Juez de Distrito en turno en el PrimerCircuito y, en su defecto, ante el Juez de Distrito delVigésimo Cuarto Circuito, con sede en Tepic, y no anteel que se asiente en el Complejo.

Si, por el contrario, se trata de la intervención decomunicaciones procedente ante delitos del fuero común,sólo el titular del Ministerio Público podrá solicitar a laautoridad judicial federal la autorización, así que si elcriterio es que el juez sea el competente por lacompetencia territorial del delito que se investiga (quedebe ser del orden común), tratándose de delitoscometidos antes de la reclusión en las Islas, llevados acabo en las entidades federativas, resulta previsible quelos titulares acudan ante la autoridad judicial del circuitoque corresponda a su entidad federativa y, si se trata deun delito local cometido en el interior del Complejo (quecasi se podría reducir sólo al homicidio), el MinisterioPúblico competente no sería el federal, sino el local: ¿cuálentonces?, pues el de Nayarit, que se esperaría fueracon cualquiera de los Juzgados (Primero o Segundo) deDistrito de Procesos Penales Federales en el estado deNayarit; ¿o también en auxilio de la justicia local, elMinisterio Público de la Federación con asiento en lasIslas (en suplencia del Titular del Ministerio Público localy en clara contravención a los art. 16 constitucional, §trece, así como del 53 ter de la LOPJF) podrá solicitar laintervención de comunicaciones al juez de distrito delmismo Complejo?

De cualquier manera, si se considerara que el juezfederal competente para decidir sobre la procedencia delas intervenciones de comunicaciones o sus prórrogas es elde las Islas, ante su negativa para autorizarlas, el TribunalUnitario de Circuito Mixto con sede en Tepic será el



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competente para conocer y resolver del recurso de apelación,lo mismo que en los casos en los que el juez de distrito noresuelva sobre la solicitud de autorización o de sus prórrogasdentro de los plazos legales.

Habrá que insistir: ¿quién y cómo conocerá entoncesde los delitos locales cometidos en el ComplejoPenitenciario de las Islas Marías?

B. Cargas de trabajoPor el número de asuntos que ingresaron a los órganosjurisdiccionales de este Vigésimo Cuarto Circuito duranteel año estadístico de 2009, se ubica en el vigésimo cuartolugar a nivel nacional en cuanto a la demanda del serviciode impartición de justicia federal.

En el año 2007 el Juzgado Segundo de Distrito delEstado de Nayarit se encontraba en la tercera entidadfederativa con menor población del país24 (920,185habitantes25), después de Baja California Sur y Colima.En dicho juzgado laboraban 25 servidores públicos26 conun presupuesto asignado para ese 2007 de $18,298,856.6727, habiendo llevado un total de 2,044asuntos28.29

24 Ver http://www.inegi.gob.mx/inegi/default.aspx.25 Ídem.26 Oficio UETAI/2689/2007-912, del 23 de marzo de 2007, por el que el Comitéde Acceso a la Información de la Comisión para la Transparencia y Acceso ala Información Pública Gubernamental, a través de la Unidad de Enlace parala Transparencia y Acceso a la Información dio contestación a la solicitud deinformación número 912, presentada el 13 de marzo de 2007.27 Oficio UETAI/2925/2007-915, del 3 de abril de 2007, por el que el Comitéde Acceso a la Información de la Comisión para la Transparencia y Acceso ala Información Pública Gubernamental, a través de la Unidad de Enlace parala Transparencia y Acceso a la Información dio contestación a la solicitud deinformación número 915, presentada el 13 de marzo de 2007.28 Oficio UETAI/3882/2007-1443, del 11 de mayo de 2007, por el que el Comitéde Acceso a la Información de la Comisión para la Transparencia y Acceso ala Información Pública Gubernamental, a través de la Unidad de Enlace para



44

Medidas Ingresos Egresos Mediana 619.33 574.75 Mediana 607.50 561.00 Desviación estándar

54.99 96.15

Varianza de la muestra

3,024.42 9,245.84

Mínimo 551.00 453.00 Máximo 711.00 747.00 Rango 160.00 249.00

En el año 2010, el promedio mensual de ingresosreportados por el circuito de Nayarit es de 619.33 asuntosy su mediana es de 607.530, con una dispersión de losingresos observados respecto al promedio de 54.99 yvarianza de 3024.42.

la Transparencia y Acceso a la Información dio contestación a la solicitud deinformación número 1443, presentada el 11 de mayo de 2007.29 Según datos proporcionados el 7 de marzo de 2007 por el Comité deAcceso a la Información de la Comisión para la Transparencia y Acceso ala Información Pública Gubernamental, a través de la Unidad de Enlacepara la Transparencia y Acceso a la Información mediante oficio UETAI/2088/2007-601 por el que da contestación a la solicitud de informaciónnúmero 601, presentada el 21 de febrero de 2007.30 Con un mínimo de 551 y un máximo de 711, describiendo un rango de2645 asuntos de diferencia.31 Dirección General de Estadística y Planeación Judicial del Consejo dela Judicatura Federal: Estadística descriptiva, disponible en“ht tp ://www.c j f . gob .mx/documentos/ In fo rmeAnualLabores/AnexoDocumental2009/AnexoEst/ED_2009.pdf”, consultado en 2010-04-10.

Fuente: Dirección General de Estadística yPlaneación Judicial del Consejo de la JudicaturaFederal31.



45

Procesos Penales Federales Existencia

inicial Ingresos Egresos Existencia

final 160 994 683 471

Juicios de Amparo Penal Indirecto Existencia

inicial Ingresos Egresos Existencia

final 443 4,068 3,850 661

Para mejor atención de los asuntos, todos lostribunales federales conocen de todas las materias(existiendo 2 Colegiados mixtos y 1 Unitario mixto), entanto que los juzgados, se especializan, existiendo 2 deprocesos penales federales, 2 en amparo en materia penaly 2 en amparo civil, administrativa y de trabajo y de juiciosfederales, todos con sede en Tepic.

Por lo que hace a los procesos penales federales y elamparo penal, el movimiento estadístico del total deasuntos por materia y por rubro en los juzgados de distritoen el estado de Nayarit del 15 de noviembre de 2008 al12 de noviembre de 2009 es el siguiente:

32 Instituto Federal de Defensoría Pública: Informe Anual 2008-2009,disponible en “http://www.ifdp.cjf.gob.mx/informe/InformeAnual2008-2009.pdf”, consultado en 2010-04-10.

Según el Informe Anual 2008-2009 del InstitutoFederal de Defensoría Pública32, en el periodocomprendido entre junio de 2008 a mayo de 2009, 302defensores adscritos a juzgados de distrito representarona 31,792 inculpados desde la preinstrucción hasta la



46

Periodo Total de defensas Junio 2000 – mayo 2001

462

Junio 2001 – mayo 2002

457


469


452


432


565

0

100

200

300

400

500

600

Total de defensas







sentencia definitiva, promoviendo en los procesosrespectivos, sin que aporte mayores datos relativos a cadauna de las entidades federativas.

Sin embargo, de los datos aportados por la DirecciónGeneral de Estadística y Planeación Judicial del Consejode la Judicatura Federal33 se desprende que en el estadode Nayarit, el movimiento de defensas ante juzgados dedistrito dentro del periodo enero 2000–noviembre 2006fue el siguiente:

33 Dirección General de Estadística y Planeación Judicial del Consejo dela Judicatura Federal: Inculpados en procesos penales seguidos ante Juecesde Distrito, disponible en “http://www.dgepj.cjf.gob.mx/defensoria/07_estservdeldefincujd.pdf”, consultado en 2010-04-10.



47

El promedio de defensas ante juzgados de distritodentro del periodo enero 2000–noviembre 2006 en Nayarites de 473. Dato que comparado con el número deprocesos penales federales en los juzgados de distrito enel estado de Nayarit del 15 de noviembre de 2008 al 12de noviembre de 2009 constituye casi el 50%.

El número de defensas proporcionadas antejuzgados de distrito a nivel nacional fue de 164,962, entanto que en el circuito que comprende el estado deNayarit, el número de defensas proporcionadas fue delorden de 2,837, lo que según mis cálculos, correspondeal orden del 1.719% del quehacer nacional.

Tomando como base el número de defensores queprestan servicio ante juzgados de distrito, adscritos pordelegación, el promedio de servicios por defensor duranteel periodo junio 2005–mayo 2006 que se brindó en Nayaritfue el siguiente: 565 defensas entre tres defensores, loque se traduce en un promedio de 188 servicios pordefensor.

En el periodo de junio de 2000 a mayo de 2006, losdefensores públicos en el estado de Nayarit intervinieronen 2,837 defensas, lo que constituye el 1.7% del 59.6%que resta de los asuntos que conocieron en Jalisco,Colima y Baja California que participaron con el 19.7%del total, así como de Chihuahua, el Distrito Federal ySonora que participaron con el 20.7%.

Tal porcentaje relativo, representa, según miscuentas, el 1.01% del total nacional, dato que si bien nocoincide con el 1.719% que se desprende del comparativoanterior, bien se puede deber a un error en elplanteamiento de las proporciones, pues nótese que el1.719% es prácticamente el mismo 1.7% que se atribuyeparcialmente al 59.6% que restaría del 19.7% y el 20.7%de estas últimas entidades federativas.



48

AÑO TOTAL

2007 2

2008 3

2009 1

2010 (a marzo) 0

Total 6

0

1

2

3

4

5

6

Total

2007

2008

2009

2010 (a marzo)

Total

Finalmente pondré de relieve las cargas de trabajoque se tienen actualmente dentro de las Islas, trabajoque está a cargo del fuero común del Distrito Federal.

Del año 2007 a marzo de 2010, el total deexpedientes principales enviados a las Salas del TribunalSuperior de Justicia del Distrito Federal por motivo delas apelaciones en contra de resoluciones del juzgado delas Islas Marías fueron 6, distribuidos de la siguientemanera:



49

Fuente: Dirección de Estadística de la Presidenciadel Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

En cuanto a la integración de la existencia deexpedientes en dicho juzgado, éstos son los datos pormateria y por estado de los expedientes:

MOVIMIENTO DE ASUNTOS CORRESPONDIENTES AL PERIODO

ANUAL 2007

Materia

Existencia anterior

Ingresos Egresos Quedan

Penal 22 42 38 26 Civil 0 0 0 0 Mercantil 0 0 0 0 Familiar 0 0 0 0 Otros 0 0 0 0 TOTAL 22 42 38 26


ANUAL 2008

Materia

Existencia anterior





50


ANUAL 2009

Materia

Existencia anterior




ANUAL 2010

Materia

Existencia anterior




Como puede notarse, los pocos movimientos queexisten son del orden penal, los que desglosados seencuentran de la siguiente manera:



51


El Consejo de la Judicatura Federal ya ha pedido alsimilar del Distrito Federal información del estado queguarda el juzgado, el número de expedientes, así comoel inventario de los bienes muebles con que cuenta, porlo que el órgano capitalino determinó, por mayoría:“instruir al Oficial Mayor del H. Tribunal, para que realicelas acciones necesarias para que se efectúe un análisisen el que se determine la permanencia o retiro de los

ESTADO DE LOS EXPEDIENTES 2007 2008 2009 2010 En instrucción 8 1 1 1 Exhortos pendientes de diligenciar 0 0 0 0 Devueltos de Salas 0 0 0 0 Devueltos de Tribunales Colegiados a través de Salas

0 0 0 0

Devueltos del archivo 0 0 0 0 En ar. 36 (perfeccionamiento del Ministerio Público)

8 8 6 6

Con orden de aprehensión pendientes de cumplir

6 7 5 5

Con orden de comparecencia pendientes de cumplir

3 1 1 1

Con orden de reaprehensión pendientes de cumplir

1 1 1 1

Suspendidos 0 0 0 0 Con sentencias pendientes de ejecutar

0 3 2 2

Con sentencias pendientes de dictar dentro del plazo de ley

0 0 0 0

TOTAL 26 21 16 16



52

bienes muebles propiedad del H. Tribunal, ubicados enel Juzgado Mixto en materia Civil de Primera Instanciaen Islas Marías”, situación a la que me he opuesto porlas razones constitucionales de falta de competencia delCongreso Federal para mandar el retiro del órganojudicial del Distrito Federal, por lo que en consecuenciahe emitido el respectivo VOTO PARTICULAR respecto alAcuerdo 3-15/2010 referido34.

C. Rediseño institucional

El atraso e ineficiencia del actual modelo de justicia penalde naturaleza mixto en el sistema jurídico mexicano, haderivado en la necesidad de llevar a cabo un cambioradical en la forma de impartir justicia. Con la reformaconstitucional del 18 de junio de 2008, el Estadomexicano dio un paso trascendente para buscar acabarcon un sistema que palpablemente padece ya pocacredibilidad y confianza por parte de la sociedad, en elque las resoluciones de los juzgadores reflejan en muchosde los casos carencia de objetividad en relación con laverdad de los hechos.

Con el propósito de implementar el modeloacusatorio/oral, se hizo necesario operar un cambio alsistema actual, dando paso a la adopción de los principiosreconocidos internacionalmente del derecho penal, dandovigencia y positividad al marco normativo que recoge elconjunto de derechos fundamentales del individuo.

34 Véase el Voto Particular emitido por el Consejero de la Judicatura delDistrito Federal, ISRAEL ALVARADO MARTÍNEZ, respecto al Acuerdo 3-15/2010,mediante el cual se determinó instruir al Oficial Mayor del H. Tribunal,para que realice las acciones necesarias para que se efectúe un análisisen el que se determine la permanencia o retiro de los bienes mueblespropiedad del H. Tribunal, ubicados en el Juzgado Mixto en materia Civilde Primera Instancia en Islas Marías.



53

Por ello, el 18 de junio de 2008 se publicó en elDiario Oficial de la Federación la reforma a los artículos16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 73, 115 y 123 de laConstitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En estas reformas, se introducen modificaciones altexto constitucional para quedar un § décimo cuarto delart. 16, así como una fracción IV, del apartado A, del art.20, que aunado a lo dispuesto por el § tercero del art.21, delinean nuevos requisitos a ser aplicados dentro dela figura del “debido proceso”.

Así, se señala que: “los Poderes Judiciales contaráncon jueces de control”, “garantizando los derechos de losindiciados”, insertos en un “proceso penal acusatorio yoral”, regido por los principios de “publicidad,contradicción, concentración, continuidad einmediación”, sustanciados dentro de un juicio que “secelebrará ante un juez que no haya conocido del casopreviamente”.

Tomando en cuenta el nuevo esquema de imparticiónde justicia –garantista, adversarial, acusatorio y oral–,que supone la existencia de dos tipos de jueces: los decontrol de garantías y los de instrucción, teniendo a sucargo los primeros, la atención y resolución por losmedios más rápidos, de las solicitudes que le haga elMinisterio Público de medidas cautelares o precautoriasy técnicas de investigación, velando por el absolutorespeto de las garantías constitucionales de la víctima ydel adolescente acusado, y los segundos, que desarrollanla etapa de juicio oral y la emisión de la sentenciarespectiva, con la salvedad de que éstos no deberán haberconocido del caso previamente, en la etapa de control degarantías; así como la necesidad de que “la imposiciónde las penas, su modificación y duración” sean materiaexclusiva de la autoridad judicial, se entiende que el



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Poder Judicial de la Federación –al igual que el resto delos poderes de las entidades federativas– deberá sufrirun rediseño institucional.

En consecuencia, por lo menos deberán existir dosjuzgados federales, uno que funja como juzgado degarantías (o control) y otro que haga las veces de juzgadode oralidad (o de debate; que por razones presupuestales,estaría condenado a ser unitario, no podría ser colegiado,como es preferible que sea), en tanto que las funcionesdel juez de ejecución (o de vigilancia penitenciaria)podrían ser asumidas por alguno de estos dos, como enla práctica sucede actualmente en algunas entidadesfederativas.

Todo esto para el Complejo Penitenciario que tienecargas de trabajo sumamente raquíticas, según se havisto en el apartado inmediato.

VI. Fuentes ConsultadasA. Bibliografía

·ALVARADO MARTÍNEZ, Israel: “Invasión de Competenciasdel DF por la Federación respecto de las Islas Marías”.El INACIPE opina, disponible en http://www. inac ipe .gob .mx/htm/inves t i gac ion/israelAlvarado/islasMarias.html, visitado en 2010-04-03.

·_____: “La Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos: ¿instrumento de política criminológicao tutela de derechos fundamentales?”, disponibleen “http://www.inacipe.gob.mx/htm/investigacion/israelAlvarado/constitucionCriminal.htm”, visitadoen 2010-04-03.

·BARRÓN CRUZ, Martín Gabriel: Policía y seguridad enMéxico. Colección Investigación, no. 4, INACIPE,México, 2005.



55

·CRUZ BARNEY, Óscar: “Artículo 48” en ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos. Comentaday concordada. Tomo II, artículos 30-49, 20ª ed.,Porrúa/UNAM, México, 2009.

·_____: “Comentario. Artículo 48” en Derechos delpueblo mexicano. México a través de susconstituciones. Instituto de Investigaciones JurídicasCoord. Miguel Ángel Porrúa, Tomo XVII, 2ª ed.,México, 2000.

·DIRECCIÓN GENERAL DE ESTADÍSTICA Y PLANEACIÓN JUDICIAL

del Consejo de la Judicatura Federal: Estadísticadescriptiva, disponible en “http://www.cjf.gob.mx/d o c u m e n t o s / I n f o r m e A n u a l L a b o r e s /AnexoDocumental2009/AnexoEst/ED_2009.pdf”,consultado en 2010-04-10.

·_____: Inculpados en procesos penales seguidos anteJueces de Distrito, disponible en “http://w w w . d g e p j . c j f . g o b . m x / d e f e n s o r i a / 0 7

_estservdeldefincujd.pdf”, consultado en 2010-04-10.·INSTITUTO FEDERAL DE DEFENSORÍA PÚBLICA: Informe Anual2008-2009, disponible en “http://www.ifdp.cjf.gob.mx/informe/InformeAnual2008-2009.pdf”, consultado en 2010-04-10.

·INSTITUTO NACIONAL DE ECOLOGÍA: Mapa de las IslasMarías, disponible en “http://images.google.es/img r e s? imgur l =h t tp : //www. ine . g ob .mx/p u b l i c a c i o n e s / g a c e t a s / 5 0 1 / i m a g e s /islasmarias_image01.gif&imgrefurl=http://www.ine.gob.mx/publicaciones/gacetas/501/islasmarias.html&h=309&w=447&sz=8&hl=es&start=2&usg=__k6oUWI3CwpEeO95aTisnYLqMxIE=&tbnid=Y5dOqxtxyIP_zM:&tbnh=88&tbnw= 127&prev=/images%3Fq%3DIslas%2BMar%25C3%25ADas%2Bmapa%26hl%3Des”, revisado en 2008-04-16.



56

·SECRETARÍA DE MEDIO AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES:Programa de Conservación y Manejo Reserva de laBiosfera Islas Marías, Comisión Nacional de ÁreasNaturales Protegidas, México, s. a.

B. Normatividad·Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos.

·Constitución Política del Estado de Nayarit.·Ley de División Territorial del estado de Nayarit.·Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.·Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.·Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia delDistrito Federal.

·Reglamento de la Colonia Penal Federal de las IslasMarías.

·Reglamento de los Centros Federales deReadaptación Social.

·ACUERDO General 19/2009 del Pleno del Consejode la Judicatura Federal, relativo a la denominación,residencia, competencia, jurisdicción territorial yfecha de inicio de funcionamiento de los JuzgadosPrimero y Segundo de Distrito de Procesos PenalesFederales en el Estado de Nayarit, con residenciaen El Rincón, Municipio de Tepic; así como a lasreglas de turno, sistema de recepción y distribuciónde asuntos entre éstos, y la nueva denominación ycompetencia de los Juzgados Primero, Segundo yTercero de Distrito en el Estado de Nayarit.

·ACUERDO General 57/2006 del Pleno del Consejode la Judicatura Federal, relativo a la determinacióndel número y límites territoriales de los circuitos enque se divide la República Mexicana; y al número, ala jurisdicción territorial y especialización por



57

materia de los Tribunales Colegiados y Unitarios deCircuito y de los Juzgados de Distrito.

·DECRETO por el que se declara área natural protegida,con el carácter de reserva de la biosfera, el archipiélagoconocido como Islas Marías, ubicado en el marterritorial mexicano del Océano Pacífico, con unasuperficie total de 641,284-73-74.2 hectáreas.

·Programa de Conservación y Manejo Reserva de laBiosfera Islas Marías.

C. Tesis·Tesis de Jurisprudencia P./J. 86/99, de la NovenaÉpoca, sostenida por el Tribunal Pleno de la SupremaCorte de Justicia de la Nación, visible en la página613, X, septiembre de 1999, del SJF y su Gaceta,con el número de registro 193370. Derivada de laacción de inconstitucionalidad 1/99.

·Tesis 892 de la Quinta Época, sostenida por el TribunalPleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,tomo II, parte HO, visible en la página 568. Derivadade la competencia suscitada entre el Juez de Distritode Nayarit y Primero Supernumerario de Distrito delDistrito Federal. 7 de abril de 1921.

D. Documentos·VOTO PARTICULAR emitido por el Consejero de laJudicatura del Distrito Federal, ISRAEL ALVARADO

MARTÍNEZ, respecto al Acuerdo 3-15/2010, medianteel cual se determinó instruir al Oficial Mayor del H.Tribunal, para que realice las acciones necesariaspara que se efectúe un análisis en el que sedetermine la permanencia o retiro de los bienesmuebles propiedad del H. Tribunal, ubicados en el



58

Juzgado Mixto en materia Civil de Primera Instanciaen Islas Marías.

·Oficio UETAI/2088/2007-601, del 7 de marzo de2007, por el que el Comité de Acceso a la Informaciónde la Comisión para la Transparencia y Acceso a laInformación Pública Gubernamental, a través de laUnidad de Enlace para la Transparencia y Acceso ala Información dio contestación a la solicitud deinformación número 601, presentada el 21 de febrerode 2007.

·Oficio UETAI/2689/2007-912, del 23 de marzo de2007, por el que el Comité de Acceso a la Informaciónde la Comisión para la Transparencia y Acceso a laInformación Pública Gubernamental, a través de laUnidad de Enlace para la Transparencia y Acceso ala Información dio contestación a la solicitud deinformación número 912, presentada el 13 de marzode 2007.

·Oficio UETAI/2925/2007-915, del 03 de abril de2007, por el que el Comité de Acceso a la Informaciónde la Comisión para la Transparencia y Acceso a laInformación Pública Gubernamental, a través de laUnidad de Enlace para la Transparencia y Acceso ala Información dio contestación a la solicitud deinformación número 915, presentada el 13 de marzode 2007.

·Oficio UETAI/3882/2007-1443, del 11 de mayo de2007, por el que el Comité de Acceso a la Informaciónde la Comisión para la Transparencia y Acceso a laInformación Pública Gubernamental, a través de laUnidad de Enlace para la Transparencia y Acceso ala Información dio contestación a la solicitud deinformación número 1443, presentada el 11 de mayode 2007.



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Abreviatura Significado art. artículo § párrafo

E. Abreviaturas y símbolos utilizados


61

Los errores más comunes de los operadores dejusticia, en relación con los derechos indígenas

Mauricio Camacho González*

RESUMEN: En este ensayo, se hace unllamado de atención a algunos operadoresde justicia, sobre la aparente protección yrespeto que existe a los derechos de losmiembros de pueblos y comunidadesindígenas, consagrados constitucionalmentecon la contrastante y lejana realidad queprevalece cerca de ellos, que obstaculiza elpleno goce y ejercicio de sus derechos,fundamentalmente del derecho al acceso ala justicia. Para ello, se recomienda que losencargados de procurar y administrarjusticia no se limiten únicamente a actuarcon sensibilidad social, sino además aobtener una mayor preparación yprofesionalización en la materia indígena,

* Egresado de la Facultad de Derecho, de la Universidad Autónoma deChiapas, Maestro en Ciencias Penales con Especialización en CienciaJurídico Penal, por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, Catedráticode Derecho Indígena, Diplomado en “Etnicidad, Etnodesarrollo y DerechosHumanos”, en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Hasido Secretario Técnico de la Comisión de los Derechos Humanos enChiapas. Actualmente se desempeña como Titular de la UnidadEspecializada para la Atención de Asuntos Indígenas, de la ProcuraduríaGeneral de la República.


LOS ERRORES MÁS COMUNES...

62

para contribuir en la solución de problemasactuales en donde coexisten sistemaslegales diferentes debido al pluralismojurídico, a la visión equívoca que se tiene delas costumbres indígenas también llamadasprácticas culturales; en tal virtud, no podráavalarse definitivamente el acceso de losindígenas a la justicia, si no se tiene unaperspectiva clara de su forma de imaginarel mundo y lo que simboliza preservar suidentidad cultural. Por las razones antesexpuestas y con el ánimo de contribuir yemprender entre los lectores la búsquedade las posibles soluciones a lo que podríallamar obstáculos en el acceso a la justiciaa miembros de pueblos y comunidadesindígenas, planteo algunos aspectos que laexperiencia profesional me ha revelado.

SUMARIO: Introducción. I. Los dos grandesretos del Estado Mexicano en materiaIndígena. II. El Derecho a la Identidad ÉtnicaIII. Criterio de la Corte y el Derecho alTraductor o Intérprete. IV. La Defensa de laTradición Indígena mediante la Práctica delDictamen Pericial y el Error de Prohibición.V. Conclusiones. VI. Bibliografía.


MAURICIO CAMACHO GONZÁLEZ

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IntroducciónEl presente ensayo sobre los errores más comunes poralgunos de los operadores de justicia en relación a losderechos indígenas, evidencia los obstáculos normativosy prácticos que enfrentan en los juicios y procedimientoslos indígenas de nuestro país.

Este breve estudio tiene como fin generar unareflexión en torno a la aplicabilidad y eficacia de losderechos de los miembros de pueblos y comunidadesindígenas, que son juzgados por los operantes de nuestrosistema de justicia y tratar de corregir los problemasidentificados.

Es por ello, que su contenido aborda los dos grandesdesafíos del Estado Mexicano, tratándose del acceso a lajusticia; el primero, la asistencia de traductores eintérpretes y el segundo, el derecho alautorreconocimiento o la autoadscripción de conformidadcon la Constitución Política Mexicana; de igual maneracomprende también la importancia del dictamen pericialy las excluyentes de responsabilidad, como herramientaspara la defensa de la tradición indígena.

I. Los dos grandes retos del Estado Mexicano en materiaindígenaAntes de describir los desafíos del Estado Mexicano enrelación al acceso a la justicia indígena, no puedo dejarde mencionar que negar en nuestro país la existencia dela población indígena es inadmisible, más aun cuandoel Sistema de Indicadores sobre la Población Indígenade México, con base en el INEGI y al XII Censo dePoblación y Vivienda 2005, señala:

Que los miembros de pueblos y comunidadesindígenas alcanzan los 10 millones de habitantes y



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representa el 9.8% de la población nacional. Estos lugaresse localizan mayoritariamente en cinco entidadesfederativas del sur y sureste del país. Oaxaca es el Estadoque concentra mayor número de indígenas, 1.5 millones;le siguen Chiapas con 1.2 millones; Veracruz, Yucatán yPuebla, con más de 900 mil cada uno.1

Coincide con Oaxaca y Chiapas, por ser los primerosdos Estados con superior número de habitantes indígenasimplicados en un delito federal, seguidas de Guerrero,Chihuahua y Sonora, por citar las más reveladoras.2 Debeagregarse, en torno a lo anterior, que el Censo dePoblación y Vivienda 2010, cuyo propósito es el deactualizar la información sobre el número de habitantes,sus características socioeconómicas y su distribuciónterritorial, además de captar datos sobre lascaracterísticas básicas de las viviendas, presenta nuevoscriterios para censar a la localidad que podría arrojar sinduda cifras nuevas de miembros de pueblos ycomunidades indígenas en nuestro país.

De acuerdo con el artículo 2º de nuestra CartaMagna: los pueblos y comunidades indígenas tienenderecho a acceder absolutamente a la jurisdiccióndel Estado. Para garantizar ese derecho, en losjuicios y procedimientos en que sean parte,individual o colectivamente, se deberán tomar encuenta sus costumbres y especificidades culturales,además de ser asistidos en todo tiempo porintérpretes y defensores que comprendan su lenguay cultura.3

1 Programa para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas 2009-2012. México2009, pág. 7.2 Base de Datos de la Unidad Especializada para la Atención de AsuntosIndígenas, Enero 2010.3 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. México 2009,págs. 9-11.



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En este sentido, son dos los retos que enfrentaMéxico en materia de justicia tratándose de pueblosindígenas: el primero, otorgar a los operadores de justicialas herramientas necesarias para obtener el plenoconocimiento de sus prácticas culturales y de los sistemasnormativos de los pueblos indígenas, que permitan avalarel absoluto acceso a la justicia, respetando su dignidad ysus derechos humanos; y el segundo, dotar de losinstrumentos a las autoridades para garantizar un debidoproceso y como consecuencia un juicio justo con laparticipación de intérpretes y traductores, así como deabogados defensores que conozcan de su idiomaindígena, de sus características, de la forma de vida ysus valores.

El hecho de que la materia indígena no ha sidoabordada en la formación profesional de algunos de losoperadores de justicia origina que el estudio y lainvestigación en el tema se incentive dado el carácterpluriétnico y pluricultural de México, para contribuir enla solución de problemas actuales en donde coexistensistemas legales diferentes debido al pluralismo jurídicoy así evitar deslices en la procuración de justicia. Desdemi muy personal punto de vista, las evidencias queimpiden el respeto de los sistemas normativos de lospueblos y comunidades indígenas, obedece a que algunosoperadores de justicia, es decir agentes del MinisterioPúblico, Defensores y Jueces, tienen una visiónequivocada de las prácticas culturales, no poseen losconocimientos en relación a la materia indígena y carecende sensibilidad, provocando que en ocasiones se impartajusticia con sendos tropiezos jurídicos que trastocan losderechos humanos de las personas indígenas, impidiendoel pleno goce y ejercicio de sus derechos, especialmentedel derecho al acceso a la justicia. Esta última postura



66

es coincidente con la de José Emilio Rolando OrdoñezCifuentes, al referir que:

La práctica como abogados nos demuestra lo quepodríamos denominar la “ignorancia de la doble vía”:por un lado, un procesado indígena que desconoceel derecho ladino del estado, debido a su condiciónde monolingüe, analfabeta y de precariedadeconómica; por el otro lado, un juez, ministeriopúblico, médico forense, peritos, traductores, ensíntesis burocracia judicial, que desconoce lasnormas internacionales y los principios que orientanlos derechos humanos en materia penal. Ellosdesconocen la cosmovisión jurídica de un procesadoen términos culturales diferenciados al sermonolingües castellanos y no necesariamente deprecaria situación económica, sino de ascensoeconómico motivado por algunas otras razones.Estos argumentos fueron recogidos de la ponencia

La Herencia del “Tigre” Jurídico decimonónico: laAntropología Criminal, en las Jornadas de Acceso a laJusticia de Mujeres Indígenas.

Iniciaré con el segundo de los desafíos trazados,debido a que he escrito en relación al primero laprocuración de justicia federal y el respeto a la pluralidadcultural, ya en otro momento.

II. El Derecho a la identidad étnicaSuponer que una persona pierde su origen indígena porser bilingüe es un error y más aún si se tiene la mismacreencia en razón de su formación intelectual; es sinduda una equivocación creer que abandona sus raíces,como si la identidad indígena disminuyera y se agotarapor la instrucción profesional, superación personal o por



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la destreza técnica que demostrara en una materia oactividad que desempeñara, o bien por tener acceso a lamodernidad y a la tecnología a la que también tienederecho o, más aún, si ya no porta su indumentariahabitual del pueblo o comunidad a la que pertenece.Resulta necesario, para una mejor comprensión,profundizar en el conocimiento del términoautorreconocimiento o autoadscripción, entiéndase éstecomo el hecho de estar consciente de su identidad, delconjunto de rasgos propios que tiene una persona o unacolectividad y que los caracteriza frente a los demás;también puede percibirse como la conciencia que unapersona tiene de ser ella misma y distinta a las demás.

A. Derecho al autorreconocimiento o a laautoadscripciónDe acuerdo con el artículo 2º de la Constitución mexicanay con el Convenio 169 de la OIT, “la conciencia de suidentidad indígena deberá ser el criterio fundamentalpara determinar a quiénes se aplican las disposicionessobre pueblos indígenas”. La conciencia de identidad esla conciencia de pertenecer a una colectividaddeterminada, queda como elemento sustantivo quedetermina el sujeto en cuestión más allá de lo que unaautoridad o cualquier otro actor puedan decidir. Estotambién es congruente con el hecho de que, debido alos cambios históricos y dinámicos de los pueblos, suscaracterísticas e instituciones se transforman y, por lotanto, no pueden ser definidos de una manera única yesencial. De ahí que se determine que conservan suspropias instituciones o parte de ellas. Para Iván Degregori,la conciencia de la identidad étnica es un factor básicode la cultura y señala:



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Es necesario tomar en cuenta la dimensión subjetivapor la cual una población dada se autopercibe comoetnia. La autoconciencia de su idiosincrasia o almenos cierta percepción del propio grupo sobre su“otredad” o su peculiaridad, se presentaría comorasgo importante en la caracterización demovimientos sociales y culturales asociados a laetnicidad.Vale la pena también señalar el aporte que cita Isaac

González Ruiz en relación a este término:Poseer una identidad étnica, esto es, asumirse yser reconocido como miembro de una configuraciónsocial que es portadora de una cultura propia,extraña entonces el derecho a participar de talcultura, mediante la cual se tiene acceso a loselementos culturales indispensables para satisfacerlos requerimientos de la vida en sociedad.4

De igual manera la identidad étnica puedeentenderse como:

Una forma contemporánea de conceptualizar ladiferencia cultural y se desarrollan los dos derechosque dan relevancia jurídica a esta realidadsociocultural: el derecho a la libre determinación,concretado como autonomía para el caso de lospueblos indígenas; y el derecho a la autoadscripciónque tienen los sujetos en lo particular a identificarsecomo miembros de dichos pueblos. La identidad esun concepto relacional que permite entender lainteracción que mantienen ciertos individuos entresí y de cara con otros y los elementos contextualesque definen esa pertenencia. Al ser un conceptoeminentemente relacional crea la noción del

4 González Ruiz, I.: “Error…” cit., p. 32.



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“nosotros” y como consecuencia también distinguea individuos y grupos, creando una frontera entreel “nosotros” y “los otros”. Entre las posiblescondiciones de identidad, en este estudio interesadestacar la identidad étnica. Esta es utilizada desdehace algunas décadas para dar cuenta de laexistencia de grupos culturales que compartenhistoria, tradiciones, costumbres, visiones delmundo (cosmovisión), lenguaje, etcétera.5

Otra aportación que merece citarse respecto a laidentificación del sujeto, es la de Miguel Carbonell, quiencomenta:

Que una de las impugnaciones que de forma másrecurrente se le ha hecho a las teorías standar sobremulticulturalismo, es la que describe a lasdificultades de determinación de los sujetos y delos objetos de tal teoría: ¿qué es una cultura?, ¿quéson los derechos colectivos?, ¿cómo distinguir dentrode las sociedades pluralistas del presente, los gruposrelevantes para la asignación de status jurídicosdiferenciados? Se trata de preguntas válidas, peroque a veces tenían más la intención de cerrar eldebate que refinarlo. En cualquier caso, una partede las mismas preguntas es la primera de lasdificultades a las que tuvo que enfrentar el procesode constitucionalización de los derechos indígenasen América Latina. La cuestión no es menor, sobretodo si se considera que en varios países de la regiónuna buena parte de la población no es ni indígena,ni no indígena, sino mestiza, es decir, está

5 Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para losDerechos Humanos. Informe del Diagnóstico sobre El acceso a la justicia paralos indígenas en México. Estudio de caso en Oaxaca., pág. 32, México 2006.



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compuesta por personas que tienen una identidady una forma de vida intermedias entre lo indígena ylo que, para sintetizar, se podría llamar lo occidental.El tema del sujeto, que tiene diferentesconnotaciones políticas y sociales, es relevante desdeel punto de vista jurídico para determinar el ámbitopersonal de validez de las normas indígenas. Esdecir, una vez que se ha creado en varios países unsub-sistema jurídico aplicable a los pueblosindígenas, debemos ser capaces de identificar conclaridad a los sujetos de dicho ordenamiento, deforma que por ejemplo los jueces sepan a cabalidada quiénes se les puede aplicar dicha normatividad.Una influencia importante acerca de la identificacióndel sujeto (es decir, de la determinación de qué eslo indígena y de quiénes lo son), proviene del queprácticamente es el único instrumento jurídicointernacional en la materia: el “convenio sobrepueblos indígenas y tribales en paísesindependientes” de la Organización Internacionaldel Trabajo (Convenio 169 de la O.I.T.)En su artículo 1 se establece que: “El presenteconvenio se aplica: a) a los pueblos tribales en paísesindependientes cuyas condiciones sociales,culturales y económicas les distingan de otrossectores de la colectividad nacional, y que esténregidos, total o parcialmente por sus propiascostumbres o tradiciones o por una legislaciónespecial; b) los pueblos son considerados indígenaspor el hecho de descender de poblaciones quehabitaban en el país o en una región geográfica a laque pertenece el país en la época de la conquista ode la colonización o el establecimiento de las actualesfronteras estatales y que, cualquiera que sea su



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situación jurídica, conservan todas sus propiasinstituciones sociales, económicas, culturales ypolíticas, o parte de ellas (…) La conciencia de suidentidad indígena o tribal deberá considerarse uncriterio fundamental para determinar los grupos alos que se aplican las disposiciones del presenteconvenio”.Para precisar aún más la identificación del sujeto

Carbonell añade:Para reducir la vaguedad e indeterminación delámbito “personal” de validez de las normas aplicablesa los indígenas, algunos autores apuntan que “lorecomendable sería establecer algún o algunosmedios de objetivación que puedan tener unprincipio de ‘presunción de verdad’ tales como laconstancia de autoridades de pueblos indígenas omunicipales, acta de nacimiento con mención depertenecer a un pueblo indígena, la declaración detestigos e incluso, la potestad de decir verdad delinteresado”. 6

Así las cosas, podemos aseverar que laautoadscripción es un componente primordial paraatestiguar el derecho a la identidad indígena; sinembargo, es habitual que en la práctica jurídica esederecho no es ejercido completamente por las personasindígenas, debido a que los operantes de justicia nointerrogan en relación al origen étnico y otra de lasrazones es porque en ocasiones es negada la identidadpor la propia persona indígena ante el temor a serdiscriminado o a ser tratado de manera desigual. Enrelación a este tópico de la desigualdad social, DonGilberto Rincón Gallardo, ha puntualizado, que:

6 Carbonell, M.: “Constitucionalismo…” cit., p. 24.



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Los grupos sujetos a discriminación en México, sonsujetos del desprecio social sobre la base de estigmasasociaciones a un atributo físico o moral. Estedesprecio, vertido sobre la evidencia de desventajasinmerecidas, se convierte en una limitación dederechos, libertades y oportunidades para losmiembros de estos grupos. Mientras un individuoforme parte de un grupo estigmatizado tendrá menosposibilidades de ejercer sus derechos y más limitadoestará en el acceso a las oportunidades regularesque brinda su medio social.7

Lo anterior se robustece con las cifras que registrael Informe del Diagnóstico sobre El acceso a la justiciapara los indígenas en México, estudio de casos enOaxaca: “(...) se reconoce que el 99% de los indígenasreclusos encuestados en relación a su pertenencia a unpueblo indígena o si hablaban un idioma indígena, noles fue formulada la pregunta en la etapa inicial de lainvestigación. Dicha omisión afecta no sólo ese hecho,sino además, a otros derechos que por su origen lecorresponden”.8

José Ramón Cossío Díaz, finalmente nos describe:En el tercer párrafo del artículo 2º Constitucional,se estableció que la conciencia de la identidadindígena deberá ser un criterio fundamental paradeterminar “a quiénes se aplican las disposicionessobre pueblos indígenas”. Esta última disposicióncumple dos funciones: primera, fijar un criterio depertenencia o adscripción de los individuos a lospueblos indígenas y, de esa forma, de identificaciónde ciertos individuos como indígenas; segunda,

7 Artículo “Seguridad Pública y Discriminación”, Gilberto Rincón Gallardo,Editorial Porrúa, México, 2005, pp. 630-631.8 Ibídem, p. 41.



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avanza la idea de que existen disposiciones sobrepueblos indígenas, lo que significa, necesariamente,la confirmación de los pueblos como sujetos dederecho.Una vez dicho qué debe entenderse porpueblos y a quiénes considerar sus miembros, quedapor resolver el complejo problema de identificarlosde manera concreta a efecto de asignarles derechosy obligaciones. A diferencia de las iniciativasanteriores, en la reforma se optó por conferirle lafacultad de reconocimiento a los órganos locales.Éstos, a través de las correspondientes constitucionesy leyes, deberán hacerlo a partir del criterio tomadoparcialmente del Convenio 169, así como de “criteriosetnolingüísticos y de asentamiento físico”.9

III. Criterio de la Corte y el Derecho al traductor eintérpreteOtro error común de los operadores de justicia es creerque, por el hecho de que un individuo de origen indígenase exprese en español o castellano, y no en su idioma olengua materna, para responder las primeras preguntasdel interrogatorio en un proceso penal, lo excluye delderecho de ser auxiliado por un intérprete, a pesar deque el propio inculpado lo considera necesario paracomprender los cuestionamientos que le formulan. Alrespecto no debemos olvidar que artículo 2º de nuestraCarta Magna establece que los indígenas tienen en todomomento el derecho a ser asistidos por intérpretes ydefensores que tengan conocimiento de su lengua ycultura en todos los juicios y procedimientos en el que

9 COSSÍO Díaz, José Ramón, “Los Problemas del Derecho Indígena enMéxico”, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2003,pág. 152.



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sean parte. Sin embargo, el Código de ProcedimientosPenales para el Distrito Federal, señala que este derechosólo podrá hacerse valer cuando no hable o no entiendasuficientemente el castellano el indiciado que fueraindígena o extranjero.

En este sentido Elia Avendaño Villafuerte refiere:El derecho que tienen los indígenas a ser asistidospor intérpretes, traductores y defensores que tenganconocimiento de su lengua y cultura ha sido otromecanismo instrumentado para tratar de lograr laigualdad jurídica ante las instancias de procuracióne impartición de justicia, precepto que ya forma partede la Ley General de Derechos Lingüísticos, en suartículo 10 y de los Códigos de Procedimientos Civilesy Penales.10

A. Derecho al intérpreteLa Suprema Corte de Justicia de la Nación, refiere enrelación al intérprete, lo siguiente:

Si el inculpado resulta ser indígena que no entiendeel idioma español, se patentiza de manera análogauna violación en el juicio penal, en términos delartículo 160, fracción XVII, en relación con lasfracciones V y VIII de la Ley de Amparo, porque sele coarta el derecho de ser asistido por un intérpretede la lengua que aquel habla, en las diligenciasprocesales llevadas a efecto dentro de la causa penalincoada en su contra, de manera que le sea explicadomediante la traducción respectiva, el sentido ysignificado, tanto de lo actuado en el desarrollo dela diligencia, como de lo resuelto en la misma, por

10 Artículo “La Administración de Justicia Indígena en México: Mito orealidad?”, Elia Avendaño Villafuerte, México 2006, págs. 18.



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parte de la autoridad Jurisdiccional, pues de locontrario no se le suministran los datos necesariospara su defensa, actualizándose de ese modo unaviolación procesal.11

B. El intérprete como auxiliar de la justiciaTambién en otra tesis similar, la Suprema Corte señalaque:

El intérprete es un auxiliar de la justicia queinterviene en los procedimientos para que el juezignorante del idioma propio del que declara, conozcael sentido de la declaración rendida y sólo cabe exigirque la traducción correspondiente sea fiel, por locual se concede a las partes el derecho de recursara la persona designada como tal auxiliar de lajusticia. Pero no podrá considerarse existente laviolación procesal cuando no se haya hecho ladesignación del intérprete, porque tanto el Juezcomo el Secretario hablan y entienden el idiomadel acusado y consecuentemente, tales funcionariosconsideran que no tenían necesidad de hacer elnombramiento de intérprete y por otra parte, si elmismo declarante tuvo defensor que le asistiera yni éste ni aquél manifestaron inconformidad duranteel proceso, con el contenido de las declaracionesque se le atribuyen.12

Lo que no es concebible, después de los argumentosantes vertidos, es que en la experiencia jurídica se ejercite

11 Tesis Aislada, Novena Época. Violación al Procedimiento en el JuicioPenal. Se actualiza si el acusado no habla o entiende el idioma español,y se omite nombrarle un intérprete que lo asista. Suprema Corte deJusticia de la Nación, México 1999.12 Tesis Aislada, Quinta Época. Intérpretes, falta de nombramiento de,en materia penal. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México.



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acción penal en contra de una persona que seautorreconoce indígena, sin haberlo escuchado en juicio,ante la imposibilidad de asistirlo con un intérprete quedomine la variante lingüística que habla, vulnerando elderecho a un debido proceso y a un juicio justo,abandonándolo a la indefensión, al desconocer lanaturaleza de los hechos que se le imputan. No bastaque el representante social agote, en el término que laLey le concede, las gestiones pertinentes para obtenerla colaboración del intérprete, si éste no domina lavariante lingüística que requiere el inculpado y garantizacon ello el derecho que tiene de rendir su declaraciónen su lengua o idioma materno. Al respecto:

Numerosos estudios lingüísticos han demostradoque en los diversos pueblos indígenas las diferenciasentre variantes son tan marcadas que éstas debenser consideradas lenguas distintas debido a que noes posible establecer comunicación entre loshablantes de una y los de otra. Por esta razón elCatálogo de las Lenguas indígenas nacionalespropone que las variantes lingüísticas sean tratadascomo lenguas o idiomas y sean el referente porexcelencia de la diversidad lingüística del país y elpunto de partida para que sus respectivos hablantesreciban atención gubernamental con mayorpertinencia lingüística.13

Es de suma importancia resaltar que el InstitutoNacional de Lenguas Indígenas, ha considerado que:

El ánimo imparcial de la Ley General de DerechosLingüísticos de los Pueblos Indígenas, analiza quela aplicación del término dialecto a las lenguas

13 Instituto Nacional de las Lenguas Indígenas, Cuaderno Informativo sobreel Catálogo de las Lenguas Indígenas Nacionales, México 2008, pág. 11.



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indígenas es peyorativa y discriminatoria, ademásde reflejar en quien la aplica un desconocimientode la naturaleza de las lenguas, por lo tanto, el usodel vocablo dialecto debe evitarse en todo contexto.14

En este sentido es significativa la contribución deCarlos Durand, en su obra titulada “Derecho Indígena”,en la que cita la aportación de Enrique Hamel:

La investigación sociolingüística reciente sobre lospueblos indígenas mexicanos revela el rol específicoque juega la lengua indígena y, sobre todo, suestructuración discursiva, en una serie de eventos yactividades claves para la orientación socioculturalde las comunidades autóctonas: procesos de trabajocolectivo, faenas, asambleas, conciliaciones, ritosreligiosos, el ejercicio de la autoridad y del poder endiversos contextos, etc. En todas estas instanciasaparecen elementos, de las costumbres jurídicaspropias de las etnias. Pero quizás en pocos eventosla estrecha relación entre el derechoconsuetudinario y su organización discursiva serevela con mayor claridad que en las conciliaciones.15

IV. La defensa de la tradición indígena mediante lapráctica del dictamen pericial y el Error de ProhibiciónOtro suceso importante que no debemos perder de vista,en relación al acceso a la justicia, es la prerrogativa dequienes se autoreconocen como indígenas a que seanconsideradas también sus prácticas culturales, en losjuicios y procedimientos, adecuadamente por los órganosde justicia, con el fin de estimar debidamente el contextoreal de los hechos, más aún cuando la detención está

14 Op.cit. p.11.15 Duran Alcántara, C.: “Derecho...” cit., p. 45.



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vinculada con sus hábitos culturales o, como los refierela Constitución Política, con sus usos y costumbres.Aunado a estos argumentos, es preciso resaltar laimportancia de la práctica de los dictámenessocioculturales, el cual se convierte en una herramientaque pretende ayudar a los actores del sistema de justicia,con conocimientos técnicos necesarios que sin lugar adudas ilustra en el momento de resolver ministerial ojudicialmente. De igual forma resulta de interés impulsaruna figura que es factible para la defensa de la tradiciónindígena y me refiero a error de prohibición, que en lapráctica jurídica es un buen aliado de la autoridadministerial que le permite no ejercer la acción penal encontra de indígenas sobre todo en aquellos asuntos dondela detención se relaciona con prácticas culturales.

A. La importancia del dictamen pericialLa práctica al dictamen pericial, en la experiencia, es dedifícil interpretación por los actores del sistema de justicia,quienes rara vez se apoyan en peritajes o dictámenessocioculturales que les permitan profundizar en elconocimiento de la personalidad del inculpado yconsiderar su diferencia cultural, recurriendoerróneamente a este instrumento legal en numerosasocasiones sólo para conocer el origen del implicado enun proceso penal: es decir, si es indígena, pero no con elfin de valorar otros aspectos significativos que lograríaninfluir en la disminución de la pena o bien en unaresolución que absuelva al enjuiciado. Esta indiferenciapor los dictámenes socioculturales obedece en granmedida a que la norma procesal penal no obliga aljuzgador a hacerse de dictámenes periciales, al contariodeja a discreción de éste la práctica de tan importante



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prueba; así puede advertirse al enunciar el Código Federalde Procedimientos Penales, en su numeral 220 Bis: “(...)cuando el inculpado pertenezca a un grupo étnicoindígena se procurará allegarse de dictámenes pericialesa fin de que el juzgador ahonde en el conocimiento desu personalidad y capte la desigualdad cultural enrelación a la cultura media nacional”. Esta disposiciónno obliga a la práctica de tan primordial testimonio, porlo que es necesario una reforma para incorporar a lanorma procesal penal que nos ocupa, que tratándose deinculpados indígenas se aporten de manera ineludiblelos dictámenes periciales.

B. El error de prohibiciónDe igual forma se ha advertido del escaso uso de lasexcluyentes de responsabilidad como una figura viablepara la defensa de la tradición indígena. Para los efectosde este ensayo resulta imprescindible citar a un notableestudioso del derecho indígena, Isaac González Ruiz; esteespecialista es en este punto referencia obligada, todavez que en su obra titulada “Error de Prohibición yDerechos Indígenas” (Visión Garantista del DerechoPenal), nos ilustra al respecto, al referir, como tercercomponente del error penal, la “prohibición que se hayadefinida como lo no permitido o ilegal, así se encuentrandiversas acepciones que se desprenden de razonamientosligados algunos a sociología jurídica y otros a laaxiología”.16 Otra definición de prohibición, que se deducepor el contenido de la idea, es la que Max WEBERestablece: “Entendemos por derecho objetivo garantizado

16 Op.cit. p. 27.



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el caso en que las garantías consistan en la existenciade un aparato coactivo..., que se compone de una omuchas personas dispuestas de modo permanente aimponer el orden por medio de medidas coactivas,especialmente previstas para ello”.17 De los elementospropuestos por WEBER, así como de otros autores, sepropone una clasificación para facilitar la comprensiónde su contenido por su aplicación, así se tiene prohibiciónvolitiva, formal y cultural,18 siendo esta última por elmomento la de interés por ser la que atiende a laobstaculización de conductas o acciones dirigidas acontrariar patrones tradicionales seculares de respeto ala cultura propia del grupo, cosmovisión lógica y ordenjurídico autónomo, la interrelación de sus miembros y laidentidad étnica. Además, agrega Isaac González que:

Son variadas las clasificaciones del error deprohibición a partir de la doctrina o corriente quepostule, pero en un primer momento el error deprohibición puede ser clasificado por la clase decomprensión sobre la antijuricidad de la conductasegún Zaffaroni:a) vencible o b) invencible: existe un error deprohibición invencible…cuando con la debidadiligencia el sujeto no hubiese podido comprenderla antijuricidad de su injusto, tiene el efecto deeliminar la culpabilidad. Cuando es vencible paranada afecta la tipicidad dolosa o culposa que ya estáafirmada al nivel correspondiente, tendiendo sólo elefecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, laculpabilidad, lo que se traduce en la cuantía de lapena, que puede disminuirse hasta donde la ley loautoriza.

17 Op.cit., p. 28.18 Op.cit., p. 30.



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Este autor también propone una clasificación delerror de prohibición respecto al conocimiento de laantijuricidad, diferente a la comprensión del injusto,y desprende dos clases: a) error de prohibicióndirecto y b) error de prohibición indirecto: es directocuando recae sobre el conocimiento de la normaprohibida. Es indirecto el que recae sobre lapermisión de la conducta. Del error de prohibiciónindirecto se desprenden dos supuestos:a) la falsa suposición de existencia de un permisoque la ley no otorga yb) la falsa admisión de una situación de justificaciónque no está dada (justificación putativa.)Es precisamente Zaffaroni quien distingue una clasede error de prohibición condicionado al ámbitocultural del que lo comete, inclusive es posible quese generen otros errores de similar naturaleza,clasificados por este doctrinario:El error culturalmente condicionado en general. Elcondicionamiento cultural no siempre da lugar a unerror de prohibición, sino que puede dar lugar adistintas clases de errores. Así los miembros de lacultura Ahuaca, en el oriente ecuatoriano, tienen elconvencimiento de que el hombre blanco siempreles matará en cuanto les vea, de modo que debenadelantarse a esta acción, entendiendo que es unacto de defensa. En tal caso, nos hallaremos con unerror de prohibición culturalmente condicionado.19

En suma pienso en que es necesaria una reforma alCódigo Penal Federal, que incluya como causa deexclusión del delito la pluralidad cultural, misma queexima de responsabilidad aquel que por sus prácticas o

19 Op.cit., p. 56.



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hábitos culturales realiza un hecho punible sin poderentender el carácter delictivo de su acto. Estereconocimiento a la heterogeneidad cultural, sin dudacontribuiría en gran medida a que los miembros depueblos y comunidades indígenas que por tradiciónrealizan sus actividades culturales en nuestro país, comoes el caso de los indígenas huicholes que por costumbrellevan a cabo la peregrinación en busca del peyote y lacaza del venado mantengan vivos sus ritos y se les excusedel delito.

V. ConclusionesParece que los obstáculos esbozados con anticipación yla improvisación de algunos actores del sistema dejusticia, son aliados en esta batalla por la observancia delos derechos indígenas, que impiden hoy que quienespertenecen a pueblos y comunidades indígenas tenganpleno acceso a la justicia; por ello ya es tiempo de pasardel discurso del respeto de los derechos indígenas, a loshechos para remediar los errores más comunes de losoperadores de justicia aquí planteados. De igual manera,llegó la hora de que los derechos que tienen consagrados,en el artículo 2º de la Constitución Mexicana, losmiembros de pueblos y comunidades indígenas no seconviertan en barreras para acceder a la justicia, sino, alcontrario, sean el medio para que tengan un juicio justoy una debida defensa respetuosa de sus derechoshumanos, de su dignidad y prácticas culturales.



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VI. Bibliografía·AVENDAÑO Villafuerte, Elia. “Sistema Penal- Revistade Ciencias Penales”. Ecuador, 2006.

·CARBONELL, Miguel: Constitucionalismo yMulticulturalismo, IIJ UNAM, México, 1988.

·DURÁN Alcántara, Carlos Humberto: “DerechoIndígena”, Editorial Porrúa, México, 2002.

·GONZÁLEZ Ruiz, Isaac: Error de Prohibición yDerechos Indígenas (Visión Garantista del DerechoPenal), Editorial UBIJUS, México, 2008.

·Instituto Nacional de las Lenguas Indígenas,Cuaderno Informativo sobre el Catálogo de lasLenguas Indígenas Nacionales, Instituto Nacional delas Lenguas Indígenas, México, 2008.

·Oficina en México del Alto Comisionado de lasNaciones Unidas para los Derechos Humanos,Informe del Diagnostico sobre el Acceso a la Justiciapara los indígenas en México (Estudio de caso enOaxaca), Naciones Unidas para los DerechosHumanos, México, 2007.

·Tesis Aislada Novena Época. Violación alProcedimiento en el Juicio Penal. Se actualiza si elacusado no habla o entiende el idioma español, y seomite nombrarle un intérprete que lo asista.Suprema Corte de Justicia de la Nación, México,1999.

·Tesis Aislada Quinta Época. Intérpretes, falta denombramiento de, en materia penal. Suprema Cortede Justicia de la Nación.


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La argumentación jurídica y los juicios orales

Gerardo García Silva1

Los hechos vivos, “a menudodramáticos”, que puedenacompañar un debate oral sonmás aptos para promover laverdad que las inertes actas yexpedientes.Prohibirle al juez que vea el rostrode la parte, que converse con ellay con los testigos, y que losescuche, significa arrebatarle aljuez una de las guías másimportantes, quizá la másimportante, para descubrir laverdad.

Gerhard Walter

RESUMEN: La implementación del nuevosistema de justicia penal de corte acusatorio,adversarial y oral supone que, adicional a lashabilidades de expresión oral, éstas secomplementen con la capacidad paraargumentar. Esto implica que las nuevasgeneraciones de abogados y quienes deseenincorporarse a este sistema, deben conocer los

1 Profesor Investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales(INACIPE), miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI) delConsejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT), nivel I.


LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA...

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fundamentos de la argumentación jurídica: susorígenes, los vicios de la argumentación, lostipos de argumentos, las reglas del juego de laargumentación para saber cómo aplicarlas enel contexto de este nuevo sistema de justiciapenal.

SUMARIO: I. El contexto. II. El surgimiento dela argumentación. III. Tipos de argumentos. IV.Cuidado con las falacias. V. El juego de laargumentación. VI. La argumentación y losjuicios orales.

I. El contextoHa transcurrido más de año y medio desde la publicaciónde la reforma constitucional en materia de seguridad yjusticia penal (18/06/08), que entre otras cosas,promueve los llamados juicios orales. Entidades comoNuevo León2, Chihuahua3, Estado de México4, Oaxaca5,Morelos6 y Zacatecas7, han realizado reformas a sulegislación procesal para implementar este nuevo sistemaen mayor o menor grado.

Sin embargo, aún subsisten ciertas dudas respectode la implementación de este sistema acusatorio y sehan generado lo que llamamos “mitos y realidades” en

2 La última reforma a este Código fue publicada el 14 de enero de 2009.3 La última reforma a este Código fue publicada en el Periódico Oficial delEstado el 1 de abril de 2009.4 La última reforma a este Código fue Publicada en la Gaceta del Gobiernodel Estado de México el 9 de febrero de 2009.5 La última reforma a este Código fue publicada en el Periódico Oficial delEstado el 18 de abril de 2009.6 La última reforma a este Código fue publicada en el Periódico Oficial el25 de marzo de 2009.7 Publicado en el Periódico Oficial el 15 de septiembre de 2007.


GERARDO GARCÍA SILVA

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torno al mismo. Entre otras ideas se dice que: “ahora losjuicios serán teatralizaciones” o “concursos de oratoria”.Nada más alejado de la realidad, esta circunstancia, segúnrefieren algunos, deriva de que cuando nuestro sistemaprocesal penal contemplaba juicios en los que existía lafigura del jurado (1869-1917), ésa parecía ser la tónica,es decir, no se debatía sobre los hechos, sino se apelabaa los sentimientos de conmiseración del juez o del jurado,por eso mucha gente desconfía de este sistema y suimplementación en la actualidad.

Quizás este equívoco se deba a que no se haentendido a cabalidad lo que implica el principio decontradicción en un contexto acusatorio. El principio decontradicción, inherente al derecho de defensa, es unprincipio esencial en la práctica de la prueba, que permitea la defensa contradecir los elementos de cargo queformula la contraparte.

Este principio impone que en todo proceso judicialdebe respetarse el derecho de defensa contradictoria delas partes contendientes, a quienes debe darse laoportunidad de alegar y probar procesalmente susderechos.

Una característica fundamental del derecho dedefensa lo constituyen entonces las facultades de alegar,probar e intervenir en la prueba ajena para controlar sucorrecta práctica y contradecirla, interrogar o hacerinterrogar a los testigos.

El juicio penal, para ser oral y público, debe sercontradictorio y continuo, toda vez que la dialéctica queen esencia caracteriza el proceso penal, se posibilitabrindando a las partes ocasión para controvertir, no sólolas pruebas, sino diríamos también las posturasprocesales de los contradictores naturales dentro delmismo, vale decir, la oralidad permite dar a conocer al



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otro nuestras posiciones en torno al tema materia deldebate, sólo alcanzable mediante el juicio público8.

La idea es que las posiciones que se enfrentanpuedan contradecirse entre sí, para que de esa forma, eltercero imparcial –el juez– pueda formarse una idea de aquién le asiste la razón.

Sin embargo, hacer efectivo el principio decontradicción implica que las partes que intervienen enel proceso –Ministerio Público y Defensa– cuenten, entreotras, con las habilidades para argumentar jurídicamentey sostener su posición. Ahí, consideramos, se encuentrauno de los aspectos fundamentales de este nuevo sistemade justicia penal, que quienes aspiren a desempeñarseen este nuevo sistema deberán desarrollar comohabilidad la argumentación jurídica.

II. El surgimiento de la argumentaciónPero, ¿qué es la argumentación jurídica?, ¿qué significaargumentar? Vamos a hacer un breve desarrollo de lahistoria de la argumentación jurídica y su importanciaen este nuevo sistema de justicia penal.

Anthony Weston señala que argumentar significa:ofrecer un conjunto de razones o de pruebas en apoyo deuna conclusión9.

Manuel Atienza nos dice que argumentar: Es unaactividad que consiste en dar razones a favor o en contrade una determinada tesis, que se trata de sostener o derefutar10.

8 Técnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano. Lecturascomplementarias, Comité Interinstitucional para el Impulso de la Oralidaden el Proceso Penal, Colombia, 2003, p. 91.9 Weston, A.: Las Claves de…, cit., p. 11.10 El sentido del derecho, Ariel, Barcelona, 2001, p. 254.



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Para Rolando Tamayo y Salmorán la argumentaciónes “un juego”:

Argumentar, grosso modo, consiste en confrontar“argumentos”.La argumentación es una contienda “regulada”. Laconfrontación de argumentos que supone laargumentación está sometida a reglas. Losargumentos son a la argumentación lo que lasjugadas a los juegos o, mejor, los argumentos sonlas jugadas de la argumentación.La palabra argumentación puede usarse para indicarcualquier enunciado que afirma algo. El argumento,por tanto, niega todo lo que le contradice.En la argumentación el discurso no busca persuadir(disuadir) o convencer. Quien argumenta expresaun desafío: “refútame”, “vénceme”. Si el argumentono puede ser vencido o refutado, entonces éste es elargumento “verdadero”, “correcto” o “válido”. Unargumento no refutado “clausura” la confrontación.La argumentación no es una yuxtaposición demateriales desordenados, indefinidos en número.Por el contrario, en la argumentación sólo participanargumentos cuya identidad, conmensurabilidad yoportunidad ha sido satisfecha. La argumentaciónno es indefinida, la argumentación presupone unámbito bien determinado, espacial (identidad de los“jugadores”), material (sólo jugadas del “juego”),espacial y temporalmente11.

11 Tamayo y Salmorán, R.: Razonamiento y argumentación…, cit., pp. 195-196.



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Por nuestra parte, sostenemos que laargumentación, especialmente la argumentación jurídica,es la actividad que realizan, en el ámbito jurídico, losoperadores del sistema –Ministerio Público y las partes(actor y demandado)– a través de sus representantes, alproporcionar razones para hacer prevalecer suspretensiones por encima de las de la contraparte, y en elcaso del juzgador, fundando y motivando su resolución12.

De esta forma, entendemos que la actividadargumentativa se desarrolla en diversos ámbitos –legislativo, judicial y la doctrina–, en los cuales semanifiestan las razones “argumentos” por medio de loscuales se propone vencer y, si es posible, convencer alcontrario de nuestra postura.

Al hacer un breve esbozo histórico de laargumentación, podemos encontrar sus orígenes en laantigua Grecia, en que los argumentos de las partes eranelaborados por escritores de discursos profesionalesdenominados logógrafos; asimismo, en obras, como laRetórica de Aristóteles, De Inventione Rhetorica (De lainvención retórica) de Marco Tulio Cicerón, encontramoslas primeras menciones a la retórica. No será sino despuésde un largo tiempo de ser olvidada, a partir de los trabajosde Theodor Viehweg (Tópica), Chaïm Perelman (Nuevaretórica) y Stephen Edelson Toulmin (Lógica Informal),que la argumentación tendrá un nuevo período deredescubrimiento (Neorretórica), y se establecerán las

12 La jurisprudencia ha establecido qué debe entenderse porfundamentación y motivación. Respecto de la fundamentación señala quedebe entenderse la cita del precepto legal aplicable al caso concreto, ypor motivación, las razones, motivos o circunstancias especiales quellevaron a la autoridad a concluir que el caso particular encuadra en elsupuesto previsto por la norma legal invocada como fundamento. VéaseApéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, tomo VI,Materia Común, p. 167.



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bases de la argumentación jurídica moderna –paraalgunos posmoderna– a partir de los trabajos de NeilMacCormick (Legal Reasoning and Legal Theory, Rethoricand the Rule of Law, a Theory of Legal Reasoning), RobertAlexy (Theorie der Juristischen Argumentation. Die Theoriedes Rationalen Diskurses als Theorie der JuristichenBegründun) y Manuel Atienza (El Derecho comoargumentación).

Uno de los modelos de argumentación más utilizadosen la actualidad es el modelo de Toulmin. Para Toulminla argumentación es la actividad total de plantearpretensiones, ponerlas en cuestión, respaldarlasproduciendo razones, criticando esas razones, refutandoesas críticas.

Toulmin ofrece un modelo de argumentación en elque se distinguen cuatro elementos:

a) La pretensiónEs tanto el punto de partida como el punto de

destino de nuestro proceder en la argumentación; porejemplo, X tiene derecho a recibir la herencia.

b) Las razonesSon motivos a favor de la pretensión que sean

relevantes y suficientes; son los hechos específicos del caso.c) La garantíaSon reglas, principios, enunciados generales,

definiciones o máximas de la experiencia que permiteno autorizan el paso de las razones a la pretensión. Sepueden expresar por medio de juicios hipotéticos, estoes, mediante la fórmula “si… entonces…”. La diferenciaentre razones y garantía es la misma que la que existeentre enunciados de hecho y normas.

La garantía puede estar constituida por máximasde la experiencia, que pueden ser de carácter científicoespecializado, como las que aportan los peritos; de



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carácter jurídico, como las derivadas del ejercicioprofesional del juez; de carácter privado (experienciascorrientes), esto es, derivadas de la experiencia del juezal margen del ejercicio de su profesión. También puedeestar constituida por presunciones, que pueden serestablecidas legal o jurisprudencialmente, pordefiniciones o teorías de origen doctrinal, legal,jurisprudencial.

d) El respaldoPuede expresarse en la forma de proposición

categórica sobre hechos. Muestra de qué manera sepuede argumentar a partir de tales hechos. Son lasnormas, las tesis, los principios y los derechosfundamentales.

Este modelo es comúnmente utilizado tanto en laelaboración de las sentencias judiciales como en losalegatos, agravios o conceptos de violación por las partesen el foro judicial.

Ejemplo:Las pruebas ofrecidas por el actor no debenadmitirse (pretensión), pues en la especie, el actorno relacionó las pruebas con los hechoscontrovertidos (razones), debido a que si las partesofrecen pruebas, entonces deben relacionarlas conlos hechos de acuerdo con el principio depertinencia y relación de la prueba (garantía), estocon fundamento en el artículo 291 del Código deProcedimientos Civiles del Estado, que señala quelas pruebas deben ser ofrecidas relacionándolas concada uno de los puntos controvertidos (respaldo),no obstante que el recurrente sostenga que sí ofreciólas pruebas conforme a la Ley (condiciones derefutación).



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De ahí, la importancia de trabajar con los argumentosjurídicos. La argumentación judicial es una técnica paraconstruir premisas normativas y fácticas que justifiquenla solución de un caso jurídico13.

Las premisas normativas buscan establecer cuál esla norma aplicable a un caso concreto; la premisa fácticabuscará que los hechos que se refieren a un caso concretopuedan ser tomados por demostrados, de lo que derivasu importancia en el análisis de los argumentos jurídicos.

Para la argumentación jurídica el análisis de losargumentos jurídicos puede hacerse desde diversospuntos de vista: histórico, sociológico e inclusopsicológico. En cambio para la lógica jurídica elestudio de los argumentos sólo se verifica a partirde los razonamientos de los juristas y másconcretamente desde la visión de la lógica de lasnormas o lógica deóntica14.Esta importancia deviene de la necesidad de verificar

los argumentos que son tomados en cuenta por eljuzgador al momento de fundar y motivar su resolución,ya que, en muchos casos, no es posible hacer una simpleinferencia lógica –regla de subsunción– para resolver uncaso. Los llamados “casos difíciles” son aquellos querequieren de una labor de interpretación de la intencióndel legislador.

III. Tipos de argumentosAhora bien, ¿qué tipo de argumentos manejan losjuristas? Los juristas utilizan argumentos deductivos einductivos.

13 Mendoza Montes, M.: “La lógica en…”, cit. p. 134.14 Ídem.



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En los primeros la conclusión se obtiene de laspropias premisas, a las que puede corresponderlesel valor de verdadero o falso; en los segundos sebasa en razones que van de lo particular a loparticular y no en premisas verdaderas o falsas, sinoverosímiles, plausibles o probables que gozan deaceptación en el medio judicial. No se debenconfundir los razonamientos deductivos e inductivoscon el método deductivo e inductivo en el que separte de lo general a lo particular y viceversa,respectivamente15.En el caso de los argumentos inductivos, en la

práctica judicial se relacionan con la pruebacircunstancial, en la cual se puede arribar a un datodesconocido a partir de la relación de otros.

Los argumentos deductivos pueden ser examinadosa la luz de la lógica formal para evaluar si su construcciónrespeta o no sus leyes para evitar las llamadas falacias.Se piensa –y no sin justificada razón– que las resolucionesjudiciales se elaboran a partir de un silogismo –premisamayor, premisa menor y conclusiones–. De esta forma,aplicando las reglas de la lógica tradicional encontramosseis formas de razonamiento deductivo, a saber:

· Modus Ponens· Modus Tollens· Silogismo Hipotético· Silogismo Disyuntivo· Dilema· Reductio ad absurdum

La forma Modus Ponens es quizás la más conocida,si pensamos que consiste en una inferencia o inducción.

15 Ídem.



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Ejemplo:Si p entonces q.p.Por lo tanto, q.

Si alguien transporta droga, se hará merecedor auna pena de diez años de prisión. Pedro transportódroga, por tanto, Pedro se hace merecedor a unapena de diez años de prisión16.En el caso de la forma Modus Tollens se establece

una condición en el consecuente que, de no ser cumplida,impide su aplicación al antecedente.

Ejemplo:Si p entonces q.No-q.Por lo tanto, no-p.

Si se cometió el delito equiparable al contrabandoporque se encontró al sujeto activo en poder de unvehículo de procedencia extranjera del que noacreditó su legal importación o estancia en el país,conforme al artículo 105, fracción VI, del CódigoFiscal de la Federación, entonces para procederpenalmente es necesaria la formulación de unaquerella por la Secretaría de Hacienda y CréditoPúblico, como lo indica el artículo 92, fracción I, delmismo ordenamiento legal.En el caso no se presentó la querella por laSecretaría de Hacienda y Crédito Público.Por lo tanto, no se puede proceder penalmente encontra del sujeto activo por la comisión del delitoequiparable al contrabando17.

16 Mendoza Montes, M.: op. cit., nota 13, p. 139.17 Ibídem, p. 140.



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En el caso del Silogismo Hipotético, a la inferenciaque se realiza de las premisas establecidas se agregauna condición posterior, que si es posible aplicar a unade las premisas establecidas, entonces esa condición seactualiza en la conclusión.

Ejemplo:Si p entonces q.Si q entonces r.Por lo tanto, si p entonces r.

Al examinar las pruebas resultó que los únicosimplicados son Jaime y Nicolás, pero Jaime manifestóque no conocía a Nicolás aunque los boletos decamión que llevaban tenían números consecutivosy derivaron de una misma compra. La manifestaciónde Jaime es falsa a partir del siguiente argumentohipotético.Si los boletos tenían números consecutivos conrelación a un mismo recibo, entonces eso quieredecir que los boletos fueron comprados uno seguidodel otro en una misma operación que consta en unsolo recibo, entonces eso quiere decir que hubo tratoentre Jaime y Nicolás para comprar los boletos decamión y se conocen.Si los boletos tenían números consecutivos conrelación a un mismo recibo, entonces eso quieredecir que hubo un trato entre Jaime y Nicolás paracomprar los boletos de camión y se conocen18.En el Silogismo Disyuntivo, se tiene que elegir alguna

de las premisas establecidas, excluyendo porconsecuencia a la otra.

18 Ídem.



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Ejemplo:P o q.No-p.Por lo tanto, q.

El trabajador o bien planteó la acción de despidoinjustificado que prevé el artículo 48 de la LeyFederal del Trabajo o bien la de rescisión por causasimputables al patrón, sin responsabilidad para eltrabajador, que prevé el artículo 51, fracción V delmismo texto legal.Del examen de las constancias, resultó que eltrabajador no planteó la acción de despidoinjustificado que prevé el artículo 48 de la LeyFederal del Trabajo.Por lo tanto, el trabajador planteó la acción derescisión por causas imputables al patrón sinresponsabilidad para el trabajador, que prevé elartículo 51, fracción V, del mismo texto legal19.En el Dilema, al escoger entre cualquiera de las

premisas, se obtiene una consecuencia distinta en cadacaso.

Ejemplo:p o q.Si p entonces r.Si q entonces s.Por lo tanto, r o s.

Se admite o se desecha la demanda.Una persona es demandada en un juicio ordinariocivil. Comparece ante el juez a darse por emplazado,pero el juez se niega a acordar favorablemente lapetición y una vez agotados los recursos ordinariosplantea una demanda de amparo contra el auto que

19 Mendoza Montes, M.: op. cit., nota 13, p. 141.



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confirma la negativa a tenerlo compareciendo al juiciodonde es demandado.El juicio de amparo contra actos en juicio esprocedente sólo si ese acto ocasiona en las personaso cosas una imposible reparación, como lo indica elartículo 114, fracción IV, de la Ley de Amparo.Por lo tanto, el juicio de amparo deberá admitirse sise considera que el acto reclamado tiene unaejecución de imposible reparación en las personaso en las cosas; o el juicio de amparo debe desecharsesi se considera que el acto reclamado no tiene unaejecución en las personas o cosas de imposiblereparación.El dilema es:El acto reclamado tiene o no una ejecución deimposible reparación sobre las personas o cosas20.En la Reductio ad Absurdum se establece que una

de las premisas es falsa, lo que traería como resultadoque el consecuente igualmente resulte falso, lo que llevaa la reafirmación de la primera premisa.

Ejemplo:Para probar: p.Se asume: No-p (esto es p es falso).De esa asunción se deriva una implicación: q.Se muestra: q es falso (contradictorio, estúpido, absurdo).Se concluye p.

El juicio de amparo es improcedente contra actosemitidos en el trámite de otros juicios de amparo oen ejecución de los mismos.Si negamos que el juicio de amparo sea improcedentecontra actos emitidos en el trámite de otros juiciosde amparo, se demostraría que serían absurdas las

20 Ibídem, pp. 141, 142.



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consecuencias de esa negación pues si decimos queno es improcedente, asumiríamos que el juicio deamparo sería procedente contra actos emitidos enel trámite de otros juicios de amparo o en ejecuciónde los mismos. Esta procedencia llevaría a que sepromovieran amparos sobre amparos, en una cadenainfinita e interminable, lo que sería absurdo21.

A. Una nueva concepción del DerechoEl paradigma que se ha instalado a partir de laNeorretórica (Viehweg, Perelman y Toulmin), así comode las modernas teorías de la argumentación (MacCormik,Alexy y Atienza), suponen una concepción diferente delDerecho.

Esta nueva concepción sostiene básicamente que elDerecho es sobre todo argumentación.

En el pasado se explicaba el Derecho principalmentedesde la norma y de los conceptos jurídicosvinculados a ella, como la sanción, la heteronomía,su carácter externo y bilateral. Ahora, y por laimportancia que tiene la clasificación del materialnormativo, sobre todo los principios y valores, másla influencia de las escuelas hermenéuticas yprocedimentales, se admite que el Derecho es sobretodo argumentación22.Lo anterior, en atención al reconocimiento de que

los métodos interpretativos tradicionales –gramatical,lógico, histórico, sistemático (Savigny), así comoteleológico (Ihering)– dan cuenta de la superación delmito de la claridad de la ley y establecen la necesidad –en aras de la seguridad jurídica– de establecer formas

21 Ibídem, p. 142.22 Cárdenas Gracia, J.: La argumentación como derecho…, cit., p. 7.



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de conocer la “voluntad del legislador”, por lo que se hacenecesario “interpretar” esa voluntad.

Entender que la resolución de un caso no puedederivar de un simple silogismo –atendiendo a la estructurade la lógica formal, que funciona a partir de una premisamayor, una premisa menor y una conclusión–, seestablece la necesidad de buscar métodos para justificarlas decisiones del juzgador. Éste debe no solamenteaplicar mecánicamente la norma al caso concreto, sino“interpretar” el sentido y alcances de esa norma –hermenéutica– y dar razones a las partes, que den cuentade los argumentos que éstas le dieron y cuál de ellaspesó más en su ánimo para resolver a su favor –argumentación–.

La relación entre el texto o formulación normativa yla interpretación de la autoridad no es mecánica nies exacta conforme a una necesidad lógica racional,como sucede en las matemáticas. Se trata de unarelación dialéctica, en donde el texto condiciona lalectura y viceversa. Además en la interpretaciónjurídica no sólo se determina el significado de lostextos normativos sino también de los hechos quese conectan con esos textos. […] los textos normativosexigen algo más que el análisis lingüístico. Exigenun círculo hermenéutico establecido entre elintérprete, las formulaciones normativas y loshechos, para enlazar la operación semántica con laoperativa y provocar la conversión de la norma enhecho23.De esta forma, la hermenéutica se entiende como

los métodos de interpretación que son utilizados por losoperadores jurídicos para desentrañar el sentido y

23 Ibídem, pp. 9-10.



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alcances de la norma jurídica, así sumamos a la adecuadaordenación de los argumentos en el discurso, lainterpretación de las normas, como elementosindispensables en la argumentación jurídica.

B. El derecho como argumentaciónComo ya señalamos, la argumentación jurídica tiene susorígenes en la retórica griega y romana, a través de losdiscursos, con lo que se entendía por retórica una teoríade la argumentación y una ciencia del discurso, análisisdel mismo y elemento que subyace en todaargumentación, sea ésta jurídica, filosófica, bíblica,histórica o de cualquier otra índole, la retórica estápresente aun en la argumentación que se realiza en lasciencias experimentales24.

En la actualidad, encontramos que una de las formasde desentrañar el sentido de la norma es por medio dela interpretación. Algunos de los métodos que se utilizanpara interpretar el sentido de la norma cuando ésta noes clara son los siguientes:

· Semántico o gramatical.

· Psicológico o genético.

· Teleológico o de autoridad.

· Histórico.

· Semántico.

· Apagógico o reducción al absurdo.

· Analógico.

24 Dehesa Dávila, G.: Introducción a la Retórica…, cit., p. XV.



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· A contrario.

· Pragmático.

· De principios.

IV. Cuidado con las falaciasEs común que en la formulación de argumentos serecurra, consciente o inconscientemente, a laformulación de falacias. Una falacia es un razonamientoaparentemente “lógico” –que guarda relación con lasreglas de construcción de enunciados lógicos– en el queel resultado es independiente de la verdad de laspremisas. En este caso estamos ante la aplicaciónincorrecta de un principio lógico válido o de un principioinexistente que por ende se pretende hacer pasar porválido sin serlo.

Ejemplos:1. Si un objeto es de oro, brilla.2. Esta daga brilla.3. Esta daga es de oro.1. Todos los poetas son imbéciles.2. El ministro es un poeta.3. Por tanto, el ministro es un imbécil25.Por ello es fundamental conocer los tipos de falacias

que pueden encontrarse. Anthony Weston señala quepara entender una falacia, entonces tiene queentenderse cuál es la regla que viola y enumera lossiguientes tipos de falacias:

· Ad hominem

25 Atienza, M.: Las razones del derecho…, cit., pp. 8 y 9.



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· Ad ignorantiam

· Ad misericordiam

· Ad populum

· Afirmar el consecuente

· Ambigüedad

· Argumento circular

· Causa falsa

· Definición persuasiva

· Descalificar la fuente

· Falso dilema

· Hombre de paja

· Negar el antecedente

· Non sequitur

· Palabras equívocas

· Petición de principio–petitio principii

· Pista falsa

· Post hoc, ergo propter hoc (después de esto, porlo tanto, debido a esto)

· Preguntas complejas26

26 Weston, A., op. cit., nota 9, pp. 127-133.



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27 Entimema es el nombre que recibe un silogismo en el que se hasuprimido alguna de las premisas o la conclusión, por considerarse obviaso implícitas en el enunciado. Al entimema se le conoce también comosilogismo truncado.

De igual forma, se debe tener cuidado con losparalogismos, entimemas y sofismas. Un paralogismo esun argumento o razonamiento falso que se plantea sin unavoluntad de engaño, y que tiene la forma de un silogismoo, más frecuentemente, de un entimema27. A diferencia deun sofisma –un argumento con el que se pretende demostrarque algo que es falso es verdadero– el paralogismo nodepende de una confusión malintencionada en los términos,sino de un error del razonamiento.

En la retórica, el entimema es un recurso importantepara dotar de agilidad y claridad expositiva al discurso,aunque con frecuencia sirva también para disfrazar lasfalacias. Al presuponer el conocimiento de determinadaspremisas o su deducción por parte del auditorio, el oradorpuede evitar digresiones innecesarias en el hilo del discurso.

En función de la premisa que se omita, los entimemaspueden clasificarse como de:

Primer orden, por carecer de la premisa mayor.Segundo orden, por carecer de la premisa menor.Ejemplos:Entimema de primer orden:Premisa mayor: Todos los hombres son mortales

(omitida).Premisa menor: Sócrates es hombre.Conclusión: Sócrates es mortal.Se ha suprimido la premisa mayor que establece

que: “Todos los hombres son mortales”, por lo que alenunciar: “Sócrates es hombre –premisa menor– Sócrateses mortal –conclusión–” se da por supuesto que seentiende que al ser Sócrates hombre, es mortal.



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Otro ejemplo:Premisa mayor: El poder judicial aplica la justicia.Premisa menor: El poder judicial en muchas

ocasiones se equivoca (se omite).Conclusión: La justicia se equivoca.En este ejemplo se confunde a la justicia con poder

judicial.Un último ejemplo:Premisa mayor: La política implica a los políticos.Premisa menor: Muchos políticos son malos

(suprimida)Conclusión: La política es mala.La política no es privativa de los políticos, luego

entonces, es un error equiparar la conducta de algunospolíticos para calificar en general a la política.

Un sofisma –como ya se mencionó– es una refutacióno silogismo aparente con objetivo de defender algo falsoconfundiendo al oyente o interlocutor mediante unaargucia en la argumentación que puede consistir, o bienen exponer premisas falsas como verdaderas, o bien enseguir de premisas verdaderas conclusiones que no sederivan realmente de dichas premisas. Estos argumentos,falsos, pero en apariencia verdaderos, pueden serlingüísticos o extralingüísticos.

Actualmente, se usan indistintamente los términos“falacia” y “sofisma”. El término “paralogismo”, empleadoerróneamente como sinónimo de estos términos, carecede la intención de engañar que caracteriza al sofisma y ala falacia.

En la Grecia clásica la capacidad de emplear sofismasen los argumentos era alabado como una habilidadretórica, por lo que la sofística gozó de gran éxito duranteel siglo V a. de C.

Ejemplo:



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Cuéntase que una vez Tisias, maestro, pidió a sudiscípulo Corax que le pagara, puesto que ya habíanterminado su enseñanza y aprendizaje. A lo cualrespondió Corax que si había aprendido a convencer,podría convencer a Tisias de que no tenía que pagarley que, de no convencerlo, no tendría que pagarlepuesto que con ello demostraría que no habíaaprendido lo que Tisias prometió enseñarle. Tisias,naturalmente, no podía aceptar el argumento de sudiscípulo y dedicó todo su esfuerzo a demostrarleque de todas maneras tendría que pagar laenseñanza. Si Corax le convencía de que no teníaque pagarle, esto demostraba que había aprendidoa convencer y, como el arreglo había sido que siaprendía a convencer tenía que pagar, al demostrarque no tenía que pagar por el hecho mismo deconvencer a Tisias tendría que pagar. Si, por otraparte, no llegaba a convencerle de no tener quepagar, tendría que pagarle por el mero hecho de nohaberlo convencido.28

Otros ejemplos de sofismas:1. Sócrates es mortal2. Un gato es mortal3. Luego Sócrates es un gato.1. No todo lo que brilla es oro2. El oro brilla3. Luego el oro no es oro.1. El amor es ciego2. Dios es amor3. Luego Dios es ciego.

28 Xirau, R.: Introducción a la Historia…, cit., pp. 32-33.



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V. El juego de la argumentaciónSiguiendo nuevamente a Rolando Tamayo y Salmorán,argumentar, grosso modo, consiste en confrontar“argumentos”.

El mismo autor señala que la argumentación es unacontienda “regulada”. La confrontación de argumentosque supone la argumentación está sometida a reglas.Los argumentos son a la argumentación lo que las jugadasa los juegos o, mejor, los argumentos son las jugadas dela argumentación.

La palabra argumentación, señala, puede usarsepara indicar cualquier enunciado que afirma algo. Elargumento, por tanto, niega todo lo que le contradice.

En la argumentación, nos dice Tamayo, el discursono busca persuadir (disuadir) o convencer. Quienargumenta expresa un desafío: “refútame”, “vénceme”.Si el argumento no puede ser vencido o refutado,entonces éste es el argumento “verdadero”, “correcto” o“válido”. Un argumento no refutado “clausura” laconfrontación.

Señala que la argumentación no es unayuxtaposición de materiales desordenados, indefinidosen número. Por el contrario, precisa que en laargumentación sólo participan argumentos cuyaidentidad, conmensurabilidad y oportunidad ha sidosatisfecha. La argumentación no es indefinida, laargumentación presupone un ámbito bien determinado,espacial (identidad de los “jugadores”), material (sólojugadas del “juego”), espacial y temporalmente.

En la argumentación no hay oradores. En laargumentación los argumentos no se dirigen a unauditorio. En la argumentación no se “captan” auditoriosni se juega con la capacidad de atención de la gente. La



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argumentación se limita a la confrontación de“argumentos” entre los participantes: “las partes”.

Asimismo, agrega que constituye un errorampliamente compartido confundir argumentar condebatir o polemizar (o simplemente discutir). El polemistabusca adhesión, busca consenso y llama falazmente“argumentos” a lo que dice.

Tamayo sostiene que en la argumentación el hechode que un interlocutor no se sienta convencido esirrelevante para el éxito del argumento. El paradigma dela argumentación es la demostración de la ciencia clásica.En ella claramente la convicción o consenso no cuentan.

Sostiene que la argumentación persigue “eliminar”enunciados refutados de conformidad con las reglas dela argumentación. La argumentación requiere, por tanto,no sólo de enunciados falsificables sino conmensurables,de manera que puedan oponerse a los argumentos delinterlocutor. El paradigma de la argumentación es lademostración.

A. El juego del derechoSiguiendo con la analogía del juego, Tamayo expresa quelo que los jugadores hacen con las reglas del ajedrez ocon las reglas de cualquier otro juego, algunos individuos(en su mayoría miembros de la profesión jurídica) lo hacencon las normas jurídicas cuando deciden jugar el juegode la argumentación jurídica y adoptan lacorrespondiente norma fundamental.

Es decir, explica que el juego es una confrontaciónentre dos partes, quienes en su oportunidad tratarán deprobar que lo que ellos hacen (hicieron o harán) esjurídicamente justificado, de conformidad con las normasjurídicas que, consideran, se aplican a este hecho. La



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más clara expresión de la confrontación es la disputa enel tribunal. El litigio tiene que resolverse por un tercero,quien se encuentra por encima de las partes. El juez nosólo decide (resuelve) la disputa sino además “conduce”el proceso, admitiendo o rechazando “jugadas”. Lasúnicas “jugadas” admitidas son las que son reconocidaspor las normas jurídicas aplicables al juego.

De esta manera, tenemos que ningún tipo de razonesparticipa en esta confrontación, salvo las normasjurídicas. Ciertamente, jugar el juego de laargumentación jurídica requiere de una normafundamental del juego, la cual es una razón de segundoorden que, precisamente, establece que únicamentenormas jurídicas son admitidas y que todas las otrasrazones son excluidas.

VI. La argumentación y los juicios oralesAsí pues, la argumentación jurídica en un contextoacusatorio se convierte en una herramienta fundamentalpara plantear –teoría del caso–, exponer y refutar losargumentos de la contraparte –alegato de apertura,interrogatorio, contrainterrogatorio, alegato declausura–, en un contexto en el que la habilidad en laelaboración y exposición de los argumentos esfundamental para obtener un resultado favorable.

Por lo tanto, una de las materias que deberáincluirse en los programas curriculares de lasuniversidades en la formación de los abogados queejercerán en un sistema acusatorio es la argumentaciónjurídica, junto con las habilidades de expresión oral ylógica. Una formación como la tradicional –positivista–en la que muchos hemos sido formados y que implicabaúnicamente que el alumno permanezca callado



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memorizando artículos, sin razonar, sin debatir, sinentender no sirve en este nuevo modelo, que sin dudaprovocará una revisión de la forma en que se enseña elDerecho en México, tal y como lo señala AndrésBaytelman:

...las exigencias de la reforma en materia decapacitación están desarrollando un nuevoparadigma de enseñanza legal, que amenazalentamente con empezar a desplazar al tradicionalsistema de enseñanza del derecho […], al menos enel área procesal-penal29.Es así que la argumentación jurídica está llamada a

ocupar un lugar fundamental en la formación de losfuturos operadores de este nuevo sistema de justicia mástransparente, más expedita, pero a la vez más exigentecon quienes en él intervienen. Así pues, la razón no estarádel lado de la parte más emotiva o elocuente, sino deaquella que exponga y defienda los más sólidosargumentos.

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29 Baytelman, A.: “Capacitación como fútbol…”, cit. p. 1.



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Revistas especializadas·Báez Silva, Carlos: “La motivación y la argumentaciónen las decisiones judiciales”, Revista del Instituto dela Judicatura Federal, N° 13, Poder Judicial de laFederación, 2003.



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·Mendoza Montes, Miguel: “La lógica en laargumentación judicial”, Revista del Instituto de laJudicatura Federal, N° 19, Poder Judicial de laFederación, 2005.

·Mendoza Montes, Miguel: “Don Quijote, ética yargumentación judicial”, Revista del Instituto de la



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Judicatura Federal, N° 21, Poder Judicial de laFederación, 2006.

·Mendoza Montes, Miguel: “Algunas sugerencias paraargumentar en casos de un Juzgado de Distrito”,Revista del Instituto de la Judicatura Federal, N° 18,Poder Judicial de la Federación, 2008.

·Meza Fonseca, Emma: “Argumentación einterpretación jurídica”, Revista del Instituto de laJudicatura Federal, N° 22, Poder Judicial de laFederación, 2007.

·Ortiz de Alcántara, Irma Rivero: “Garantía delegalidad y las teorías de la argumentación jurídica”,Revista del Instituto de la Judicatura Federal, N° 13,Poder Judicial de la Federación, 2003.

·Tron Petit, Jean Claude: “¿Cómo argumentan losjueces mexicanos?”, Revista del Instituto de laJudicatura Federal, N° 13, Poder Judicial de laFederación, 2003.

Otras fuentes·Baytelman, Andrés: Capacitación como fútbol,Módulo sobre capacitación para la reforma procesalpenal, Curso sobre instrumentos para laimplementación de un sistema acusatorio oral,Temuco, 1 de abril de 2004.


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El estatus constitucional de la garantíade adecuada defensa penal

de los indígenas

Mario Gómez Solano*

RESUMEN: A partir del reconocimientoconstitucional de los Derechos Indígenas se hansuscitado en el seno jurisdiccional diversidadde problemas, tanto de tipo interpretativo comoprocedimental, que han dado al traste con laadecuada defensa penal de los gruposoriginarios.

SUMARIO: Presentación. I. Nexos entreDerechos Fundamentales y DerechosIndígenas. II. La función social del DerechoPenal y la relevancia de la figura del imputado.III. Garantías de seguridad jurídica reconocidasen el Derecho Penal. IV. El papel del juez antela garantía de defensa penal de los indígenas.V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

*Oficial Administrativo en lenguas indígenas del Instituto Federal deDefensoría Pública.


EL ESTATUS CONSTITUCIONAL DE LA...

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PresentaciónAun con el reconocimiento limitado que se le ha dado alderecho indígena por parte del Estado mexicano y laresistencia que suele presentarse en sede judicial parahacer efectiva su plena aplicación, es motivo de beneplácitosu ya inclusión al catálogo de derechos constitucionales.

En efecto, a más de dos décadas de haberse suscitadouna amplia movilización social en los diversos frentes –principalmente en los campos político y académico–, elreconocimiento e inclusión de los derechos indígenasen nuestro ordenamiento constitucional hoy es unarealidad. Esa declarativa de derechos ha pretendido, enel plano de la abstracción de la norma fundamental, colmarlas principales injusticias y desigualdades prevalecientesen los grupos sociales desaventajados y vulnerables, comolo son las comunidades originarias. Sin embargo, ello noes óbice para sostener que nos encontramos ante un sistemanormativo imperfecto, con vicios en su formalidad y quetrascienden en su funcionalidad.

Hacer funcional una normativa jurídica necesitaestar provista de particularidades socio-culturales propiasdel lugar que pretende regular y estar respaldada deuna adecuada estructura institucional para lograr suoperatividad eficaz. Jakobs afirma que una determinadapraxis político-criminal sólo puede criticarse si esabiertamente disfuncional, es decir, si pretende ocuparsede la estabilización de normas que no pertenecen alnúcleo de identidad normativa de una determinadasociedad o si no resulta apta para la estabilización de lasnormas que realmente sí pertenecen al referido núcleo1.

La disfuncionalidad regulativa de los derechosindígenas creemos que inicia desde el problema

1 Jakobs, G.: Sociedad, norma y persona…, cit., pp. 40 – 41.


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justificativo de la teoría del multiculturalismo, alconsiderarse incompatible con los derechos libertarios eigualitarios que sustenta la cultura nacional hegemónicay que son los que han prevalecido en la cultura filosóficay jurídica hoy y siempre. Sumado a ello, encontramosfactores políticos, sociales y económicos que enrarecenaún más su espectro. El problema es amplio y complejo,pero vale precisar desde ahora que no es objeto de nuestroanálisis hacer una valoración taxativa de las diversascausas que han interferido en el reconocimiento plenode los derechos indígenas, pero sí sirva para focalizar laslimitaciones y restricciones que suelen encontrarse almomento de su aplicación en casos concretos, esto es,en la arena jurisdiccional.

Puntualizado nuestro perfil de estudio, cabe decirque nunca como antes un amplio sector de la sociedad,nacional e internacional (organismos de derechoshumanos, sociedad civil, órganos legislativos y mediosde comunicación cuya cobertura rebasa nuestrasfronteras), había evidenciado el problema, casi cotidiano,de la violación de garantías procesales en materia dedefensa penal de los indígenas. Cuando comenzaba aescribir estas líneas estaba convencido que de la fuertepromoción publicitaria que había desatado el caso de“Jacinta”, la indígena otomí procesada por causas tanaberrantes como increíbles –secuestro de agentesfederales de investigación–, la judicatura mexicana iba aser trastocada con profundidad y, sólo a partir deentonces, se comenzarían a hacer esfuerzos seriostendientes a la aplicación efectiva de las normas positivasy vigentes, incluidas las de rango constitucional2.

2 Recientemente, la procesada Jacinta Francisco Marcial fue absuelta dela acusación que pesaba en su contra, como efecto de las conclusionesno acusatorias presentadas por la Procuraduría General de la República.



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Bajo esa tesitura, en las líneas siguientes trataré deesbozar, por principio de cuentas, la relevancia jurídico-social que ha tenido en nuestro país el reconocimientoconstitucional de los derechos indígenas; luego daremospaso al estudio reflexivo de la figura del imputado, parafinalmente estar en condiciones de delinear la difícil tareadel Estado mexicano de garantizar plenamente losprincipios de debido proceso y de adecuada defensapenal, en especial de personas indígenas sujetas a formalprocesamiento penal.

I. Nexos entre Derechos Fundamentales y DerechosIndígenasLas democracias actuales exigen un nivel apropiado derespeto, protección y promoción de los derechosfundamentales y de los intereses de las minorías políticas.Ambas son presupuestos básicos que permitendesarrollar a la persona un plan de vida de manera digna,en condiciones de libertad, igualdad y universalidad.

Como es sabido el catálogo de los derechosreconocidos del hombre se ha extendido en formaevolutiva, desde la Declaración de Virginia (1776), laDeclaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

Sin duda, esta absolución constituye un acto de restitución de justiciahacia esta persona, pero no se logra la innovación deseada de nuestracalidad de justicia. Asimismo, sacó a relucir dos “viejas” debilidades delactual sistema de justicia mexicana: 1).- La falta de capacidad y desensibilidad social de parte de nuestros jueces, quienes con frecuenciaemiten sentencias de condena sin ni siquiera dilucidar la verdad de loshechos, a través del respeto de los derechos y libertades de los queprocesalmente goza todo inculpado (recuérdese la sentencia condenatoriadejada sin efectos por un Tribunal Unitario); 2).- La temerosidad denuestras instituciones encargadas de procurar y administrar justicia que,ante la presión mediática que se ejerce desde diversas vertientes, optanpor huir de los problemas, más que resolverlos con profesionalismo yestricto apego a las normas jurídicas preexistentes.


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(1789), la Declaración Universal de los Derechos Humanos(1948), pasando por el reconocimiento de los DerechosPolíticos, Sociales y Culturales, hasta llegar alreconocimiento de los Derechos de las GeneracionesFuturas. Esto significa que en la medida en que lasnecesidades humanas crecen y se intensifican,demandan una mejor calidad de vida, al amparo de unmejor y más amplio reconocimiento de sus derechosfundamentales.

De ese marco evolutivo de derechos básicos es posibledistinguir, atendiendo a su ámbito personal de tutela,dos tipos de derechos fundamentales: uno general, alque para fines didácticos llamaré derechos fundamentalesen sentido lato; y uno restringido o selectivo llamadoderechos culturales. El primero, perteneciente ydisponible a todo hombre, es inherente a la naturalezahumana misma. El segundo únicamente favorece asectores específicos de la población –pueblos indígenas–y su objetivo es la instrumentación de mecanismos decompensación política, económica y asistencial a losgrupos que históricamente se han encontrado en unaposición de marginación y discriminación social.

Una mejor comprensión sobre el estudio de losderechos fundamentales –incluidos los derechosculturales– hace insoslayable verter algunos prismasteóricos acerca de su concepto, justificación y alcances.

Ciertamente, la acepción derechos fundamentalespuede tener varias connotaciones teóricas3 pero, para

3 Para profundizar más el estudio de los derechos fundamentales, essugerente la lectura de Alexi, R.: Teoría de los derechos fundamentales, 2ªedición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002;Peces-Barba, G.: Historia de los derechos fundamentales, Dykinson, 7 vols.,Madrid, 2001; Carbonell, M.: Los derechos fundamentales en México,Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004.



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no entrar en discusiones doctrinarias que en nadacontribuyen para nuestros fines, aquí vamos a retomarla definición de tipo formal-estructural formulada porFerrajoli, quien considera que los derechos fundamentalesson todos aquellos derechos subjetivos que correspondenuniversalmente a todos los seres humanos, en cuantodotados del “status”, de personas, de ciudadanos opersonas con capacidad de obrar; este autor entiendepor “derecho subjetivo” cualquier expectativa positiva (deprestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita aun sujeto por una norma jurídica; y por “status” lacondición de un sujeto, prevista asimismo por una normajurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad paraser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actosque son ejercicio de éstas4.

Por lo que respecta a los derechos culturales,sustentados generalmente por minorías políticas, elmaestro Villoro justifica que el respeto que se tenga a lasdiferentes comunidades culturales es porque en ellasqueda comprendida la autonomía de la persona, puestoque la persona no es un individuo sin atributos, incluyela conciencia de su propia identidad como miembro deuna colectividad y ésta no puede darse más que en uncontexto cultural5, donde el respeto a laautodeterminación de todos sus miembros constituya lasbase de una sociedad más justa. En un texto editadocon posterioridad, el mismo autor sostuvo que el derechoa la libre determinación de los pueblos indígenas es underecho fundamental de los pueblos, como la libertad loes del individuo, y afirma que este tipo de derechos nocorresponde a cualquier comunidad dentro de un Estado

4 Ferrajoli, L.: Derechos y garantías…, cit., p. 37 y ss.5 Villoro, L.: “Sobre derechos humanos…”, cit., p. 10 y ss.


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sino a la que reúna características de pueblo6, donde laintegración política entre el sujeto autónomo y el Estadonacional se desenvuelva en una relación de coordinacióny no de subordinación.

Las corrientes doctrinarias imperantes hansostenido, sin embargo, que la validez de los derechoscolectivos sólo puede ser factible en tanto no secontraponga con los derechos individuales; esto es, unaevidente supremacía de los derechos liberales sobre losculturales, en cuanto atañe que las culturas valen encuanto tienen valor los individuos. La concepción ético-política que mejor responde a ello es la liberal igualitaria7.

Bajo ese contexto de justificación ético-filosóficosobre la factibilidad al reconocimiento de los derechosculturales, su admisión, al menos relativa o parcial, hasido adoptada en muchos estados-nación; por tanto, enconsonancia con los nuevos tiempos, desde hace variosaños se han venido haciendo esfuerzos muy serios parasu implantación en las normativas constitucionales,haciéndose extensivos, una vez más, los derechosfundamentales. Esta situación innova a los distintosordenamientos constitucionales y da origen a un sistemaconstitucional de corte social, democrático y liberal.

El Estado mexicano no podía ser ajeno a esa nuevarealidad social, motivo por el cual tuvo que asumir elreconocimiento de esta nueva generación de derechosfundamentales, que propicia sistemas políticos másmodernos y garantistas; por ello, a través de sus órganoslegislativos, han incorporado mediante sendas reformasconstitucionales, producidas en los años de 1992 y 2001,la tutela de los derechos indígenas. Ese reconocimiento

6 Villoro, L.: Estado Plural..., cit., pp. 79 -108.7 Cfr. Vázquez, R.: Entre la libertad y…, cit., pp. 175 - 176.



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y regulación constitucional actual no escapan a lascríticas más severas por parte de los colectivos sociales eindígenas de ideologías más radicales, puesto que, a juiciode ellos, no se satisfacen plenamente los niveles deautonomía y autodeterminación deseados por los pueblosy la regulación que se hace de ello no es compatible conlos compromisos asumidos por los gobernantes en turnoante los organismos internacionales. Esa autonomíadeseada se entiende que es la que se refiere a un régimenespecial que configura un gobierno propio (autogobierno)para ciertas comunidades integrantes (de un Estado),las cuales escogen así autoridades que son parte de lacolectividad, ejercen competencias legalmente atribuidasy tienen facultades mínimas para legislar acerca de suvida interna y para la administración de sus asuntos8.

A mayor abundamiento, también cabe decir que unade las formas más efectivas de afirmar que el procesolegislativo que da origen a la normativa indígena vigenteen nuestro país es restringida e incompleta, precisamentea través del derecho comparado. De ella, advertimos queel reconocimiento de la autonomía indígena es corto enrelación con lo que ha venido ocurriendo con otros paíseslatinoamericanos con tradiciones históricas, sociales,culturales y económicas similares a la nuestra,especialmente Colombia9 y Ecuador10. Al respecto, esemblemático lo que los constituyentes de estas dosnaciones han pretendido tutelar en sus respectivasnormas fundamentales: 1) La búsqueda de la igualdad

8 Díaz Polanco, H.: Autonomía Regional…, cit., pp. 150 – 170.9 Entre otros, véase los artículos 1, 7, 8, 10, 13, 86, 88, 246, 287 y 330 dela Constitución Política de Colombia de 1991.10 Consúltense los artículos 1, 3, 23 (epígrafes 3, 22 y 23), 24 (epígrafe 12);más específicamente los preceptos 83, 84, 85, 191, 228 y 231 de laConstitución Política de la República del Ecuador de 1998.


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real para que todos los nacionales tengan opciones dealcanzarla; 2) La búsqueda de las diferencias valiosaspara que éstas sean protegidas y valoradas cuando losgrupos las reclamen11; ambas conllevan a cambiosrealmente revolucionarios al pasar de un Estado dederecho a un Estado social de derecho, y de un Derechomonocultural al Estado multicultural, lo que supone elreconocimiento de un sujeto nuevo colectivo de derecho:los pueblos indígenas12.

En resumen podemos afirmar, con toda seguridad,que el nivel diferenciador superior de algunos de estospaíses estriba en su regulación constitucional expresa,y en otros, en el activismo judicial y en la calidadinterpretativa de las sentencias de sus tribunales deconstitucionalidad13, al momento de aplicar el derechoen casos particulares.

De regreso a nuestro derecho doméstico, es precisohacer hincapié en que aun con las deficiencias ylimitaciones en el reconocimiento expreso de los derechosculturales e indígenas, su inclusión en el planoconstitucional le da el carácter inquebrantable dederechos fundamentales. Ello no puede ser interpretadode forma distinta, pues su inserción en la parte dogmática

11 Sánchez Botero, E.: “Los derechos indígenas...”, cit., pp. 72 - 86.12 Ídem.13 La calidad interpretativa que hace el Tribunal Constitucional de Colombiarespecto de los derechos indígenas es digna de elogiar; aquí basta citarla Sentencia 380/93, que en su texto dice: los derechos fundamentales delas comunidades indígenas, como sujeto colectivo de derecho, no debenconfundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidadindígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individualesque comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos (Art. 88 C.P.). En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechosfundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder ala defensa de sus derechos e intereses colectivos mediante el ejercicio de lasacciones populares correspondientes.



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de nuestra Ley Suprema –coloquialmente conocidos comogarantías individuales–, le da esa primicia. Por tanto, laprotección que se hace de estos grupos originarios seencuentra en similar jerarquía al de tutela de otros bienesy valores jurídicos de naturaleza distinta: la vida, lalibertad, la seguridad, las propiedades, los derechos, etc.

Ante un derecho fundamental o garantíasindividuales, el Estado tiene la incuestionable obligaciónde velar y garantizar su observancia; los derechosfundamentales representan un derecho directamenteaplicable, que obliga y vincula a todos los poderes delEstado; la Constitución garantiza a todos los individuosciertos derechos básicos y el poder judicial debe controlarel respeto de tales derechos14; hacer nugatoria suobservancia acarrearía el problema de generar accionesque atentan contra la propia Constitución y, enconsecuencia, al ciudadano se le abre el abanico deposibilidades de acceder a la vía judicial en caso de unaviolación de sus derechos fundamentales e interponer,incluso, el recurso que por excelencia reconoce nuestrosistema jurídico, el juicio de amparo. El Estado debevalerse de todo su poder organizativo y funcional paralograr este mayúsculo cometido, so pena de incurrir enresponsabilidad internacional, en virtud de la fuerzavinculante que emana de los tratados internacionalessuscritos en el concierto internacional.

II. La función social del Derecho Penal y la relevanciade la figura del imputadoEn las sociedades democráticas regidas bajo el imperiode la ley, la concesión de libertades y derechos seencuentra maximizada –al menos en teoría–, a fin de

14 Gargarella, R.: Derecho y grupos…, cit., p. 11 y ss.


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que sus ciudadanos puedan desarrollarse como personas.Ese disfrute de libertades personales no puede serejercido en forma absoluta e ilimitada, puesto que éstaspueden ser objeto de restricciones en los casos previstosexpresamente por la propia Constitución y,específicamente, por una ley formal emanada de ella.

En efecto, el mundo civilizado de nuestros días exigeuna sana convivencia entre sus miembros, por ello eldisfrute absoluto de nuestros derechos se encuentraacotado. Una de las formas más comunes de exteriorizaresos límites se logra con la no afectación a los derechosindividuales ajenos, o a través de la salvaguarda de uninterés superior al del individuo, esto es, el interés socialo colectivo, el cual constituye el fundamento y principalfunción social del derecho, en particular del penal.

Ferrajoli sostiene que la justificación principal delderecho es la no afectación al “bien jurídico”. La lesiónde un bien debe ser condición necesaria, aunque nuncasuficiente, para justificar su prohibición y punición comodelito15. No obstante, autores como Jakobs, en aplicacióna la teoría sistémico-funcionalista al Derecho Penal,cuestionan la virtualidad funcional del propio conceptode bien jurídico, al considerar que lo esencial en elDerecho Penal no es la protección de bienes jurídicossino la protección de normas, dado que los bienes seconvierten en jurídicos en el momento en que sonprotegidos normativamente16.

Es misión asignada al derecho salvaguardar el ordenen la sociedad, para ello basta echar un vistazo a la tanexorbitante, como confusa, cantidad de instrumentosnormativos que regulan tipologías de diversa naturaleza.

15 Ferrajoli, L.: Derecho y razón…, cit., pp. 467 – 471.16 Citado por Portilla Contreras, G.: “La influencia de las cienciassociales...”, cit., pp. 105 y 106.



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Está fuera de toda discusión el grado dereprochabilidad moral y social con la que se trata a unapersona que infiere una conducta agresiva17, susceptiblede lesionar bienes jurídicos tutelados de terceros. Sinembargo, ello no le confiere al Estado, como entesancionador de las acciones antijurídicas bajo los efectosdel ius puniendi18, actuar en forma autoritaria; diversosdispositivos legales –comenzando con la Ley suprema dela nación– exige que toda autoridad pretensiosa derestringir nuestros derechos básicos debe actuar bajociertos lineamientos de formalidad, y que éstos debenestar provistos de fundamentación y motivación (paranosotros, véanse los artículos 14 y 16 constitucionales).

Corresponde entonces a la ciencia del Derecho Penalla protección irrestricta de nuestros derechos públicossubjetivos, la cual además debe estar acompañada deun régimen de políticas públicas que tiendan a combatirla criminalidad.

En ese sentido, cabe decir que el Derecho Penalcomo ciencia asume una doble función: prevención dedelitos y prevención de imposición de penas arbitrariaso desproporcionadas. En una se refleja el interés de lamayoría no desviada, y en la otra, el interés del reo y detodo aquel del que se sospecha y es acusado como tal.Los dos fines y los dos intereses entran en conflicto, yson portadores de las dos partes de un proceso penalcontradictorio: la acusación, interesada en la defensa

17 En el ámbito moral, Godwin lo llamó el “ojo público”, consistente enuna forma de control social informal, que se expresa en la desaprobaciónde los vecinos y se ejerce a través de una constricción moral que obliga altrasgresor a “transformarse” o a “emigrar”. Véase a Godwin, W.: EnquiryConcerning Political Justice…, cit., p. 340.18 El conflicto que enfrenta fundamentalmente al Estado con elresponsable penal, expresión de la relación acción-reacción, sigueconstituyendo la forma tradicional de entender el Derecho Penal actual.


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social, y por consiguiente en maximizar la prevención yel castigo de los delitos; y la defensa, interesada en ladefensa individual y, por tanto, en maximizar laprevención de las penas arbitrarias19.

El estudio de la doble funcionalidad del DerechoPenal rebasa los fines propuestos de nuestro análisis,virtud por la cual trataremos de centralizar nuestraatención únicamente en la defensa individual del reo,entrelazando derechos fundamentales que se ventrastocados en una relación procesal penal.

El interés en estudiar las causas del incriminadoestriba, en primer lugar, en el grado de olvido del que hasido objeto por parte de los legisladores y demásautoridades públicas que, con el auge del terrorismo, ladelincuencia organizada y la proliferación de lossecuestros, no se habla más que de la satanización deldelincuente y de la desproporcionalidad de las penasinferidas, que, a la postre, dio origen al llamado derechopenal del enemigo; y en segundo lugar, porque esprecisamente a través de la prevención de las penasarbitrarias y las garantías del acusado, que se ha dadofundamento al nacimiento de un modelo de derechopenal mínimo y garantista.

El derecho penal mínimo, a saber, está constituidopor varios supuestos: 1) aquel de los hechos realmentepenados; 2) pocos y seleccionados tipos de autor; y 3)pocas tipologías criminales. En otras palabras, significala despenalización de algunos de los bienestradicionalmente clásicos, lo que constituye unareducción de la intervención penal, aunque ésta noconstituya una alternativa absoluta al sistema penal, pero

19 Ferrajoli, L.: Derecho y razón… cit., pp. 334 – 335.



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que sí sirve para mitigar el crecimiento desmesurado delos asuntos criminales de los últimos decenios.

La Escuela Penal de Frankfurt, que criticó losfundamentos del Derecho Penal actual, ha venidosugiriendo vías alternativas que reducen la intervenciónpenal. Su carácter reduccionista puede estar identificadoen los siguientes supuestos: a) Las propuestasdespenalizadoras que suponen la reducción de los ilícitospenales y la aplicación de otras sanciones distintas delas penales o, más propiamente, la solución en el ámbitodel derecho civil o el derecho administrativo; b) laprevisión de alternativas a las penas tradicionales,especialmente la de prisión, sin cuestionamiento de losilícitos penales ni replanteamiento del carácter públicodel conflicto penal; y c) la solución de determinadossupuestos mediante la reparación a la víctima, sea comotercera vía junto a las penas clásicas y las medidas deseguridad, sea como pena en estricto sentido, quesuponen un replanteamiento del conflicto penal y afectanlas consecuencias derivadas de su carácterfundamentalmente público20.

No escapa, sin embargo, al balance reflexivofrankfurtniano, que la cuestión relativa a las alternativasdel Derecho Penal se sitúa actualmente en parámetrosdistintos a los de hace décadas anteriores. El Derechopenal presenta hoy un aspecto más vital y una mayorcapacidad de imposición. Por tal razón, Neumann haconsiderado que la cuestión de las alternativas al derechopenal resulta anacrónica y apremiante. Anacrónica,porque el tren del derecho positivo camina evidentementeen la dirección contraria. Apremiante, porque la cuestión

20 García Arán, M.:“Despenalización y privatización...”, cit., pp. 191 - 193.


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de las alternativas resulta más importante cuando elDerecho Penal se extiende a territorios distintos a lostradicionales21.

En tanto que en el modelo penal garantista propuestopor Ferrajoli, que como se dijo atañe al sujeto activo dela relación procesal-penal, se pretende la protección dela tutela de aquellos valores o derechos fundamentalescuya satisfacción, aun contra los intereses de la mayoría,es el fin justificador del Derecho Penal: la inmunidad delos ciudadanos contra la arbitrariedad de lasprohibiciones y de los castigos, la defensa de los débilesmediante reglas de juego iguales para todos, la dignidadde la persona del imputado y, por consiguiente, lagarantía de su libertad mediante el respeto también desu verdad22.

La defensa de individuos socialmente inadaptadospuede ser calificada de impopular por parte del sentircasi unánime de la colectividad (antidemocrático), queve con muy malos ojos el tratamiento proteccionista quesuele encontrar el imputado en la norma jurídico-penal.Sin embargo, en estricto sentido, lo que se pretende eslevantar conciencia en las consecuencias que acarrea laimposición de una pena, puesto que, en la gran mayoríade los casos, trae aparejada la coartación de la libertaddel imputado; por tanto, nada menos justo es el respetoa sus garantías de debido proceso y de adecuada defensa,lo que en términos llanos hemos dicho que son derechosfundamentales que el Estado debe tutelar a favor de todapersona.

21 Neumann, U.: “Alternativas al Derecho Penal”, cit., p. 201. 22 Ferrajoli, L.: Derecho y razón… cit., pp.335 – 336.



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23 Beccaria, C.: De los delitos y de las penas…, cit., p. 218.

III. Garantías de seguridad jurídica reconocidas en elDerecho PenalLa ciencia penal está conformada por tres elementosbásicos que interactúan entre sí y permiten darlefuncionalidad: el delito, el proceso y la pena. En loselementos delito y proceso encontramos inmersas ciertasgarantías constitucionales y procesales que, traducidasen garantías de debido proceso y de adecuada defensa,le son inherentes al imputado en una relación jurídico-criminal.

1. El delito como presupuesto sine qua non delproceso jurisdiccionalLa figura del delito en el Derecho Penal actual esentendida como institución sancionadora de conductasantijurídicas, a través de los efectos retributivos de lapena; está justificada por una concepción formalista deldelito –la cual le da ese carácter a las conductas previstaspor una ley válida– y expresada bajo el axioma: nullumcrimen sine lege. Esto no constituye una novedad, pues,ya desde los tiempos de la ilustración, Beccaria sosteníaque sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitosy esta autoridad debe residir únicamente en el legislador,que representa toda la sociedad unida por el contratosocial23.

Nuestro país, acorde con el principio de legalidadrespecto a las prohibiciones penales, la ha regulado enel tercer párrafo del artículo 14 de la Constitución, de lasiguiente forma:

Artículo 14 Constitucional.- […]En los juicios del orden criminal quedo prohibidoimponer, por simple analogía, y aun por mayoría de


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razón, pena alguna que no esté decretada por unaley exactamente aplicable al delito de que se trate.[…]El carácter preestablecido de los delitos es lo que

otorga certeza y seguridad jurídica hacia los destinatariosde la norma y constituye el pilar fundamental de lalegalidad penal. Dicho de otra forma, la existencia de uncatálogo de conductas prohibitivas que rayen en latipicidad de un ilícito, permite, en primer lugar, otorgarpublicidad hacia los ciudadanos comunes y, en segundolugar, irrigar los efectos preventivos de delito.

Aunado a ello, cabría decir que el principio delegalidad penal no limita su radio de acción a hacerpublicidad al catálogo taxativo de los delitos y susconsecuentes penas, ya que también está estrechamenteligado al de legalidad procesal. Esto es así para queademás de exigir que los presupuestos de los delitos ysu consecuente aplicación de una pena esténestablecidos previamente por un acto legislativo (principiode mera legalidad), también se exija que la ley penalesté dotada de referencias empíricas que hagan posiblesu aplicación: materialidad de la acción, lesividad delresultado, culpabilidad, y de las procesales de lapresunción de inocencia, la carga de la prueba y elderecho de defensa (principio de estricta legalidad).

2. El debido proceso y la adecuada defensa comoprincipios rectores del proceso penalPara abordar el tema del proceso penal es importanterecordar de entrada que no basta con decir nullum crimensine lege, si no resolvemos también el axioma nemo judexsine lege y nulla poena sin juditio. Este axioma constituyela principal garantía procesal y, a la vez, da origen al dejurisdiccionalidad.



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Ferrajoli sostiene que el objetivo justificador delproceso penal se identifica con la garantía de las libertadesde los ciudadanos a través de la garantía de la verdad,frente al abuso y el error24.

Bajo esos estándares de tutela jurídico-axiológicos,el autor italiano, al conceptualizar al proceso penal,considera que éste implica una serie de actividadesrealizadas por jueces independientes en la forma previstapor la ley y dirigidas a la formulación, en un debatepúblico entre acusación y defensa, de un juicioconsistente en la verificación o refutación empírica deuna hipótesis acusatoria y en la consiguiente condena oabsolución de un acusado25.

Una efectiva verificación o refutación entre acusacióny defensa atañe mucho al sistema de justicia penaladoptado, puesto que, como es sabido, en el sistemainquisitivo, la fiscalía y el juez, como entes públicosprotectores de la sociedad y administradores de justicia,respectivamente, cuentan con enormes ventajas en laintegración de la investigación del caso, comenzando conel secreto de sus actuaciones, el carácter eminentementeescrito de ellas y la ausencia de contradicción; por tanto,las posibilidades de éxito de la defensa del inculpado seven seriamente restringidas. Situación distinta ocurreen el sistema penal acusatorio, donde el libre desarrollode los dos supremos intereses procesalmente opuestos –acusación y refutación– se ve ampliamente debatido através de un juicio contradictorio, y ante la presencia deun juez al que le corresponde la decisión –relacióntriádica–, en el que el interrogatorio resulta ser el mejormedio de defensa para que el imputado esté en

24 Ferrajoli, L.: Derecho y razón… cit., p. 546.25 Ibídem, p. 732.


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condiciones de refutar la acusación o aducir argumentospara justificarse.

En ambos modelos, pero con las peculiaridades quele son inherentes a su funcionamiento, en el procesopenal actual quedan imbricadas una serie de actividades,más o menos ordenadas, tendientes a la comprobación orefutación de una hipótesis acusatoria, que concluye conla absolución o condena de un enjuiciado. Sin embargo,llegar a un resultado implica reconocer, durante eltransitar, ciertas garantías procesales: 1) la formulaciónde la imputación, con la que se formaliza la hipótesisacusatoria y se hace efectiva la contradicción; 2) la cargade la prueba que pesa sobre el acusador; 3) el derechode defensa atribuido al imputado; 4) la publicidad, quepermite el control interno y externo de toda la actividadprocesal; 5) la oralidad, que comporta la inmediación yla concentración de la instrucción probatoria; 6) lalegalidad de los procedimientos, que exige que todas lasactividades judiciales se desarrollen, bajo pena denulidad, según un rito legalmente preestablecido; y 7)la motivación, que no es más que la fundamentación ofalta de fundamentación de las hipótesis acusatoriasformuladas a la luz de las pruebas y contrapruebas. Enel sistema garantista sugerido por Ferrajoli, considera alas tres primeras garantías como primarias oepistemológicas, en tanto que las cuatro restantes, lasconsidera de segundo nivel o secundarias26.

Estás garantías procesales están, como se dijo,estrechamente ligadas con el desarrollo del juicio, ya quees en él donde se genera la recolección de las pruebas,el desarrollo de la defensa y la convicción del órganojudicial. Su observancia efectiva en el juicio es lo que da

26 Ibídem, p. 606.



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vida a dos garantías constitucionalmente reconocidas: eldebido proceso y la adecuada defensa. Uno y otra quedaninmersos a la vez en una garantía de mayor relevancia:la seguridad jurídica, la cual consiste en otorgar certezaal gobernado respecto de una situación o actuación deautoridad determinada y que el mandamiento emitidocontenga los motivos y fundamentos aplicables al caso.

En lo que atañe a la garantía de defensa en lossistemas modernos de justicia penal, podemos decir quese encuentra sustentada de una legitimación expresadaen los valores democráticos del respeto a la persona delimputado, la igualdad entre las partes contendientes yla necesidad práctica de la pretensión punitiva y de suexposición al control por parte del acusado27.

La seguridad del respeto a la persona del imputadoencuentra su fundamento en la naturaleza humanamisma; está englobada en los efectos radiantes de launiversalización de los derechos fundamentales, en laque cabe admitir que todos los hombres, siempre y entodas partes, deben gozar de ciertos derechos por sucarácter de persona. Beccaria sostuvo que un hombreno puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez,ni la sociedad puede quitarle la pública protección sinocuando esté decidido que ha violado los pactos bajo losque le fue concedida28.

La defensa, como principal instrumento impulsor ycontrol de un juicio contradictorio, también constituyeuna condición aproximativa a la igualdad de las partescontendientes. Su propósito es dotar al imputado de lasarmas mínimas que le permitan competir con elMinisterio Público; éste, en su afán de sostener su

27 Ibídem , p. 613.28 Beccaria, C.: De los delitos y de las penas… cit., p. 246.


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acusación, se enfrenta a la defensa, cuyo interés esdesvanecer y generar dudas al juez sobre los elementosque dan sustento a la acusación. ¿Pero qué tipo de defensale puede ser plausible a alguien que presuntamente hainfringido las reglas de convivencia social? ¿Cuáles sonlos elementos cognoscitivos para calificar una adecuadadefensa?

La respuesta al primer cuestionamiento nos la dioJeremy Bentham desde el siglo XVIII, en forma brillante,pues sostuvo que en el reinado de una legislación oscuray complicada, de un modo de enjuiciar lleno de fórmulasy cargado de nulidades, es necesaria la defensa técnicade un abogado de profesión para restablecer la igualdadentre las partes respecto a la capacidad y para compensarla desventaja inherente a la inferioridad de condición29.

El término “adecuada defensa” debe entenderse endos acepciones: la primera, en cuanto a la persona queva a defender al imputado, y la segunda, en cuanto a laforma de desarrollarse la defensa.

De esta definición debemos desprender que ladefensa técnica de un conocedor de la ciencia jurídicaconstituye, en primer término, una característicasubjetiva y de formalidad para otorgarle la denominaciónde adecuada. Al ser la defensa técnica un derechofundamental, el Estado debe proveer los mediosindispensables para garantizar su cumplimiento, claro,en los casos en que, por imposibilidad económica o porgusto –traducido en el ejercicio de un derecho–, losimputados no sean asistidos de letrados particulares.Sobre este aspecto también cabe decir que la calidad delservicio de asistencia jurídica es inherente a las cualidadesintrínsecas de las personas; capacidad personal y éxito

29 Bentham, J.: Tratados sobre la organización judicial…, cit., p. 105.



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profesional irán siempre de la mano, ya sea en beneficioo en perjuicio de los incriminados.

Aunado a las cualidades subjetivas de defensadescrita, creemos que también se hace aún másindispensable la cuestión objetiva de la garantía deadecuada defensa –la forma de desarrollarse la defensa–, la cual debe considerar al menos las siguientesprerrogativas a favor del imputado:

a) Que le sean facilitados todos los datos que solicitepara su defensa, los cuales deben estarcontenidos ya sea en la investigación preliminaro en el proceso;

b) Conocer el nombre del acusador, la naturaleza ycausa de la acusación;

c) Rendir declaración o abstenerse de ella;d) Derecho a ofrecer pruebas;e) Derecho a carearse con quienes depongan en su

contra.Por último, también se hace necesaria una condición

de procedibilidad o viabilidad para la consagración de laadecuada defensa penal, la cual queda constreñida enla cuestión del lenguaje. En efecto, el idioma se tornaimprescindible para el correcto entendimiento entredefensor e imputado, al mismo tiempo que constituyeun elemento de viabilidad procesal, esto al colocarlos encondiciones plenas de participar como sujetos procesales.En los problemas de incompatibilidad idiomáticaregularmente se han venido valiendo de los servicios delos traductores, o como ha ocurrido recientemente conmotivo de la defensa penal de los indígenas, la asistenciajurídica queda en manos de profesionales del derechoque además ofrecen la ventaja de compartir laidiosincrasia y cosmovisión propia de los pueblosindígenas.


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De todo lo que hasta aquí se ha dicho, y conindependencia del modelo penal adoptado, la vigencia yrespeto irrestricto de las garantías procesales constituyeen las sociedades contemporáneas un imperativocategórico. Los métodos y técnicas que se empleen paraalcanzar la verdad, deben ser en apego absoluto al respetode la dignidad humana y su finalidad debe estar enconsonancia con la doble función preventiva del DerechoPenal: el castigo de los culpables y, al mismo tiempo, latutela de los inocentes. O si se quiere ir más al fondo delas cosas, podemos trasladar esa exigencia al sistemapolítico mismo, como lo hace Luigi Stortoni, al considerarque es el Estado democrático de Derecho el que debereconducir el Derecho Penal a su cauce natural parasatisfacer así la exigencia de tutela efectiva de las reglasde convivencia civil, garantizando al mismo tiempo losderechos del ciudadano frente a la intervención penaldel Estado30.

IV. El papel del juez ante la garantía de defensa penalde los indígenasAntes de abordar en este epígrafe el rol que ha venidodesempeñando el juez ante la defensa penal de losnaturales de nuestro país, se torna imprescindible verter

30 Palabras introductorias en el marco de las Jornadas sobre “Crítica yjustificación del Derecho penal”, celebrada en la ciudad de Toledo(Universidad Castilla – La Mancha), los días 13 -16 de abril de 2000. Deigual forma, sobre la preeminencia del sistema político al Derecho penal,también se pronuncia Nicola Mazzacuva, al sostener que el Derecho penalmoderno ya no tiene independencia teórica: éste depende de la política.Más aún, no se trata de la política ilustrada, sino de aquella ordinaria ycotidiana, que prospecta soluciones de bajo relieve. Véase “El futuro delDerecho penal”, en Crítica y justificación del derecho penal en el cambio desiglo: el análisis crítico de la Escuela de Frankfurt, Ediciones de la Universidadde Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003, p. 213.



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algunas reflexiones sobre nuestro sistema penalgarantista, instaurado recientemente con motivo de lareforma constitucional de 18 de junio de 2008. En miopinión, por considerar que marca las pautas sobre las quese van a ceñir para el futuro los derechos de los imputados,incluyendo desde luego el de la adecuada defensa.

Durante muchos años el proceso penal de nuestropaís había adoptado un sistema mixto, con inclinacionesmás bien propias del sistema inquisitivo: investigaciónpreliminar totalmente secreta; juicio eminentementeescrito; presunción de inocencia solamente implícita;ausencia real de publicidad de los juicios, etc. A estascaracterísticas de nuestro sistema de justicia penal noshabíamos acostumbrado y había engranado de buenaforma con la idiosincrasia del mexicano.

Sin embargo, la naturaleza renovadora que atañe alas ciencias, en este caso la jurídica, ha obligado amuchas naciones a instituir en su seno un modelo dejusticia penal más garantista para el imputado, al mismotiempo que pretende lograr un nivel de efectividad enlos fines preventivos del delito.

Así se desprende en la exposición de motivos de 25de abril de 2007, presentada por diputados de diversosgrupos parlamentarios, al otorgarle al Poder Reformadorla posibilidad de trastocar con profundidad nuestrosistema penal, al incorporar en nuestra Carta Magna lasbases del debido proceso penal y un proceso penal másgarantista:

Artículo 20El artículo 20 constitucional debe ser completamentemodificado para incorporar en la Constitución lasbases del debido proceso legal y el mandato claropara crear juicios orales en México, tanto en el ámbitofederal como local.


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De acuerdo con la tradición constitucional mexicana,consideramos conveniente conservar el catálogodetallado de derechos fundamentales en la materiaagrupados según correspondan a los imputados ode las víctimas. Este catálogo necesariamente sehabrá de modificar para responder a las nuevasdirectrices […]Como consecuencia, se logra la transición del

sistema penal mixto al acusatorio, que, como se hasostenido a lo largo de nuestra exposición, es el únicocapaz de lograr un verdadero juicio contradictorio; almismo tiempo que se instituyen los principios depublicidad, concentración, continuidad e inmediación,inmersos en la oralidad con la que se pretende desarrollarel juicio penal.

A manera de contextualizar algunos de los elementosmás representativos del sistema garantista contenidosen el artículo 20 constitucional, me permito hacer latrascripción de la misma:

Artículo 2031. El proceso penal será acusatorio yoral. Se regirá por los principios de publicidad,contradicción, concentración, continuidad einmediación.A. De los principios generales:I. El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimientode los hechos, proteger al inocente, procurar que elculpable no quede impune y que los daños causadospor el delito se reparen;II y III […]

31 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008. Lacursiva se hace con el afán de delinear los elementos más emblemáticosdel garantismo penal inherente al proceso penal contradictorio y lagarantía de defensa del imputado.



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IV. El juicio se celebrará ante un juez que no hayaconocido del caso previamente. La presentación delos argumentos y los elementos probatorios sedesarrollará de manera pública, contradictoria y oral;V. La carga de la prueba para demostrar laculpabilidad corresponde a la parte acusadora,conforme lo establezca el tipo penal. Las partestendrán igualdad procesal para sostener laacusación o la defensa, respectivamente;VI. Ningún juzgador podrá tratar asuntos que esténsujetos a proceso con cualquiera de las partes sinque esté presente la otra, respetando en todo momentoel principio de contradicción, salvo las excepcionesque establece esta Constitución;VII al X […]B. De los derechos de toda persona imputada:I. A que se presuma su inocencia mientras no sedeclare su responsabilidad mediante sentenciaemitida por el juez de la causa;II. A declarar o a guardar silencio. Desde el momentode su detención se le harán saber los motivos de lamisma y su derecho a guardar silencio, el cual nopodrá ser utilizado en su perjuicio. […]III. A que se le informe, tanto en el momento de sudetención como en su comparecencia ante elMinisterio Público o el juez, los hechos que se leimputan y los derechos que le asisten. […]IV. […]V. Será juzgado en audiencia pública por un juez otribunal. La publicidad sólo podrá restringirse enlos casos de excepción que determine la ley, porrazones de seguridad nacional, seguridad pública,protección de las víctimas, testigos y menores,cuando se ponga en riesgo la revelación de datos


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legalmente protegidos, o cuando el tribunal estimeque existen razones fundadas para justificarlo. […]VI. Le serán facilitados todos los datos que solicitepara su defensa y que consten en el proceso. Elimputado y su defensor tendrán acceso a los registrosde la investigación cuando el primero se encuentredetenido y cuando pretenda recibírsele declaracióno entrevistarlo. Asimismo, antes de su primeracomparecencia ante juez podrán consultar dichosregistros, con la oportunidad debida para prepararla defensa. A partir de este momento no podránmantenerse en reserva las actuaciones de lainvestigación, salvo los casos excepcionalesexpresamente señalados en la ley cuando ello seaimprescindible para salvaguardar el éxito de lainvestigación y siempre que sean oportunamenterevelados para no afectar el derecho de defensa;VII. […]VIII. Tendrá derecho a una defensa adecuada porabogado, al cual elegirá libremente incluso desde elmomento de su detención. Si no quiere o no puedenombrar un abogado, después de haber sidorequerido para hacerlo, el juez le designará undefensor público. También tendrá derecho a que sudefensor comparezca en todos los actos del procesoy éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces sele requiera, yIX. […]C. De los derechos de la víctima o del ofendido:Fracciones I al VII […]Como se advierte, la garantía de defensa penal está

reconocida por mandato constitucional; sin embargo, elproblema de la divergencia idiomática es, como se dijo alinicio de la exposición, embarazoso para la adecuada



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impartición de justicia. La diferencia de idioma quedareducida a dos tipos de justiciables: extranjeros eindígenas.

En apariencia un problema fácilmente solucionablecon la participación de los peritos en la lengua de que setrate, a través de la traducción literal de las palabras.Sin embargo, esto quizá sólo sea aplicable en el caso deimputados extranjeros cuya lengua materna sea distintaa la nuestra, porque cuando de indígenas se trata, elproblema resulta ser más serio de lo que aparenta; tanes así, que hasta el momento el Estado mexicano no hapodido paliarlo por completo.

Paradójicamente, el problema se volvió realmenteproblema para la justicia en general y los órganosjurisdiccionales en particular, a raíz de la incorporacióny reconocimiento de los derechos indígenas en laConstitución. ¡Imagínese usted el número de procesadosindígenas condenados con antelación a la reformaconstitucional, sin siquiera haberles dado la oportunidadde defenderse! ¡Explíqueme de qué forma pudo haberseconcertado una defensa penal! ¿Acaso el idioma noconstituye el principal medio para lograr elentendimiento entre las personas?

Desgraciadamente muchos hombres y mujerestuvieron que sufrir en carne propia la funestaconsecuencia de no hablar el idioma oficial mexicanoque, a decir verdad, yo no sé si es el español o elcastellano, o quizás ambos. Por fortuna, las sociedadesestán en constante evolución y sus leyes también; en talvirtud, a partir del 14 de agosto de 2001, y ante unacontrovertida reforma constitucional, se abrieron nuevossenderos para la justicia de los indígenas, al regularlade la siguiente forma:


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ARTICULO 2o32. La Nación Mexicana es única eindivisible.La Nación tiene una composición pluriculturalsustentada originalmente en sus pueblos indígenas,que son aquellos que descienden de poblaciones quehabitaban en el territorio actual del país al iniciarsela colonización y que conservan sus propiasinstituciones sociales, económicas, culturales ypolíticas, o parte de ellas.La conciencia de su identidad indígena deberá sercriterio fundamental para determinar a quiénes seaplican las disposiciones sobre pueblos indígenas.Son comunidades integrantes de un pueblo indígenaaquellas que formen una unidad social, económicay cultural, asentadas en un territorio y quereconocen autoridades propias de acuerdo con sususos y costumbres.El derecho de los pueblos indígenas a la libredeterminación se ejercerá en un marcoconstitucional de autonomía que asegure la unidadnacional. El reconocimiento de los pueblos ycomunidades indígenas se hará en lasconstituciones y leyes de las entidades federativas,las que deberán tomar en cuenta, además de losprincipios generales establecidos en los párrafosanteriores de este artículo, criterios etnolingüísticosy de asentamiento físico.A. Esta Constitución reconoce y garantiza el derechode los pueblos y las comunidades indígenas a lalibre determinación y, en consecuencia, a laautonomía para:I al VII […].

32 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 2001.



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VIII. Acceder plenamente a la jurisdicción del Estado.Para garantizar ese derecho en todos los juicios yprocedimientos en que sean parte, individual ocolectivamente, se deberán tomar en cuenta suscostumbres y especificidades culturales respetandolos preceptos de esta Constitución. Los indígenastienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos porintérpretes y defensores que tengan conocimiento desu lengua y cultura.B. […]. Fracciones I al IX […]El reconocimiento formal de los derechos indígenas

rompió los esquemas tradicionales de impartir justicia,por lo que desde entonces ha venido generando hacialos órganos jurisdiccionales problemas de diversos tipos:1) deficiente designación de traductores y defensoresindígenas en todas las etapas del proceso; 2) criteriosobjetivos para definir a las personas indígenas y suconsecuente acogimiento a esos derechos específicos; 3)la relevancia del idioma para el caso de los indígenasbilingües, etc.

Ante problemas de esa envergadura suelen tropezarcon frecuencia los tribunales de legalidad –Juzgados Penalesy Tribunales de Apelación– y los de constitucionalidad denivel inferior –Juzgados de Distrito–. Esto da pie a criticary a lamentar nuestra calidad de justicia, pues creemosque la totalidad de la jurisdicción ordinaria está obligada,en todas las instancias, a la aplicación directa de losderechos fundamentales en virtud de la Constitución;más aún cuando ni siquiera se advierte caso decontradicción entre la Constitución y la Ley penal, puesestas últimas resultan ser fiel y exacta reproducción dela primera, pero si ésta fuese factible, sin duda deberíaaplicarse la lógica de Marshall, que significa que en casode un conflicto entre la Constitución y una ley, el juez


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no tiene más remedio que aplicar la Constitución,dejando de lado la ley, o aplicar la ley a expensas de laConstitución.

En similares términos se ha pronunciado Ferrajoli,quien considera que la incorporación de los derechosfundamentales en el nivel constitucional cambia larelación entre el juez y la ley y asignan a la jurisdicciónuna función de garantía del ciudadano frente a lasviolaciones de cualquier nivel de la legalidad por partede los poderes públicos33. Esa sujeción del juez a laConstitución constituye el principal fundamento de lalegitimación de la jurisdicción y de la independencia delpoder judicial de los demás poderes.

En ese contexto, las resoluciones de los tribunalesde mera legalidad resultan poco alentadoras, pero éstano es total ni definitiva, pues, gracias a la estructurapiramidal de los órganos jurisdiccionales y a la divisiónde competencias, sus decisiones son susceptibles de revisiónpor parte de los Tribunales de Constitucionalidad,representados en nuestro país por la Suprema Corte deJusticia de la Nación y por los Tribunales Colegiados deCircuito, con el fin de comprobar si se han tenidosuficientemente en cuenta los derechos fundamentales,esto, desde luego, al interponerse el recurso de amparocorrespondiente.

No obstante, la verificación judicial también presentaproblemas muy singulares. La doctrina ha distinguidovarios grupos de supuestos en los que aparece posibleconflicto entre las jurisdicciones ordinaria yconstitucional cuando se aplican derechosfundamentales. En un caso se trata de supuestos en loque ni siquiera se menciona por los tribunales ordinarios

33 Ferrajoli, L.: Derechos y garantías… cit., pp. 25 – 28.



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un derecho fundamental, siendo por tanto completamenteignorado (déficit de derechos fundamentales). En otro,muchas veces ocurre que los tribunales ordinarios,aunque reconociendo la relevancia de un derechofundamental para su decisión, o bien interpreta mal estederecho fundamental (déficit de interpretación) o bien lorelaciona incorrectamente en el marco de la concordanciapráctica del derecho ordinario (déficit de ponderación).Finalmente, en algunas ocasiones no se tienen en cuentapor los tribunales ordinarios determinados derechosfundamentales de la justicia y de los procedimientosdirigidos a ellos mismos (déficit de procedimiento)34.

Estos tipos de déficit que hemos enunciadoencuentran eco en los problemas a los que actualmentese enfrentan los tribunales ordinarios penales almomento de procesar a un imputado indígena (quienesregularmente incurren en violación de un derechofundamental), y los tribunales de constitucionalidad almomento de su revisión (subsanan el error): 1) deficientedesignación de traductores y defensores indígenas entodas las etapas del proceso; 2) criterios objetivos paradefinir a las personas indígenas y su consecuenteacogimiento a esos derechos específicos; 3) la relevanciadel idioma para el caso de los indígenas bilingües.

1) Deficiente designación de traductores y defensoresen lengua indígena.

Este tipo de problemas rebasa los límites jurídico-funcionales del poder judicial, por lo que el Tribunal deconstitucionalidad está obligado a emprender un controldel resultado en torno a la decisión del tribunal ordinario.A decir de Schneider, el juez, primeramente, ha derespetar estrictamente en el conjunto de su actividad

34 Schneider, H. P.: Democracia y Constitución, cit., pp. 65 – 69.


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todos aquellos derechos fundamentales que estándirigidos a él mismo y a la dirección del proceso. Ensegundo lugar, no debe hacer valer arbitrariamente ensus decisiones las concepciones de valor de la LeyFundamental35. Ante esta cuestión, cabe decir que lostribunales ordinarios están sometidos a un controlmetodológico limitado del Tribunal deConstitucionalidad.

Dicho lo anterior, es de advertirse que los tribunalesordinarios regularmente hacen nugatoria la efectivadesignación de traductores y defensa penal de losindígenas. Este problema constituye un requisito devalidez del procedimiento para la verificación y refutaciónde los hechos, y sólo a través de su operatividad puedeun juzgador estar en condiciones de condenar o absolveral encausado.

Sin embargo, la numerosa composición pluriculturalde los grupos indígenas de nuestro país no ha permitidodar real cumplimiento al derecho de brindarles unadefensa penal a cargo de letrados que tenga conocimientode su lengua y cultura. Esto es así al tomar en cuentaque cada comunidad o cada pueblo indígena tiene suspropias especificidades culturales acerca de sucosmovisión sobre la vida y la naturaleza de las cosas;luego entonces la adecuada defensa queda traducida enofertar los servicios profesionales de un defensor quecomparta su misma idiosincrasia, esto es, del mismopueblo. No basta dotar a un imputado de un defensorcuyo único rasgo común compartido sea la lengua.Ejemplificando el caso: en el estado de Chiapas, la lenguaindígena tzotzil es hablada en los municipios de SanJuan Chamula, Zinacantán, Chenalho, San Andrés

35 Ibídem, p. 68.



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36 Este asunto quizás constituya el principal triunfo legal de los derechosindígenas en México, puesto que en la resolución se logra la exculpaciónabsoluta e incondicional de la quejosa Sebastiana Gómez Gómez, y noes una resolución con efectos de reposición de procedimiento, como hasucedido en otros casos. La resolución del caso “Acteal” también tuvolos mismos efectos, sin embargo, por la naturaleza y magnitud del casoes, desde mi perspectiva, un claroscuro de la justicia en México, bien porlos inocentes de conciencia recientemente liberados, pero no podemosopinar lo mismo de aquellos bárbaros que a conciencia saben la brutalidadcriminal que infirieron a sus propios hermanos.

Larráinzar, Pantelhó y Venustiano Carranza; sinembargo, los modos de vida y prácticas ancestrales decada uno de los pueblos tienen sus propiaspeculiaridades. Luego entonces no es plausible decir queun letrado indígena conoce a detalle las particularidadesculturales de cada pueblo por el simple hecho de dominarel idioma. Esto no puede ser llamado con otro nombreque el de defensa penal sustitutiva.

La cuestión de los traductores es menosproblemática, pues su ocupación sólo temporal en latraducción literal de las palabras le permite al juzgadoremplear a cualquier individuo cuyo único requisito seahablar y entender la lengua indígena de que se trate.

Indudablemente existe escasez en el materialhumano para hacerle frente a este problema, el Estadomexicano no cuenta con la infraestructura necesaria paragarantizar sus obligaciones para con sus ciudadanos; apartir de ahí es comprensible las dificultades de accesoa la justicia por parte de los indígenas.

En términos similares se ha pronunciado la PrimeraSala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, conmotivo del amparo en revisión 619/200836:

El derecho a una defensa adecuada no sólo esreconocido por el orden jurídico nacional, sino quetambién forma parte del derecho internacional de


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los derechos humanos e implica que la persona aquien se le imputa la comisión de un delito tengaacceso a los medios necesarios, tanto materiales (laposibilidad de investigar y aportar pruebas) comotécnicos (asistencia de un intérprete o un defensor),con el fin de definir e implementar una estrategia dedefensa.En el caso particular de las personas pertenecientesa pueblos y comunidades indígenas, el Convenio 169de la Organización Internacional del Trabajoestablece, en su artículo 12, que los Estados quehayan ratificado dicho Convenio “…Deberán tomarlas medidas necesarias para garantizar que losmiembros de dichos pueblos puedan comprender yhacerse comprender en procedimientos legales,facilitándoles, si fuera necesario, intérpretes u otrosmedios eficaces”.El derecho a un traductor o intérprete, tambiénreconocido –como se ha venido señalando–explícitamente en nuestra Carta Magna, implica quelas partes en un proceso que no dominen el idiomaen que se desarrollan los procedimientos, debencontar con los medios suficientes para estableceruna adecuada comunicación que les permita ejercersu derecho a una defensa adecuada. Esta afirmaciónencuentra cabal sustento en la disposición contenidaen el artículo 2 de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos, en el que además seestablece la obligación estatal de proporcionar undefensor que tenga “conocimiento de su lengua ycultura”.2) Criterios objetivos para definir a las personas

indígenas y su consecuente acogimiento a esos derechosespecíficos.



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37 López Bárcenas, F.: Autonomía y Derechos Indígenas…, cit., pp. 97 – 105.

A la vista nos enfrentamos con un problemainterpretativo sobre los alcances y significado jurídico-constitucional que los tribunales ordinarios suelen darlea un derecho fundamental, el cual no es valoradocorrectamente, es decir, no comprenden bien su ámbitonormativo, sus funciones o sus límites. En tales casos, elTribunal constitucional tiene la última palabra sobre lacomprensión correcta de un derecho fundamental quepueda prestarse a interpretaciones diversas.

Aterrizando a la materia indígena, la Constituciónestablece que la conciencia de la identidad indígenadeberá ser criterio fundamental para determinar aquiénes se aplican las disposiciones sobre pueblosindígenas. Con ello se abandonan los prejuiciososcriterios biológicos, económicos y lingüísticos que afirmanque era indígena quien tenía sangre indígena, portabaun traje típico o hablaba una lengua indígena, adoptandoun criterio cultural o de autoadscripción: es indígenaquien se asume indígena, actúa y existe un puebloindígena que lo reconoce como tal, con sus derechos yobligaciones37.

Sobre esta cuestión en particular, resultanilustradores los argumentos vertidos por la Primera Salade la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolverel amparo directo en revisión 1624/2008:

Las dificultades que enfrenta una corte de justicia alintentar determinar quiénes son las “personasindígenas” o los “pueblos y comunidades indígenas”al interpretar y aplicar las previsiones constitucionalesanteriores son notables: estos conceptos, de sustratooriginalmente antropológico y sociológico, debenadquirir un significado específicamente jurídico, cuya


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concreción viene dificultada por la intensa cargaemotiva –tradicionalmente negativa y sólorecientemente transformada en algún grado– quegravita sobre ellos. Aunque la arquitectura delartículo 2º de la Constitución Federal prevé queexista un desarrollo legislativo que concrete muchosde los conceptos, derechos y directrices quecontienen, lo cierto es que los tribunales de justiciase ven a menudo confrontados directamente con latarea de delimitar la categoría de sus destinatariosen cumplimiento de su deber de atenerse a la fuerzavinculante y a la aplicabilidad directa de muchas deellas38.De igual forma ha venido sosteniendo la misma Sala

en los amparos directos en revisión 28/2007 y 185/2007,los criterios de autoconciencia o la autoadscripción, comoelemento esencial para definir la identidad indígena:

[…] resulta imprescindible definir, jurídicamente,quiénes son los sujetos de derecho a quienes lesresultan aplicables los diversos y especiales estatutosindígenas. En este aspecto, el tercer párrafo delartículo 2º constitucional dispone que la concienciade la identidad indígena deberá ser criteriofundamental para determinar a quiénes se aplicanlas disposiciones sobre pueblos indígenas. Como sededuce del marco jurídico expuesto con anterioridad,la interpretación de esta porción normativa debe serliteral: será indígena y, por tanto, sujeto de losderechos motivo de la reforma constitucional, aquellapersona que se autoadscriba y autorreconozca comoindígena, toda vez que la misma persona estima

38 Amparo directo en revisión 1624/2008, quejoso: Jorge Santiago Santiago,pp. 21 – 25.



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contar con los atributos que caracterizan a losmiembros de los pueblos indígenas. Así, es lapersona indígena quien estima que mantiene rasgossociales y asume pautas culturales que lo distinguendel resto de la sociedad mestiza.En consecuencia, la definición de lo indígena nocorresponde al Estado, sino a los propios indígenas.El Estado y, en particular, los órganos encargadosde la persecución de los delitos y de la imparticiónde justicia, deben guiarse, en la calificación oficial,por lo que la población indígena decide39.3) La relevancia del idioma para el caso de los

indígenas bilingües.Del mismo modo, también estamos en presencia de

un problema interpretativo sobre los alcances ysignificado jurídico-constitucional que los órganosjurisdiccionales, de estricta legalidad, suelen dar a estacuestión particular de derecho fundamental.

Las minorías indígenas que viven en México notienen una cultura homogénea, presentando ademásligeras diferencias en sus grados de desarrollo económico,social y educacional, lo que trae aparejado también unvariado grado de desarrollo lingüístico. De acuerdo concifras del año 2005 del Instituto Nacional de Estadísticay Geografía, en el país hay 6,011,202 hablantes delenguas indígenas: únicamente el 12.3% de estesegmento de la población es monolingüe. Luegoentonces, pretender que la cuestión idiomática constituyaun factor determinante para otorgar la identidad ocalificativo de indígena, me parece un argumento burdo

39 Amparo directo en revisión 28/2007, caso Cervantes Nolasco y otro, pp.68-69; y amparo directo en revisión 1851/2007, caso Hernández Martínez,pp. 41 – 42.


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para la justicia, amén de que también conllevaría areducir aún más a estos grupos políticos minoritarios.

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia dela Nación sostuvo en el citado amparo directo en revisión1624/2008, los siguientes argumentos:

[…] Tan incompatibles con la Constitución son laspolíticas asimilacionistas tradicionales, queperseguían la desaparición de las lenguas indígenas,que desconocían el derecho de las personas a usary transmitir la lengua materna en el ámbito públicoy privado y que convertían la condición de hablantede lengua indígena en un locus permanente dediscriminación y subordinación, como lo sería en elmomento actual una política que condicionara elmantenimiento de la condición de ser o sentirsepersona indígena a la condición de ser persona noconocedora del español. Esta situación negaríaradicalmente por un lado lo que la Constituciónreconoce y promueve por otro. A nivel individual,significaría condenar a las personas indígenas a ladesventaja que la totalidad de las previsiones delartículo 2º de la Constitución está centralmentedestinada a erradicar. A nivel colectivo, dejaría sinámbito de aplicación a todas las disposiciones quese refieren a comunidades y pueblo indígenas (queno son monolingües) y convertiría el artículo 2º enun mero ejercicio expresivo, sin un potencial jurídicotransformativo real.No es posible afirmar que la previsión constitucional

sobre la que se cimientan los derechos indígenas seaaplicable solamente a las personas que hablan unalengua indígena y además no entienden ni hablanespañol. La interpretación judicial no tiene por qué serselectiva o discriminadora, si así se quiere ver, pues el



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concepto indígena que se maneja en el contextonormativo fundamental se preocupa de la personaindígena en general; esto es, de su contorno socioculturaly demás especificidades que los caracterizan y los hacendiferentes del resto de la población nacional.

Para terminar, es imprescindible dejar asentado queel hecho de que un indígena sujeto a proceso penal habley entienda suficientemente el idioma español no es óbicepara abolirle la pública protección de la defensa penal yde traductor para hacerse representar y, en su caso, alderecho de ser vencido en juicio. Por el contrario, lainterpretación constitucional debe tener siempre unaorientación de favorecer la eficacia de los derechos delas personas, sobre todo en casos penales y en aquellosque involucran a grupos estructuralmente desaventajados;ese es el fin del multiculturalismo y del garantismo penalque tanto se pregona en las sociedades actuales.

V. ConclusionesEl paradigma de los derechos indígenas ha constituido,en el pasado reciente de México, un punto de partidapara la consolidación de nuestro actual sistemaconstitucional, democrático y social de derecho. Sinimportar que su reconocimiento sea restringido para unosy rechazable para otros, en el estado actual de las cosasdebemos reconocerle su justa dimensión de derechofundamental, ante el cual el Estado tiene laincuestionable obligación de velar y garantizar suobservancia.

Al formar parte de nuevas garantías de ordenconstitucional, su disfrute es, por tanto, inherente a todoindividuo –en este caso de los indígenas– incluyendo porsupuesto a aquellas personas que por causas diversashan lesionado bienes jurídicos tutelados, mediante la


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comisión de actos delictivos. El respeto que se tenga delos derechos de los imputados es, a decir verdad, porquerechazamos tajantemente la imposición de penasarbitrarias, tan comunes de nuestro deficiente sistemade justicia penal; tratamos de levantar conciencia que elbien jurídico que regularmente está en juego en unarelación criminal es precisamente la más preciada deellas, la libertad; por tanto, nada menos justo es el respetode las garantías constitucionales y legales de las quegoza toda persona incriminada.

En los axiomas nullum crimen sine lege y nemo judexsine lege y nulla poena sin juditio, quedan contenidaslas garantías mínimas de seguridad jurídica y adecuadadefensa, sobre las cuales habrá de erigirse un procesopenal; por tanto, son derechos inherentes al imputadoen la relación jurídico-criminal. El sistema penal en elque mejor se garantizan los derechos del imputado esen el contradictorio, esto es, el modelo que en formaprogresiva habrá de instaurarse en nuestro país en lospróximos años. De igual forma, los métodos y técnicasque se empleen para alcanzar la verdad deben tomarmuy en serio el respeto de la dignidad humana; en lamedida que este bien supremo sea respetado, habrá deencontrar nuevos aires de fortalecimiento el actualsistema de normas, en especial de la ciencia penal.

Un contrasentido en la justicia, pues aun cuandoexiste reconocimiento material y formal de los derechosfundamentales de los derechos indígenas, es en la arenajurisdiccional donde se ha advertido una fuerte oposiciónpara hacer efectiva su aplicación; sobre este particularse han expuesto algunos supuestos que, sin serintegrales, los tribunales ordinarios han pretendido hacernugatorio el contenido y alcances de la normaconstitucional. Es cierto que con las resoluciones de la



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Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha tratado deenderezar el rumbo, sin embargo, llegar a esas instanciases difícil, costoso y tardío; y el reconocimiento tardío delos derechos es una burla y, con frecuencia, unacrueldad.

El panorama luce complejo, sin embargo, creemosque a la larga se impondrá la tendencia de una ampliahumanización en el sentido de un derecho penal almismo tiempo liberal y social. Al fin y al cabo, porque lahistoria no se desarrolla en manera rectilínea, sino deforma dialéctica, en lucha permanente contra el retroceso(Claus Roxin).

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En un Estado constitucional, los derechos colectivosforman parte de los derechos fundamentales

(Acciones de grupo en representación deconsumidores)

Genaro González Licea*

En un Estado de derecho, en realidad, los derechoscolectivos, las acciones de grupo se ubican como parteintegrante de los derechos fundamentales. Constituyenderechos que nacen de la propia razón de ser del Estado,están en él, siempre latentes e intrínsecos a su propianaturaleza, pero que, por cuestiones de madurez socialo voluntad política, afloran y se desarrollan de acuerdocon su propia peculiaridad y comportamiento jurídico.

Este tipo de derechos, reconocidos por el derechointernacional, unos los han llamado de tercera o últimageneración, otros, como derechos de los pueblos oderechos de solidaridad, y otros más, como es el caso delque esto escribe, simplemente derechos, latentes ydifusos que constituyen parte integrante de los derechosfundamentales. Latentes porque siempre han estado enla dinámica social, en los comportamientos colectivos,no surgen de la nada ni son creados por una cúpula depoder. En cuanto a lo difuso, porque son derechos quetienen su origen y pertenecen a un grupo o grupossociales, contienen el interés de dos o más personas ode un grupo o grupos de la sociedad, aunque no

* Responsable del Programa de Contradicciones de Tesis pendientes deresolver en la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.


EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL...

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necesariamente dan cuenta de todo el conglomeradosocial. Afectan a los individuos de una comunidad ocolectividad específica y no excluyen la afectación de otrascomunidades. Son aquellos, de acuerdo con la CorteSuprema de Justicia de la República de Panamá, en loscuales existe una indeterminación de sus titulares, dadosu carácter supra-individual, una indivisibilidad del bienjurídico sobre el cual recaen y una ausencia de relaciónjurídica entre sus titulares.1

La importancia de los derechos colectivos, por lomismo, siempre ha estado vigente. Recuérdese que comoprincipio de ley es la colectividad la que da fundamentoa un Estado de derecho. El sujeto colectivo recae en untodo abstracto denominado pueblo. Es él y nadie más eleje rector del Estado. Instruye, extiende o limita, a travésde la ley, su derecho colectivo, actúa en beneficio de supropio derecho. Entre otras razones, porque de ningunamanera carece de contenido y realidad histórica, ya queencarna un conjunto, sectorizado o no, de voluntadesque le dan vida, vitalidad y sentido de generación engeneración. Es de recordar sobre el particular el contenidode los artículos 39, 40 y 41 de la Constitución Política delos Estados Unidos Mexicanos, que refieren:

Art. 39.- La soberanía nacional reside esencial yoriginariamente en el pueblo. Todo poder públicodimana del pueblo y se instituye para beneficio deéste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienablederecho de alterar o modificar la forma de sugobierno.Art. 40.- Es voluntad del pueblo mexicanoconstituirse en una República representativa,

1 Véase: Aguirre Caballero, Higinio, “Aspectos generales de los derechosdifusos”, Consultable en: http://burica.wordpress.com/2003/11/17/los-derechos-difusos-como-garantias-de-tercera-generacion/


GENARO GONZÁLEZ LICEA

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democrática, federal, compuesta de Estados libresy soberanos en todo lo concerniente a su régimeninterior; pero unidos en una federación establecidasegún los principios de esta ley fundamental.Art. 41.- El pueblo ejerce su soberanía por mediode los Poderes de la Unión, en los casos de lacompetencia de éstos, y por los de los Estados, enlo que toca a sus regímenes interiores, en lostérminos respectivamente establecidos por lapresente Constitución Federal y las particulares delos Estados, las que en ningún caso podráncontravenir las estipulaciones del Pacto Federal. (…)Como se aprecia, el derecho que nos ocupa se

materializa en un marco constitucional y, al hacerlo, seconvierte en la piedra triangular de todo un sistemajurídico. Naturalmente, la concepción original del poderconstituyente se ve modificada, aunque no en su esencia,por la misma complejidad social con el paso del tiempo,a grado tal que no es arriesgado señalar que, dada lacomplejidad social que vivimos, exista un considerablenúmero de problemas individuales cuya real soluciónno es otra más que la determinación colectiva (losproblemas ecológicos son un claro problema al respecto)y, lo más importante, “comparten el mismo ámbito deaplicación de los derechos fundamentales subjetivos ypersiguen el mismo fin: dotar a la persona de identidadnormativa y simbólica, tanto en su faz individual frenteal Estado y a las demás personas, como en su faz deintegración solidaria a un ente colectivo frente al Estadoy a las demás personas”.2

Ahora bien, en el derecho mexicano se priorizó, porsobre todas las cosas, la defensa de las garantías

2 Gil Domínguez, A.: Neoconstitucionalismo…, cit., p. 133.



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individuales vía el juicio de amparo, sin que ello sugieraque los derechos colectivos se hubiesen olvidado y, muchomenos, que no existieran. Como sabemos, mediante dichojuicio se protegen constitucionalmente las garantías delas personas en contra de actos de autoridad. Sinembargo, ello no implica la imposibilidad, vía amparo,de proteger acciones colectivas; como ejemplo está unamparo promovido por la Procuraduría Federal delConsumidor y resuelto por la Primera Sala de la SupremaCorte de Justicia de la Nación (SCJN),3 referencia con lacual concluiremos el presente escrito.

Antes de ello, es importante referir que el amparo encuestión da cuenta de la complejidad social que vive el paísen sus comportamientos laborales, políticos, contractuales,electorales, de salud, vivienda, medio ambiente, entre otros.Razón por la cual el legislador tuvo a bien reconocerexplícitamente y en un marco constitucional, tanto losderechos colectivos, su reglamentación, procedimientos,órganos competentes, como la necesidad de reconstruir elmarco constitucional del juicio de amparo, con una marcadapreocupación de integrar en sus propuestas todo lo referentea los derechos fundamentales.

En esta tesitura se ubica la propuesta de reformatanto al artículo 17 como a los artículos 103 y 107constitucionales. En el primer caso, vía la adición de untercer párrafo se pretende incorporar la figura jurídica,precisamente, de acciones colectivas, fortaleciendo conello la protección de los derechos sociales e individualesde las personas.

3 Amparo directo 15/2009. Resuelto por la Primera Sala de la SupremaCorte de Justicia de la Nación en sesión de 26 de mayo de 2010, ponenteMinistro José Ramón Cossío Díaz. Consultable en http://w w w . s c j n . g o b . m x / A c t i v i d a d J u r / P r i m e r a S a l a / P a g i n a s /PrimeraSalaResp.aspx



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Según la iniciativa, “en materia de derechoshumanos, nuestro sistema jurídico ha ido incorporando,en un proceso inacabado y en constante progreso losderechos fundamentales denominados de primera (civilesy políticos), de segunda (económicos, sociales yculturales) y de tercera generación (colectivos y desolidaridad); sin embargo, precisa, la incorporación detales derechos sustantivos no es suficiente para poderhablar de un verdadero Estado de derecho, sino queademás se requiere establecer aquellos mecanismos einstrumentos procesales que en forma sencilla y accesiblehagan posible por un lado, el ejercicio pleno de dichosderechos y por otro, en caso de su violación odesconocimiento, permitan su defensa (acceso a lajusticia) pues de lo contrario, se provocaría que nuestrosistema jurídico tolerara la violación de los derechos delas personas ante la insuficiencia o ausencia de mediosprocesales de acceso a una justicia real”.4

Era de esperarse que las comisiones dictaminadorascompartieran la iniciativa de adición de un tercer párrafoal artículo 17 constitucional. Resalto del dictamen, enprimer lugar, la definición de acciones colectivas de lacual parte: “son instituciones procesales que permitenla defensa, protección y representación jurídica colectivade derechos e intereses de los miembros de unacolectividad o grupo dentro de una sociedad”.5

En segundo lugar, las características que dichasacciones tienen para las Comisiones referidas:

4 Véase: Cámara de Diputados, LXI Legislatura: Dictamen de la Comisiónde Puntos Constitucionales, con proyecto de decreto por el que se adiciona unpárrafo tercero y se recorre el orden de los párrafos subsecuentes del artículo17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 23 de marzode 2010.5 Ibídem.



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“Independientemente del nombre que reciban en losdistintos países antes mencionados, las acciones yprocedimientos colectivos mantienen un comúndenominador, a saber, la regulación del fenómeno dederechos que trascienden la esfera individual o quepudiendo tener este carácter, existe una relación entresus titulares que los vincula por circunstancias de hechoo de Derecho”, y en tercer lugar, la definición que hacesuya, ya que considera que en ella se encuentran loselementos de la acción multicitada, ejecutada por la partelegítima: Del análisis de las acepciones de diversosjuristas, como Barboso Moreira, Kazuo Wuatanabe, JaRodolfo de Camargo Mancuso, el maestro Antonio Gidi–agrego la referencia que en el documento en cita seubica como nota a pie de página: Tutela de derechosdifusos colectivos hacia un código modelo paraIberoamérica, Editorial Porrúa, México, D.F., 2004 p.15–llega a definir como una “acción colectiva a una acciónpromovida por un representante (legitimidad colectiva)para proteger el derecho que pertenece a un grupo depersonas (objeto de litigio) y cuya sentencia obligará algrupo como un todo”.6

Dicho lo anterior, la Comisión de PuntosConstitucionales concluye que la adición del artículo 17constitucional debe quedar como sigue:

Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justiciapor sí misma, ni ejercer violencia para reclamar suderecho.(…)El Congreso de la Unión expedirá las leyes queregulen las acciones colectivas. Tales leyesdeterminarán las materias de aplicación, los

6 Ibídem.



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procedimientos judiciales y los mecanismos dereparación del daño. Los jueces federales conoceránde forma exclusiva sobre estos procedimientos ymecanismos.(…)Por lo que se refiere a la propuesta de reforma

constitucional del juicio de amparo, se tiene que éstafue aprobada el 10 de diciembre de 2009, en lo generaly en lo particular, por el Pleno del Senado de la Repúblicapor mayoría de 88 votos.7 Del proyecto de Decreto por elque se reforman, adicionan, y derogan diversasdisposiciones de los artículos 94, 100, 103, 104 y 107 dela Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,citaremos aquí, en la parte que interesa, el 103 y el 107.

Antes de ello, considero pertinente citar el espíritude la referida reforma, para lo cual me permito reproducirla sinopsis del dictamen:8

Contenido del Dictamen:Impulsa una reforma integral al juicio de amparo,fortaleciéndolo al eliminar tecnicismos yformalismos que han dificultado su acceso y porende ha disminuido su ámbito de protección.Perfecciona la estructura del Poder Judicial de laFederación y consolida a su órgano superior comoun tribunal garante de la Constitución, a fin de

7 Véase: Senado de la República, LXI Legislatura: Dictamen de las ComisionesUnidas de Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos con Proyecto deDecreto por el que se reforman, adicionan, y derogan diversas disposicionesde los artículos 94, 100, 103, 104 y 107 de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos. Salón de Sesiones de la Cámara de Senadoresdel Honorable Congreso de la Unión de los Estados Unidos Mexicanos,Gaceta 68, 10 de diciembre de 2009.8 Ibídem.



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permitirle concentrarse en la resolución de aquellosasuntos que revistan la mayor constitucionalidad.Se beneficia a un mayor número de ciudadanos conlas resoluciones de los jueces, toda vez que medianteel juicio de amparo se protegerán de manera directa,además de las garantías que actualmente prevé laConstitución, los derechos contenidos en lostratados internacionales ratificados por el EstadoMexicano. El dictamen establece que los TribunalesFederales serán los encargados de resolver cualquiercontroversia relativa a la trasgresión de los derechoshumanos reconocidos y las garantías otorgadas parasu protección por nuestra Constitución, así comopor los tratados internacionales de los que el EstadoMexicano sea parte.La reforma introduce en la Constitución el conceptode “interés legítimo”, el cual permitirá constituircomo quejoso en el amparo a aquella persona queresulte afectada por un acto en virtud de o laafectación directa a, un derecho reconocido por elorden jurídico –interés jurídico– o cuando el actode autoridad no afecte ese derecho pero sí lasituación jurídica derivada del propio orden jurídico.En relación con el principio de relatividad para eldesarrollo del juicio de amparo, la reforma otorga ala Suprema Corte de Justicia de la Nación la facultadde emitir la “Declaratoria General deInconstitucionalidad”, que podrá ser emitida por laCorte cuando se establezca una jurisprudencia enlos juicios de amparo indirecto en revisión. Paraemitirla será necesario cumplir con ciertos requisitosde procedencia. Cuando resuelva lainconstitucionalidad por segunda ocasiónconsecutiva, la Corte deberá avisar a la autoridad



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emisora sólo para su conocimiento. En caso dereiteración los ministros avisarán a la autoridad, quetendrá un plazo de 90 días para superar elcuestionamiento, de lo contrario, con unaresolución de cuando menos ocho votos, la Cortepodrá emitir la Declaratoria General deInconstitucionalidad. Este procedimiento no aplicaráa las normas generales en materia tributaria.Se establecen nuevos mecanismos para darceleridad a los procesos y facultades para que laCorte separe del cargo y consigne a los funcionariosque no acaten las sentencias derivadas del amparo.Se otorga a los Tribunales Colegiados de Circuito lafacultad para admitir de entre todas las demandasque se les presenten, sólo aquellas que dentro deciertas reglas impliquen una cuestión constitucionalo tengan una especial relevancia en el ordenjurídico.El dictamen precisa que los Tribunales de laFederación conocerán de los procedimientosrelacionados con delitos del orden federal y de todaslas controversias del orden civil o mercantil que sesusciten sobre el cumplimiento y aplicación de leyesfederales o de los tratados internacionales celebradospor el Estado Mexicano, y se deja en claro que lamateria mercantil será competencia originaria de losTribunales del Poder Judicial de la Federación, y sóloa elección del actor y cuando se afecten interesesparticulares podrán conocer de tales juicios los juecesy Tribunales del orden común.Para el fortalecimiento de la Corte se crearán los“Plenos de Circuito”, que resolverán las posiblescontradicciones de tesis entre los Tribunales de unmismo Circuito.



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La reforma otorga al Presidente de la Cámara deSenadores o de Diputados o Presidente de laRepública la facultad de solicitar, de maneraprioritaria pero excepcional, la resolución de ciertosjuicios de amparo, controversias constitucionales oacciones de inconstitucionalidad que conozcan losórganos del Poder Judicial de la Federación.Como señalé en líneas anteriores, por el objeto de

estudio del presente ensayo, de la reforma constitucionalal juicio de amparo solamente citaré la partecorrespondiente a los artículos 103 y 107 constitucionales,y de ellos, la porción normativa siguiente:

Artículo 103. Los tribunales de la federaciónresolverán toda controversia que se suscite:I. Por normas generales, actos u omisiones de laautoridad que violen los derechos humanosreconocidos y las garantías otorgadas para suprotección por esta Constitución, así como por lostratados internacionales de los que el EstadoMexicano sea parte;II. Por normas generales o actos de la autoridadfederal que vulneren o restrinjan la soberanía delos estados o la esfera de competencia del DistritoFederal, yIII. Por normas generales o actos de las autoridadesde los estados o del Distrito Federal que invadan laesfera de competencia de la autoridad federal.(…)Artículo 107. Las controversias de que habla elartículo 103 de esta Constitución, con excepciónde aquellas en materia electoral, se sujetarán a losprocedimientos que determine la ley reglamentaria,de acuerdo con las bases siguientes:



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I. El juicio de amparo se seguirá siempre a instanciade la parte agraviada, teniendo tal carácter quienaduce ser titular de un derecho o de un interéslegítimo individual o colectivo, siempre que alegueque el acto reclamado viola los derechos reconocidospor esta Constitución y con ello se afecte su esferajurídica, ya sea de manera directa o en virtud de suespecial situación frente al orden jurídico.Tratándose de actos o resoluciones provenientes detribunales judiciales, administrativos o del trabajo,el quejoso deberá aducir ser titular de un derechosubjetivo que se afecte de manera personal y directa;II. Las sentencias que se pronuncien en los juiciosde amparo sólo se ocuparán de los quejosos que lohubieren solicitado, limitándose a ampararlos yprotegerlos, si procediere, en el caso especial sobreel que verse la demanda.Cuando en los juicios de amparo indirecto enrevisión se resuelva la inconstitucionalidad de unanorma general por segunda ocasión consecutiva, laSuprema Corte de Justicia de la Nación lo informaráa la autoridad emisora correspondiente.Cuando los órganos del Poder Judicial de lafederación establezcan jurisprudencia porreiteración en la cual se determine lainconstitucionalidad de una norma general, laSuprema Corte de Justicia de la Nación lo notificaráa la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90días naturales sin que se supere el problema deinconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justiciade la Nación emitirá, siempre que fuere aprobadapor una mayoría de cuando menos ocho votos, ladeclaratoria general de inconstitucionalidad, en la



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9 Villegas S., M. A.: “Reformas al juicio…”, cit., p. 27.10 Ídem.

cual se fijarán sus alcances y condiciones en lostérminos de la ley reglamentaria.Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no seráaplicable a normas generales en materia tributaria.(…)Muchos juristas se han pronunciado sobre la reforma

constitucional al juicio de amparo, la mayoría coincidecon su aceptación. En particular resaltan la importanciade la declaratoria general de inconstitucionalidad queefectúe la SCJN, ya que, mediante ella, el principio derelatividad de las sentencias que rige el juicio de amparo,para unos solamente se adecua a nuevos tiempos, entanto que para otros desaparecerá, en virtud de que lasresoluciones adquieren “efectos erga omnes, garantizandocon ello que más gobernados tengan acceso a laimpartición de justicia, sin la necesidad de contar conun abogado que les tramite un juicio de amparo”.9

Agregan, por otra parte, que la reforma en cuestiónabre “la gama de derechos que protege el juicio deamparo, que antes de la reforma se acotaba a las garantíasindividuales consagradas en la Constitución Federal, paraahora salvaguardar también los derechos humanosreconocidos por la Constitución y los tratadosinternacionales de los que nuestro país sea parte. Ademásde que agrega el término normas generales como posiblesactos reclamados en el juicio constitucional”.10

El principio referido, también conocido como FormulaOtero, está contenido en la fracción II del artículo 107constitucional, misma que indica: “la sentencia serásiempre tal, que sólo se ocupe de individuos particulares,limitándose a ampararlos y protegerlos en el caso especialsobre el que verse la queja, sin hacer una declaración



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general respecto de la ley o acto que la motivare”. Significaentonces que “las sentencias que se pronuncien en losjuicios de amparo sólo se ocuparán de las personasconcretas (físicas o morales) que lo hubiesen solicitado(…). En consecuencia, aun cuando la situación deterceros sea análoga o semejante a la resuelta en lasentencia dictada en el juicio de amparo, o aun cuandoel acto reclamado sea de naturaleza igual para otraspartes, en relaciones jurídicas que no formaron parte dela litis en el juicio, de todos modos la sentencia y su cosajuzgada no llegan más allá de los individuos que litigaron,y de las relaciones entre ellos, y las autoridades quedanen libertad constitucional de seguir realizando actos comolos que se declararon inconstitucionales, actos que, entodo caso, por lo que hace a los futuros o a los pasadossemejantes, tendrán que ser materia de juiciosparticulares de amparo para ser afectados. O sea que,aunque varias personas hayan solicitado cosassemejantes, si en un amparo se pidió la declaración deinconstitucionalidad de lo concedido a un terceroperjudicado, las demás personas que hayan obtenidocosas semejantes, pero cuyas relaciones jurídicas nofueron materia de la litis, carecen de interés parainterponer revisión contra la sentencia dictada o parapretender que también se les llame al juicio comoterceros, a menos que el amparo concedido afecte enforma directa y necesaria (y no sólo como precedentejudicial) la relación jurídica de que forman parte.”11

Las observaciones anteriores, por supuesto, tambiénson aplicables a las acciones colectivas, puesto que, víala citada reforma, no sólo cobran importancia por su

11Tesis aislada de rubro: Interés jurídico base del amparo, publicada en elSemanario Judicial de la Federación, Séptima Época, volumen 97-102 SextaParte, p. 136.



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instalación explícita en la Constitución su señalamientonormativo, procesal y de legitimación para promoverla,sino también porque sus resoluciones, como cosajuzgada, adquieren efectos erga omnes. Puesto que lasresoluciones emitidas en tales acciones deben tenerefecto “para todos los titulares aunque no hayanparticipado del proceso colectivo. Por este motivo, lasentencia debe tener efectos ultra partes y un caráctererga omnes. Una decisión jurisdiccional limitada a laspartes destruye la esencia de la acción colectiva”.12

En tanto se concreta la reforma a la que se ha hechoreferencia, la Primera Sala de la SCJN, como dije, ensesión de 26 de mayo de 2010, resolvió el amparo directo15/2009, promovido por la Procuraduría Federal delConsumidor, en representación de los compradores deviviendas de interés social, con base en la denominadaacciones de grupo en representación de consumidores,prevista en el artículo 26 de la Ley Federal de Protecciónal Consumidor, el cual a la letra refiere:

ARTÍCULO 26.- La Procuraduría tendrá legitimaciónprocesal activa para ejercer ante los tribunalescompetentes acciones de grupo en representaciónde consumidores, para que dichos órganos, en sucaso, dicten:I. Sentencia que declare que una o varias personashan realizado una conducta que ha ocasionadodaños o perjuicios a consumidores y, enconsecuencia, proceda la reparación por la víaincidental a los interesados que acrediten su calidadde perjudicados. La indemnización de daños yperjuicios que en su caso corresponda no podrá serinferior al veinte por ciento de los mismos, o

12 Gil Domínguez, A.: Ob. cit., pp. 227 y 228.



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II. Mandamiento para impedir, suspender omodificar la realización de conductas que ocasionendaños o perjuicios a consumidores o previsiblementepuedan ocasionarlos.La Procuraduría, en representación de losconsumidores afectados, podrá ejercer por la víaincidental la reclamación de los daños y perjuiciosque correspondan, con base en la sentencia emitidapor la autoridad judicial.Las atribuciones que este artículo otorga a laProcuraduría se ejercitarán previo análisis de suprocedencia, tomando en consideración la gravedad,el número de reclamaciones o denuncias que sehubieran presentado en contra del proveedor o laafectación general que pudiera causarse a losconsumidores en su salud o en su patrimonio.La Procuraduría estará exenta de presentar garantíaalguna ante las autoridades judiciales competentes,para el ejercicio de las acciones señaladas en lasfracciones I y II.En el caso particular, un grupo de familias, por

conducto de la referida Procuraduría, demandó a laempresa que construyó un fraccionamiento en elmunicipio de una entidad federativa, el pago por dañosy perjuicios, devolución del precio que pagaron por lacompraventa de vivienda, indemnización y devolución porgastos adicionales por impuestos, derechos y gastos deescrituración, entre otros conceptos. Ello en virtud deque las viviendas de interés social adquiridas presentaronfallas estructurales, las cuales afectaron muros, losas,puertas y ventanas.

Permítaseme omitir detalles procesales y, encontrapartida, referirme al interés y trascendencia quereviste el amparo en cuestión. Como se desprende de lo



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13 González Licea, G.: “Primera Sala ejerce…”, cit.

hasta aquí expuesto, los derechos y deberes socialesconstituyen un marco distintivo de un Estado democráticocomo el nuestro. Las acciones grupales tienen un especialsignificado para gobernantes y gobernados, ello por lacomplejidad jurídica que encierran y por el contenidoeconómico-social que les da origen, lo cual sobrepasa laafectación del interés individual. Su complejidad esproducto natural de la oferta y la demanda del desarrollosocioeconómico nacional, dinámica que conlleva laposibilidad de propiciar abusos a la persona, tanto en símisma como por ser integrante de un grupo social.

Por lo mismo, la defensa del interés colectivo, comolo dije en otro momento13, no se debe desvincular de ladefensa de las garantías individuales. Quedó atrás elindividuo que cómodamente promovía amparo única yexclusivamente por su afectación personal. En estostiempos es prácticamente inevitable que dicho interéstrastoque el interés de la colectividad.

Es claro que actualmente un juez al resolver la litisasí planteada, responde a su vez a la colectividad a laque pertenece el mismo individuo. Sus fallos enriquecenla reflexión y, al mismo tiempo, construyen novedosasargumentaciones jurídicas acordes con la sociedadglobalizante de hoy en día.

Las transformaciones sociales ya no admitenremiendos argumentativos, la dinámica social actual másque individualizada es socializada, lo cual conlleva a queahora las determinaciones del juez más que beneficiar operjudicar a una persona, lo hacen al grupo social al quepertenecen, a la colectividad que les da forma, dimensióny contenido jurídico.



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Sobre el particular, es conocida la experienciafrancesa que demostró, particularizando con el MinisterioPúblico (aunque bien puede llevarse a mil y una figurasjurídicas que confluyen en derecho positivo de cualquierpaís del mundo), que éste, cito a Mauro Cappelletti,siendo un instrumento eficaz para perseguir los crimenestradicionales, de naturaleza esencialmente individual, es,sin embargo, menos apto para perseguir crímenesesencialmente colectivos, tales como la publicidadmentirosa, los abusos en la venta de acciones, los fraudesalimentarios, las posibles construcciones abusivas, entreotros.14

La Primera Sala de la SCJN amparó a la ProcuraduríaFederal del Consumidor,15 en representación (vía lasacciones de grupo contenidas en el artículo 26 de la LeyFederal de Protección al Consumidor) de diversas familiasque adquirieron vivienda de interés social y éstaspresentaron fallas estructurales, y condenó a la empresaconstructora al pago correspondiente. Lo anterior alconsiderar que la sentencia del tribunal competente violalas garantías constitucionales de legalidad, al efectuaruna indebida interpretación e inexacta aplicación de lodispuesto en el artículo antes señalado.

Estimó que la sentencia del tribunal viola lasgarantías constitucionales de legalidad, en virtud de quelas sentencias que se dicten en los procedimientosjurisdiccionales derivados del ejercicio de las accionesde grupo, previstas en el artículo 26 de la citada Ley, síson declarativas y de efectos generales.

14 Cappelletti, M.: “La protección de intereses…”, cit., p. 33 y 34.15 Véase: Acta número 19 de sesión pública de Primera Sala, 26 de mayode 2010. Consultable en: http://www.scjn.gob.m/ActividadJur/PrimeraSala/Paginas/PrimeraSala Resp.aspx



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Ello es así porque la acción de grupo en materia deprotección al consumidor es un instrumento procesaldiseñado para facilitar a los ciudadanos el acceso a losórganos jurisdiccionales para resarcir su derecho afectadoy, de esta forma, romper con la asimetría que se presentaen toda relación jurídica entre proveedor y consumidor.

Además, la referida acción tiene la función deproteger con mayor extensión a consumidores afectadospor la obtención de bienes o servicios, así como de mejorarlos controles de calidad de los propios proveedores en laproducción, distribución y comercialización de bienes yservicios.

Por lo mismo, concluyó que es incorrecta ladeterminación de la autoridad responsable al limitar losefectos de la sentencia declarativa en la que condena ala empresa constructora de viviendas de interés social,únicamente a la reparación de daños y perjuicios a favorde un número determinado de consumidores, puesto quepuede haber más miembros de la clase afectada que, sinimportar que hayan participado en el juicio principal,resultaron afectados por el mismo hecho.

Finalmente, es de mencionar que el amparoconcedido fue para el efecto de que, entre otros puntos,se condene a la empresa constructora al pago, en la víaincidental, a todos los interesados que acrediten sucalidad de perjudicados de la suma de los montoserogados y comprobables por cada acreedor relacionadosen forma directa con los daños que presentan lasviviendas, así como a una cantidad que no podrá serinferior al 20% del monto relativo al detrimento quehubiere sufrido el patrimonio de cada consumidor porese motivo, porcentaje que no se calculará sobre el preciopactado, sino sobre el monto del daño causado.



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Esperemos la materialización de las reformasconstitucionales aquí planteadas, mismas que hasta estemomento que escribo las presentes líneas están en losCongresos de los Estados. Es tiempo de esperar. Entretanto, algo vivo y concreto está al alcance de nuestrasmanos: el amparo de acciones de grupo en representaciónde consumidores antes referido.

Bilbliografía·Acta número 19 de sesión pública de Primera Sala,26 de mayo de 2010. Consultable en: http://www.scjn.gob.m/ActividadJur/PrimeraSala/Paginas/PrimeraSala Resp.aspx

·Aguirre Caballero, Higinio, “Aspectos generales delos derechos difusos”, Consultable en: http://burica.wordpress.com/2003/11/17/los-derechos-difusos-como-garantias-de-tercera-generacion/

·Cámara de Diputados, LXI Legislatura, Dictamen dela Comisión de Puntos Constitucionales con proyectode decreto por el que se adiciona un párrafo terceroy se recorre el orden de los párrafos subsecuentesdel artículo 17 de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos, Palacio Legislativo de SanLázaro, 23 de marzo de 2010.

·Cappelletti, Mauro, La protección de interesescolectivos y de grupo en el proceso civil, Revista de laFacultad de Derecho, UNAM, Números 105-106,México, enero-junio de 1977.

·Gil Domínguez, Andrés, Neoconstitucionalismo yderechos colectivos, Sociedad Anónima Editora,Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires,Argentina, 2005.



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·González Licea, Genaro, “Primera Sala ejercefacultad de atracción sobre acciones de grupo enrepresentación de consumidores”, RevistaCompromiso, Órgano informativo del Poder Judicialde la Federación, México, año 8, No. 99, septiembrede 2009.

·Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época,volumen 97-102 Sexta Parte. Tesis aislada de rubro:Interés jurídico base del amparo. Consultable en:http://www2.scjn.gob.mx/ius2006.

·Senado de la República, LXI Legislatura, Dictamende las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionalesy de Estudios Legislativos con Proyecto de Decretopor el que se reforman, adicionan y derogan diversasdisposiciones de los artículos 94, 100, 103, 104 y107 de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos. Salón de Sesiones de la Cámara deSenadores del Honorable Congreso de la Unión delos Estados Unidos Mexicanos, Gaceta 68, 10 dediciembre de 2009.

·Villegas S. Marco A., “Reformas al juicio de amparo”,Revista Foro Jurídico, Número 76, enero 2010,México.

Legislación·Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos.


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La reforma, el sistema acusatorio y oraly los medios alternativos

(Ensayo)

Julio Hernández Pliego1

La reforma constitucional trae a la mesa de las discusionesun tema que no siendo nuevo, si ha cobrado actualidad.Me refiero a la prioritaria utilización de las medidasalternas para resolver los conflictos penales quepreconiza, en un enfoque de contraste con el juicioacusatorio y oral introducido por la propia reformapublicada en el Diario Oficial de la Federación de fecha18 de junio de 2008.

Según puede inferirse, la reforma trata de resolverlos añejos problemas de la justicia mexicana, por doscaminos diferentes: los juicios acusatorios y orales y losmedios alternos de solucionar los conflictos penales.

I. Los procedimientos acusatorios y oralesLa primera de las vías consiste en desterrar el sistemainquisitivo de procesamiento, acogido en general porpaíses con gobiernos despóticos o totalitarios,cambiándolo por otro de corte acusatorio y oral que,adoptado por los países con procesos de desarrollodemocrático, reconoce sus orígenes en Inglaterra y mástarde llegó a Francia como fruto del iluminismo, querepresenta la gran ventaja de estar precedido por elrespeto a la dignidad de la persona humana.

1 Miembro de la Junta Directiva del Instituto Federal de DefensoríaPública.


LA REFORMA, EL SISTEMA ACUSATORIO...

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Hay que decir, sin embargo, que el juicio oral noresulta una novedad en nuestro medio.

Históricamente se instauró en México el juicio oraldesde la Ley de Jurados del Presidente Juárez, en laque se crean los jurados populares bajo los principios deconcentración, oralidad, inmediación y publicidad.

Dichos juicios penales, circunscritos a conocer deciertos delitos solamente, son suspendidos en 1929 ydejaron de aplicarse más o menos desde 1965, porque laperversión del sistema permitió que sólo se llevara albanquillo de los acusados a los policías de ínfimo rangoy a los carteros que no formaban parte exactamente dela clase privilegiada del país, con lo que terminó la épocade la llamada teatralización del proceso.

Tampoco fructificó satisfactoriamente elprocedimiento oral en otras materias como la laboral, enla que el artículo 685 de la Ley Federal del Trabajoestablece que el proceso es “público, gratuito, inmediato,predominantemente oral y se iniciará a instancia departe”, y ha servido para congestionar de tal manera eltrabajo de las Juntas locales y federales de conciliacióny arbitraje, que tienen colapsado al sistema, sin que seadvierta solución halagadora en el corto o mediano plazo.

Lo mismo puede decirse de la materia agraria y dela justicia de Paz en las que las audiencias se conviertengeneralmente en sesiones de lectura de interminablesantecedentes probatorios y actuaciones que tuvieron lugarcon anterioridad a la propia audiencia, por lo que se hacenecesario distinguir entre el juicio oral y el predominiode las formas orales en algunas etapas del procedimiento.

Claro que es deseable y tiene que verseesperanzadoramente, a la luz del fracaso del sistemaactual, un juicio penal oral en los términos diseñadospor la reforma constitucional, en el que rijan los principios


JULIO HERNÁNDEZ PLIEGO

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de publicidad, contradicción, concentración, continuidade inmediación y se inscriban sus finalidades en elesclarecimiento de los hechos, la protección del inocente,el castigo del culpable y la reparación de los daños alofendido.

Planteado de esta manera el sistema deprocesamiento acusatorio en nuestra CartaFundamental, es irresistible su encanto porque a quiéndisgustará la transparencia de un juicio instruido bajopremisas tan alentadoras, en que los intervinientes,esencialmente el órgano jurisdiccional, actúen bajo laescrutadora mirada del público que presencie los actosprocesales desde su inicio hasta el pronunciamiento delveredicto en una sola audiencia y en el que quien va adirimir la controversia esté atento a la realización dedichos actos, dirigiendo solamente el debate en el quetendrán especial lugar los derechos humanos delinculpado y del ofendido.

Sin embargo, tomo estos datos de Carbonell2: “Laentidad federativa que ha hecho un esfuerzo másconsiderable y completo para crear un nuevo sistema dejusticia penal en el país es Chihuahua, que ha venidollevando a cabo el tránsito a los juicios orales en materiapenal desde enero de 2007…En sus casi dos primerosaños de andadura, el nuevo sistema de justicia penal deChihuahua ha realizado únicamente sesenta y tresjuicios ante tribunal oral”.

Si los resultados obtenidos en el Estado de nuestraRepública que ha hecho el esfuerzo más considerable ycompleto son tan magros, o sea, si a los dos años de suincorporación se han realizado sesenta y tres juicios

2 Carbonell, Miguel. Los juicios orales en México, Porrúa, México, 2010,pág. 87.



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orales, la verdad, hablando seriamente, ésta no puedepresentarse como una solución al problema de la justiciapenal de México, si tomamos en consideración el enormevolumen de delitos que a diario ocurren en el país, elnúmero de juicios que se ventilan en los tribunales y eltipo de delincuencia que actualmente enfrentan el Estadoy la sociedad mexicana.

No hay duda de que fracasará un sistema de juiciosorales si es tan grande el número de casos que tenganque resolverse en esa vía, que se carezca de posibilidadesde desahogarlos materialmente, porque rebasada lacapacidad del órgano de la acusación o de la autoridadjudicial, se produciría la enervación del sistema al tenerque fijarse fechas tan distantes para la celebración delas audiencias que podrían contarse en años, ello unidoal eventual riesgo de su diferimiento, con lo que quedaríancanceladas las ventajas del juicio oral, fenómeno que yase advierte en otros países que tienen implementado estetipo de procedimientos.

Los juicios orales que quiere la reformaconstitucional y que han sido objeto de una publicidadtan desmedida como irresponsable, ofreciéndolos comola panacea de todos los males que confronta la justiciamexicana, están destinados en el mejor de los casos aconstituir una solución muy parcial, fragmentaria y pocoviable, ante la imposibilidad de su cabal instrumentaciónen México dado el escaso volumen de juicios que podráncelebrarse en la práctica, por la insuficiencia, además,del dinero a presupuestar para llevar adelante estafantástica aventura que se antoja sólo como una pompade jabón.

Lo grave es que se han creado tantas expectativassociales en torno a los juicios orales, que de acertarseen el diagnóstico que formulamos, será tan grande el



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desaliento social que se produzca, que hará crecer ladesconfianza en los propósitos de la autoridad paraencontrar verdaderas soluciones a tan ingentescuestiones.

II. Los medios alternos de solución de conflictosLa otra manera de dar satisfacción a los problemas de lajusticia penal que ofrece la reforma es a través de unadescriminalización en la solución de algunos casospenales –solamente algunos específicamentepreestablecidos en la ley–, utilizando para ello medidasalternativas que sustituyan la pena por otros mediosmenos violentos, entre los que cobra singular importanciala reparación del daño causado al ofendido, convencidosde que la prisión no cumple con las finalidades que tieneasignadas, subrayadamente las de resocialización delcondenado y, antes bien, opera en sentido contrarioporque perfecciona al reo en la comisión de delitos.

Por disposición del artículo 17 constitucional, en laimpartición de la justicia adquiere relevante papel laaplicación de mecanismos alternativos de solución decontroversias, en los que se deja a las leyes regular suaplicación, asegurar la reparación del daño y establecerlos casos en los que se requerirá supervisión judicial, sibien la norma, al no restringir la utilización de los citadosmecanismos solamente a la materia penal, autoriza suempleo en otras áreas del Derecho como la civil,mercantil, etc.

Es quizás ésta y no los juicios orales, la soluciónque podrá dar respuesta con más contenido de realismoal problema de la crisis que en materia de justiciaconfrontamos.

En efecto, al lado de la justicia legal, distributiva, secoloca a la justicia restaurativa, que postula una actitud



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del Estado facilitadora de la solución de conflictos deintereses inter partes, permitiendo que por la vía de lavoluntaria negociación y sin el amago del castigo penal,resuelvan sus diferencias económicas o de otro tipo si segarantiza preferentemente la reparación de los daños yla restitución de los perjuicios causados; si se realiza uomite cierto comportamiento o bien si se prestan serviciosa la comunidad o se expresan disculpas para lograr elperdón.

El fundamento de estas medidas que se proponenagilizar la impartición de justicia para que a los jueceslleguen nada más los asuntos que dada su gravedad uotras circunstancias específicas verdaderamentereclamen su intervención, es doble en un principio.

Por un lado, la extensión que en la práctica tiene laprisión preventiva y la sobresaturación de las prisiones,consecuencia de su desmedida utilización, pero tambiénel principio de última ratio que rige al Derecho Penal,conforme al cual éste sólo debe utilizarse como recursofinal cuando otros medios no penales, cuyasconsecuencias se antojan menos drásticas, resultenineficaces en la protección de los bienes jurídicos.

Pareciera que el nuevo sistema apuesta en estasmedidas alternativas una parte muy importante delcapital de credibilidad ciudadana con que cuenta, y enaras del alcance de una mejoría sustancial en laprocuración e impartición de la justicia penal del país,trata de deshacerse del lastre que representa ladenominada delincuencia de bagatela.

Se trata con esta idea de impulsar ciertos mediosalternos que permiten resolver de manera anticipada losconflictos sin necesidad de agotar la vía del proceso penal,dando prioridad a una justicia reparadora encaminada ala obtención de la restitución del daño a las víctimas u



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ofendidos, con la necesaria acotación legal por lo quehace a los casos de su procedencia y funcionamiento,para evitar así un desbordamiento de los criterios deoportunidad con que se dota la actuación del MinisterioPúblico en la Reforma.

Sin embargo, hay una corriente crítica importantede la doctrina a la que quiero referirme, que se inclinapor estar muy atentos en su instrumentación jurídica.

Es que existe el riesgo de que al privatizar el conflictorealmente lo que se privatice sea la justicia, pervirtiendoel sistema procesal al cancelar la posibilidad deimplementar las bondades del nuevo proceso penalacusatorio y oral porque no empatan los medios alternoscon los principios rectores de la publicidad, contradicción,concentración, continuidad e inmediación, preconizadosen el encabezado del artículo 20 constitucionalreformado.

Se afirma, asimismo, que estas medidas con las quetempranamente se solucionarán las diferencias entrevíctima, ofendido e imputado, no esconden suincompatibilidad con los principios generales del proceso–ni creo que se propongan hacerlo– que pondera y exaltala reforma constitucional en el Apartado A) del citadoartículo 20, sobre todo cuando expresa que el procesopenal acusatorio tendrá por objeto el esclarecimiento delos hechos, la protección del inocente, el propósito deque el culpable no quede impune y la reparación de losdaños causados por el delito.

Puesto en juego el medio alternativo, advierten delpeligro de aceptar a priori la participación del inculpadoen la comisión de un delito que no esté sustentado porel necesario material probatorio o que se acepte comoocurrido un hecho distinto al que realmente sucedió.



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Adicionalmente se asegura que el principio de igualdadde las partes en el proceso puede resultar conculcado porla amenaza latente de ser sancionado de una manera másgrave, en caso de no aceptar voluntariamente un acuerdocon el ofendido o la víctima del delito.

Una de las características que dan perfil definitorioal sistema acusatorio de procesamiento, y lo presentancomo un modelo garantista, es la separación de losórganos de juzgamiento, acusación y defensa, y laimposibilidad de que se confundan en una sola personao institución más de una de esas funciones que integranel llamado triángulo procesal.

Sin embargo, algunos de los medios alternos parasolucionar el conflicto entre inculpado y ofendido,autorizan al Ministerio Público a determinar los hechosmateria de la acusación y a partir de ellos proponer lasentencia, con marcado antagonismo a los intereses delinculpado y de la defensa.

El derecho de defensa, no hay que olvidarlo, es unode los ejes conductores del proceso acusatorio, constituyesin duda el cambio más relevante en el nuevo sistema, yes la prueba palpable de que se pretende dejar atrás lainquisición, pues el hecho de que respecto a laculpabilidad del imputado la carga de la prueba corra acargo del Ministerio Público, permitirá contar conmecanismos de defensa con los que pueda objetarse ocontradecirse a la acusación.

En corroboración, baste advertir la desaparición enel drama penal de la “persona de confianza”, quehistóricamente caricaturizó la defensa en el escenariodel proceso y al mismo tiempo que cooperó almantenimiento en la indefensión de tantos inculpados,envileció la percepción genérica que de los abogadosdefensores se formó la comunidad.



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De acuerdo con la Constitución reformada, la defensatécnica supone la prestación del asesoramiento alimputado desde el momento mismo de su detención,oportunidad en la cual éste será informado de los hechosque se le imputan igual que de los derechos que le asisten,entre los cuales cobra particular importancia el derechoa una adecuada defensa, útil para supervisar la legalidaddel procedimiento, la producción de las pruebas de cargoy de descargo y, en su caso, para el empleo de lasimpugnaciones que autoriza la ley.

Se condena que la forma en que se estructuran lasmedidas alternativas en general, diluye sin embargo laoposición siquiera mínima del acusado y su defensorfrente a las imputaciones del Ministerio Público, lo que –en el llamado proceso abreviado, por ejemplo– vuelvedeterminante la aceptación por parte del inculpado delos hechos delictuosos que se le atribuyen, con lo cualse prescinde del proceso y se escapa la oportunidad decontrovertir las pruebas de cargo o los hechos imputados.

Gracias a la presunción de inocencia antes extraídade la interpretación de todas las disposiciones tutelaresde las garantías individuales –así resulta de lajurisprudencia de nuestros tribunales federales–, peroahora reconocida de manera expresa en el textoconstitucional, la defensa pública asumirá el cargo dealguien que lejos de presentarse desde el inicio del juiciocomo un delincuente, deberá estimarse como un inocentea quien, para imponerle una pena, será necesariosometer a un debido proceso legal para verificar lahipótesis basada en probanzas que no dejen dudarazonable acerca de su culpabilidad, corriendo a cargodel órgano de la acusación su demostración.

No obstante, se critica el que las medidas alternasnormalmente parten del asentimiento que externa el



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imputado respecto de los hechos que se le atribuyen,con lo cual sus detractores afirman que se revierte lapresunción y se releva de algún modo al MinisterioPúblico de la obligación de someter al escrutinio judicialla demostración de la culpa, con lo que de paso se infringela garantía de no autoincriminación tutelada por lafracción II del artículo 20, Apartado B) reformado y elderecho público subjetivo a una defensa técnica, en tantola primera supone la potestad de guardar silencio sinque sea interpretado como una aceptación de culpa, y lade contar con la presencia y asistencia del defensor entodos los actos del juicio.

Señalan como un ejemplo claro el tratamiento legalque tiene el procedimiento abreviado en el Código Modelodel Proceso Penal Acusatorio para los Estados de laFederación y en algunos códigos procesales penales delas entidades federativas que ya incorporaron a sulegislación el nuevo sistema de justicia contemplado enla reforma publicada en 2008.

El procedimiento abreviado que no alcanza el rangode juicio al carecer de la contradicción de las partes y deldebate de pretensiones antagónicas –según se asevera– acambio de que acepte el imputado el hecho delictivo que sele atribuye, procura la simplificación del proceso penal ysu terminación anticipada si existe una negociación entrelas partes acerca de la pena a imponer en la sentencia,sanción que el juez no está facultado para rebasar.

Algo similar ocurre en la mediación, que es unaforma de resolver conflictos entre dos o más personas,con la ayuda de un tercero imparcial denominadomediador, el cual sin representar el papel de juez oárbitro, propende a la creación de un clima favorablepara que los interesados encuentren soluciones quesatisfagan los intereses en disputa.



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La mediación, solución voluntaria no impuesta a losparticipantes en la contienda, que en la práctica pudieraresultar eficaz en tanto ahorra dinero, aligera odespresuriza al aparato de la justicia, que está desbordadopor ahora, impone la razón sobre la pasión y otrosintereses.

Los propósitos que persigue están marcadosclaramente en tanto herramienta necesaria paragarantizar el pago de los daños que causa el delito, ytambién en la medida que importa otra opción frente ala apremiante tarea que afrontan los tribunales penales,siempre que se convenga en que no todas las disputas ocontroversias entre nosotros han de llegar forzosamentea las instancias judiciales penales.

Son aplicables los señalamientos realizados, a laconciliación como medio alternativo a la resolución delconflicto, en el que, a diferencia de la mediación, untercero interviene en la proposición de las bases delarreglo que, de aceptarse, quedan homologadas oconvalidadas, pudiendo inclusive alcanzar el rango decosa juzgada dentro del marco de la legalidad.

En conclusión, aunque no antipatizamosfrontalmente con los medios alternativos de solución decontroversias, inclinándonos en su caso por elestablecimiento de hipótesis tasadas y numerus claususen que se apliquen con una discrecionalidad reglada delMinisterio Público, estimamos que salvados los peligrosque apuntan los detractores de estas formas de finiquitarlas diferencias entre los participantes en un evento penal,se justifica la reforma constitucional de la envergaduraque conocemos, porque aun cuando algunos medios yase contemplaban en la legislación procesal federal y enmuchas de las legislaciones locales, ahora se hanconstitucionalizado para ofrecer a los justiciables –siguiendo



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la línea trazada por otros países del hemisferio–soluciones más rápidas, económicas y efectivas que lasque pueden derivar de un tardado proceso judicial.


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Implicaciones del nuevo sistema procesalpenal acusatorio en el juicio

de amparo

Ma. Elena Leguízamo Ferrer*

SUMARIO: Introducción. I. Algunosantecedentes de la reforma al sistema de justiciapenal en México. II. El nuevo sistema procesalpenal y sus implicaciones. III. Implicaciones delas reformas constitucionales al sistema dejusticia penal en materia de amparo.Bibliografía

Introducción1. No hay duda que se trata de un tema de actualidad,porque, como es de todos sabido, al ser publicadas enjunio de 2008 las importantes reformas constitucionalesen materia de justicia penal y de seguridad pública, queprecisan las bases que deben orientar al sistema procesalpenal y los principios fundamentales en que debesustentarse, México se encuentra inmerso en el difícilproceso de implementación del sistema de justicia penal,en el que ocupa un lugar preponderante el desarrollodel sistema procesal acusatorio y la instauración de losjuicios orales, que sin duda tendrán sus importantesimplicaciones en el ámbito del juicio de amparo.

* Magistrada del Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del PrimerCircuito. Trabajo Presentado para ingreso de la Academia Mexicana deCiencias Penales. 6 de agosto de 2009.


IMPLICACIONES DEL NUEVO SISTEMA...

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2. Para llevar a cabo esa tarea de implementación seha creado el Consejo de Coordinación para laImplementación del Sistema de Justicia Penal, así comouna Secretaría Técnica, de donde seguramente surgiránlos criterios y las directrices que orientarán a la futuralegislación procesal penal, tanto en el ámbito federal comoen las entidades federativas; y, sin duda, es ahí dondese determinará cuál será el modelo de proceso acusatorioy de juicio oral que más se acomode a la realidadmexicana, así como el rumbo que guiará el juicio deamparo en el futuro sistema de justicia penal.

Quienes se ocupen de ese proceso deinstrumentación de la reforma al sistema de justicia penalseguramente se plantearán y procurarán dar respuestaa interrogantes como las siguientes:

¿Por qué surgen los cambios en el sistema procesalpenal mexicano? ¿Qué tanto se verá modificado el papelque jugarán las partes con la instauración del nuevosistema procesal acusatorio y oral que hoy regula laConstitución Federal? ¿Será el sistema de justicia penalcon todo ello más eficaz frente al problema de ladelincuencia y de la inseguridad que ésta provoca?¿Habrá de modificarse el sistema de impugnaciones,dentro del cual entra en consideración el juicio de amparo,para que los principios que rigen en el nuevo sistemaacusatorio se cumplan cabalmente, o bien para que dichosistema resulte más funcional? ¿Se verá por elloimpactado el juicio de garantías al lado de los juiciosorales, en los que prevalece la idea de la brevedad delprocedimiento penal? ¿Constituirá el juicio de amparo unobstáculo en la instauración del nuevo sistema procesalacusatorio penal?

Pero, mientras ello sucede, he querido ocuparmeen el presente trabajo de algunas de estas interrogantes


MARÍA ELENA LEGUÍZAMO FERRER

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y analizar si habrá o no la necesidad de modificar elsistema de impugnaciones y los criterios que rigenactualmente el juicio de amparo en materia penal, paraque los objetivos del nuevo sistema acusatorio se cumplancabalmente y, por ende, que el nuevo sistema procesalpenal resulte funcional. Asimismo, se analiza si el juiciode amparo impacta a los juicios orales, o viceversa, por laidea que existe de que con los juicios orales habrá mayorbrevedad del procedimiento penal, y que el juicio deamparo podría constituir un obstáculo para que el nuevosistema procesal acusatorio alcance sus objetivos.

Pero antes de ello, señalaré algunos antecedentesde la reforma que nos ocupa, con la finalidad de destacarsus razones, sus alcances y su orientación.

I. Algunos antecedentes de la reforma al sistema dejusticia penal en México

1. Nuevas bases del sistema procesal penalDurante 2007 y parte de 2008 hubo en México unaintensa actividad legislativa, que concluyó con unimportante y amplio paquete de reformas constitucionalesen materia de justicia penal y de seguridad pública, queel Constituyente Permanente aprobó y que fueronpublicadas en el Diario Oficial de la Federación del 18de junio de 2008. Con dichas reformas se precisaron lasbases que deben orientar al sistema procesal penalmexicano, estableciéndose que el nuevo sistema procesalserá acusatorio y oral. Pero, además de instaurarse enla Constitución Política el nuevo enjuiciamiento penal,también se previeron los principios fundamentales enque éste debe sustentarse; y, dada su amplitud ycomplejidad, se fijó un plazo de implementación en todoel país que no debe exceder de ocho años, contados a



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partir del 19 de junio de 2008. Es decir, actualmentenos encontramos en período de instrumentación delsistema procesal acusatorio y de los juicios orales1.

A reserva de ocuparme más delante de algunosaspectos de la reforma constitucional de 2008, esimportante destacar que con ella se puede afirmar queMéxico se encuentra plenamente inmerso en elmovimiento internacional de reforma procesal penal quecaracteriza a los países de América Latina a partir delúltimo tercio del siglo XX.

2. La reforma procesal penal en paíseslatinoamericanos: sus razones y sus característicasa) Para justificar las reformas que en las últimas décadasse han observado en muchos países latinoamericanos sehan dado diversas razones, que ahora también se hacenvaler en nuestro país, entre las que destacan: la excesiva

1 Véase el artículo Transitorio Segundo de la Reforma Constitucionalpublicado en el Diario Oficial de la Federación de 18 de junio de 2008,que dice: “El sistema procesal penal acusatorio previsto en los artículos16, párrafos segundo y decimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto;19, 20 y 21, párrafo séptimo de la Constitución, entrará en vigor cuandolo establezca la legislación secundaria correspondiente, sin exceder delplazo de ocho años contado a partir del día siguiente de la publicación deeste Decreto.— En consecuencia, la Federación, los Estados y el DistritoFederal, en el ámbito de sus respectivas competencias, deberán expediry poner en vigor las modificaciones u ordenamientos legales que seannecesarios a fin de incorporar el sistema procesal penal acusatorio. LaFederación, los Estados y el Distrito Federal adoptarán el sistema penalacusatorio en la modalidad que determinen, sea regional o por tipo dedelito.— En el momento en que se publiquen los ordenamientos legalesa que se refiere el párrafo anterior, los poderes u órgano legislativoscompetentes deberán emitir, asimismo, una declaratoria que se publicaráen los órganos de difusión oficiales, en la que señale expresamente queel sistema procesal penal acusatorio ha sido incorporado en dichosordenamientos y, en consecuencia, que las garantías que consagra estaConstitución empezarán a regular la forma y términos en que sesubstanciarán los procedimientos penales”.



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duración de los juicios penales y el número elevado depresos sin condena que pueblan las cárceles2; los atrasosjurídicos en la región latinoamericana respecto de Europa3

y la poca observancia de los derechos humanos, ya quelos abusos de poder y la falta de garantías, tanto en losprocesos mismos como en los centros de reclusión, sonconstantes en los sistemas procesales latinoamericanos.Por esa razón, los sistemas procesales de la región habíansido caracterizados en términos generales como sistemas“inquisitivos”, donde el imputado es el objeto de lapersecución penal, es decir, es considerado como un“objeto” del proceso más que estimado como un “sujeto”de derechos. En este tipo de sistemas, se afirma, la fasede investigación ha sido predominantemente secreta aunpara el propio procesado, quien podía –y aún puede– ser

2 Sobre el particular, véase a Zaffaroni, E. R., et al.: El preso sin… cit., p.22 y ss. Asimismo, el trabajo elaborado por el Centro de Estudios deJusticia de las Américas, CEJA, o Justice Studies Center of the Americas,JSCA, denominado La oralidad en la reforma procesal penal en Latinoamérica.Avances y problemas. Internet; www.cejamericas.org, en donde establecendiversas estrategias para abatir esos rezagos. Igualmente se encuentrael trabajo titulado “Reformas procesales penales en América Latina.Avances y dificultades”. CEJA o JSCA, misma publicación, en la queaparecen gráficas de presos sin condena en varios países de 1994 a 2004.Cfr. Hernández, Roberto. “Perspectivas del juicio oral en la agenda de lareforma penal mexicana”. Seminario de Criminología. ITESO, Guadalajara,Jal. 25 de abril de 2005. CIDAC. www.cidac.org. Se pueden apreciarestadísticas sobre el tema de 1982 a 2004.3 La legislación procesal de Europa también fue modificada en lossiguientes años: en Alemania, en 1987; en España, en 1988 y 1994; enFrancia, en 1988; en Italia, en 1988-89; en Portugal, en 1987; en tantoque en América Latina sus modificaciones han sido más recientes: así,en Argentina, en 1991 y 1996; en Bolivia, en 1999-2001; en Colombia, en2000 y 2002-04; en Chile, en 2000-05: en Costa Rica, en 1996-98; enEcuador, en 2000-01; en Guatemala, en 1998; en Honduras, en 2002; enNicaragua, en 2001; en Paraguay, en 1999; en Venezuela, en 2001; enPerú, en 2004, y en República Dominicana, en 2002-04, entre otraslegislaciones.



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detenido e interrogado sin que se le informe en muchasde las ocasiones cuál es el delito que se le imputa. Dadoque el tiempo de la detención está limitado, lainvestigación tiene que terminar con un auto deprocesamiento, que puede denominarse auto dedetención si el juez ordena la llamada detenciónpreventiva –o como en México le llamamos, auto de formalprisión o de sujeción a proceso–, donde la libertadprovisional bajo caución es más una excepción que unageneralidad en el proceso.

Si bien en México desde 1917 se ha distinguidoconstitucionalmente la actuación del Ministerio Públicoque investiga y acusa, respecto de la del juez que juzga ysanciona, en muchos otros países de Latinoamérica nohabía sucedido lo mismo, pues en algunos de ellos hastahace pocos años no se distinguía entre el juez instructorque conduce la investigación y el juez que decide ensentencia, evitando así la imparcialidad jurisdiccional quetodo juicio penal requiere, como era el caso de Chile,que hasta finales del siglo XX tuvo un sistema procesalpenal predominantemente inquisitivo.4

b) Otro rasgo característico del proceso penallatinoamericano, incluyendo el nuestro –aunque el

4 En efecto, en el caso de Chile apenas en 1997 se introdujo la figura delMinisterio Público como órgano autónomo, conforme lo regula el artículo80-A, Capítulo VI, de la Constitución Política de la República de Chile. Alrespecto, consúltese a Tavolari Ontiveros, R.: “Principios del sistema…”cit., pp. 245-261. En cambio, en Colombia, si bien el Fiscal General esquien realiza las primeras actuaciones en la etapa preliminar, al dependerdel Poder Judicial tiene facultades jurisdiccionales dentro de esta fasepreliminar, por tanto han sido cuestionados los “super poderes” con quecuenta y que comprometen su imparcialidad y los especialistas en lamateria están esperando que se realice una revisión del sistema judicialde Colombia sobre este tópico. Así lo sostiene Sanguino, Jesús María.“Algunas reflexiones sobre el sistema procesal en Colombia”, consultableen la misma publicación de Tavolari.



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nuestro sea más un sistema mixto que uno inquisitivo–,ha sido su carácter eminentemente escrito, en donde enmuchos actos procesales aparece únicamente la firmadel juez, no obstante que en algunos de ellos ni siquieraestá presente el funcionario judicial; es decir, se da fepública de la presencia del juzgador a pesar de no presidirla audiencia, ya que el juez sigue delegando esta funcióna empleados adscritos al órgano jurisdiccional quedependen del propio juzgador; lo que indica el muy pocoo nulo contacto entre el procesado y el juez. Si bien estecarácter escrito le da un rasgo formalista al proceso, puessi no aparece la firma del juez el acto es nulo5, no sucedeasí tratándose de la ausencia del juez en las diligencias.Por otra parte, el juzgador frecuentemente se ve inmersoen expedientes voluminosos que retardan el dictado dela sentencia y finalmente se apilan toneladas de papelen los archivos. No existía, entonces, un juicio oral,público y contradictorio, a diferencia de lo que se haplanteado en los últimos tiempos, en que se han idoestableciendo en la región nuevos sistemas procesalespenales de corte acusatorio y oral.

También es importante destacar que estos sistemasprocesales penales escritos han sido criticados por el usoconstante de los recursos y medios de defensa de laspartes en el proceso, en donde se advierte elfortalecimiento del poder de los jueces que estánjerárquicamente por encima de los jueces de quienes seimpugnan sus actos. Es decir, con ese tipo demecanismos de impugnación se ha logrado fortalecer el

5 Véase como ejemplo la tesis localizada bajo el registro 223640 del CD-ROM IUS 2008 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con el rubro:“Actuaciones Judiciales, nulidad de las,” y que en concreto señala queante la falta de firma del juez y del secretario, genera la nulidad de lasactuaciones practicadas.



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carácter piramidal y jerárquico de la organización de lajusticia en los países de la región, que –según la crítica–es más característico de los sistemas procesalesinquisitoriales que de los acusatorios.

c) Habrá que destacar, sólo a manera de información,que en este movimiento de reforma al sistema de justiciapenal desarrollado en el ámbito latinoamericano, al queahora también se adhiere México, han estado presentesy tenido decisiva injerencia organismos internacionales,tales como el Instituto Latinoamericano de NacionesUnidas para la Prevención del Delito y Tratamiento delDelincuente (ILANUD), con sede en Costa Rica, el cualfue un centro de apoyo a la reforma judicial sobre todoen la década de los ochenta del siglo pasado. Por su parte,Estados Unidos, a través de la Agency for InternacionalDevelopment, USAID, ha colaborado activamente desdela década de los sesenta, por medio de sus programas dederecho y desarrollo; pero fue en la década de los ochentacuando, con su programa de Iniciativas Democráticas,comenzó un trabajo sistemático en el área de la justicia,apoyando primero programas en Centroamérica, paraluego extenderlos a todos los países del continente, salvoSuriname y Cuba.6 A partir de los años noventa sesumaron agencias de cooperación internacional de otrospaíses, como la Agencia Española de CooperaciónInternacional, la Unión Europea y el gobierno alemán através de la GTZ7, con su proyecto de apoyo a la ReformaProcesal Penal, así como fundaciones políticas, entre ellasla Konrad Adenauer, las que han apoyado con su

6 Cfr. Vargas Viancos, Juan Enrique. “Las reformas judiciales en AméricaLatina como experiencia de política pública”. Alertanet. Portal de Derechoy Sociedad. alertanet@derecho y www.derechoysociedad.org.7 Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (CooperaciónTécnica Alemana).



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experiencia y tecnología. Al lado de estas corporacionesexisten otras fundaciones privadas, especialmentenorteamericanas, interesadas en apoyar los programasde reforma judicial en áreas específicas. Es el caso de laFundación Ford, la Fundación Tinker o la FundaciónWilliam and Flora Hewlett. Por su parte, el Programa delas Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD, tambiénha desarrollado acciones ya sea ejecutando directamenteproyectos en el tema, o bien administrando proyectos deterceros.8

Finalmente, aunque tal vez en primer lugar, tambiénestán el Banco Mundial y el Banco Interamericano deDesarrollo, que han invertido o han prestado a diversospaíses de la región importantes montos de recursoseconómicos para sus reformas penales.9

Resulta claro que, independientemente de losimportantes beneficios que estos programas pueden tenerpara los países de la región, los apoyos económicos a lacooperación que en general proporcionan estosorganismos internacionales no son desinteresados ygratuitos; siempre existe un interés de por medio, como

8 Ibid. Loc. Cit.9 Cfr. Hernández Forero, Fabio. “La reforma del sistema penal. Una justiciacoja con muletas norteamericanas”, publicada en la página de Internet htpp://www.delinde.org.com, en donde expresamente señala: “En los últimosdos lustros las agencias prestamistas internacionales, en especial el BancoMundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, han encauzado gran parte desus recursos hacia las reformas de los marcos legales e institucionales, asícomo de los poderes judiciales en América Latina y el Caribe. Ello condujo aque en el periodo aludido se irrigaran recursos de la banca transnacional (porvía de los empréstitos) por cerca de US$ 632’000,000, destinados a propiciary financiar los respectivos procesos en Europa Oriental, Asia, África, AméricaLatina y el Caribe; a estas dos últimas áreas geográficas les correspondió lasuma de US$ 395’000,000 en sucesivos desembolsos, de acuerdo con laverificación del cumplimiento de los programas impuestos (1)”. Y la nota al piede página es la siguiente: (1) Información obtenida del Bank InformationCenter. La Mano Visible del Mercado, ILSA, p. 160.



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es el de que a la reforma judicial o procesal penal en laregión se le dé una determinada orientación, que a vecesno corresponde a las realidades y necesidades de cadapaís.

d) Por lo que hace a México, también se cuenta conla presencia de ciertos organismos de carácterinternacional que en mayor o en menor medida hantenido o tienen injerencia en el proceso de reforma alsistema de justicia penal. Así, por ejemplo; el Programade Apoyo para el Estado de Derecho en México,Proderecho, financiado por USAID y operado porManagement Sciences for Development Incorporation, Inc.;el Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA,o las siglas en inglés JSCA, con residencia en Chile10; elCentro Nacional de Tribunales Estatales, CNTE, o eninglés, National Center for State Courts, NCSC, entreotros.

Por supuesto, también hay que destacar laparticipación de organismos locales, entre los que están:el Centro de Investigación y Docencia Económicas, CIDE;el Centro de Investigación para el Desarrollo, CIDAC; elInstituto de Investigaciones Jurídicas, IIJ, de la UNAM;el Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad,ICESI; el Instituto Nacional de Ciencias Penales, INACIPE;el Instituto Tecnológico Autónomo de México, ITAM; elCentro de Estudios de Política Criminal y CienciasPenales, CEPOLCRIM y, sin duda, la Academia Mexicanade Ciencias Penales, entre otros, cuyos miembros hanparticipado en estudios empíricos y jurídicos elaboradostanto en el Distrito Federal como en las entidades

10 Se creó en 1999 por resolución de la Asamblea General de la Organizaciónde Estados Americanos, OEA, y tiene como misión apoyar a los Estadosde la región en los procesos de reforma de sus sistemas judiciales.



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federativas sobre temas de justicia penal y políticacriminal, así como en el análisis y discusión en forosabiertos en torno a dichos temas. Asimismo, algunos deestos organismos han apoyado las reformas procesalesen los estados que ya tienen juicios orales e incluso sehan involucrado en el desarrollo de la propia reformaconstitucional.11

e) Por otra parte, habrá que señalar que los procesosde globalización y de integración también hanconstituido un aliciente para el inicio y desarrollo deprocesos de reforma judicial. Así, la globalización hatraído importantes flujos de negocios e inversiones entrepaíses y los inversionistas están interesados en que suscapitales y sus derechos sean respetados y, en el caso,que los juicios garanticen sus derechos y que lostribunales sean honorables y confiables. Es decir, quehaya seguridad en la nación en que están invirtiendo,que no exista corrupción ante las autoridadesadministrativas y judiciales y que haya imparcialidadjurisdiccional para proteger sus inversiones.12

Pero igualmente debe destacarse que el proceso deglobalización ha tenido otros impactos, sobre todo en elámbito de la delincuencia y de la propia política criminal,así como del derecho penal y procesal penal. Es decir13,

11 Sobre este tema se puede consultar “Compendio de estudios sobre elsistema de justicia penal en México. Los costos y los beneficios de lajusticia desde la perspectiva de las garantías individuales y la legitimidad”.Biblioteca Virtual del Congreso del Estado de Sonora. Página internetwww.congresoson.gob.mx.12 Los aspectos relevantes del desarrollo económico y tecnológico queinfluyen en las reformas judiciales son analizados en la obra de Malik,W. H.: “El desarrollo económico…”, cit., pp. 91-102.13 Como lo señala Moisés Moreno Hernández en su conferencia“Globalización, transformación del delito y de la política criminal”, dictadaen Asunción, Paraguay, en agosto 2005, publicada en III JornadaInternacional “Estado de Derecho y Orden Jurídico penal”. Véase del



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“paralelo a los procesos de globalización tambiénencontramos el de la internacionalización ymodernización del delito y, consecuentemente, el de lainternacionalización y modernización de la políticacriminal y del Derecho penal que sobre el particular seva generando”, siendo el ejemplo más representativo dela internacionalización o trasnacionalización del delitoel fenómeno del narcotráfico y de otras importantesmanifestaciones de la delincuencia organizada, cuyacomplejidad ha puesto en entredicho los tradicionalesmecanismos político-criminales para enfrentarla,generándose nuevos instrumentos jurídicos, tanto en elplano internacional como en el nacional, que igualmentehan repercutido en los sistemas procesales penales.

3. El movimiento de reforma penal en México en elsiglo XXIPues bien, siguiendo esa tendencia latinoamericana eincluso adoptando las mismas observaciones críticas noobstante las importantes diferencias, ahora Méxicotambién se encuentra en proceso de transición de sumodelo mixto a uno con componentes predominantementeacusatorios, basado en principios que garantizan laoralidad y donde se resalta la renovada importancia dela actuación que corresponde al Ministerio Público y a lapolicía, el reconocimiento de garantías a favor del acusadoo imputado, el reconocimiento de derechos a favor de lasvíctimas, y la incorporación de diversos principios talescomo el de “presunción de inocencia”, el de“contradicción”, de “inmediación”, de “publicidad”, de

mismo autor “Implicaciones dogmáticas del proceso de globalización einternacionalización del Derecho penal. Implicaciones político criminalesy dogmáticas”, Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales,México, ed. Ius Poenale, 2003, p. 369 y ss.



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“continuidad”, etc., así como el de “oportunidad”, queno parece ser muy compatible con los primeros o almenos con el de legalidad14.

a) Sólo a manera de antecedente de la actual reformaconstitucional, habrá que decir que México inició susprimeras reformas constitucionales en materia procesalpenal en 1993, a raíz de ciertas manifestaciones de ladelincuencia organizada en nuestro país15, cuando elentonces presidente Ernesto Zedillo envió al Congresode la Unión una iniciativa para reformar los artículos 16,19 y 20 de la Constitución, con relación a los requisitospara la orden de aprehensión y el auto de formal prisión,así como de las detenciones en casos flagrantes yurgentes, y a la ampliación de las garantías del procesadoen el ámbito de la averiguación previa y la ampliación deplazos tratándose de delincuencia organizada, queentraron en vigor el 4 de septiembre de 199316. Asimismo,en diciembre de 1994 hubo reformas constitucionalesque tuvieron que ver con la estructura y funcionamientodel Poder Judicial de la Federación, de donde surgió lacreación del Consejo de la Judicatura Federal.17 No hayduda de que la reforma constitucional de 1993, que trajo

14 La mayoría de los países de habla hispana contempla el control judicialsobre la aplicación del principio de oportunidad, entre ellos El Salvador,Honduras, Chile, Paraguay y Venezuela. En otros sistemas, el MinisterioPúblico tiene la facultad de aplicarlo discrecionalmente, como en Perú.Cfr. Zepeda Lecuona, G.: “Algunas modalidades…”, cit., p. 251 y ss.15 Como fue el caso de la muerte del cardenal Posadas Ocampo enGuadalajara en 1993.16 Véase el DOF del 3 de septiembre de 1993 y el DOF del 10 de enero de1994. Sobre estas reformas puede verse a Moreno Hernández, M.: PolíticaCriminal y Reforma Penal... cit., pp. 181 y ss.17 Un estudio de la reforma judicial de la década de los noventa se puedeconsultar en: Caballero, José Antonio, López Ayllón, Sergio y Oñate,Alfonso. “¿Adónde va la reforma judicial?”. Revista Nexos núm. 367, México,julio 2008. Página en Internet www.nexos.com.mx



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como consecuencia la reforma procesal penal de 1994,constituyó un avance muy importante en el proceso dedemocratización de la justicia penal en nuestro país alampliar el ámbito de garantías18 y ofrecer mayor seguridadjurídica en el proceso19 que se vio interrumpido con lareforma de 199920.

En efecto, por no haberse entendido y valoradoadecuadamente las reformas de 1993 y 1994, vino pocotiempo después, en 1999, una contrarreforma con la quevolvieron a modificarse y flexibilizarse los requisitos parala orden de aprehensión y el auto de formal prisión, pero,sin que dichos cambios implicaran que se hubieren dadopasos importantes para alcanzar mejores niveles deseguridad pública.21

b) En cuanto a sus impactos en el ámbito del amparoen materia penal, las reformas constitucionales de 1993

18 En efecto, las garantías previstas en el artículo 20 constitucional parael procesado se ampliaron a la averiguación previa. No obstante, hayquienes señalan que ellas no se fundaron en estudios empíricos seriosque establecieran la necesidad de un cambio integral del sistema dejusticia penal, que fuera garantista y respondiera a las exigencias delestado de derecho democrático. Véase, por ejemplo, Fix-Fierro, H.: “Lareforma judicial en México…”, cit., pp. 251-324.19 En contra de la crítica señalada en la nota anterior, debe reconocerseque sí han existido estudios serios relacionados con el tema, si bien notodos con datos empíricos o estadísticos, sino abordando aspectos defondo. Así, por ejemplo, los trabajos de Moreno Hernández, M.: PolíticaCriminal y Reforma Penal… cit., pp. 489; de García Ramírez, S.: “El sistemapenitenciario…” cit., pp. 357-395; Porte Petit, Celestino, Hacia una Reformadel Sistema Penal, Cuadernos del INACIPE, México, núm. 21, 1985, p. 37 yss.; Madrazo, Carlos A.: “La Reforma Penal (1983-1985)”, cit., p. 1 y ss.;Islas, O. y Ramírez, E.: “El sistema procesal penal…”, cit., p. 39 y ss., 75y ss.; Rodríguez Manzanera, L.: “La crisis penitenciaria…”, cit., pp. 119;Franco Guzmán, R.: “El caos de la legislación penal…”, cit., p. 15 y ss.;Zamora Pierce, J.: Garantías y proceso penal. cit., pp.127; entre otros.20 Sobre este particular, véase Silva Meza, J.: “Las reformas en materiapenal…”, cit., p. 293 y ss.21 Acerca de este tema, consúltese a González Ruiz, Samuel, et. al: Elsistema de justicia penal…cit., p. 543.



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tuvieron incidencia con relación a la procedencia de losjuicios de garantías, habiendo generado criteriosdivergentes emitidos por los tribunales federales.22 Sinlugar a dudas, destaca la modificación que en enero de1994 sufrió el artículo 73, fracción X, de la Ley de Amparo,que establece la improcedencia del juicio de amparo porcambio de situación jurídica. Ciertamente, conforme alas citadas reformas de 1994 la modificación fue en elsentido de que no era procedente decretar elsobreseimiento del juicio constitucional promovido contrauna orden de aprehensión, no obstante que se hubiesedictado el auto de término constitucional, ya que –segúnella– no se actualizaba el cambio de situación jurídica.Algunos tribunales colegiados de circuito estimaron que,si bien no se aplicaba la fracción X del artículo 73, sí erafactible sobreseer en el juicio de amparo con base en lafracción XVI del mismo precepto legal, por haber cesadolos efectos del acto reclamado. Ello llevó a que el Plenode la Suprema Corte de Justicia resolviera lacontradicción de criterios de los tribunales colegiadosde circuito y emitiera el criterio jurisprudencial 56/96bajo el rubro “Orden de aprehensión. Interpretación dela fracción X del artículo 73 de la Ley de Amparo, vigentea partir del primero de febrero de 1994”23; criterio queimpidió que los juzgadores declararan improcedente eljuicio de amparo y analizaran la orden de aprehensiónimpugnada, no obstante que en la causa penal se hubiereemitido el auto de formal prisión o de sujeción a proceso,e incluso se hubiera avanzado en el juicio penal con elofrecimiento y desahogo de los medios probatorios por

22 Cfr. Leguízamo Ferrer, M. E.: “Causas de improcedencia por cambiode…”, cit., pp. 427-454.23 Publicado en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federacióny su Gaceta, Tomo IV, octubre de 1996, p. 72.



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las partes, pues el juez penal no tenía causa alguna parasuspender el procedimiento sino hasta concluida lainstrucción en espera de la resolución del amparo paradeterminar si dictaba o no la sentencia correspondiente;pero si el amparo se concedía por violaciones formales,se dejaba sin efecto todo lo actuado hasta la emisión dela nueva orden de aprehensión, lo que representaba unretroceso del proceso penal y una evidente conculcaciónde las garantías establecidas en el artículo 17 de la CartaPolítica referidas a la prontitud de la administración dejusticia. Ya en la contrarreforma de 1999 volvió amodificarse el artículo 73 de la Ley de Amparo,estableciendo los criterios originales pero sin incluir elartículo 16 constitucional.

c) No obstante el proceso de reforma descrito, lascríticas al sistema de justicia penal por su maneradeficiente de funcionar continuaron; así tenemos, poruna parte, el informe que realizó el relator especial de laONU en México24, del 13 al 23 de mayo de 2001, quetuvo como finalidad analizar cuál era el estado de derechoque prevalecía en el país, cómo funcionaba laadministración de justicia y, en particular, cómo estabaconstituida la independencia del Poder Judicial, cuyasconclusiones fueron determinantes para que el entoncesgobierno de Vicente Fox presentara nuevos proyectos dereformas constitucionales en 200425. Este informe, como

24 Publicado por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas,Comisión de Derechos Humanos. 58º periodo de sesiones Tema 11 D delPrograma Provisional E/CN.4/2002/72/Add.1, 24 de enero de 2002,“Informe del relator especial sobre la independencia de los magistrados yabogados, sr. Dato Param Coomaraswarny”, presentado de conformidadcon la resolución 2001/39 de la Comisión de Derechos Humanos. Adición.Informe sobre la Misión cumplida en México.25 Las conclusiones a que arribó dicho informe del relator fueron lassiguientes: Que no obstante el proceso iniciado desde 1994 para fomentar



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era de esperarse, provocó diversas reacciones en México.Se observa que el mismo lenguaje utilizado en él, sereproduce en las críticas que otros organismos han hechoal sistema de justicia penal mexicano para justificar lasreformas.

Por otra, está el reporte de Rudolph Giuliani26 quepresentó al gobierno de la ciudad de México en 2003, enel cual hace 146 recomendaciones para enfrentareficazmente el problema de inseguridad capitalina,destacando la necesidad de revisar y transformar elsistema de justicia penal, sustituyendo el juicio escritopor uno oral ante el juez, así como establecer juiciosrápidos para los casos flagrantes.27

Asimismo, están la Conferencia Nacional deProcuradores de Justicia y la Reunión Nacional de

un clima de independencia judicial, continuaba la lentitud en los juicios;la impunidad y la corrupción seguían prevaleciendo; la situación reinanteera de sospecha, desconfianza y falta de fe en las instituciones de laadministración en general, y de la administración de justicia en particular.Asimismo, estimó una disparidad entre la calidad de la justicia impartidapor los tribunales federales y la de los tribunales de los Estados, por ladiferencia existente en cuanto a la disponibilidad de los recursos. Quepara la inmensa mayoría de la población de México el acceso a la justiciatiene que pasar primeramente por los tribunales de los Estados antes deacceder a los tribunales federales. Y, finalmente, precisó que las reformasen el ámbito de la administración de justicia no estaban coordinadas;esa descoordinación podía ser un lastre para un funcionamiento globalcon las debidas garantías de la administración de justicia.26 Reporte Giuliani-SSP, 2003. Página internet www.metropoli.org.mx.Asimismo, véase a Moreno Hernández, M.: “Retos del sistema procesal…”,cit., pp. 115.27 Si bien las recomendaciones de Giuliani fueron calificadas de“novedosas”, lo cierto es que sobre el tema ya se había dicho y escritomucho; pero los estudios de especialistas mexicanos en la materia, comofue el caso del llamado Programa de Ciudades Seguras, de Ebrard, o deModelos de Lucha contra la Delincuencia en el Distrito Federal, realizadaspor académicos de la UNAM y de la UAM, casi fueron ignorados por elgobierno del Distrito Federal. Véase sobre esto, Moreno Hernández, M.:“Retos… Op. Cit., p. 16.



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Presidentes de Tribunales Superiores de Justicia del país,que desde 2002 se han pronunciado por la necesidad detransformar el sistema procesal penal en un sistemaacusatorio y con un juicio oral, siendo estos últimos losque mayor impulso le han dado al proceso de reforma alsistema procesal penal en México. En el mismo sentidose han pronunciado desde 2002 el entonces Secretariode Seguridad Pública del gobierno federal por modificarla Constitución y crear nuevos códigos penal y procesalpenal,28 cuyas propuestas relativas a la modificación delsistema procesal penal y a la unificación de la legislaciónpenal y procesal penal las hizo suyas en 2003 el PartidoConvergencia, sin que ellas fuesen objeto de discusiónen el Congreso.29

Al lado de las anteriores ideas de reforma, el PoderJudicial de la Federación llevó a cabo una ConsultaNacional sobre una Reforma Integral y Coherente delSistema de Impartición de Justicia en el EstadoMexicano30, con la finalidad de recoger críticas ysugerencias de los diversos sectores jurídicos y plantearuna reforma integral y coherente en materia de

28 Cfr. Moreno Hernández, M. en “La transformación… Op. Cit., p. 546 y ss.29 Consúltese en la página de Internet www.partidoconvergencia.org.mxdocumento que expresamente señala: …“En su exposición de motivos,los promotores del exhorto refieren que el pasado 12 de octubre (2007),en sesión efectuada por la Comisión Ejecutiva de Negociación yConstrucción de Acuerdos (CENCA), del Congreso de la Unión, se hizodel conocimiento de dicha comisión que cinco partidos políticos:Convergencia, Alternativa Socialdemócrata, Nueva Alianza, del Trabajo yVerde Ecologista de México, determinaron hacer propio el conjunto deiniciativas que el 4 de noviembre de 2003 presentara al pleno de la Cámarade Diputados el entonces diputado por Convergencia, Lic. Luis MaldonadoVenegas”...30 En agosto de 2003 la Suprema Corte de Justicia lanzó una convocatoriapara una consulta nacional que buscaba recoger la opinión abierta de lapoblación. Sobre este tópico véase a Caballero, José Antonio, et al.“¿Adónde va la reforma judicial?”. Op. cit.



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impartición de justicia; resultando diversas propuestasque aparecen en el Libro Blanco de la Reforma Judicial,editado por la Suprema Corte de Justicia de la Naciónen 200631 y, entre las múltiples reformas que se sugieren,resaltan las que tienen el propósito de fortalecer lospoderes judiciales, de reformar la justicia penal y dereformar el juicio de amparo.32

d) A fines de marzo de 2004 el presidente Foxpresentó al Congreso de la Unión una propuesta dereforma a todo el sistema de justicia penal y de seguridadpública, que se sustentó en tres pilares: a) reestructurarorgánicamente las instituciones de seguridad pública,b) transformar el procedimiento penal, y c) profesionalizarla defensa penal, comprendiendo tanto reformasconstitucionales como legales diversas, sobresaliendo loscambios al sistema procesal penal. Para ello propuso laadopción de un modelo procesal predominantementeacusatorio y el destierro de todo rasgo inquisitivo, para

31 El 11 de septiembre de 2006, los ministros de la Suprema Corte deJusticia de la Nación presentaron ante los medios de comunicación elLibro Blanco que establece las siguientes acciones y ejes: “Reforma alamparo, consolidarlo como instrumento fundamental del sistemamexicano de defensa de la Constitución; promover su uso comoinstrumento de protección de los derechos fundamentales garantizadoresde la Constitución; lograr un procedimiento menos formalista y más eficazy generar que los efectos de los amparos beneficien a todos.Fortalecimiento de poderes judiciales: limitar la procedencia de amparosdirectos en contra de decisiones de Tribunales Superiores de Justiciapara fortalecer la justicia local, entre otros puntos. Y reforma al sistemade impartición de justicia penal: revisar la política criminal del Estado;limitar el uso indiscriminado de la prisión preventiva y reducir creaciónde tipos penales, entre otros”. Véase El Universal, 12 septiembre 2006.32 Respecto de la materia del amparo, el periódico Reforma publicó queentre las propuestas incluidas en los grandes ejes están las siguientes:“Consolidarlo como un instrumento fundamental del sistema mexicano.Promover y enfatizar su uso como protector de los derechosfundamentales. Y modificar los efectos limitados de las sentencias y evitarsu empleo con propósitos ilegítimos”. 12 septiembre 2006.



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garantizar la presunción de inocencia, juicios rápidos yequilibrados, orales, transparentes y públicos;33 laelaboración de un Código Federal de ProcedimientosPenales, CFPP, que transforme estructuralmente elprocedimiento penal, simplifique la averiguación previa,establezca el proceso penal acusatorio, oral y público yestablezca mecanismos jurídicos para garantizar losderechos de las víctimas u ofendidos del delito, así comoinstrumentar medidas alternativas de solución de losconflictos, entre otros. No obstante la amplitud y laimportancia de estas propuestas de reformas, como diceMoreno Hernández, “el órgano legislativo las dejódurmiendo el sueño de los justos, esperando una ocasiónmás propicia”, que finalmente no llegó.

Si bien no había duda de apoyar un modelo procesalpredominantemente acusatorio para garantizar laobservancia de los derechos humanos de quienesparticipan en el proceso, según exigencias del Estadodemocrático de derecho, todo parece indicar que la citadainiciativa no comulgaba con la idea de que el sistemaprocesal penal debía revestir las mismas características,ya se trate de delincuencia tradicional o de delincuenciaorganizada, pues planteaba sistemas diferenciados.34

33 Asimismo, propuso la transformación de la Procuraduría General de laRepública en una Fiscalía General de la Federación, con carácter de órganoconstitucional autónomo, en la que los fiscales del Ministerio Públicodirigirán la investigación de los delitos pero sin realizar funciones deinvestigación policial; reforma a la LFDO, a efecto de hacer más eficaz elcombate a los delincuentes de esta naturaleza, manteniéndose laaveriguación previa en el sentido actual y previéndose la existencia dejueces federales especializados en materia de delincuencia organizada,entre otras tantas medidas.34 En rigor se afirma en la exposición de motivos –tanto de la reforma a laConstitución como del nuevo Código Federal de Procedimientos Penales–que el sistema procesal penal vigente encierra una serie de vicios y noestá acorde a las exigencias del Estado democrático de derecho, lo que



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En virtud de que el proceso de reforma en el ámbitofederal ha ido caminando muy lentamente, observándoseincluso la idea de no avanzar o de obstaculizar cambiosintegrales y de fondo, algunos estados de la Repúblicatomaron la delantera. Así se observa, por ejemplo, quetambién desde 2004 la legislatura del Estado de NuevoLeón emprendió reformas a su legislación penal yprocesal penal retomando parte de la iniciativa de Fox,como sucede con los juicios orales, si bien en un principioestos sólo fueron aplicables para los delitos culposos nograves (2004), luego se fue extendiendo para los delitosculposos graves (2005) y otros.35 Lo propio se puedeconstatar en otras entidades de la República, comoChihuahua, Estado de México, Oaxaca, Zacatecas,Morelos, Tamaulipas, Puebla, Veracruz, Durango, entreotras, en las que ya se han planteado reformas legislativasen esta materia, aunque no todas siguiendo los mismoscriterios por lo que hace a ciertos contenidos y a la formade su implementación.

Lo anterior revela la idea de evitar el papeleo y dartransparencia a los juicios, así como eliminar lacorrupción36; pero también se observa que lejos de

posibilita que haya lentitud, impunidad, violaciones de derechos humanose ineficacia, entre otras consecuencias negativas. Sin embargo, al llegaral tema de la delincuencia organizada, sucede que en este ámbito elsistema procesal penal no requiere de cambios, lo que planteainmediatamente la cuestión de si el sistema procesal penal realmentefunciona o no funciona.35 Presentación que aparece en la página de internet del Gobierno delEstado de Nuevo León, bajo el título “Implementación del juicio oral dentrode la reforma procesal penal en el Estado de Nuevo León”, marzo 2006,México.36 Alberto Binder, en su trabajo “Corrupción y sistemas judiciales”, ReformaJudicial. Revista Mexicana de Justicia, núm. 10, julio-diciembre 2007,Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, pp. 135-141, haceun análisis de la corrupción de los sistemas judiciales en América Latina



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lograrse el ideal de unificar, o al menos uniformar, lajusticia penal en México, cada vez se hace más distantedicho ideal, pues ahora se observa mayor diversidad decriterios político-criminales en la legislación penalsustantiva y en la legislación procesal penal, así comomayor diversidad de criterios en la impartición de lajusticia penal.

Será ahora la reforma constitucional aprobada ypublicada en el DOF del 18 de junio de 2008 la que, alser instrumentada, permitirá coordinar los juicios oralesde las entidades federativas bajo los criterios establecidosen la Constitución, cuyo ideal será precisamente el deuniformar la reforma procesal penal en México.37

4. Retos para la transformación del sistema dejusticia penala) Es indudable que además de lo expuesto de maneracronológica sobre la necesidad de un cambio estructuraly de fondo del sistema de justicia penal, se puede advertirque México tiene un gran reto: Para la transformacióndel sistema de justicia penal se requiere que éste sea

desde diversas perspectivas y concluye que la corrupción, al representaruna carga pesada para el proceso de reforma judicial, los países entransformación de sus sistemas penales la deben considerar comoelemento esencial.37 Y es en el punto Transitorio Noveno de la Reforma Constitucionalpublicada en el DOF de 18 de junio de 2008 donde se establece la creaciónde una instancia de coordinación para lograr uniformar los criteriosprevalecientes de esta reforma tanto a nivel estatal como federal. Elprecepto señala expresamente: “Dentro de los dos meses siguientes a laentrada en vigor del presente Decreto se creará una instancia decoordinación integrada por representantes de los Poderes Ejecutivo,Legislativo y Judicial, además del sector académico y la sociedad civil,así como de las Conferencias de Seguridad Pública, Procuración de Justiciay de Presidentes de Tribunales, la cual contará con una secretaría técnicaque coadyuvará y apoyará a las autoridades locales y federales cuandoasí se lo soliciten”.



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eficaz y confiable, pues la población necesita contar conun aparato administrativo-judicial que responda a susexpectativas y a las exigencias del Estado de derechodemocrático, es decir, que garantice sus derechosfundamentales; por ello, debe haber un cambio de culturaen los operadores del enjuiciamiento penal, tomando encuenta las experiencias de los sistemas procesalesreformados, tanto en el plano internacional comonacional, para conocer las buenas prácticas y sus éxitos,pero también reconocer sus fallas para evitar caer enellas o para ajustarlas.

Para ello, habrá que capacitar a los operadores queintervienen en el sistema procesal acusatorio y oral, yasea como acusadores, juzgadores o defensores, exigiendoen todos ellos, además de amplios y adecuadosconocimientos, honorabilidad en sus actuaciones y, engeneral, un cambio de actitudes de acuerdo con los nuevosroles que cada uno habrá de jugar. Habrá que operar,también, un profundo proceso de desburocratización dela procuración y administración de la justicia, sobre todopor lo que hace a la gestión administrativa,38 para latransformación integral del sistema de justicia penal entodos sus ámbitos, no sólo legales sino también culturalesy operativos.39 Pero también habrá que tomar en cuentalas opiniones que sostienen que el aumento de la

38 En donde es incuestionable el gigantismo de la burocracia.39 El especialista Vargas Viancos, Juan Enrique, en su obra “La nuevageneración de reformas procesales penales en Latinoamérica”, en Panoramainternacional sobre justicia penal internacional. Culturas y sistemas jurídicoscomparados. Séptimas Jornadas sobre Justicia Penal. Coordinadores GarcíaRamírez, Sergio e Islas de González Mariscal, Olga, Instituto deInvestigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2007, p. 25 y ss., precisa cómose han ido receptando las reformas procesales en diversos países deLatinoamérica y las experiencias que México puede retomar de esasnuevas experiencias en las transformaciones a sus sistemas judiciales.



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delincuencia no es producto ni se combate a través delas reformas legales o de su aplicación, sino más bien setrata de fenómenos sociales que deben ser atacados conprogramas sociales de prevención.40

b) Ahora bien, en cuanto a la transformación delsistema procesal penal escrito a un sistema oral, es dableafirmar que la falla principal del actual sistema de justiciapenal no puede ser atribuible al tipo de juicio que sedesarrolla en el país, como tampoco la solución loconstituyen los juicios orales, pues, los juicios orales –como los escritos– tienen sus fortalezas, pero tambiénsus debilidades41. Es cierto que los juicios oralesactualizan los principios de publicidad, inmediación,contradicción y concentración, pero también lo es queellos por sí solos no resuelven todos los problemas delsistema de justicia penal, mucho menos los de seguridadpública, ya que los juicios orales tienen una aplicaciónmuy limitada y, por ello, no tienen efectos preventivos.Tampoco los juicios orales son más rápidos que losescritos, pues, como se advierte en algunos países, lasagendas de las audiencias están saturadas y ello generarezagos naturales; y, contrariamente a lo que se dice, loscostos no son menores que los de un juicio escrito, porqueen un principio se tiene que erogar recursos para crearla nueva infraestructura de los tribunales, así comoinvertir recursos en programas de capacitación de losoperadores que intervienen en el juicio penal. Por otraparte, la actividad que desarrolla el juez en la audienciaoral del juicio es meramente de espectador, sin mayorparticipación activa, que puede resultar hasta aburrida.

40 Piedrabuena Richard, G.: “Rol del Ministerio Público…”, cit., pp. 11-21.41 Sobre estos aspectos, véase a Moreno Hernández, Moisés, Mitos yrealidades sobre los juicios orales, inédito, México, 2009.



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Por todo ello, ahora se afirma que el éxito de losjuicios orales dependerá en gran medida del uso demedios alternativos de solución de conflictos y de laaplicación del principio de oportunidad, conforme al cualla culpabilidad penal del acusado puede ser negociada;de igual manera se destaca el beneficio que otorgan losacuerdos “reparatorios”, al permitir la despresurizacióndel sistema penal.42 Pero es evidente que con ello, lo querealmente se logra es ponerle barreras a un juicio justo.

II. El nuevo sistema procesal penal y sus implicaciones1. Los rasgos característicos del nuevo sistemaprocesal penalVolviendo a la reforma constitucional de 2008 en México,veamos cuáles son sus alcances y sus implicaciones. Ellaincide en 10 artículos, de los cuales 7 se refieren a laparte dogmática de la Constitución, mientras que los 3restantes modifican la parte orgánica. Y no hay dudaque lo más relevante de la reforma tiene que ver con labase constitucional que se establece para transformar elsistema procesal penal mixto en un sistema procesalpenal predominantemente acusatorio y oral, y que ahora

42 Concha Cantú, Hugo A. y Caballero Juárez, José Antonio. “Diagnósticosobre la administración de justicia en las entidades federativas: un estudioinstitucional sobre la justicia local en México”. National Center for StateCourts, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2001, pp.315, advierten que “…una planeación expresamente diseñada para facilitarel acceso de la población a mecanismos alternativos de solución decontroversias puede resultar mucho más exitosa que aquellas estrategiasque ven en estos mecanismos una salida a la carga de trabajo de lostribunales. En todo caso, las instituciones que establecieron nuevosmecanismos alternativos o que decidieron impulsar los existentes hantenido que crear nuevas formas de relación con los justiciables y ello,por lo general, despeja el camino para que los ciudadanos puedan resolversus conflictos”… p. 315. Véase también el trabajo de Zepeda Lecuona,Guillermo. “Algunas modalidades del principio de oportunidad …”, Op. Cit.



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debe ser implementado en todas las entidades federativas,en el Distrito Federal y en la Federación, teniéndose paraello un periodo máximo de 8 años, que empezó a correra partir del 19 de junio de 2008.43

a) Por lo que hace al nuevo sistema procesal penal,el reformado artículo 20 constitucional señala ahoraexpresamente que el proceso penal debe ser acusatorioy oral, basado en los principios de publicidad,contradicción, concentración, continuidad e inmediación,por considerar que el sistema procesal acusatorio derivadel Estado democrático de derecho, que es el que rige enMéxico según la Constitución. Por ello, dicho sistema sesustenta en el reconocimiento y respeto de los derechosfundamentales de los gobernados, además de basarseen principios y criterios como los de: legalidad, previo ydebido proceso, equilibrio entre las partes, presunciónde inocencia, in dubio pro reo, non bis in idem, verdadobjetiva o material, entre otros. Y, por lo que hace a laoralidad, ésta es una característica del debate que seacompaña de los principios expuestos en el propioprecepto, ya que la oralidad por sí sola no es lo quecaracteriza al sistema acusatorio44; además, se requierede la intervención de otros operadores del sistema, comoel juez, para que una vez desahogados los mediosprobatorios los valore y determine en definitiva la condenao absolución del imputado.

De acuerdo con la reforma, entonces las audienciasson orales, contradictorias y públicas, donde se formularála acusación, la defensa presentará sus pruebas y existiráun contacto presencial y directo con el juez, quien sesupone no ha tenido alguna aproximación previa con los

43 Véase el DOF de 18 de junio de 2008.44 Sobre el particular, véase a Moreno Hernández, M.: “Retos del sistemaprocesal…”, cit., p. 41 y ss.



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antecedentes del proceso, garantizándose así suimparcialidad45. De esta manera, cada operador delsistema tiene asignado un rol concreto, con lo que sebusca garantizar la organización y funcionamiento delsistema de justicia penal.

Los jueces –como hasta ahora así ha sido en elsistema mexicano– deben concretarse a decidir lascuestiones planteadas por la acusación y la defensa, sinpor ello convertirse en acusadores46. Su imparcialidaddebe estar orientada a la igualdad procesal de las partes.Por su parte, el imputado gozará ahora –por asíestablecerse de manera expresa en la Constitución– deun estado jurídico de “inocencia”, que sólo se podrádestruir con la culpabilidad demostrada en el proceso;consecuentemente, las partes inician y delimitan elobjeto del proceso y a ellas les compete introducir loshechos y la carga de probarlos así como de solicitar lapráctica de los medios probatorios.

A diferencia de lo que hasta ahora ha sucedido, deque el Ministerio Público desahoga medios probatorios ylos valora en la averiguación previa y, además, esaspruebas constituyen la parte fundamental del proceso,la reforma establece que “sólo se considerarán comoprueba aquellas que hayan sido desahogadas en laaudiencia de juicio”; sin embargo, ella misma precisaque eso será “para los efectos de la sentencia”47. Deacuerdo con lo anterior, entonces, no se excluye que elMinisterio Público en el desarrollo de su actividad

45 Esta afirmación habrá que analizarla con mayor cuidado, porque da aentender que de acuerdo con el sistema aún vigente la imparcialidad enlos jueces está ausente.46 Como sucede en sistemas inquisitivos que cuentan con el juez deinstrucción, tal como era en México hasta 1917. Por supuesto que eso yano sucede en el actual sistema procesal mexicano.47 Véase artículo 20, inciso A), fracción III, de la Constitución.



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investigatoria recabe, desahogue y valore también mediosprobatorios, lo que necesariamente hará para los efectosdel ejercicio de su propia potestad, que es determinar siejerce o no la acción penal48. Dicha determinación nopuede sino sustentarse en medios de prueba, si biencon un estándar mucho menor que el exigido para otrasresoluciones como es la sentencia. Pero, además, lo dichose corrobora cuando la propia reforma constitucional prevéque podrán admitirse en juicio, aunque sea de maneraexcepcional, “pruebas anticipadas” que, por su naturaleza,requieran “desahogo previo” y bajo el control judicial.

Abundaré un poco más en este punto, precisamenteporque es con relación a la actuación del MinisterioPúblico y de la policía en la etapa de investigación dondese plantea mayormente el uso del amparo (indirecto),para ver si con la reforma eso cambia o no.

b) Por lo que hace a los derechos del imputado, lanueva norma constitucional –artículo 20– hace unaamplia referencia a ellos. En efecto, a la persona imputadase le faculta gozar de un debido proceso legal, que todassus declaraciones deban ser rendidas ante el juez y enpresencia de su defensor y de las garantías para suseguridad personal. Como ya se ha afirmado, la oralidadde los actos permite la inmediación, por lo que el juez vaa tomar las decisiones que correspondan con audienciadel imputado y percibiendo personalmente las cualidadesdel acusado. El imputado también tiene derecho a unabogado defensor y a estar asistido por éste en la fasepreliminar o de investigación, e igualmente podrá declararo no si así lo considera conveniente, es decir, podráguardar silencio; pero lo cierto es que no podrá dejar decomparecer en la audiencia del juicio.

48 Moreno Hernández, Moisés. “Retos…”, nota 26, op. cit.



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Asimismo, el artículo 20 constitucional garantiza losderechos procesales de la víctima, como son sus derechosreparatorios y su integridad tanto física como psicológicacuando haya sido afectada. Además, la víctima va a estaren posibilidad de impugnar las omisiones del MinisterioPúblico cuando afecten sus derechos concernientes a lareparación del daño y ser coadyuvante de la autoridadministerial.

c) En cuanto al Juez de Control –así se le denominaen el artículo 16 constitucional–, éste será una autoridadjurisdiccional de control (de legalidad) de los actos delMinisterio Público, por lo que hace a solicitudes demedidas cautelares, providencias precautorias y técnicasde investigación; además, fijará la situación jurídica delimputado. El juez de control no tiene injerencia en lainvestigación, pues sus actos sólo están destinados agarantizar que en la investigación se respeten los derechosfundamentales del acusado y de la víctima. Por ello, unade sus funciones más trascendentales es la de dictar lasmedidas limitativas de derechos del imputado a travésde la autorización de las medidas o providenciascautelares a solicitud del Ministerio Público,distinguiéndose entre ellos la decisión sobre la medidacautelar de prisión preventiva del acusado –artículo 19constitucional–, la cual será expedida de maneraexcepcional. También está entre sus funciones49 –si bienello será objeto de precisión en la legislación procesalpenal– realizar la audiencia de control de plazo y dictarel correspondiente auto de vinculación a proceso, o bienel sobreseimiento del procedimiento penal si el caso loamerita, todo bajo el amparo de los principios decontradicción, inmediación, publicidad, continuidad y

49 Aunque ello no está expresamente señalado en la Constitución.



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oralidad. Asimismo, según el derecho comparado,preparará el juicio para el debate público, instando a laspartes la presentación del material probatorio necesariopara la audiencia del juicio. En los sistemas acusatoriosorales han denominado a esta fase del juez de control ode garantías como la fase intermedia o de preparacióndel juicio, delimitando de esta manera las funciones deinvestigación con las de instrucción y juzgamiento50.

Finalmente, establece la Constitución federal quehabrá un órgano jurisdiccional distinto al de control queemitirá la sentencia valorando los medios de convicciónque las partes aporten, de manera libre y lógica,cambiando de esta manera el sistema de valoración de laprueba, donde además se observarán los principios decontradicción, inmediación, publicidad y continuaciónde las audiencias orales. Debe destacarse, por otra parte,que el artículo 20 constitucional, apartado A, precisa elobjetivo del proceso, al establecer: “El proceso penaltendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, protegeral inocente, procurar que el culpable no quede impune yque los daños causados por el delito se reparen”51. Eljuez condenará al procesado cuando se acrediten lossupuestos de su culpabilidad, mientras tanto prevaleceráel principio de presunción de inocencia. La pena queimponga el juez, por su parte, deberá ser proporcional aldelito que sancione y al bien jurídico afectado52. Losplazos para ser juzgado son los mismos que la CartaFundamental ha establecido desde 1917, esto es, decuatro meses si la pena privativa de la libertad del delitocometido no excede de dos años de prisión y antes de

50 Pero todo ello dependerá del modelo y de los criterios que la legislaciónprocesal penal siga, ya que ello no lo impone la reforma constitucional.51 Cfr. el artículo reformado.52 Según lo prevé la adición al párrafo primero del artículo 22 constitucional.



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un año si la pena excediere de ese tiempo, pero podránextenderse cuando la defensa del imputado requiera deun tiempo mayor, ya que así lo han establecido loscriterios judiciales de los tribunales federales53 y hoy yaestá expresamente señalado en la fracción VII, del citadoartículo 20, Apartado B de la Constitución.

2. Reformas con relación al Ministerio Público y alejercicio de la acción penalAl precisarse en el artículo 20 constitucional las basesdel sistema procesal acusatorio y oral, se dan tambiénconsecuencias para la actuación del Ministerio Público yde la policía, como se desprende de los nuevos contenidosde los artículos 16, 19, 21, 22 y 73, que igualmente serefieren a cuestiones procesales y que se abordan aquíen virtud de que se vinculan con el tema del amparo.

a) En cuanto al ejercicio de la acción penal, la reformaconstitucional mantiene la idea de que dicha potestad lecorresponde al Ministerio Público; pero, a diferencia delcriterio que hasta ahora había prevalecido, que le atribuyeal Ministerio Público el monopolio de la acción penal, lareforma introduce la acción penal privada, la que seejercerá en los términos y condiciones que establezca laley54. Asimismo, se estructuran las nuevas funciones deinvestigación de la policía, la cual55 seguirá bajo el mando

53 Véanse los registros 186,963 y 921,454, bajo el rubro: “DEFENSA,GARANTÍA DE. TIENE PREFERENCIA SOBRE OTRAS GARANTÍAS DELREO”; registro 910,356 con el rubro “PRUEBAS PENDIENTES DEOFRECERSE POR EL ACUSADO. IMPIDEN SE CIERRE LA INSTRUCCIÓN”;REGISTRO 921,453 CON EL RUBRO “DEFENSA, GARANTÍA DE. ES DEMAYOR RANGO AXIOLÓGICO QUE LA DE OBTENCIÓN DE UNASENTENCIA EN BREVE LAPSO”, publicadas en el CD-ROM IUS 8, entreotras.54 Como lo prevé ahora el párrafo segundo del artículo 21 constitucionalreformado.55 Aun cuando corresponda a otra dependencia.



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y conducción del Ministerio Público. Por consiguiente,la función que ha venido realizando esta institución sigueconservándose, pues a él corresponde el acopio de losmedios probatorios que demuestren los datos queestablezcan que se ha cometido un hecho delictuoso ydemuestren que el acusado ha cometido el delito o queha participado en su comisión, además de la solicitud ala autoridad de control de las medidas precautoriasnecesarias y el desarrollo de la prueba anticipada en loscasos en que proceda. Será el juzgador quien determinelas peticiones hechas por el Ministerio Público y resuelvala situación de la investigación, ya sea continuando oconcluyendo el proceso. No obstante, existen importantesimplicaciones en cuanto a la forma de actuar delMinisterio Público en el nuevo sistema procesal.

b) Para asumir el nuevo rol en el sistema procesalpenal acusatorio adversarial, el Ministerio Público debe,en primer lugar, dejar a un lado la forma de pensar y deactuar que impone el sistema inquisitivo y asumir el nuevorol de director de la etapa de investigación o preliminarcon el auxilio de la policía. Y es precisamente el MinisterioPúblico el que en esta etapa tendrá la función de conducirla investigación, de controlar la actuación de la policíade investigación, de formular cargos en contra de losacusados y de representar a la sociedad en los juiciosorales56. Por otra parte, el representante social debe sercapaz de dinamizar el proceso de investigación penal,trabajar en equipos multidisciplinarios y coordinar

56 El nuevo rol que tiene que asumir el Ministerio Público en un sistemaacusatorio oral está analizado en la obra de Duce, Mauricio J. “ElMinisterio Público en la reforma procesal penal en América Latina: Visióngeneral acerca del estado de los cambios”, Reforma Judicial. Revista Mexicanade Justicia. Número 6, julio-diciembre 2005. Instituto de InvestigacionesJurídicas, UNAM, México, pp. 175-210.



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eficientemente el trabajo de la policía. Y en cuanto a lapolítica de control de la carga de trabajo, le va a permitirsuperar uno de los problemas a los que se enfrenta estainstitución, que es precisamente la sobrecarga de trabajoy, como consecuencia de ello, el rezago ministerial57.

La figura ministerial juega también un rol centralen la fase de investigación, debido a que en el ejerciciode su función tiene la responsabilidad de utilizarmecanismos de discrecionalidad dentro del sistemapenal, como es la aplicación del principio de oportunidad,o la utilización de estrategias de investigación, entre losque están la toma de decisiones tales como continuarrealizando actos de investigación, solicitar elsobreseimiento de la causa penal, presentar algunaprueba anticipada, o incluso llevar a cabo actos quepuedan restringir garantías individuales, como es el usode medidas cautelares –órdenes de cateo, intervencionesa comunicaciones privadas, etc.–, siempre y cuando esténapoyadas en autorizaciones jurisdiccionales. No obstanteello, el Ministerio Público debe cumplir con funcionesorientadas a la consolidación del modelo procesalacusatorio.

Toda vez que estamos ante un sistemaeminentemente acusatorio y oral, donde las fases deinvestigación y de juzgamiento están diferenciadas yrealizadas por órganos distintos –como ya se había previstodesde la reforma constitucional de 1917–, al Ministerio

57 Duce, Mauricio J. “Problemas en torno a la reconfiguración del MinisterioPúblico en América Latina”, en Criminal Procedural Reform and the MinisterioPublico: Toward the construction of a new criminal justice system in LatinAmerica. Thesis submitted to the Stanford Program in International Legal Studiesat Stanford Law School, Stanford University, in Partial Fulfillment of theRequirements for the Degree of Juridical Sciences Master, May, 1999, p. 245,no publicada.



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Público corresponde, dentro de esta primera fase58,realizar la recolección de los medios de prueba necesariospara que, una vez concluida la investigación, ejerza laacción penal en los términos de la potestad que le confierela ley, haciendo la acusación pública, y la autoridadjudicial estará en posibilidades de analizar dichoselementos probatorios que aporta el Ministerio Público,así como aquellos que ofrece la defensa, y en su caso lavíctima, para sus respectivas resoluciones.

Ahora bien, es cierto que en esta fase deinvestigación el acusado tiene acceso a la investigación ypuede presentar los elementos probatorios que considerenecesarios para demostrar que no cometió o no participóen la comisión del hecho delictivo que se le imputa, peroesos elementos sólo podrán ser desahogados y valoradosformalmente en esa fase por el Ministerio Público paralos efectos del ejercicio de la acción penal y, en su caso,para solicitar la orden de aprehensión; más adelante loserán por el juez de control, ya sea para dictar la ordende aprehensión o el auto de vinculación a proceso,mientras que dichos elementos sólo podrán ser valoradosen la audiencia del juicio por parte del juez para losefectos de la sentencia, si previamente fueron admitidos.Por otra parte, en virtud del principio de inocencia, lacarga probatoria le corresponde al Ministerio Público parasustentar su acusación y demostrar la culpabilidad delacusado.

Es evidente que las actuaciones del MinisterioPúblico están delimitadas por el principio de legalidad;no obstante, por razón del principio de oportunidad, tienela posibilidad de contar con un amplio margen dediscrecionalidad. En este sentido, las nuevas reglas de

58 También llamada fase o etapa preliminar en otras legislaciones.



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investigación por parte del Ministerio Público y de lapolicía también se rigen por el principio de oportunidad;y es con relación a este punto que la legislación procesalpenal deberá poner el mayor cuidado para evitar que elejercicio del poder ministerial se extralimite endetrimento de garantías individuales59. De ahí quetambién se precise el derecho de los particulares derecurrir las omisiones del Ministerio Público, seestablezca el control jurisdiccional de las medidascautelares por parte de un juez de control60 o de garantíasy se imponga al Ministerio Público la obligación detramitar las nuevas impugnaciones de la víctima, ademásde preverse el ejercicio privado de la acción penal.

c) Es indudable que en un Estado democrático deDerecho, como formalmente lo es el mexicano, se partedel reconocimiento de la dignidad y de las libertades delhombre, según el cual el poder penal estatal no esabsoluto ni debe ejercerse sin límites o de maneraarbitraria. Por ello, a la hora de aplicar la ley a los casosconcretos, tanto el Ministerio Público como el juez debenobservar los principios fundamentales que tienen lafunción de garantizar el respeto de los derechos delhombre por parte de ellos, por lo que, si en el ejercicio

59 Las nuevas funciones asignadas al Ministerio Público y a la policía enmuchos países de América Latina se han debido, en gran parte, porque elpapel del Ministerio Público como autoridad en la integración de laaveriguación previa de alguna manera se convertía en un instructor concarácter “jurisdiccional”, en donde con frecuencia cometía abusos yexcesos en detrimento de garantías individuales; y por cuanto a su papelde “parte” en el procedimiento penal, no dejaba de ser más que el de unsujeto procesal del juicio penal cuya actuación era pobre en la relaciónprocesal e incluso se podía hablar de la desconfianza que imperaba ensus actuaciones por parte de los ciudadanos. Sobre el particular véaseZepeda Lecuona, Guillermo en su obra “Algunas modalidades del principiode oportunidad…” Op. Cit., p. 257.60 Que también se le conoce con el nombre de “juez de garantías”.



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del poder penal se dan los abusos o excesos en detrimentode garantías individuales, el principal instrumento quetenemos para contrarrestarlo es precisamente el juiciode amparo.

Por ello, bajo la concepción del Estado de derechoresaltan las garantías de defensa e igualdad procesalde las partes. Así, los imputados o acusados tienen lagarantía de audiencia, es decir, prevalece la oportunidadde defenderse frente actos estimados autoritarios eilegales en cualquier etapa del procedimiento penal,incluyendo la fase de investigación.

Acorde con esta idea, si el derecho penal es uninstrumento que el hombre ha ideado y puesto en manosdel Estado para beneficio suyo, no es admisible que dichoinstrumento sea utilizado en su perjuicio sino para laprotección de los bienes jurídicos, individuales o colectivosfundamentales para la vida ordenada en comunidad,frente a los ataques más intolerables provenientes de laspropias conductas humanas. Por ende, para elcumplimiento de esa importante función, el derecho penal–como ius puniendi y como ius poenale– no debe serusado de manera arbitraria sino sólo dentro de ciertoslímites, para evitar que se convierta en un instrumentode sujeción.61

Hoy, con la reforma constitucional aprobada, seprecisan de manera más clara las bases del sistema dejusticia penal y, dentro de ellas, las características delnuevo sistema procesal penal. Y así como la investigaciónpreliminar o de averiguación previa confiada al MinisterioPúblico y a la policía tiene como finalidad garantizar laexistencia de la acusación previa para incoar el procesopenal, y también se cuenta con la presencia del juez de

61 Moreno Hernández, M.: “Política criminal y Reforma penal….”, cit., pp. 489.



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control de legalidad,62 que a su vez es diferente del juezde sentencia y del juez de ejecución penal, para autorizarlas medidas cautelares y todo lo relativo a la producciónanticipada de eventuales pruebas urgentes y técnicasde investigación que requieran autorización judicial,igualmente se seguirá contando con el juicio de amparopara aquellos casos en que el ejercicio del poder penalen la etapa de investigación o en el proceso se extralimiteen perjuicio de garantías de los individuos involucradosen problemas penales.

III. Implicaciones de las reformas constitucionales alsistema de justicia penal en materia de amparo1. Los derechos fundamentales y su proteccióna) Nuestra Constitución federal establece todo un catálogode derechos fundamentales en materia de justicia penalque deben ser respetados por los distintos órganos delEstado en sus respectivas intervenciones en esta materia.Los principios del derecho penal y procesal penal tambiénestán vinculados con los derechos fundamentales, por loque igualmente deben ser observados; y cuando esosderechos son vulnerados en el ejercicio del poder punitivodel Estado, en nuestro sistema surge el juicio de amparocomo un control constitucional y reparador de lasgarantías individuales violadas, entre otros medios.

b) Ciertamente, la reforma constitucional en materiade justicia penal de 2008 contempla el sistema procesal

62 El artículo 16 de la Constitución federal establece: …“Los poderes judicialescontarán con jueces de control que resolverán, en forma inmediata y porcualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providenciasprecautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran controljudicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas uofendidos…” El 5 de enero de 2009 instauró el Poder Judicial Federal seisjuzgados de distrito especializados para el dictado de las medidas cautelares,como parte de la implementación de la reforma penal constitucional.



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acusatorio con un enfoque de imparcialidad para eljuzgador y la oralidad como un mecanismo de celeridady continuidad de las audiencias. Pero ni el uno ni la otrapresuponen una actuación de la autoridad que estéexenta de la posibilidad de vulnerar garantías individualesy, por ende, que tenga que prescindirse de los mecanismosque existen para su protección o reparación. Tampoco esconditio sine que non que para que el sistema procesalacusatorio y los juicios orales puedan lograr sus objetivos,es decir, para que haya celeridad en la justicia y suimpartición sea pronta y expedita, ello pueda alcanzarseaun a costa de derechos y garantías fundamentales. Anadie podría ocurrírsele esta idea, de que puedaprescindirse del juicio de amparo, máxime cuando unade las principales divisas con las que se ha tratado decaracterizar a la reforma es que ésta esfundamentalmente “garantista”. Pero el que en el planoformal ese sea el objetivo principal de la reforma, esevidente que en el plano de la realidad dista mucho queesa pretensión se materialice automáticamente; de ahíque con frecuencia se afirme que entre uno y otro planosexiste un gran abismo, cuya superación depende muchode la forma en que la ley se aplica a los casos concretos,es decir, de la forma en que se realizan los actos de laautoridad.63 Por ello, atendiendo a nuestra realidad, deninguna manera se pueden afirmar las condicionesdentro del sistema de justicia penal para soslayar lapresencia del juicio de amparo como un mecanismodefensor de los derechos fundamentales,independientemente del sistema de recursos que ellegislador secundario establezca.

63 Que en realidades como la nuestra es más probable que se aparten delas rectas exigencias de la constitucionalidad y de la legalidad.



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2. Los medios de impugnación y el amparo en paíseslatinoamericanosa) El sistema de impugnaciones no es uniforme en lospaíses de la región latinoamericana, sobre todo por loque hace al uso del amparo. En efecto, en materia deimpugnaciones los países latinoamericanos que hanreformado sus sistemas de justicia penal en los últimostiempos no cuentan con un juicio de amparo como lotenemos legislado en México, salvo Guatemala.

Así, por ejemplo, en Chile el único recurso quepuede ser interpuesto durante el desarrollo de los juiciosorales es el de nulidad, según lo prevé su CódigoProcesal.64 En Argentina, por su parte, sólo resultanrecurribles las decisiones emanadas del juez a través delrecurso de reposición, ya sea durante la etapa preliminarsin más trámite y en la audiencia del juicio oral, pero sinsuspenderlo.65 En el caso de Nicaragua, cuya reformaprocesal penal mantuvo al jurado que ya se encontrabaen su sistema judicial para la mayoría de los casospenales, en tanto que para una minoría se encuentraun juez técnico especializado,66 al reformar su legislaciónprocesal de 1879 se creó un nuevo Código deProcedimientos Penales en octubre de 2001, cuyo sistemarecursivo, que es un sistema amplio, incluyó comonovedad el recurso de casación.67 En Costa Rica, cuya

64 Véase sobre esto a Blanco Escandón, C.: “El nuevo proceso penal…”,cit., p. 51 y ss.65 Cfr. Guariglia, Fabricio. “Régimen general de los recursos en el CódigoProcesal Penal de la Nación”, en Los recursos en el procedimiento penal,Compiladores Julio B. J. Maier, Alberto Bovino y Fernando Díaz Cantón,Buenos Aires, Ed. del Puerto, 2006, http://www.alfonsozambrano.com//doctrinapenal/recursos_ppenal.doc <13 páginas>.66 Véase Arduino, Ileana. “La reforma procesal penal en Nicaragua”. PáginaInternet www.cejamerican.org./doc/proyectos/informeseguimientonicaragua.pdf67 Ibídem. Loc. cit. p. 6



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legislación procesal fue reformada en 1998 e introdujolos juicios orales, en materia de recursos se eliminó ladoble instancia, posibilitándose la revisión de lo resueltoúnicamente mediante el recurso de casación.68

Finalmente, encontramos al sistema procesal deGuatemala que, según Vázquez Marín y Rivas Acuña,“es el único país de América Latina que cuenta con unsistema procesal penal acusatorio oral puro”, precisandoademás que, “al igual que México, también cuenta con eljuicio de amparo contra sentencias como un medio decontrol de legalidad de las resoluciones judiciales”.69

Con relación a las anteriores expresiones sobre elsistema de Guatemala, también hay opiniones en elsentido de que el sistema guatemalteco definitivamenteno ha funcionado, o que ha sido un fracaso. Así, porejemplo, Barrientos Pellicer70 destaca varias dificultadesprácticas en la reforma guatemalteca que hacen que losprincipios del sistema procesal acusatorio no hayanalcanzado hasta ahora sus objetivos, entre las queresaltan: falta de contexto de ciertas normas, problemasde coordinación, debilidad institucional, confusión de lanaturaleza de la etapa preparatoria, irresponsabilidadde algunos operadores del sistema, entre otras;71 opinión

68 Véase sobre esto a Gadea Nieto, D.: “El sistema procesal…”, cit., pp.277-292.69 Vázquez Marín, Óscar y Rivas Acuña, Israel. “Los juicios orales enMéxico: ¿condición o alternativa del sistema penal acusatorio?” en Revistadel Instituto de la Judicatura Federal, México, Poder Judicial de la Federacióny Consejo de la Judicatura Federal, Instituto de la Judicatura Federal.Escuela Judicial, número 24, 2007, p. 197.70 Quien fuera Director de la Unidad de Reforma y Transformación de laJusticia Penal en Guatemala cuando se empezó a trabajar en la reformaprocesal penal en la década de los 90 del siglo XX.71 Véase Barrientos Pellicer, C.: “Evolución de la reforma…”, cit., p. 45 yss. Véase, también, González R., et. al.: El sistema de justicia penal…, cit.,p. 306 y ss.



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que se destaca con la idea de que sea tomada en cuentapor quienes se ocupan de la implementación de lasreformas procesales en México, para no incurrir en losmismos errores.

b) Como se puede observar, para que las anterioreslegislaciones pudieran lograr que sus juicios oralesconserven la celeridad, ellas han tenido que limitar ladoble instancia; y como se ha afirmado, sólo en el casodel sistema procesal penal de Guatemala, que tiene unjuicio de amparo similar al de nuestra legislación y queentró en vigor desde 1994, no se tienen noticias de quehaya tenido la mejor eficiencia. En cambio, se afirmaque el sistema procesal chileno, por la supresión del juiciode amparo, es un “eficiente sistema acusatorio y oral”.72

Se trata, por tanto, de dos experiencias que tienen undenominador común, el sistema procesal acusatorio yoral, pero con resultados diferentes; y al parecer, se quierehacer depender del juicio de amparo el resultado delsistema procesal. Independientemente de ello, sin dudatales experiencias latinoamericanas serán tomadas encuenta por quienes se ocupan de la implementación delas reformas procesales en México, para determinar quées lo que sería más recomendable y no incurrir en losmismos errores. Pero considero que México debe tenersu propia experiencia, la que debe construirse a partirde su propia realidad histórica, social, política, culturaly jurídica.

3. La situación del juicio de amparo en Méxicoa) Ciertamente, a pesar de que México está inmerso enla implementación del sistema procesal penalpredominantemente acusatorio y de los juicios orales,

72 Barrientos Pellicer, op. cit. loc. cit.



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no se puede soslayar la experiencia de otros países de laregión, pero tampoco se puede desconocer nuestra propiarealidad socio-cultural y jurídica y que el juicio de amparoconstituye un mecanismo reparador de las garantíasindividuales. Y si bien el propio juicio constitucionaltambién tiene que adecuarse a las nuevas tendencias delas reformas constitucionales en materia de justicia penal,habrá que ver en qué medida tiene que modificarse elcriterio sobre los alcances de su procedencia, tomandoen cuenta los objetivos que cada uno de los sistemaspersigue.

Si se atiende a los motivos que tratan de justificar elcambio de sistema procesal y el establecimiento de losjuicios orales, lo que se busca es superar la lentitud, elburocratismo y la falta de transparencia y de certeza delos procesos, así como la impunidad y la corrupción, entreotros. En virtud de ello, se proponen diversos medios omecanismos para lograrlo, entre los que se encuentran,además del sistema acusatorio, los juicios orales, losprocesos abreviados, los mecanismos alternativos desolución de conflictos, el principio de oportunidad, lareducción del sistema de impugnaciones, entre otros.

En efecto, como se ha dicho, en los actuales sistemasprocesales acusatorios y adversariales de varios paísesde la región, para hacer más expeditos los juicios oralesse ha tenido que limitar el uso de los recursos. De ahíque si se sigue esa tendencia en sus términos, habríaque concluir que el juicio de amparo no puede ser unobstáculo para el cambio del sistema de justicia penalen México; es decir, que para garantizar la celeridad delos procesos en el nuevo sistema procesal penal mexicanoel uso del amparo habría que limitarlo. Pero unaconclusión así no habrá que admitirla de maneraautomática, por el solo hecho de que así lo muestra la



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experiencia de otros países que han modificado susistema procesal, sobre todo si se atiende a las realidadesnacionales, tanto en el ámbito social como en el culturaly jurídico, pues esa consideración podría sugerirnos –como se ha dicho antes– que México ensaye su propiaexperiencia y, por razón de ello, no tenga que prescindirde este importante mecanismo de protección; tal vezpodría prescindirse de otros mecanismos menostrascendentes. La cuestión sería, entonces, cómo lograrel equilibrio, pues no puede admitirse que por el solohecho de alcanzar más celeridad en los procesos tengaque permitirse vulneración de garantías, o que lavulneración no sea reparada.

b) De acuerdo con los artículos 103 y 107 de laConstitución Federal y la Ley de Amparo, actualmenteel juicio de amparo en materia penal funciona de lasiguiente manera:

b1) Protege fundamentalmente a los gobernadoscontra actos de autoridades que vulneran su integridadfísica, que lo privan ilegalmente de su libertad, así comoaquellos que afectan sus bienes con motivo de lainvestigación de los delitos.

b2) Las autoridades que intervienen en este tipo deactos son principalmente autoridades administrativas,que están facultadas para intervenir durante lainvestigación de hechos delictuosos, como el MinisterioPúblico y la policía que realiza funciones de investigación,así como aquellas autoridades que intervienen en laejecución de las sanciones penales; pero también lasautoridades de carácter jurisdiccional, que son aquellasante quienes se siguen los procesos judiciales penales,contra cuyos actos igualmente procede el amparo.

b3) En los juicios de amparo generados en contrade este tipo de actos de autoridad procede la suspensión



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a solicitud del propio quejoso, pero también puedeconcederse de oficio si se trata de los actos previstos enel artículo 123 de la Ley de Amparo –actos que importenpeligro de privación de la vida, deportación o destierro, oalguno de los prohibidos por el artículo 22 de laConstitución Federal–.

b4) Como consecuencia de lo anterior, se concedela suspensión en contra de las detenciones, las órdenesde aprehensión, los autos de formal prisión o de sujecióna proceso y las medidas cautelares, entre otros, aunquelos efectos varían según el acto que se impugna.

b5) En cuanto a los jueces de proceso penal, ellosno pueden dictar sentencia si existe un juicio de amparocontra el auto de formal prisión o de sujeción a procesoque se encuentra bajo los efectos de la suspensión, yaque si la dictan se genera un sobreseimiento en el juiciode garantías por cambio de situación jurídica; y ese eventoimpediría al juez de amparo resolver el fondo del asuntoplanteado.

b6) Respecto de la recursividad en el juicio de amparoindirecto, están previstos los recursos de revisión y dequeja, que son del conocimiento de los TribunalesColegiados de Circuito, salvo cuando se plantea lainconstitucionalidad de leyes que es de la competenciade la Suprema Corte de Justicia de la Nación. De estamanera, contra la sentencia emitida en el juicio deamparo por el juez de Distrito procede el recurso derevisión, que es de la competencia de los TribunalesColegiados del Circuito o de la Suprema Corte de Justicia–en caso de inconstitucionalidad de leyes–, lo cualconlleva a que tanto el juicio de garantías como el procesopenal se prolonguen en el tiempo.

b7) Aun cuando la Ley de Amparo regula latramitación sumaria de los juicios de amparo en materia



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penal, al acortar los términos en cuanto a la presentaciónde los informes justificados y la celebración de laaudiencia constitucional, sucede que en muchasocasiones el juez de la causa penal ya ha cerrado lainstrucción y sólo espera la resolución del amparo paradictar la sentencia respectiva, para evitar así elsobreseimiento del juicio de garantías.

c) Conforme a lo antes expuesto, no parece habercuestionamiento alguno de que el juicio de amparoindirecto en materia penal seguirá funcionando de lamisma manera que hasta ahora, por lo que hace a losactos de autoridades que vulneren la integridad física delos gobernados, que lo priven ilegalmente de su libertado que afecten sus bienes con motivo de la investigaciónde los delitos. Lo propio puede decirse con relación aaquellos actos de autoridades que intervienen en laejecución de las sanciones penales, incluyendo a losjueces de ejecución de sentencias; y lo mismo puedeseguir sucediendo por lo que hace a las detenciones, lasórdenes de aprehensión, los autos de vinculación aproceso y las medidas cautelares, entre otros, en que losactos de autoridad recurribles serían los del juez decontrol, en tanto ellos vulneren garantías individuales.Asimismo, podrá seguirse admitiendo la recursividad enel propio juicio de amparo indirecto, en el sentido derecurrir a la revisión y a la queja, planteándose tal vez,con relación a todo ello, que los diversos plazos se acorten,precisamente obedeciendo a la idea de mayor celeridaden la justicia.

Pero donde seguramente habrá cuestionamientoses con relación a los actos de los jueces de juicio o desentencia y, por tanto, con relación al amparo directo,pues actualmente los jueces de proceso penal no debendictar sentencia si existe un juicio de amparo contra el



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auto de formal prisión o de sujeción a proceso,precisamente porque el juicio se encuentra suspenso pordeterminación de los criterios judiciales73. Pero en el casode que ellos dicten la sentencia, conforme al artículo 73,fracción X, de la Ley de Amparo, se genera unsobreseimiento en el juicio de garantías, bajo elargumento de que ha habido un cambio de situaciónjurídica, con independencia de la responsabilidad en quepudiera incurrir el juzgador, lo que trae comoconsecuencia el que no se pueda resolver el fondo delasunto planteado en el juicio de amparo. Entonces, deacuerdo con la reforma constitucional surgiría lapregunta: ¿qué sucederá con relación al amparo en losjuicios orales? ¿podrá suspenderse la celebración de laaudiencia oral hasta que el juicio de garantías seresuelva?

d) En principio podría decirse que la respuesta a lasanteriores interrogantes dependerá, por una parte, delas distintas autoridades responsables que intervenganen el proceso. A diferencia de lo que sucede en el actualsistema procesal, en el que en la etapa del proceso hayun solo juez que conoce tanto de la instrucción como deljuicio y la sentencia, en el nuevo sistema procesal, encambio, habrá al menos tres jueces distintos: el juez decontrol, el juez de juicio y de sentencia y el juez deejecución.

73 Véase, por ejemplo, el criterio emitido por el Segundo Tribunal Colegiadoen Materia Penal del Tercer Circuito, publicado en la Novena Época delSemanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo VIII, Diciembre1998, página 1019, número de registro 194991 del Ius Poenale 2008, bajoel rubro “AUTO DE FORMAL PRISIÓN. AL SER COMBATIDO EN AMPAROINDIRECTO, EL JUEZ DE DISTRITO DEBE HACER DEL CONOCIMIENTODEL JUEZ DE INSTANCIA LA INSTAURACIÓN DEL JUICIO DE GARANTÍASY LA OBLIGACIÓN DE SUSPENDER EL PROCEDIMIENTO DESPUÉS DECERRAR LA INSTRUCCIÓN”.



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Por lo que hace al juez de control –que propiamenteequivale al juez que tradicionalmente conoce de lainstrucción–, en rigor sus actos están encaminados agarantizar que en la investigaciones respeten los derechosfundamentales del acusado y de la víctima. Dentro desus funciones trascendentales está la de dictar medidaslimitativas de derechos del imputado a través de laautorización de las medidas o providencias cautelares, asolicitud del Ministerio Público, distinguiéndose entreellas la decisión sobre la prisión preventiva del acusado,la cual será expedida de manera excepcional según sedesprende del artículo 19 constitucional74. También estáentre sus funciones –si bien ello no está expresamenteseñalado en la Constitución y por ello será objeto deprecisión en la legislación procesal penal–, realizar laaudiencia de control de plazo constitucional y dictar elcorrespondiente auto de vinculación a proceso, o bien elsobreseimiento del procedimiento penal si el caso loamerita, todo bajo el amparo de los principios decontradicción, inmediación, publicidad, continuidad yoralidad. Asimismo, según el derecho procesalcomparado, preparará el juicio para el debate público,instando a las partes la presentación del materialprobatorio necesario para la audiencia del juicio. Por ello,

74 Cuyo párrafo segundo establece: “El Ministerio Público sólo podrásolicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelaresno sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en eljuicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de lostestigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendoprocesado o haya sido sentenciado por la comisión de un delito doloso.El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos dedelincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitoscometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitosgraves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, ellibre desarrollo de la personalidad y de la salud”.



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en los sistemas acusatorios orales han denominado aesta fase del juez de control o de garantías como la faseintermedia o de preparación del juicio, delimitando deesta manera las funciones de investigación con las deinstrucción y juzgamiento75.

Respecto del juez de sentencia, éste es un órganojurisdiccional distinto al de control, cuya función consisteen conducir el debate del juicio oral y emitir la sentenciavalorando los medios de convicción que las partes aporten,de manera libre y lógica, por lo que de esta maneracambia el sistema de valoración de la prueba, en dondeademás se observarán igualmente los principios decontradicción, inmediación, publicidad y continuaciónde las audiencias orales.

Entonces, al plantearse la demanda de amparo encontra del auto de vinculación a proceso ella estaríaatribuida a una autoridad distinta de la que celebra acontinuación la audiencia oral y emite la sentenciadefinitiva, lo que fatalmente llevaría a la improcedenciadel amparo, por un lado, por tratarse de una autoridaddistinta de la que se le atribuye el acto reclamado y, porotro, generaría un cambio de situación jurídica, entérminos del artículo 73, fracción X, de la Ley de Amparo,si no se suspendiera el inicio de la audiencia oral. Peroaquí nos encontramos ante la pugna de dos garantías: lade brevedad del juicio oral y la de defensa del imputado.La cuestión sería, por ello, cómo lograr el equilibrio, puesno puede admitirse que por el solo hecho de alcanzarmás celeridad en los procesos tenga que permitirsevulneración de garantías, o que la vulneración no seareparada.

75 Pero todo ello dependerá del modelo y de los criterios que la legislaciónprocesal penal siga, ya que ello no lo impone la reforma constitucional.



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Por otra parte, la respuesta a las anterioresinterrogantes también depende del sistema deimpugnaciones que se adopte en el nuevo sistemaprocesal penal, tanto en el ámbito federal como en lasentidades federativas. Si consideramos las diversasiniciativas de Código de Procedimientos Penales que seencuentran en el Congreso de la Unión o las legislacionesprocesales que ya están en vigor en algunos estados dela República, se puede observar que hasta ahora no hayuniformidad de criterios en esta materia, pues mientrasque algunas de ellas mantienen los tradicionales mediosde impugnación, otras suprimen algunas e incluyen lacasación como un recurso para invalidar la audiencia dejuicio oral o la sentencia dictada en dicha audiencia, cuyainterposición suspende los efectos de la sentenciacondenatoria recurrida. La inclusión de este recurso dealguna manera obedece a la idea de ir prescindiendo deljuicio de amparo directo, al cual incluso se le ha conocidocomo “amparo casación”. Y no hay duda que a esa mismaidea obedece también que algunas nuevas legislacioneshablen de “juez de garantías” en lugar de “juez decontrol” como lo establece la reforma constitucional.

Ciertamente, de acuerdo con la forma tradicionalde funcionar las cosas, los juicios de amparo promovidoscontra los autos de término constitucional76 deben serresueltos por los juzgadores de amparo analizando tantola “constitucionalidad” como la “legalidad” del actoreclamado, por lo que si el juez de Distrito advierte quela situación jurídica del promovente es correcta, confirmala resolución dictada por el juez de la causa penal y, portanto, niega la protección federal. Pero si aparece que

76 Ya se trate de un “auto de formal prisión” o de un “auto de sujeción aproceso”.



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ella es violatoria de garantías constitucionales, dicta unaconcesión de amparo reparando la violación cometida,con independencia de que además puedan existirviolaciones formales o procesales, las que de existirtambién serán reparadas por la vía constitucional. El juezpenal, por su parte, no podrá emitir la sentencia del juiciopenal, al apreciar la existencia del juicio de garantíaspromovido contra el auto de término constitucional, conindependencia de si el promovente haya solicitado o nola suspensión del acto reclamado, pues existe laobligación de la autoridad judicial responsable desuspender el procedimiento penal después de cerrar lainstrucción hasta en tanto se resuelva el juicio degarantías.

e) También es importante hacer notar que, noobstante que el párrafo primero del artículo 19constitucional sólo hacía referencia al auto de formalprisión, que se emite judicialmente en atención alejercicio de la acción penal realizado por el MinisterioPúblico, los Códigos de Procedimientos Penaleselaborados a partir de los términos constitucionales quehan sido modificados establecieron que, tratándose dedelitos que merezcan pena corporal, el juez penal emitiráun auto de formal prisión, mientras que cuando se tratarede delitos cuya pena sea alternativa, o que sólo tengauna sanción pecuniaria, el juez emitirá un auto desujeción a proceso. Evidentemente, respecto de esteúltimo auto de término constitucional el procedimientopenal es llevado sin que al acusado se le prive de sulibertad; mientras que con relación al auto de formalprisión, que implica la prisión preventiva, pueden darsedos situaciones: el procesado seguirá el proceso privadode su libertad, o bien podrá gozar de la libertadprovisional bajo caución, dependiendo del tipo de delito



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de que hubiere sido acusado. Estas situaciones jurídicasinciden definitivamente en la suspensión del actoreclamado dentro del juicio de amparo interpuesto, yserán objeto de estudio y determinación por parte deljuez de amparo en cuanto a sus efectos y a las medidasde aseguramiento que serán impuestas para que elquejoso no se sustraiga a la acción de la justicia ya quesu libertad está a disposición del propio juez federal,quien además lo tiene que poner a disposición del juezde la causa penal para la continuación del procedimientopenal, ya sea durante la tramitación del amparo o unavez concluido éste.

De acuerdo con la reforma constitucional que nosocupa, ahora ya no se habla de auto de formal prisiónsino de “auto de vinculación a proceso”, regulado en elpárrafo primero del artículo 19 de la Constituciónfederal77, sin que ello sea obstáculo para seguir hablandode “auto de término constitucional”, o de auto con el quese resuelve la situación jurídica del inculpado. La cuestiónque en todo caso ahora se plantea para determinar si lasreglas del amparo se aplican de la misma manera o no,es saber si dicho auto de vinculación a proceso contienesimilares requisitos que el auto de formal prisión de losprocedimientos penales tradicionales y, por ende, si setrata del mismo acto de autoridad que puede serimpugnado a través del amparo, o si son actos diferentesy, consecuentemente, tienen requisitos diferentes.

77 Que establece: “Ninguna detención ante autoridad judicial podrá excederdel plazo de setenta y dos horas a partir de que el indiciado sea puesto asu disposición, sin que se justifique con un auto de vinculación a procesoen el que se expresará el delito que se impute al acusado, el lugar, tiempoy circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que seha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista laprobabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”.



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Existe la idea de que no se trata de un simple cambiode nomenclatura por el solo hecho de cambiar y estar ala moda, pues para ello se hubiese preferido la conocidaexpresión de “auto de sujeción a proceso”, que ademáses ampliamente aceptada en el derecho procesalmexicano y tiene mayor similitud con la nueva expresión,y que muy bien puede funcionar genéricamente pararesolver la situación jurídica del inculpado. Pero tambiénhay quienes opinan que se trata de cosas diferentes, sobretodo porque el propio artículo 19 constitucional hablaen su párrafo cuarto, además del auto de vinculación aproceso, del auto de prisión preventiva78. Sin embargo,toda vez que también se piensa idealistamente que eluso de la prisión preventiva sólo será de maneraexcepcional, habrá que distinguir, por una parte, los casosen que se ejerce la acción penal “con detenido” y loscasos en que se ejerce “sin detenido”, ya sea que en estosúltimos se solicite o no la orden de aprehensión, porqueen tratándose de los primeros casos necesariamentehabrá que estar a lo que prevé el párrafo primero delartículo 19 constitucional, en que la situación del“detenido” puesto a disposición del juez tendrá queresolverse por éste, dentro del plazo establecido, a travésde un “auto de vinculación a proceso”; pues, de acuerdocon la disposición constitucional, es con dicho auto quela detención del indiciado se justificará o no. Además,no habrá que perder de vista que, por lo que hace a losrequisitos para el auto de formal prisión y los del auto devinculación a proceso, en realidad existe una gransimilitud, aún cuando la idea que tuvieron algunospromotores de la reforma haya sido en el sentido dedisminuir el estándar probatorio para ello, pues78 Lo que nos recuerda nuevamente las expresiones tradicionales de “autode sujeción a proceso” y “auto de formal prisión”.



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dependerá de cómo la legislación procesal penaldesarrolle lo que debe entenderse por “hecho que la leyseñale como delito”, o el alcance que le dará a la“probabilidad de que el indiciado lo cometió o participóen su comisión”; previéndose desde ahora que sobre elparticular habrá diversidad de criterios. Pero,independientemente de ello, lo cierto es que contra elauto que resuelva sobre la existencia de tales requisitosprocederá el amparo.

f) Ahora bien, si la detención se justifica, ello nonecesariamente indica que el detenido quedará enprisión preventiva; habrá casos en que ello así será yotros en que obtendrá su libertad, dependiendo del delitode que se trate. La cuestión es si con relación a losprimeros casos, además del auto que vincula a procesoal detenido, el juez tenga que dictar otro auto en el quele decrete la prisión preventiva y si éste tendrá requisitosdiferentes o serán los mismos. Salvo que por razones delderecho de defensa así se imponga, o que otros requisitospara el auto de prisión preventiva así lo exijan79, podríaargumentarse que, por razones de brevedad procesal,en la misma audiencia en que se dicta el auto devinculación a proceso debería decretarse también laprisión preventiva. Lo propio habría que plantearse porlo que hace a los casos en que se cumplimenta una ordende aprehensión, ya que en relación con ellos tambiénhabrá que estar al párrafo primero del artículo 19constitucional e igualmente podrá haber tantovinculación a proceso como prisión preventiva o puestaen libertad.

79 Por lo pronto, el artículo 19 constitucional no establece mayores odiferentes requisitos para la prisión preventiva. En todo caso, laConstitución señala en el párrafo segundo del artículo 19 los casos, lasrazones y las condiciones en que procede la prisión preventiva.



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Entonces, ante la promoción de un juicio de amparoen contra del auto de vinculación a proceso, y estimandoque hasta el día de hoy son las mismas reglas del amparolas que pueden aplicarse para este tipo de acto reclamado,habrá que ver cuáles serían sus efectos, sobre todo conrelación a los actos posteriores al auto. En principio,podría afirmarse que si la audiencia de debate oral aúnno se ha iniciado, entonces su inicio se suspenderá, esdecir, habrá que esperar a que se resuelva el amparo; ypodría decirse que ésta sería la situación más común,porque entre el inicio del juicio y el acto impugnado existeun plazo considerable que permite presentar el amparoy decretar la suspensión de los actos subsecuentes, entreellos el inicio del juicio oral. Pero, tal vez el mayorproblema se presentaría para los casos en que ya se hadado inicio al debate oral por el juez de juicio, pues todoparece indicar que en estos casos el juez de amparo yano podría entrar a estudiar el fondo del asunto planteadoen el amparo, ya sea porque la autoridad jurisdiccional ala que está sujeto el quejoso no sería la misma que fueseñalada en la demanda de amparo como responsable –ya que ahora sería el juez de sentencia, que es distintoal juez de control–, o bien porque de acuerdo con losprincipios que rigen el juicio oral la audiencia de debatedebe continuar sin interrupción hasta su conclusión, loque traería como consecuencia legal la consumaciónirreparable de los actos y un cambio de situación jurídicadel peticionario del amparo, en detrimento de la garantíade defensa del quejoso.

g) En otro aspecto, no habrá que perder de vista quedentro de la instrucción de los procedimientos penalesaún vigentes existe otro tipo de actos que también sonimpugnables a través del juicio de amparo y que incidenen los autos de término constitucional recurridos. Tal es



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el caso del incidente de desvanecimiento de datos, cuandoal impugnarse por el incidentista a través del amparoindirecto la resolución que niega decretar a su favor eldesvanecimiento de datos para sobreseer la causa penal,aún se encuentra pendiente el amparo promovido contrael auto de formal prisión; ello trae como consecuencia laimprocedencia y el sobreseimiento de este último, envirtud de que no pueden coexistir los dos recursosextraordinarios.80 Entonces, si prevalece el amparo contrala resolución que niega el desvanecimiento de datos, eldesarrollo del procedimiento penal no se ve afectado parael dictado de la sentencia; en cambio, el amparo puedeser sobreseído por cambio de situación jurídica si el juezpenal dicta la sentencia, ya que respecto de este tipo deamparo el juez penal no tiene la obligación de suspenderel procedimiento, como tampoco tiene impedimento paradictar la sentencia penal. Lo mismo sucede respecto deincidentes no especificados que se tramitan durante laetapa de instrucción, que en su caso podría afectar elauto de formal prisión o de sujeción a proceso en tantono haya sentencia definitiva.

Seguramente, en el nuevo sistema procesalacusatorio y oral este tipo de actos será objeto deregulación en la nueva legislación procesal penal conuna dimensión distinta, sobre todo si se considera quela admisión y el desahogo de pruebas para los efectos de

80 Véase la jurisprudencia por contradicción de tesis 4/2001 sustentadapor la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, publicada en elSemanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XIII, Marzo 2001,página 65, bajo el rubro: “INCIDENTE DE LIBERTAD PORDESVANECIMIENTO DE DATOS Y AUTO DE FORMAL PRISIÓN.IMPROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO CONTRA ESTE ÚLTIMOCUANDO SE ENCUENTRE EN TRÁMITE DICHO INCIDENTE(LEGISLACIONES DE LOS ESTADOS DE OAXACA, NUEVO LEÓN YPUEBLA)”, en la que sostiene el criterio opuesto.



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la sentencia serán hasta la audiencia de debate; y, deacuerdo con los principios procesales instaurados en elartículo 20 constitucional, la continuidad de la audienciaimpediría su suspensión por un incidente de estanaturaleza, y por la misma razón no sería admisible suimpugnación a través del amparo.

h) Respecto del amparo directo, también seráimportante determinar qué papel van a jugar lasviolaciones formales o procesales que los tribunalesfederales llegaran a advertir en el planteamiento deljuicio de garantías y que, con motivo de ello, tenga quereponerse el procedimiento del juicio oral. Pero, en virtudde no contar aún con una legislación procesal federalque sirva de referencia, por ahora no quisiera seguirimaginando lo que podría suceder en esta materia.

i) En efecto, es pertinente afirmar por otra parte que,aun cuando existen ya algunas legislaciones procesalesen los estados que se van alineando a la reformaconstitucional, no se cuenta todavía con una legislaciónprocesal federal que pueda tomarse como punto dereferencia para determinar los alcances de la procedenciadel juicio de amparo –tanto indirecto como directo–. Porello, los puntos de vista que se expresan ahora podríanincluso tener la pretensión de ser tomados enconsideración a la hora de la reforma legislativa. Sinembargo, es el nuevo contenido del Código deProcedimientos Penales el que nos servirá paradeterminar cuáles son los actos de autoridad que duranteel proceso, y concretamente durante la audiencia dedebate, pueden ser impugnables a través del amparo. Sise sabe contra qué acto se interpone el amparo,igualmente se podrá saber qué es lo que suspende, paraasí determinar si los actos procesales posteriores al actoreclamado se pueden llevar a cabo o tienen que esperar



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hasta que se resuelva el amparo. Por ejemplo, si elamparo se interpone en contra del auto de vinculación aproceso, porque no se satisficieron los requisitosconstitucional y legalmente previstos para ello, el juiciono puede iniciarse, pero tal vez lo propio puede sucedercon actos procesales anteriores al juicio pero posterioresal auto de vinculación a proceso; además, dado que elamparo se interpone en contra de un acto determinadode autoridad, también se indica quién es la autoridadresponsable. De ahí que resulta necesario que se precisecuáles serían los actos impugnables por la vía de amparo:por una parte, aquellos que se dan durante la etapa deinvestigación hasta el ejercicio de la acción penal y, ensu caso, la orden de aprehensión y otras medidascautelares; por otra, aquellos que se darían entre el autode vinculación a proceso y el inicio de las audiencias dedebate, que serían amparos indirectos; y, finalmente, lasentencia condenatoria, contra la que se plantearía elamparo directo.

En la llamada fase intermedia o de preparación deljuicio, el imputado está en la posibilidad de recurrir a lasmedidas cautelares que afecten sus derechosfundamentales, que sean solicitadas por el MinisterioPúblico y autorizadas por los jueces de control, quetambién pueden ser impugnadas en la etapa deinvestigación, así como los autos de vinculación a procesoy medidas restrictivas de libertad personal. Como hedicho, un amparo en este nivel de control constitucionaltraería como consecuencia que no se pueda llevar a cabola audiencia de debate en el juicio oral sino hasta entanto se resuelva el juicio de amparo, en virtud de lasuspensión concedida; por tanto, es importante que ellegislador tome en cuenta, al diseñar el sistema procesalpenal, el papel que jugará el amparo, para que éste no



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constituya un obstáculo para el desenvolvimiento de losjuicios orales. En efecto, el imputado está en la posibilidadde recurrir vía amparo indirecto a auto de vinculación aproceso, y no hay duda que en este caso la suspensiónpuede retardar la celebración de la audiencia de debate,por lo que, igualmente, habrá que reparar en esto a lahora de diseñar el sistema procesal y el sistema deimpugnaciones, pero sobre todo para revisar y actualizarlos plazos actualmente previstos, con la idea de lograruna reforma coherente y darle celeridad a los procesospenales, sin menoscabo de derechos y garantías.

j) Finalmente, conforme al nuevo sistema procesalacusatorio, en materia de amparo la víctima o el ofendidopodrán impugnar en la fase de investigación no sólo lasresoluciones de reserva, de no ejercicio, desistimientode la acción penal o suspensión del procedimientodictadas por el Ministerio Público, sino además todasaquellas omisiones que el representante social lleve acabo en la investigación de los delitos –fracción VII,Apartado C, De los Derechos de la Víctima o del Ofendido,artículo 20 de la Constitución federal–. Lo importante adestacar serán los efectos de los amparos que llegaran aconceder la protección federal y su acatamiento. Porrazones de tiempo, por ahora no haré un mayor desarrollode este punto.

Es indudable que el juicio de garantías tambiéntendrá que actualizarse bajo los principios que rigen enla Constitución Federal, pues no se puede dejar dereconocer que el juicio de amparo es un juicio reparadorde las garantías individuales violadas y, por tanto, es unrecurso con que cuenta el gobernado para impugnarcualquier acto de autoridad que vulnere sus derechosfundamentales. Además, si el amparo es un juicio detradición que garantiza la actuación de las autoridades,



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debe conservarse aun cuando en el nuevo sistemaprocesal penal prevalezcan los juicios orales, pero es claroque tendrá que ser bajo una nueva orientación quetambién permita el buen funcionamiento del procesoacusatorio y oral.

4. Duración del proceso y recursosa) De acuerdo con lo anteriormente expuesto, puedeadmitirse una cierta relación entre el sistema deimpugnaciones y la duración de los procesos penales, yse puede concluir que a mayor recursividad mayorlentitud de los procesos penales; pero, en sentido inversono puede decirse lo mismo, es decir, no puede afirmarseque a menor recursividad mayor celeridad de los procesos,debido a que otras circunstancias pueden influir yconducir a lo mismo.

En efecto, el proceso penal se prolonga en el tiempo,es decir, se hace lento o tardado, pero debe destacarseque ello, en muchas de las veces, no obedece sólo a lainacción o a la lentitud de los tribunales, por el tipo desistema procesal que se sigue, sino al ejercicio del propioderecho de defensa por parte del inculpado. De ahí quecon frecuencia –dentro del propio sistema actual– seenfrenten la garantía de defensa y la garantía debrevedad, que se encuentran previstas en laConstitución, afirmándose –como lo hace ZamoraPierce81– que en ese conflicto de garantías debeimponerse la garantía de defensa. Y éste es un derechoque la Constitución ha reconocido siempre, aún para elsistema hasta ahora vigente, pero que adquiere mayorrazón de ser en el sistema procesal penal acusatorio queahora se consagra constitucionalmente, por lo que debe

81 Zamora Pierce, J.: Garantías y Proceso Penal., cit., pp. 127.



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observarse cabalmente dicho derecho aun cuando conello el proceso tenga que prolongarse un poco más detiempo; situación que, por supuesto, no es extraña eneste tipo de sistema procesal, aunque ello se deba a otrasrazones igualmente imponderables.

Por consideración del derecho a la defensa, estimoque debiera reflexionarse el criterio que se aplica por losjuzgadores de amparo que, no obstante existir lasuspensión del auto de formal prisión o de sujeción aproceso, declaran el sobreseimiento en el juicio degarantías si el juez de proceso penal dicta sentencia, enel sentido que sea, bajo el argumento de que ha cambiadola situación jurídica del quejoso. Es decir, por esa razónel juez de amparo no resuelve el fondo del asunto, lo quesin duda va en detrimento del derecho de defensa. Porel contrario, es el juez de juicio quien debería versevinculado por la suspensión y abstenerse de dictarsentencia; y, aun cuando se argumentara que el juez nodebería abstenerse de dictar la sentencia cuando éstafuese absolutoria, porque ella estaría acorde a losintereses de la defensa del quejoso, ello sólo podría seradmisible excepcionalmente si la razón de la absoluciónes la misma que constituyó la razón de la impugnación.

b) Ahora bien, dado que un amparo en el nivel decontrol constitucional traería como consecuencia que nose pueda llevar a cabo la audiencia de debate en el juiciooral sino hasta en tanto se resuelva el juicio de amparo,en virtud del tipo de acto impugnado a través del amparo,es importante que el legislador tome en cuenta, al diseñary desarrollar en la legislación secundaria el sistemaprocesal penal, el papel que jugará el amparo, tanto paraque el no constituya un obstáculo para el desenvolvimientode los juicios orales como para que las garantías violadasdel inculpado no se queden sin reparar. En efecto, el



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imputado está en la posibilidad de recurrir vía amparoindirecto a auto de vinculación a proceso, y no hay dudade que en este caso la suspensión puede retardar lacelebración de la audiencia de debate, por lo que,igualmente, habrá que reparar en esto a la hora dediseñar y desarrollar el sistema procesal y el sistema deimpugnaciones, pero sobre todo para revisar y actualizarlos plazos actualmente previstos, con la idea de lograruna reforma coherente y darle celeridad a los procesospenales pero sin menoscabo de derechos y garantías.

5. Algunas sugerencias y palabras finalesa) Después de lo antes dicho, considero que seríaconveniente que se reglamente el término que tendría eljuez de Distrito para resolver el juicio de amparo penalen las fases preliminar e intermedia, para que el estudiosea realizado con la debida oportunidad, respetando losprincipios de congruencia y exhaustividad del amparo,así como la celeridad de los juicios orales. Es claro que eltérmino máximo dependerá de cómo se tramiten losjuicios orales, de tal manera que, no obstante lasuspensión concedida en el juicio de garantías, el juiciooral se celebre en los términos establecidos en lasaudiencias agendadas.

b) El legislador tendrá que discriminar los actosimpugnables a través de los recursos ordinarios y aquellosreclamables en el amparo indirecto. Se considera que yano podrá prevalecer el sistema piramidal de los recursosque establecen los sistemas penales mixtos e inquisitivos.Por ello, se propone que sólo puedan ser recurribles através del amparo los actos del Ministerio Público y losactos judiciales que atenten contra la privación de lalibertad humana en la fase de preparación de juicio ointermedia.



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c) Por otra parte, el juicio de amparo debe ser menosformalista y permitir un acceso directo, señalando losrequisitos mínimos de la demanda de amparo, paraacceder a una justicia pronta y expedita.

d) Como se ha afirmado, una de las razones quesustentan el cambio del sistema de justicia penal es laduración excesiva de los procesos penales; sin embargo,con relación al sistema de impugnaciones se ha dichoque a mayor recursividad mayor lentitud de los procesos,sin que sea igualmente válido decir lo contrario, esto es,no puede afirmarse que a menor recursividad mayorceleridad de los procesos, debido a que otrascircunstancias pueden conducir a lo mismo. Por ello, noresulta válido argumentar que, en virtud de que el amparopuede constituir una causa de que los procesos durenmás, habrá que prescindir de él.

e) También habrá que considerar lo que se planteóen la consulta ciudadana de 2003 sobre la reformajudicial promovida por la SCJN, cuyos resultadosplasmados en el llamado Libro Blanco dieron a entenderque la reforma judicial dependía de la reforma sustanciala la Ley de Amparo; de ahí que haya surgido unainiciativa de una nueva Ley sobre la materia. Por ello, laagenda judicial comprendió tres importantes ejestemáticos: a) la reforma a la justicia penal; b) unaprofunda reforma del juicio de amparo, y c) elfortalecimiento de los poderes judiciales de las entidadesfederativas.

f) Es innegable que la reforma al sistema de justiciapenal debe incluir una profunda reforma del juicio deamparo, pero dicha reforma no puede verse aislada, sinoque dependerá de la revisión y transformación queexperimente el sistema de recursos o impugnaciones enel propio sistema de justicia penal, ya que el amparo



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sólo constituye una parte de ese sistema,independientemente de sus rasgos especiales. Y, dadoque el sistema procesal penal ha experimentado unareforma profunda en la Constitución, que a su vezimplicará una profunda reforma en las legislacionesprocesales, es innegable que la iniciativa de Ley deAmparo presentada desde hace más de cinco años seencuentra ya totalmente desfasada, atendiendo a losobjetivos del nuevo sistema procesal penal y, sobre todo,por lo que hace a los actos frente a los cuales resultaprocedente el amparo. Por consiguiente, se propone quela actualización del juicio de amparo debe implementarsea la par de la propia reforma al sistema de justicia penalpara adecuarse a los nuevos cambios, sin dejar de mantenersu naturaleza y los fines para los que fue creado.

g) Para finalizar, quiero decir que no hay duda queMéxico tiene un gran reto: requiere contar con un sistemade justicia penal que sea eficaz y confiable, pero ademásque garantice el respeto de los derechos humanos; lapoblación necesita contar con un aparato administrativo-judicial que responda a sus expectativas y a las exigenciasdel Estado democrático de derecho, que garantice susderechos fundamentales. Por ello, también se exige uncambio de cultura en los operadores del enjuiciamientopenal para responder mejor a esos retos, para aplicar lasmejores prácticas y garantizar su éxito. Asimismo,requiere hacer los ajustes legislativos necesarios paraque el juicio de amparo, lejos de constituir un obstáculopara los objetivos del sistema procesal acusatorio y oral,sea una vía realmente adecuada para los objetivos de lajusticia material.

En el Estado democrático de Derecho mexicano debepartirse del reconocimiento de la dignidad y de laslibertades del hombre, concepción según la cual el poder



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penal estatal no es absoluto ni debe ejercerse sin límiteso de manera arbitraria. Por ello, a la hora de aplicar laley a los casos concretos, tanto el Ministerio Público comoel juez deben observar los principios fundamentales quetienen la función de garantizar el respeto de los derechosdel hombre, en virtud de lo cual, si en el ejercicio delpoder penal se dan los abusos o excesos en detrimentode ellos, el principal instrumento que se tiene paracontrarrestarlo es precisamente el juicio de amparo. Deahí la conveniencia de conservarlo y transformarlo segúnlas exigencias de la hora.

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Adolecen de verdadera legitimidadconstitucional criterios dimanados decontradicciones de tesis sustentadas

en casos hipotéticos*****

Olga Sánchez Cordero de García Villegas**

Por no compartir las consideraciones aprobadas por lamayoría de la Primera Sala, formulo el presente votoparticular con fundamento en los artículos 184, fracciónII y 186, párrafo segundo, aplicados ambos por analogía;así como 195, 197-A y 197-B, todos de la Ley de Amparo;y 17, último párrafo, de la Ley Orgánica del PoderJudicial de la Federación.

Es pertinente adelantar que mientras la mayoríaaseguró que en este asunto existe una contradicción detesis, posteriormente se precisó su tema y se concluyópor resolver el fondo aprobando una jurisprudenciaobligatoria para todos los tribunales de la Repúblicaconforme al artículo 192 de la Ley de Amparo, para quiensuscribe el presente documento, a pesar de variaslecturas sumamente cuidadosas –no sólo de la propuestasino también del examen directo de constancias deautos– en ningún momento se advirtió la existencia dela supuesta contradicción y, por lo mismo, no me pareceque sea jurídicamente posible emitir pronunciamientode fondo, todo lo cual a continuación se precisará.

* Voto particular que formula la señora Ministra Olga Sánchez Cordero deGarcía Villegas en la contradicción de tesis 127/2009, fallado por laPrimera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión dediecisiete de febrero de dos mil diez.** Ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.


ADOLECEN DE VERDADERA LEGITIMIDAD...

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Descripción del criterio mayoritarioEn la ejecutoria aprobada por mayoría de cuatro votosde los señores ministros de la Primera Sala se sostiene,en resumen, que existe la contradicción de tesisdenunciada entre los criterios sustentados por el SegundoTribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito alresolver los amparos en revisión 439/2002 y 261/2006,por un lado, y por otro, los diversos criterios quesustentaron el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civildel Tercer Circuito al fallar el amparo en revisión 519/2008 y el Tercer Tribunal Colegiado del Décimo TercerCircuito al dictar sentencia en los amparos en revisión14/2005 y 504/2008; en esos términos se aseguró en laejecutoria (páginas 27 a 32).

Según la ejecutoria, los tres tribunales colegiadosmencionados se pronunciaron sobre “una mismaproblemática”, la que al parecer consiste en determinarsi un contrato de compraventa debe encontrarse inscritoen el registro público de la propiedad para efectos detener o no por demostrado el interés jurídico para efectosdel amparo.

Asimismo, se asegura que no obstante que laproblemática resuelta por los tribunales era “exactamenteigual”, acabaron por adoptar criterios discrepantes.

La ejecutoria mayoritaria destacó que, siguiendo latesis plenaria en materia de fijación de la existencia dela contradicción de tesis, no son relevantes los aspectosfácticos para que se dé la existencia de la contradicción,pues lo que interesa es que el problema jurídico sea elmismo y que a través de la contradicción se solucione.

También asevera la ejecutoria mayoritaria que elSegundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del SextoCircuito sostuvo, que para acreditar el interés jurídicono es necesario que el acto traslativo de dominio se


OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS

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registre públicamente, por lo que el amparo es procedenteaunque el mismo deba negarse en los casos de que, alno estar registrado el acto traslativo, no podrá surtirefectos frente a terceros; y que por su parte, el PrimerTribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuitosostuvo que para acreditar el interés jurídico en juiciode amparo basta con presentar el contrato privado decompraventa siempre y cuando sea de fecha cierta, locual se satisface mediante la ratificación de firmas antenotario público y además, según la consulta, parece serque a este tribunal no le resulta relevante si es que elcontrato de compraventa se encuentra inscrito en elregistro público de la propiedad o no.

Asimismo, y según la propuesta, el Tercer TribunalColegiado del Décimo Tercer Circuito, opuestamente alo anterior, sostuvo que no basta la sola celebración paraque el contrato de compraventa pueda considerarseexistente para demostrar el interés jurídico, sino que esnecesario que el mismo sea inscrito en el registro públicode la propiedad, por lo que la ausencia de dichainscripción significa la inexistencia del referido interésjurídico.

En la página 32 de la consulta se dice que esirrelevante que las normas estudiadas por los respectivostribunales tengan contenidos diferentes, pues finalmenteel tema principal es verificar si la inscripción en el registropúblico de la propiedad es un elemento necesario parademostrar el interés jurídico en el amparo, pues eltribunal colegiado denunciante señaló que ello no eranecesario y que bastaba con que el contrato decompraventa fuera ratificado ante notario.

Y una vez establecida la supuesta contradicción detesis, la ejecutoria desarrolla el estudio de fondo en elconsiderando séptimo (páginas 33 a la 57).



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En dicho análisis se concluye que para acreditar elinterés jurídico en el juicio de amparo, y éste pretendaser justificado con el contrato de compraventa, entonces,sin distinción alguna, es innecesario que dicho actocontractual sea inscrito en el registro público de lapropiedad, pues en todo caso bastará para los efectosmencionados la sola exhibición del documentocorrespondiente.

La jurisprudencia aprobada por la mayoría apareceen la parte final del último considerando (páginas 55 y56 de la ejecutoria) y lleva por rubro: “Contrato decompraventa. No se requiere su inscripción en el registropúblico para la procedencia del juicio de amparo.”

Motivos del voto particularRespetuosamente no se comparte la ejecutoria pues,como se adelantó, al revisar detenidamente lasconsideraciones de todas y cada una de las sentenciasde los diferentes tribunales colegiados relacionados, sedesprende que no existe la contradicción de tesis, aunen aplicación del criterio plenario citado por la mayoríasobre la apertura de criterio para propiciar condicionesque favorezcan a su existencia, tesis sustentada tantopor el Pleno como por esta Primera Sala.

Sin embargo, el hecho de que el criterio –tantoplenario como de esta Sala– sea en el sentido de quepara establecer la existencia de una contradicción detesis no deben tomarse en consideración aspectosfácticos o tangenciales, aun cuando la tendencia que sepersiga con ellas sea privilegiar el fallo de esta clase deasuntos en el fondo (superando criterios anterioresconsiderados rigoristas), me parece que no debe serllevada a extremos no razonables en donde se considerela existencia de ésta a pesar de que la misma,



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jurídicamente, no pueda existir por las particularidadesde los casos analizados, y en el presente asunto pareceser que se presentó tal situación.

Creo que llevar el criterio de referencia a extremosno razonables podría peligrosamente conducir a sostenerque una contradicción de tesis es existenteprácticamente en cualquier caso; que no importa si loscasos analizados son sólo aparentemente similares perosustancialmente diversos; o bien, estimar la presenciade la contradicción cuando mediante el análisis de lasejecutorias se descubra que en realidad se refirieron aproblemas jurídicos diversos.

No parece apropiado llevar los nuevos criterios aalcances extrajurídicos como los anteriormente descritos.

Considero que el propósito del procedimiento decontradicción de tesis regulado en los artículos 107,constitucional, fracción XIII, así como 197 y 197-A de laLey de Amparo, pretende solucionar una problemáticaque en la práctica surge cuando un mismo problemajurídico es resuelto por las Salas del Alto Tribunal o losTribunales Colegiados de Circuito mediante la utilizaciónde reflexiones, consideraciones y resultados diversos.

En esos casos, entonces, con la finalidad deestabilizar y uniformar el criterio de solución entre losdiferentes órganos del Poder Judicial de la Federación –que siguen de cerca el criterio de los órganos terminalesbajo la idea de que los tribunales de menor jerarquíaprocesal deben ajustarse a los de jerarquía mayor– seha instituido en la propia Constitución federal y en laLey de Amparo que sea la Suprema Corte de Justicia dela Nación (funcionando en Pleno o en Salas, según loamerite el caso) la que mediante sentencia que alcanzarácarácter jurisprudencial establezca y defina el criterioque en la problemática común debe prevalecer.



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De ello se sigue que es la existencia verdadera dela discrepancia en los fallos de un mismo problemajurídico, lo que motiva –constitucional y legalmente– aesta institución y también de lo mismo surge la necesidadde definición del criterio por el Alto Tribunal.

La contradicción de tesis se basa en oposiciones decriterios reales y verdaderos, no parece correcto que suvaloración sea abordada con una perspectiva relativistay con la idea de que cualquier argumento es válido contal de favorecer la existencia del antagonismo.

Además, también en la existencia real del disensoparece motivarse el que dicho criterio definitorio que seemita se eleve a carácter de jurisprudencia, con losefectos vinculantes que ésta tiene, como consecuenciasobre la totalidad de los tribunales jurisdiccionales dela República del orden común o federal.

De este modo, congruentemente con las finalidadesde la contradicción de tesis, parece ser que esta clase deasuntos no siempre deben resolverse en el fondo y menosaún culminar con la producción de criteriosjurisprudenciales, cuando se trate de un expediente endonde se demuestre que en realidad es inexistente laproblemática que justifica a la institución.

Aun cuando la regla general de la creaciónjurisprudencial establecida en los artículos 192 y 193de la Ley de Amparo lo es el sistema de reiteración basadoen la concurrencia de 5 casos resueltos en el mismosentido de modo ininterrumpido y sin asunto falladocon posterioridad en sentido contrario y sobre la mismaproblemática jurídica, requiriéndose además del númerode votos idóneos de ministros o magistrados, según setrate del tribunal habilitado (8 en el Tribunal Pleno, 4en las Salas y unanimidad en los Tribunales Colegiadosde Circuito), debe reflexionarse que la contradicción de



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tesis, al ser un sistema de integración jurisprudencialdonde sólo se necesita de una sola sentencia y unavotación con una mayoría apenas calificada, parece serque la existencia efectiva de los asuntos falladoscontradictoriamente por las Salas o TribunalesColegiados, según sea el caso, adquiere especialrelevancia, pues prácticamente se trata del aspecto querepresentará la razón legitimante del por qué unasentencia de contradicción de tesis aprobada por mayoríasimple puede erigirse en jurisprudencia.

Por los motivos señalados en el párrafo anterior, esclaro que la verificación de la existencia real y efectivade pronunciamientos verdaderamente contradictorios yprecisar su materia contradictoria representa unasituación de gran relevancia, que exige del órganoresolutor un análisis serio y especial que no deje lugar adudas de que la contraposición de criterios sobre unmismo punto de derecho es auténtica, debiéndose negaren consecuencia la existencia artificial de puntoscontradictorios.

De este modo, no deben resolverse losprocedimientos de contradicción de tesis mediante laproducción de problemáticas hipotéticas que no seencuentran respaldadas en la existencia efectiva de casosverdaderos, pues aun cuando a la postre llegara a sergenerosa y jurídicamente apropiada la tesis que se llegaraa sustentar, lo cierto es que la definición del criterio quede ahí dimanara adolecería de una verdadera legitimidadconstitucional en términos de la fracción XIII del artículo107 del Pacto Federal, puesto que la condición impuestaconstitucionalmente para la producción del criterio dejurisprudencia por contradicción de tesis no lo es la meraresolución de esta clase de expedientes, sino la existenciatanto real como efectiva y además comprobada de



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discrepancias jurisdiccionales en sentencias queresuelven casos reales por parte de los tribunalesterminales del Poder Judicial de la Federación que porsu posición y habilitación legal son aptos –en diversosentido– para producir también jurisprudencia (porreiteración) y para vincular a tribunales de menorjerarquía procesal. Es decir, el sustrato de lacontradicción de tesis es completamente empírico.

Considerando lo anterior y después de repasarvarias veces todas y cada una de las consideraciones delas ejecutorias relacionadas a esta contradicción de tesis,para quien suscribe este voto es incontrovertible que noexiste la supuesta contradicción de tesis porque elcontenido de las ejecutorias de los diferentes tribunalescolegiados relacionados evidencia que, en ningúnmomento, se presentó entre ellos discrepancia alguna,y menos sobre una misma problemática de derecho queentre ellas fuera común.

Al ser inexistente la contradicción de tesis, pareceser que tampoco sería correcto generar de modo artificialun supuesto hipotético sin respaldo para producir unasentencia de contradicción de tesis y su consecuentejurisprudencia.

De la relación entre la exposición anterior y elestudio de las consideraciones de las ejecutorias quesupuestamente están en contradicción, se concluye –contrario a la mayoría– que era necesario declarar lainexistencia de la contradicción de tesis, toda vez que:

a) Entre los asuntos resueltos no existe problemacomún, y

b) Al parecer uno de los tribunales implicados,en realidad no sustentó un criterio propio, sino más biense limitó a aplicar jurisprudencia del Alto Tribunal que,para el caso, le resultaba vinculante.



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Además –se adelanta– parece ser que la tesis deTribunal Colegiado que aparece en las páginas 17 y 18de la ejecutoria deberá corregirse de conformidad conlos acuerdos plenarios aplicables que más adelante seprecisarán, porque se trata de un criterio que presentaimprecisiones que generan confusión y porque se tratade una tesis cuyo enunciado no guarda congruencia conlas consideraciones de la sentencia de la quesupuestamente se desprendió la misma.

Para demostrar lo anterior, es necesario exponercuál es el contenido verdadero de las ejecutorias que lamayoría calificó de contradictorias.

Criterio del Segundo Tribunal Colegiado en MateriaCivil del Sexto CircuitoEl criterio del órgano a que este apartado se refiere, sedesprende de los siguientes asuntos:

a) A. R. 439/2002b) A. R. 10/2006c) A. R. 261/2006Asimismo, en la ejecutoria se aseveró que lo resuelto

en el A. R. 439/2002 (cuya ejecutoria se transcribió) esexactamente igual a lo fallado en el diverso A. R. 261/2006 (que no se transcribió su ejecutoria), y que en lotocante al A. R. 10/2006 (cuya ejecutoria sí se transcribió)se menciona que si bien dicho criterio es opuesto alsustentado en el A. R. 439/2002, finalmente ese mismocriterio fue abandonado posteriormente al resolverse el 31de agosto de 2006 el diverso asunto A. R. 261/2006, cuyaejecutoria sólo se afirma que es igual a la del A. R. 439/2002 pero que no se transcribió; todas estas explicacionesdel proyecto aparecen en la página 14 y al ser merasafirmaciones considero necesario formular respecto deéstas las observaciones que más adelante se explicarán.



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Sin embargo, con independencia de lo anterior ytras consultar directamente los autos del expedienterelativo, se advierte lo que a continuación se expondrá,lo cual no se reflejó en la ejecutoria; todo ello es losiguiente:

Particularidades del A. R. 439/2002. Al revisar laejecutoria se advierte que ésta fue pronunciada el 16 deenero de 2003, que la misma deriva del recurso de revisióninterpuesto contra la sentencia dictada en el amparoindirecto 1441/2002 del índice del Juzgado Primero deDistrito en el Estado de Puebla, y sus antecedentes,relevantes para comprender el sentido de la sentencia,son los siguientes:

1. Ante el Juez de lo Civil de Tecali de Herrera,Puebla, se tramitó juicio reivindicatorio 14/98.

2. Que en dicho juicio, a la postre, se dictó sentenciaejecutoria condenatoria en agravio de los demandados.

3. Que estando en etapa de ejecución de sentenciadicho juicio reivindicatorio, el quejoso promovió amparoostentándose tercero extraño a juicio, donde afirmó serpropietario de una fracción del inmueble reivindicado yque su propiedad la acreditaba con contrato privado decompraventa celebrado entre él y el demandado en eljuicio reivindicatorio con firmas ratificadas ante notario,en operación que supuestamente había sido celebradaantes y que al tener mejor derecho que la parte actoraque venció debía reponerse todo el procedimiento paraser oído en juicio y suspenderse la entrega en vía deejecución.

4. En la ejecutoria del Colegiado, se le reconoció alquejoso interés jurídico para acudir al amparo con dichocontrato privado con firmas ratificadas, pero finalmentese le negó la protección federal porque al no estar inscritoen el Registro Público dicho contrato, entonces éste no



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podía surtir efectos contra terceros, siendo este aspectorelevante en el caso por estudiarse específicamente si eltítulo del quejoso era mejor que el de los actores que yahabían vencido en juicio y, consecuentemente, dichocontrato resultaba insuficiente para acreditar que eramejor que el del actor, o bien para que en su caso se lehubiera tenido que llamar a juicio como demandado yordenar la reposición del procedimiento. Asimismo,tampoco el documento era apto para que se concedierael amparo y se suspendiera la entrega del inmueblereivindicado judicialmente a la parte actora.

5. De la materia de fondo de este asunto (y no delsegmento relativo al interés jurídico), se desprendió lasiguiente tesis:

Novena ÉpocaRegistro: 184523Instancia: Tribunales Colegiados de CircuitoTesis AisladaFuente: Semanario Judicial de la Federación y suGacetaTomo: XVII, Abril de 2003Materia(s): CivilTesis: VI.2o.C.287 CPágina: 1064“COMPRAVENTA, CONTRATO PRIVADO DE.AUNQUE SEA DE FECHA CIERTA DEBEINSCRIBIRSE EN EL REGISTRO PÚBLICO DE LAPROPIEDAD PARA QUE SURTA EFECTOS CONTRATERCEROS. Si bien es cierto que el contrato privadode compraventa adquiere fecha cierta cuando sepresenta para su inscripción en el Registro Públicode la Propiedad, o se presenta ante un fedatariopúblico o funcionario en razón de su oficio, ocuando muere cualquiera de sus firmantes, también



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lo es que el hecho de que tenga fecha cierta nosignifica que ello le otorgue la publicidad que laoperación adquiere al inscribirse en la oficinapública en cita, de manera que si los contratantesratificaron el contrato privado de compraventa antenotario público, adquiriendo por ello fecha cierta,pero no se inscribió en el Registro Público de laPropiedad correspondiente, dicha operación nopuede surtir efectos contra terceros, ya que la faltade publicidad de la compraventa impide al actor deun juicio reivindicatorio tener conocimiento de queel quejoso adquirió el bien materia de la litis deuno de los demandados antes de la instauraciónde la demanda y, por tanto, enderezarla en sucontra.”SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIACIVIL DEL SEXTO CIRCUITO.Amparo en revisión 439/2002. José FranciscoErnesto Colombres Aldama. 16 de enero de 2003.Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo CalvilloRangel. Secretario: Humberto Schettino Reyna.Particularidades del A. R. 10/2002. En la ejecutoria

del asunto mencionado, se advierte que fue pronunciadael 16 de febrero de 2006, que la misma deriva del recursode revisión interpuesto contra la sentencia dictada en elamparo indirecto 1066/2005 del índice del JuzgadoDécimo de Distrito en el Estado de Puebla; y susantecedentes relevantes para comprender el sentido dela sentencia son los siguientes:

I. Un particular demandó de otros particulares lareivindicación de un inmueble en la vía ordinaria civil.

II. Que dicho juicio ordinario concluyó condenandoa los demandados a la reivindicación del inmueble a favorde la actora.



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III. Que en etapa de ejecución de sentencia yostentándose tercero extraño a juicio por equiparaciónpromovió juicio de amparo indirecto.

IV. Que su carácter de tercero extraño, el quejosopretendió acreditarlo con la exhibición de un contratoprivado de compraventa con firmas ratificadas ante notariode una fracción del inmueble reivindicado, en operacióndonde dicho quejoso le compró al demandado. Este actono fue tampoco inscrito en el Registro Público de laPropiedad.

V. En este caso, el juez de Distrito calificó decausahabiente al quejoso y declaró que, al invocar underecho que ya fue analizado en juicio por conducto desu causante y vendedor, debía concluirse que susargumentos ya habían sido estudiados en juicio y que porlo mismo adolecía del carácter de tercero extraño a juiciotoda vez que su derecho sí había participado en el mismo.

VI. El Tribunal Colegiado en su sentencia, confirmóel sobreseimiento del juicio por falta de interés jurídicodel quejoso al ser causahabiente por invocar un derechoderivado del que hizo valer su vendedor en el ordinariocivil y por tanto no tenía carácter de tercero extraño.

Particularidades del A. R. 261/2006. En la ejecutoriadel asunto arriba mencionado, se advierte que ésta fuepronunciada el 31 de agosto de 2006, que la misma derivadel recurso de revisión interpuesto contra la sentenciadictada en el amparo indirecto 690/2006 del índice delJuzgado Tercero de Distrito en el Estado de Puebla. Losantecedentes relevantes para comprender el sentido dela sentencia, son los siguientes:

a) Que el Banco BBVA BANCOMER, por conductode sus apoderados, demandó en la vía reivindicatoria aPromotora y Edificadora del Centro, S.A. de C.V., y otros,la entrega de un inmueble.



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b) Que en ejecución de sentencia una particularpromovió amparo indirecto ostentándose como terceraextraña a juicio argumentando que su carácter derivaba delos contratos preliminar de compraventa y de compraventacelebrados entre ella y un particular respecto de unafracción del inmueble reivindicado por el banco actor.

c) En el amparo, el Tribunal Colegiado concluyómencionando que la quejosa sí tenía interés jurídico porvirtud de los contratos (preparatorio y de compraventa)exhibidos, pero que a pesar de ello la protección federaldebía serle negada toda vez que con anterioridad losdemandados habían vendido a BBVA BANCOMER y, portanto, debía negarse el amparo, máxime que la operacióndel banco se encontraba inscrita y no así las operacionesde la quejosa.

Criterio del Tercer Tribunal Colegiado del DécimoTercer CircuitoSegún la ejecutoria mayoritaria, tal criterio se deriva delo resuelto en los siguientes asuntos:

a) A. R. 14/2005b) A. R. 391/2007c) A. R. 504/2008Particularidades del A. R. 14/2005. La ejecutoria

fue dictada el 25 de febrero de 2005 con motivo de larevisión interpuesta por el quejoso, presentándose lassiguientes particularidades:

1º En el asunto de referencia, se celebró contratode hipoteca entre particulares y se hizo el aviso preventivocorrespondiente.

2º Es el caso que un particular promovió juiciosumario hipotecario ante el Juzgado Séptimo Civil deOaxaca; el juez hizo la fijación de la cédulacorrespondiente en el registro público.



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3º Durante el trámite del juicio un particularpromovió juicio de amparo ostentándose tercero extrañoa juicio argumentado que los demandados le habíanvendido el inmueble motivo del juicio hipotecario antenotario, pero que la operación no fue inscrita, estandopublicada la hipoteca.

4º En el asunto, se estableció que el carácter detercero extraño a juicio se acreditaría en el amparo en lamedida que demostrara haber adquirido el inmuebleantes que la fijación de los avisos sobre la hipoteca, loque no aconteció; por ello, se sobreseyó en el juicio porfalta de interés jurídico.

5º Del asunto descrito, y destacando la peculiaridadde que se trata de un juicio de amparo contra elmandamiento de ejecución en un juicio sumariohipotecario donde la característica relevante es la garantíapreconstituida y su publicidad, se desprendió la siguientetesis:

Novena ÉpocaRegistro: 176269Instancia: Tribunales Colegiados de CircuitoTesis AisladaFuente: Semanario Judicial de la Federación y suGacetaTomo: XXIII, Enero de 2006Materia(s): CivilTesis: XIII.3o.5 CPágina: 2389“INTERÉS JURÍDICO EN EL JUICIO DE AMPARO.LA ESCRITURA DE PROPIEDAD NO INSCRITA ENEL REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD, ALNO SER OPONIBLE FRENTE A TERCEROS,TITULARES DE UN DERECHO REAL, CARECE DEEFICACIA PARA ACREDITARLO (LEGISLACIÓN



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DEL ESTADO DE OAXACA). El contrato decompraventa, conforme a los artículos 2197, 2883,fracción I y 2884 del Código Civil para el Estado deOaxaca, debe inscribirse en el Registro Público dela Propiedad a efecto de que pueda surtir efectosante terceros, dada la publicidad que la inscripciónotorga a tales actos jurídicos; por tanto, si laescritura presentada para acreditar el interésjurídico en el amparo no se encuentra inscrita, sólosurte efectos entre las partes, pero no es oponiblea terceros que deducen un derecho real, por lo quecon ella no se justifica el interés jurídico; en lamedida en que la publicidad que adquiere el títuloa través de la inscripción, satisface la necesidad deque cualquier persona sepa de la existencia de losderechos que se inscriben, evitando los fraudes,los abusos, la ocultación de gravámenes, pues ponede manifiesto la condición de los inmuebles y haceseguros los hechos y actos jurídicos traslativos dela propiedad.”TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMOTERCER CIRCUITO.Amparo en revisión 14/2005. Moisés ManuelNocedal Paz. 25 de febrero de 2005. Unanimidadde votos. Ponente: Robustiano Ruiz Martínez.Secretaria: Ruth Ramírez Núñez.Particularidades del A. R. 391/2007. En esta ejecutoria

de 18 de enero de 2008, sin descripción detallada en laconsulta, se advirtieron las siguientes peculiaridades:

1. Ante el Juzgado Segundo Civil de Oaxaca sepromovió juicio ejecutivo mercantil, despachándosemandamiento de ejecución en el juicio 399/2006 seguidopor los endosatarios en procuración de un particularcontra los demandados.



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2. Para la práctica del embargo el juez civil de lacausa giró exhorto al diverso Juez Civil de Extla.

3. Practicado el embargo respecto de un inmueblecompareció a juicio en carácter de tercera extraña unaparticular, exhibiendo contrato de compraventa antenotario sin inscripción en el registro público, destacandoque la operación fue efectuada en fecha anterior alembargo.

4. El Tribunal Colegiado, a la postre, resolvióreconocer interés jurídico a la quejosa en ese particularasunto y además, al demostrar su propiedad respectodel inmueble embargado, concedió la protección federala la quejosa.

5. Se considera importante mencionar que en laspáginas 18 y 19 del proyecto se asegura que al resolverseeste asunto, el Tribunal Colegiado de referencia noabandonó “... la tesis transcrita...” es decir el criterio derubro: “INTERÉS JURÍDICO EN EL JUICIO DE AMPARO.LA ESCRITURA DE PROPIEDAD NO INSCRITA EN ELREGSTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD, AL NO SEROPONIBLE FRENTE A TERCEROS, TITULARES DE UNDERECHO REAL, CARECE DE EFICACIA PARAACREDITARLO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DEOAXACA).”

6. Sin embargo, es importante poner de manifiestoque mientras en el asunto de donde se desprendió elcriterio se sobreseyó por falta de interés jurídico, en estecaso que se reseñó el Tribunal sí reconoció dicho interésy hasta amparó a la quejosa, de lo que se sigue que existeun aspecto que debe ser destacado y corregido porqueno es verdadera la aseveración del proyecto. Esta partede la ejecutoria hace evidente otra incongruencia internadel proyecto que aparece en la página 27, donde semenciona que existe contradicción de tesis entre los



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criterios sustentados por el Segundo Tribunal Colegiadoen Materia Civil del Sexto Circuito al resolver los amparosen revisión 439/2002 y 261/2006, por un lado, y porotro, los diversos criterios que sustentaron el PrimerTribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuitoal resolver el amparo en revisión 519/2008 y el TercerTribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito al resolverlos amparos en revisión 14/2005 y 504/2008.

Particularidades del A. R. 504/2008. En estaejecutoria del 10 de marzo de 2009, derivada del recursode revisión interpuesto contra la sentencia dictada porel Juez Quinto de Distrito en el Estado de Oaxaca, seadvirtieron las siguientes peculiaridades:

1. Ante el Juzgado Tercero Familiar se tramitó juiciosucesorio intestamentario a bienes de particulares.

2. Es el caso que al dictarse el auto de apertura dela Segunda Sección (inventario y avalúo), dentro de lamasa hereditaria se comprendió un inmuebledeterminado, entre otros bienes.

3. Ese determinado inmueble, según una particular,era de su propiedad y por ello acudió en carácter detercera extraña a promover juicio de amparo, en dondemencionó haber adquirido dicho inmueble mediantecompraventa entre ella y dos señoras. Que esa operaciónera varios años anterior a la muerte de éstas, e inclusohasta pretendía acreditar su propiedad con trámitescatastrales, los que fueron acreditados; pero sin embargo,como la operación no había sido celebrada ante notarioni inscrita en el registro público de la propiedad, enconsecuencia, al existir en el amparo pruebas de lapropiedad de las de cujus y por ser insuficiente la de laquejosa, no se le reconoció a esta última interés jurídicoy por su falta se sobreseyó en el amparo.



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Criterio del Primer Tribunal Colegiado en Materia Civildel Tercer CircuitoParticularidades del A. R. 519/2008. El criterio del PrimerTribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuitose contiene, según señala la consulta, en ejecutoria de19 de febrero de 2009, derivada del recurso de revisión519/2008 interpuesto contra la sentencia dictada por elJuez Segundo de Distrito en el Estado de Colima en elAmparo Indirecto 872/2007. Los antecedentes del casofueron:

1. Se promovió juicio ejecutivo mercantil.2. Admitida la demanda de la actora, se ordenó

despachar auto de exequendo en contra de lademandada.

3. Al practicarse el embargo del juicio ejecutivomercantil, se aseguraron diversos bienes, entre ellos, uninmueble.

4. Durante el trámite del juicio sobrevino que elpropietario del inmueble embargado al parecer no era eldemandado, sino un tercero, quien por esa virtudpromovió amparo como tercero extraño al juicio ejecutivomercantil.

5. En el amparo, dicho quejoso exhibió contratocelebrado entre él y la parte demandada en fecha anterioral juicio, contenido en escritura pública ante notario perono inscrito en el registro público de la propiedad.

6. El Tribunal Colegiado en este caso resolvió que elquejoso tenía interés jurídico en términos de lajurisprudencia del Pleno P./J.1/2002 de rubro:“POSESIÓN. PARA QUE SEA OBJETO DE PROTECCIÓNEN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO, CUANDO ELQUEJOSO SE OSTENTA COMO PERSONA EXTRAÑA ALJUICIO DEL ORDEN CIVIL DEBE ACREDITAR SUDERECHO A POSEER CON TÍTULO SUSTENTADO EN



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ALGUNA FIGURA JURÍDICA O PRECEPTO DE LASLEGISLACIONES SECUNDARIAS RELATIVAS.”

7. También señaló el tribunal que la hipótesis deaplicación de la jurisprudencia anterior se demostró enjuicio, según dicho Colegiado, porque el quejoso exhibiócontrato privado de compraventa con firmas ratificadasante notario de fecha anterior al juicio y efectuada antenotario y en escritura pública, la que, a pesar de no estarinscrita en el Registro Público, resulta suficiente paraefectos del interés jurídico, no según su criterio propio,sino según jurisprudencias de la Primera Sala de rubros:“INTERÉS JURÍDICO EN EL AMPARO. PUEDEACREDITARSE CON EL CONTRATO PRIVADOTRASLATIVO DE DOMINIO CUYAS FIRMAS SERATIFICAN ANTE NOTARIO, PORQUE ES UNDOCUMENTO DE FECHA CIERTA (LEGISLACIÓN DELESTADO DE PUEBLA).” y la diversa: “DOCUMENTOPRIVADO DE FECHA CIERTA. PARA CONSIDERARLOCOMO TAL ES SUFICIENTE QUE SE PRESENTE ANTENOTARIO PÚBLICO Y QUE ÉSTE CERTIFIQUE LASFIRMAS PLASMADAS EN ÉL.”, agregándose que dichocontrato privado con ratificación de firmas era suficientepara efectos del interés jurídico, a diferencia del criteriocontenido en las tesis aisladas que en la ejecutoria semencionaron, en las que, según dicho tribunal, para losmismos efectos era necesario, además, que seinscribieran en la oficina registral correspondiente.

Conclusiones· De las descripciones anteriores de los antecedentes

de cada uno de los asuntos que supuestamente estánen contradicción de tesis, se desprende claramente lainexistencia de la misma; era indispensable el análisis



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de los antecedentes, sin embargo la ejecutoria de lamayoría estimó conveniente no hacer mención de ellos.

· La lectura de dichos antecedentes y del textodirecto de las ejecutorias me parece que lleva a unademostración apabullante de que no existe lacontradicción de tesis, al menos entre ninguno de losasuntos antes destacados y esto, aun con la aplicacióndel criterio de apertura que se sustenta tanto por el Plenocomo por la Sala y se invoca en el proyecto.

· Desde esta perspectiva la supuesta contradicciónde tesis y su materia, al no tener respaldo en ejecutoriascontradictorias verdaderas, parece ser que es artificial ysu materia en todo caso es meramente hipotética; aspecto,este último, que se confirma si se considera que lascaracterísticas de ninguno de los casos analizados sonaptas para sostener la materia de contradicción de tesisque se propone por la mayoría.

·Como las ejecutorias de este asunto se refieren atemas tan diversos, no parece posible que se pueda fijaruna materia de contradicción de tesis y menos como sepropone por la mayoría (dilucidar si el contrato decompraventa debe estar o no inscrito en el registro públicopara efectos de acreditar el interés jurídico en amparo),máxime que ese mismo aspecto –el interés jurídico– debeestudiarse en materia civil en atención al caso concreto;es decir, me parece que habrá asuntos en los que bastela exhibición de contratos notariados no inscritos, ytambién habrá casos (como en juicios hipotecarios) dondelos avisos registrales serán trascendentes; o simplemente,en análisis de fondo, no se puede negar que un acto noinscrito no surta efectos contra terceros ni tampoco sepuede afirmar lo contrario.

·La ejecutoria del Tercer Tribunal Colegiado delDécimo Tercer Circuito parece ser que no contiene un



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criterio que sea propio de dicho órgano; más bienrepresenta la aplicación de jurisprudencia del AltoTribunal al caso concreto y por lo tanto, en principio,parece ser que no podría ser considerada para una posiblecontradicción de tesis, resultando aplicable al caso lasiguiente tesis de esta Sala:

Novena ÉpocaRegistro: 167747Instancia: Primera SalaTesis AisladaFuente: Semanario Judicial de la Federación y suGacetaTomo: XXIX, Marzo de 2009Materia(s): ComúnTesis: 1ª. CXV/2008Página: 402“CONTRADICCIÓN DE TESIS. ES IMPROCEDENTELA DENUNCIA RESPECTIVA CUANDO UNO DE LOSTRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITOCONTENDIENTES SUSTENTA SU DETERMINACIÓNEN UNA JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMACORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Cuando enuna contradicción de tesis se advierte que uno delos Tribunales Colegiados de Circuito sustenta sudeterminación en una jurisprudencia de la SupremaCorte de Justicia de la Nación sin fijar un criteriopropio, la denuncia respectiva es improcedente,porque estimar lo contrario significaría aceptar laexistencia de contradicción entre la tesis de unTribunal Colegiado de Circuito y el criterio sostenidopor este Alto Tribunal, lo cual resulta inadmisiblepor tratarse de una hipótesis no prevista en losartículos 197 y 197-A de la Ley de Amparo.”



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Contradicción de tesis 34/2008-PS. Entre lassustentadas por los Tribunales Colegiados Segundoy Cuarto, ambos del Décimo Quinto Circuito. 15 deoctubre de 2008. Mayoría de tres votos. Ausente:José de Jesús Gudiño Pelayo. Disidente: JoséRamón Cossío Díaz. Ponente: Juan N. Silva Meza.Secretario: José Francisco Castellanos Madrazo.·A lo anterior debe señalarse que la mención

efectuada en su ejecutoria por el Primer TribunalColegiado en Materia Civil del Tercer Circuito en elsentido de que “no se comparten” las tesis XIII.3°.5C y ladiversa VI. 2°.C.287 C , tampoco es apta para justificar laexistencia de la contradicción de tesis, pues mientras elpronunciamiento del órgano del Tercer Circuito se refiereal interés jurídico del quejoso en un amparo promovidopor tercero extraño a juicio ejecutivo mercantil, la primerade las tesis mencionadas, proveniente del Tribunal deOaxaca, se refiere a un caso muy diferente, como lo es elinterés jurídico de terceros extraños pero en juiciossumarios hipotecarios con avisos preventivos y cédulashipotecarias, donde las inscripciones y su valor comoprueba de derechos reales preconstituidos juegan unpapel relevante, máxime que la compraventa posterior ala publicación de gravámenes hipotecarios significa queel bien es adquirido conjuntamente con los gravámenesy a pesar de ellos; por tanto, en este sentido no puedeexistir contradicción entre dicho tribunal y el TercerTribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito, pues nose trata de una diferencia meramente fáctica, accidentale irrelevante, sino de problemas jurídicos completamentediferentes en donde es imposible una contradicción.

·Pero aún considerando que dentro de la aplicaciónde la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia dela Nación pudiera llegar a desprenderse de alguna



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manera un argumento que permitiera afirmar que dichoórgano sí emitió algún criterio propio, de cualquier formatampoco existe la contradicción de tesis, pues debedestacarse que el Primer Tribunal Colegiado en MateriaCivil del Tercer Circuito, al resolver el 19 de febrero de2009 el A. R. 519/2008, fue coincidente con el últimocriterio obrante en autos del Tercer Tribunal Colegiadodel Décimo Tercer Circuito al fallar el A. R. 391/2007 el18 de enero de 2008, pues ambos tuvieron por acreditadoel interés jurídico de los quejosos contra el auto deexequendo en juicios ejecutivos mercantiles, cuando elquejoso se ostenta como persona extraña al juiciomediante la exhibición de contratos privados decompraventa ratificados ante notario pero no inscritosen el Registro Público, e insistiendo que existe laproblemática de congruencia ya señalada en las páginas18 y 19 del proyecto sobre la aseveración que ahí sehace en relación con el contenido de la ejecutoria del A.R. 391/2007, y por ello no puede existir entre ellos lasupuesta contradicción de tesis.

·Por otro lado, la contradicción de tesis entre elPrimer Tribunal Colegiado en Materia Civil del TercerCircuito al resolver el A. R. 519/2008 y el Tercer TribunalColegiado del Décimo Tercer Circuito al fallar el diversoA. R. 504/2008 tampoco podría existir, pues en estesegundo caso no se trató de un embargo en juicioejecutivo mercantil, sino de la impugnación del auto quedeclara abierta la segunda sección de un juicio sucesoriointestamentario y en donde más que nada, el interés dela quejosa no fue reconocido porque, frente a unaescritura pública en contra, no se podía privilegiar uncontrato privado no inscrito, lo que claramente evidenciaque se trata de problemas diferentes también.



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·Tampoco existe la posibilidad de que haya unacontradicción de tesis entre lo resuelto en elmultirreferido A. R. 519/2008 y lo que falló el SegundoTribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuitoen los A. R. 439/2002, A. R.10/2006 y A. R. 261/2006;pues en el primero, ambos tribunales coincidieron en laexistencia del interés jurídico, pero por tratarse deproblemas diversos (juicio ejecutivo en un caso y oposicióna la entrega de un inmueble en juicio reivindicatorio enel otro), el Tribunal del Sexto Circuito negó el amparoresolviendo que una operación no inscrita no puede surtirefectos contra terceros, lo cual es cierto; en el segundoasunto, el Tribunal del Sexto Circuito se vio en lanecesidad de analizar un problema de causahabiencia,y en el tercero, nuevamente los tribunales del Tercero ySexto Circuitos fueron coincidentes en la existencia delinterés jurídico con la exhibición de contratos ratificadosante notario pero no inscritos, y a la postre el tribunalde Puebla terminó por negar el amparo porque en elfondo del asunto se resolvía sobre la necesidad deemplazar al supuesto tercero que no demostró que sucompraventa fuera anterior a la adquisición de la actora,lo que se hizo sobre valoración directa no sólo deinscripciones sino de títulos de propiedad.

Por los anteriores motivos, no considero que existacontradicción de tesis.

Propuesta que se considera necesaria en el caso,conforme al Acuerdo Plenario 5/2003Con independencia de lo anterior, me parece que lamayoría en su ejecutoria omitió ocuparse de unacorrección relevante en términos de Acuerdos Generalesdel Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Naciónque obligan a esta Sala y que, en su oportunidad, fue



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motivo de observación por quien suscribe este voto, locual a continuación se expone.

Parece ser que la tesis de rubro: “INTERÉS JURÍDICOEN EL JUICIO DE AMPARO. LA ESCRITURA DEPROPIEDAD NO INSCRITA EN EL REGISTRO PÚBLICODE LA PROPIEDAD, AL NO SER OPONIBLE FRENTE ATERCEROS, TITULARES DE UN DERECHO REAL,CARECE DE EFICACIA PARA ACREDITARLO(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE OAXACA)”, sustentadapor el Tercer Tribunal Colegiado del Décimo TercerCircuito al resolver el Amparo en revisión 14/2005, notiene una exacta congruencia con las consideracionesde la ejecutoria de la cual se extrajo esta sinopsis; porello, considero que debió ordenarse su corrección por laPrimera Sala.

Lo anterior, porque el caso efectivamente resueltose refirió a un juicio sumario hipotecario donde lainscripción de gravámenes y las adquisiciones posterioresa éstos producen efectos específicos que sólo se producenen tales asuntos y por ello quizá amerite corregirse eltexto de dicha tesis por la presencia de inexactitudes oimprecisiones.

Específicamente, es necesario que esa tesis se refieraal caso del juicio hipotecario.

El fundamento para practicar la mencionadacorrección se encuentra en el Título Cuarto, CapítuloPrimero, punto 10, del Acuerdo General Plenario 5/2003que señala lo siguiente (se destaca con subrayado la parterelevante):

“Título Cuarto

Reglas de publicación de la tesisCapítulo primeroDisposiciones generales



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La publicación de las tesis en el Semanario sesujetará a las siguientes reglas:1. Las tesis enviadas a la Coordinación que cumplancon los requisitos establecidos en este acuerdo sepublicarán en el ejemplar del Semanario del messiguiente. Se omitirá la publicación de las que noreúnan tales requisitos, haciéndole saber al tribunalemisor los motivos de la falta de publicación yasentándolos en el libro maestro que tengaasignado.2. La Coordinación estará facultada para omitir dela publicación:a) Una tesis jurisprudencial de un tribunal idénticao esencialmente igual a una tesis jurisprudencialde la Suprema Corte;b) Una tesis aislada de un tribunal idéntica oesencialmente igual a una tesis jurisprudencial dela Suprema Corte;c) Una tesis aislada de un tribunal idéntica oesencialmente igual a la jurisprudencia de otroTribunal;d) Una tesis aislada de un tribunal idéntica oesencialmente igual a una tesis aislada de laSuprema Corte;e) Una tesis aislada de un tribunal idéntica oesencialmente igual a otra aislada de otro tribunal.En estos casos se citará el rubro y datos de la tesisno publicada en el índice alfabético del Semanario,seguido de los datos de identificación de la tesis yapublicada con la que guarda relación, indicandoque sustenta el mismo criterio.3. Cuando la Coordinación detecte que una tesisaislada o de jurisprudencia emitida por un TribunalColegiado de Circuito, en las materias propias de



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su competencia, sostiene un criterio distinto alcontenido en una tesis de jurisprudencia o aisladade la Suprema Corte, deberá informarlo a aqueltribunal a efecto de que éste determine sobre supublicación.En el supuesto de que el tribunal determinepublicar la tesis, la Coordinación elaborará una notade remisión a la o a las tesis de la Suprema Corteque contienen el criterio distinto, la cual sepublicará al pie de la tesis del tribunal.4. Cuando dos o más ejecutorias pronunciadas elmismo mes sustenten tesis iguales, provenientesdel mismo órgano, se publicará sólo una de ellas yse anotarán los datos de la otra u otras al pie deaquélla.5. Cuando dos o más ejecutorias pronunciadas endiferentes meses sustenten tesis iguales,provenientes del mismo órgano, se publicará sólola primera de ellas y se reservará realizarnuevamente su publicación cuando se reúnan lascinco ejecutorias que conformen la jurisprudencia.Cuando el tribunal envíe a la Coordinación, parasu publicación, una jurisprudencia en el mismomes en que haya remitido la tesis aislada respectiva,sólo se publicará aquélla, previa autorización deltribunal emisor, asentándose esa circunstancia enel libro maestro de las tesis aisladas que tieneasignado; sin embargo, cuando la tesis aislada serefiera a aspectos o elementos que no seconsideraron en la redacción de la tesis dejurisprudencia, se deberán publicar ambas.6. Las ejecutorias se publicarán a continuación delas tesis respectivas, ya sea íntegramente o en formaparcial, cuando la Suprema Corte o los Tribunales



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Colegiados de Circuito así lo acuerdenexpresamente, y cuando se hayan formulado votosparticulares; o cuando, a juicio de la Coordinación,se traten cuestiones jurídicas de gran importanciao cuya complejidad haga difícil su comprensión através de la tesis.Cuando se trate de tesis de jurisprudencia porreiteración se publicará la ejecutoria que determineel órgano emisor y, en caso de que omita dichoseñalamiento, se publicará la correspondiente alquinto precedente.7. La Coordinación podrá corregir los erroresmecanográficos, ortográficos e intrascendentes delas tesis.8. Es obligación de la Coordinación verificar laprecisión en la cita de tesis, ejecutorias, votos,acuerdos, ordenamientos o disposiciones jurídicasde carácter general y obligatorio, y en caso dedetectar aparentes imprecisiones, comunicarlo altribunal personalmente, por vía telefónica, fax o poralgún otro medio derivado de los avancestecnológicos, proponiendo las adecuaciones queconsidere procedentes. Además, la Coordinaciónpodrá sugerir a los tribunales, por las víasseñaladas, el cambio de la materia originalmenteasignada a una tesis y, en caso de que tal sugerenciasea aprobada, en el sitio que ocupa el númerocancelado dentro de los libros maestros que sellevan en la Coordinación, se colocará una cédulaque dé noticia del cambio y de la nueva ubicaciónde la tesis.9. La Coordinación podrá solicitar a los órganoscompetentes, personalmente, por vía telefónica, faxo por algún otro medio derivado de los avances



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tecnológicos, el envío de la o las ejecutorias de lasque deriven las tesis remitidas, así como de lainformación necesaria para la publicación, cuando loestime necesario para cumplir con el punto anterior.10. Cuando al resolver una contradicción de tesis,el Pleno o las Salas adviertan que la redacción delos criterios contendientes es confusa o no reflejael criterio sostenido en la ejecutoria respectiva,podrán efectuar su corrección y ordenar supublicación para dar a conocer con fidelidad elcriterio del juzgador.11. Los criterios emitidos por los TribunalesColegiados en los juicios de amparo directo sobreconstitucionalidad de leyes federales o locales,tratados internacionales, reglamentos expedidospor el presidente de la República de acuerdo conla fracción I del artículo 89 constitucional,reglamentos de leyes locales expedidos por losgobernadores de los Estados, serán publicados, perocon la indicación de que no son obligatorios ni aptospara integrar jurisprudencia.”Para los mismos efectos me parece que tal corrección

por incongruencia entre ejecutoria y tesis podríapracticarse en términos de los siguientes criterios:

Novena ÉpocaRegistro: 196437Instancia: Segunda SalaTesis AisladaFuente: Semanario Judicial de la Federación y suGacetaTomo: VII, Abril de 1998Materia(s): ComúnTesis: 2a. LII/98Página: 251



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“JURISPRUDENCIA Y TESIS AISLADAS QUE NOREFLEJEN EL VERDADERO SENTIDO JURÍDICOPLASMADO EN LAS EJECUTORIAS QUE LESDIERON ORIGEN. FACULTAD DE LA SEGUNDASALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA PARACORREGIR SU REDACCIÓN. La facultad conferidaen la fracción I del artículo 195 de la Ley de Amparo,relativa a que los órganos jurisdiccionalescorrespondientes aprobarán “el texto y rubro” de lastesis jurisprudenciales, comprende también laposibilidad de corregir la redacción de la jurisprudenciay tesis aisladas emitidas por ese Alto Tribunal, cuandose percate de que la publicación no sea el fiel reflejode los criterios jurídicos sustentados en las ejecutoriasque les dieron origen, desentrañando el verdaderosentido que se plasmó en ellas. No entender así lafacultad comprendida en el precepto legal citado,motivaría la aplicación errónea de la jurisprudenciao de la tesis aislada, en tanto que no corresponderíaal criterio que efectivamente se sustentó, sino alerróneo de la que se publicó.”Competencia 349/97. Suscitada entre la JuntaEspecial Número Catorce de la Federal de Conciliacióny Arbitraje y la Junta Local de Conciliación y Arbitrajeen el Estado de Hidalgo. 20 de marzo de 1998. Cincovotos. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.Secretario: José Ángel Máttar Oliva.Novena ÉpocaRegistro: 187771Instancia: Segunda SalaTesis AisladaFuente: Semanario Judicial de la Federación y suGacetaTomo: XV, Febrero de 2002



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Materia(s): ComúnTesis: 2a. V/2002Página: 72“JURISPRUDENCIA POR CONTRADICCIÓN. SI ELTRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO QUESOSTUVO EL CRITERIO QUE DEBE PREVALECERLE DIO UN ALCANCE INDEBIDO, LA SUPREMACORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN DEBECORREGIRLO, ESTABLECIENDO, CON EL MISMOVALOR LA TESIS CORRESPONDIENTE. Cuandoexiste una contradicción de criterios entre TribunalesColegiados de Circuito, de acuerdo con lo establecidopor la fracción XIII del artículo 107 de la Constitucióny 197-A de la Ley de Amparo, la Suprema Corte deJusticia de la Nación debe decidir la tesis queprevalezca como jurisprudencia. Ahora bien, si altomar esa decisión advierte que el tribunal quesostuvo el criterio correcto le dio un alcanceequivocado, debe hacer la corrección pertinente conel mismo valor jurisprudencial, ya sea en la propiatesis o en una distinta, si la claridad lo recomienda,pues de lo contrario no sólo se afectaría la seguridadjurídica que se busca salvaguardar al resolver estetipo de asuntos, sino también la justicia, al nodefinirse un problema que podría dar lugar a laaplicación incorrecta de la tesis jurisprudencial yde las normas jurídicas interpretadas en ella.”Contradicción de tesis 105/2001-SS. Entre lassustentadas por el Primer Tribunal Colegiado delVigésimo Primer Circuito y el Tercer TribunalColegiado en Materia Administrativa del SextoCircuito. 25 de enero de 2002. Cinco votos. Ponente:Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Verónica NavaRamírez.



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Con base en los anteriores razonamientos disientodel criterio mayoritario.

Por lo expuesto y con fundamento en los artículos184, fracción II y 186, párrafo segundo, aplicados poranalogía, así como 195, 197-A y 197-B, todos de la Leyde Amparo; y 17, último párrafo, de la Ley Orgánica delPoder Judicial de la Federación, se formula el presentevoto particular.


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La defensa pública como elementoclave del debido proceso*

Alejandro Roldán Velázquez**

Sumario. I. Introducción. II. Del defensor al defensorpúblico. III. La orientación social de defensor público. IV.El defensor público en el contexto de la reformaconstitucional de 2008. V. La defensa pública y el debidoproceso legal. VI. Bibliografía.

I. IntroducciónEste trabajo abordará varios aspectos de lo que es ladefensa en materia penal, los cuales servirán de marcopara finalmente concluir con el de por qué la defensapública es la clave para hacer factible el debido proceso;esta última temática fue la que me asignaron paraexponerla en el V Congreso Nacional de DefensoríasPúblicas de la República Mexicana, celebrado enCoatzacoalcos, Veracruz, en mayo de 2010. Le agradezcoesta oportunidad tanto al Ministro Presidente de laSuprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo dela Judicatura Federal, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, comoal Director General del Instituto Veracruzano de laDefensoría Pública, Mario Ulises Pereyra Esquivel.

* Este trabajo fue inicialmente preparado para exponerlo en el CongresoNacional de Defensorías Públicas celebrado en mayo de 2010 enCoatzacoalcos, Veracruz; no obstante, fue modificado para ser publicadoañadiendo, principalmente, las referencias bibliográficas que sirvieronde fuente.** Director General del Instituto Federal de Defensoría Pública.


LA DEFENSA PÚBLICA COMO ELEMENTO...

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La primera parte versará sobre por qué la defensapenal, como una faceta del ejercicio de la abogacía,adquiere un sentido distinto cuando es pública, ya queesta cualidad le imprime a la defensa ciertaspeculiaridades que obligan, por ejemplo, a atender máspersonas normalmente con recursos materiales limitados;de ahí que destaque que la vocación social es inherentea la defensa pública.

En el segundo tema, expondré que originariamentela orientación social de la defensa pública radicó en queconstituyó la respuesta a un ejercicio de la abogacíacentrado en los sectores privilegiados de la sociedad; sinembargo, actualmente este cariz social se alcanza cuandola población desfavorecida efectivamente puede hacervaler sus derechos y, así, acceder a la justicia.

El tercer tema está dedicado a la reformaconstitucional de 18 de junio de 2008. De esa relevantereforma, se trata de fijar en dónde se encuentra su ejecentral, esto es, aquel aspecto que, entre todos losincluidos y modificados, resalta por haber sidosingularmente regulado en comparación con lo queestaba previsto. Tras precisar lo anterior, la reforma esexaminada bajo óptica de los atributos que la carta magnaasigna al derecho a la defensa, es decir, el que seaadecuada y de calidad. Ambos, sin duda, obligan a quesobre todo los defensores públicos cuenten con un nivelde preparación superior, por lo que deben implantarsesistemas como el llamado servicio civil de carrera.

Finalmente, abordaré por qué estimo a la defensapública un elemento clave del debido proceso, trasprecisar el significado de este principio, la proyecciónque alcanzó en nuestra Constitución y la relevancia quetiene en el ámbito de los derechos humanos.


ALEJANDRO ROLDÁN VELÁZQUEZ

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II. Del defensor al defensor públicoComo se sabe, la presencia de un abogado en un procesono ha sido siempre una exigencia legal, a pesar de lascomplicaciones que trae consigo su desarrollo como, porejemplo, las formas y formalidades que hay que cumpliry las exigencias temporales impuestas en cada una desus etapas. Hasta que el Estado valoró la importancia deque las partes intervinientes en el proceso contaran conel derecho de pedir –que fue lo que más tarde se denominóderecho de acción–, en ese momento también el Estadose preocupó por que las partes estuvieran asistidas porun abogado. La presencia de un abogado auxiliando alas partes motivó que el proceso se transformara, puesdicha presencia garantizó la coherencia y racionalidaden el mismo. La asistencia jurídica consolidó así que laspartes pudieran acceder a la justicia1.

Por esa razón, el ejercicio de la abogacía es unaactividad particularmente especial, ya que tiene, ademásde un trascendente sentido humano, un significadoutilitario. Bajo este marco de la utilidad es posibleconcebir las exigencias que acompañan el ejercicio de laabogacía. Esta profesión requiere, a mi juicio, sobre todode compromiso y responsabilidad, así como de buenapreparación, inteligencia y experiencia.

Ahora bien, la consagración, en Francia, de ladefensa pública en 1791 motivó que el Estado asumierala obligación de que nadie se quedase sin un profesionalde Derecho que le ayudara a sortear el proceso y, en sucaso, evitar una condena injusta2.

Así, la defensa obligatoria a cargo de un letradoimpuso dos obligaciones: velar por los derechos del

1 Véase Fix-Zamudio, H. y Cossío Díaz, J.R.: El Poder Judicial… cit., pp.15-44.2 Para revisar la evolución de la abogacía, véase, por ejemplo, GarcíaRamírez, S.: Curso de Derecho…., cit., pp. 271-273.



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indiciado o procesado y hacer todo aquello que pudierebeneficiarle en el proceso; ambas actividades constituyen,a mi parecer, los presupuestos generales para garantizara todos los autores de delito el derecho de acceso a lajusticia3.

Más allá de esos deberes de primer orden deldefensor público también puede considerarse que de ellosderivan otros como, por ejemplo, oponer resistencia alas imputaciones formuladas contra el delincuente através de recabar pruebas y establecer una estrategiadirigida a evitar una condena rigurosa, pues estasactividades abren, asimismo, la posibilidad de que el autordel delito acceda a la justicia4. Es decir, el hacer deldefensor, las acciones que realiza para que el procesadoejerza sus derechos o para impedir que se dicte unasentencia condenatoria, es lo que concreta el derechode acceso a la justicia. Por ello, este último derecho esdependiente del ejercicio del derecho de defensa5, puestal y como ésta se lleve a cabo permitirá o no, por ejemplo,que un tribunal dicte una sentencia pronta, completa eimparcial6.

Tomando en cuenta lo anterior es posible fijar lascualidades que deben reunir los defensores públicos:habrán de ser abogados especializados en Derecho Penal,comprometidos, responsables, inteligentes yexperimentados, ya que de su desempeño se concretarán,a favor de los indiciados y procesados, tanto su derechoa defenderse como el de acceder a la justicia7.

3 Así, García Ramírez, S.: “La jurisdicción interamericana…”, cit., pp. 504-505.4 Véase García Ramírez, S.: Curso de Derecho…cit., pp. 274-276 y, ampliamente,Cappelletti, M. y Bryant, G.: El acceso a la justicia…, cit., pp. 33 y ss.5 Así, Fix-Zamudio, H. y Cossío Díaz, J.R.: El Poder Judicial…cit., p. 37.6 Véase Ovalle Favela, J.: Garantías constitucionales del proceso…, cit., pp.288, 289 y 290; Fix Fierro, H.: “Artículo 17”, cit., pp. 194 y 195.7 Véase Fix-Zamudio, H. y Cossío Díaz, J.R.: El Poder Judicial…cit., pp. 37 y 38.



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Sin embargo, no puede dejarse al margen que ladefensoría pública fue la respuesta a que el ejercicio dela abogacía se volvió exclusivo de los sectores privilegiadosde la sociedad, ya que los desfavorecidos estuvieronexcluidos, durante algún tiempo, de contar con unprofesional que los defendiera8. Dedicadastradicionalmente las defensorías públicas a las personaseconómicamente débiles que llegaban a ser justiciables,se convirtió en parámetro para medir su capacidad deatención el número que arrojaban ese tipo de personas,puesto que ellas no pueden contar con un abogadoparticular.

Nótese que lo anteriormente relatado es una claradesventaja de los defensores públicos en relación conlos abogados particulares, dado que constituye una reglaque la cantidad de asuntos a los que se dedica atenciónincide negativamente en la calidad de la prestación delos servicios9.

Por esta razón, las defensorías públicas siempre hantenido frente a sí el reto de mejorar la calidad del servicioque ofrecen y, como saben, fue a partir de la expedición,en 1998, de la Ley Federal de Defensoría Pública cuandose marcan directrices acerca de la capacitación y delservicio civil de carrera de los defensores públicos.

Así, las defensorías públicas, incidiendo en lacapacitación e implantando un servicio civil de carrera,tendrán la posibilidad de salir avantes del compromisode atender a una población cada vez más creciente.

En ese sentido, me interesa que reflexionen sobreestos dos datos:

8 Véase, por ejemplo, Livingston, H.: “Derechos de los acusados…” cit.,pp. 64-66.9 Véase Cappelletti, M. y Bryant, G.: El acceso a la justicia…cit., pp. 24 y ss.



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· en México existen aproximadamente 54.8millones de pobres, es decir, que 51% de lapoblación tiene esa condición, por lo que lamitad de los pobres en América Latina vive ennuestro país; y

· en 2009, aproximadamente 80% de las causaspenales federales estuvo a cargo de un defensorpúblico, lo que pone de manifiesto, por otraparte, el importante papel que tiene este servicioen la impartición de justicia.

Junto con esos datos, tengamos presente que lapobreza es un factor de la delincuencia, por lo que lasdefensorías públicas deben estar preparadas para, comose dice coloquialmente, hacer cada vez más.

Por consiguiente, la conclusión en esta primera partede mi exposición es que las defensorías públicas cuentancon peculiaridades específicas, dentro de las cuales estáque sus destinatarios, en su gran mayoría, son personasque por falta de recursos económicos, solicitan queintervengan a su favor.

Esta característica debe conducirnos, para cumplirfielmente con el servicio público que tenemosencomendado, a aumentar la eficiencia de los defensoresa través, sobre todo, de una permanente capacitación.

III. La orientación social del defensor públicoEn una primera aproximación, se podría afirmar que laorientación social de la defensa pública radica en laatención jurídica que se presta a los miembros de lasclases desposeídas.

A pesar de que la anterior aseveración resulta cierta,desde mi punto de vista es la posibilidad de que el sistemajurídico sea accesible a todos y a través de él se tutelenlos derechos de las personas, lo que define el rasgo social



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de la tarea de los defensores públicos. Únicamente asípodemos estimar que el entramado que sustenta estaconcepción del acceso a la justicia está en el derecho ala igualdad, puesto que si no se hace factible que lossectores de la población desfavorecidos efectivamenteejerzan sus derechos, el acceso a la justicia simplementeno se concreta10.

A ese respecto, cabe preguntarse ¿de qué serviríaque las defensorías públicas atendieran a las tambiénllamadas clases subalternas sin concederles opción dealcanzar, en las sentencias judiciales, resultadosfavorables a sus intereses?

Es por ello que las defensorías públicas no debenconformarse con prestar un servicio a quienes por sucondición socioeconómica carecen de opciones paraejercer sus derechos ante los tribunales; nuestra meta,por el contrario, debemos ajustarla al marco de utilidaddel que ya hablé anteriormente, que se circunscribe avelar por los derechos del indiciado o procesado y hacertodo aquello que pudiere beneficiarles.

Los defensores públicos, y quienes compartimos susintereses, partimos del principio de que hacerse cargode la defensa de una persona se traduce en luchar porsus derechos y servir a sus intereses con vocación pública,es decir, con el mayor esfuerzo, de manera desinteresada,sin esperar recompensas de ningún tipo.

La vocación pública es una exigencia que, en elámbito de los defensores, entraña tener la convicción deque, en cada asunto, hay que encontrar la mejor manerade realizar la función que se tiene encomendada. Eneste sentido, recordemos que frente a los altos honorariosque los abogados privados pueden obtener como

10 Ibídem, pp. 14 y ss.



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recompensa de su trabajo, los defensores públicos estánobligados a cumplir fielmente con la tarea que lescompete11, sujetándose, además, a los principios deprobidad, honradez, lealtad, eficiencia y profesionalismo,propios del servicio público.

La diversidad de personalidades e interesesexistentes entre los defensores públicos no impide quecompartan peculiaridades inherentes a esa profesión.

Una de esas características es que los defensorespúblicos son abogados especializados, ya que, ademásde dominar la materia penal, su dedicación reiterada aeste tema agudiza su sentido común al haber intervenido,quizá con mucha frecuencia, en asuntos semejantes.

En relación con mi anterior apreciación, simplementeexplico, basado en mi experiencia profesional, que lapráctica judicial llega a convertir al ejercicio del derechoen una técnica para resolver casos, sin que ello signifiquepasar por alto que cada asunto refleja una realidadindividual, social y jurídica distinta a la de los demás.Esto es, creo que las complicaciones de la práctica judicialacaban por enriquecer a los abogados y dan lugar, con elpaso de los años, a tener a la mano, al menos, una soluciónal conflicto planteado. Esta posibilidad de plantearsoluciones llega, por tanto, a convertirse en una habilidadque seguramente una buena cantidad de defensorespúblicos tiene, debido al constante uso de su capacidadanalítica que se despliega al enfrentar cada asunto.

A manera de conclusión puedo afirmar que la laborsocial realizada por los defensores públicos estágarantizada por la vocación que exige el desempeño desu tarea y por la especialización creciente y dinámicacon que deben contar.

11 Véase Wyzanski, Jr., Ch. E.: Reflexiones de un juez…cit., pp. 203 y ss.



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IV. El defensor público en el contexto de la reformaconstitucional de 2008Sin duda, la reforma constitucional mencionada es lamás importante de los últimos decenios. Antes de ellas,recordemos que las modificaciones a la materia penalapuntaron sistemáticamente a tres propósitos:incrementar la duración de las penas, criminalizarconductas y reducir los derechos de los inculpados,procesados y sentenciados12. Por esta razón, y por elcontenido mismo de la reforma constitucional de juniode 2008, el giro que imprime al sistema penal esrelevante, hasta tal extremo que el proceso aún vigenteen la mayoría del territorio difícilmente puedecompararse con el nuevo basado en los principios delllamado acusatorio13. En este sistema, la estructura delproceso cambia, al igual que sus etapas, el vocabularioempleado para identificar las instancias que lo conformane incluso la importancia de sus personajes.

De esos cambios, deseo resaltar el últimamentemencionado, consistente en que el nuevo sistema pareceno estar dirigido a los autores de delito, sino a lasvíctimas14. Así se desprende, en mi opinión, desde queuno lee los principios generales contenidos a partir delcuarto párrafo del artículo 20, apartado A, de laConstitución. Ahí se señala en la fracción I:

12 Véase, en este sentido, Moreno Hernández, M.: Prólogo a Sferlazza, O:Proceso acusatorio oral…cit., pp. 17-47.13 Importantes puntos de vista acerca de la reforma constitucional sonlos expuestos por Gudiño Pelayo, J.J.: “Los nuevos horizontes…” cit.,pp. 49 y ss, en prensa, aunque también puede consultarse enwww.ifdp.cjf.gob.mx/Invest/Revista/docs/Revista08.pdf.; MorenoHernández M.: “Retos de la aplicación…” cit., pp. 46 y ss; Macedo de laConcha R.: “Las razones de la reforma…” cit., pp. 41 y ss; Laveaga, G:“¿Quién teme a la reforma penal?” cit., pp. 77-84.14 Moreno Hernández, M.: “Retos de la aplicación…”cit., pp. 47 y 56; elmismo, “Retos y perspectivas…” cit., p. 28.



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El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimientode los hechos, proteger al inocente, procurar que elculpable no quede impune y que los daños causadospor el delito se reparen.Con independencia de la referencia a la protección

al inocente, que no parece estar aludiendo a la víctimasino al autor del delito, las demás frases que integranesa fracción I sí lo hacen implícitamente: procurar que elculpable no quede impune y que los daños causados porel delito se reparen. Esta declaración –contenida en lafracción I– pone en evidencia, a mi juicio, que la reformaconstitucional no está dedicada al delincuente ni aproteger sus derechos, sino los de la víctima.

Para que se valore lo anterior, destaco que entre losderechos reconocidos a las víctimas en el apartado C delartículo 20 constitucional está, en la fracción IV, el dereparar el daño causado por el delito y que estareparación, con la reforma, se convierte en uno de losejes nucleares del sistema penal. Ello es así porque,además de que la víctima va a poder solicitar directamentela reparación del daño sin intervención del MinisterioPúblico, se prevé que se establezcan procedimientoságiles para cumplir con dicha reparación y que ésta seasegure cuando se apliquen mecanismos alternos desolución de controversias, tal y como dispone el tercerpárrafo del artículo 17 constitucional.

Asimismo, de acuerdo con el segundo párrafo delartículo 21 constitucional, los particulares, y no sólo elMinisterio Público, podrán ejercer la acción penal.

Por todo lo relatado anteriormente, estimo que lareforma constitucional gira en torno a dos ejes, la víctima yla reparación del daño, de tal suerte que en este contexto,definido por la relevancia concedida a ambas, es como hayque valorar la regulación del defensor público.



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Pues bien, para comenzar esa valoración, precisoque, en mi opinión, la supresión de que la defensa deun inculpado o procesado se lleve a cabo por una personade su confianza, tal y como fue plasmado en el artículo20 de la carta magna por el constituyente de 191715,representa un acierto. La razón fundamental de estaopinión estriba en que, como se recordará, la fracción IXdel artículo 20 acuñó, a través de la reforma constitucionalllevada a cabo en 1993, que el procesado contara con elderecho a tener una defensa adecuada.

Conviene recordar que la frase defensa adecuadano fue definida por el legislador autor de la reforma, demodo que una de sus interpretaciones consiste en quenecesariamente debe ser un profesional del derecho quienejerza el cargo de defensor16. Esta exigencia, de que eldefensor habrá de ser un profesional del derecho, es lamayor garantía, a mi parecer, para que los inculpados yprocesados cuenten con una defensa adecuada. De ahíque –también en mi opinión– esta frase debe obligar aque siempre el defensor actúe en beneficio de losinculpados y procesados y, sobre todo, proteja susderechos. Es decir, desde mi punto de vista, la defensaadecuada debe traducirse en una condición inherenteal ejercicio del derecho de defensa, por lo que cualquier

15 Véase García Ramírez, S.: “Artículo 20” en Constitución Política…cit., pp.252 y 253, quien, además, explica que el “principio de libre defensa”,implantado a través del nombramiento por parte del inculpado o procesadode una persona de su confianza, al menos en materia federal quedólimitado porque el Código de Procedimientos Penales correspondienteprevió que se designara también al defensor de oficio, para que fuera unespecialista en derecho el que asistiera al autor del delito (véase, sobreeste aspecto, Díaz de León, M.A.: Código Federal de Procedimientos… cit.,p. 145).16 Como García Ramírez apunta no se trata de que sea cualquier defensa,siempre el inculpado y procesado debe contar con defensor (“Artículo 20”en Constitución Política…cit., p. 253).



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circunstancia que asegure beneficiar a los procesados ysalvaguardar sus derechos habrá de aprovecharse yhacerse valer por quienes sean defensores17.

Hago notar que esta proyección dada al derecho dedefensa, basada en la exigencia de defensa adecuada,coincide con, por ejemplo, lo que dispone el penúltimopárrafo del apartado B del artículo 20 constitucional; eneste párrafo se establece que la prolongación del tiempoque dure el proceso o el de la prisión preventiva se justificasiempre y cuando obedezca a la decisión de favorecer lasacciones defensivas en beneficio del inculpado oprocesado.

Asimismo, esa exigencia es compatible con lo queseñala el penúltimo párrafo del artículo 17 de laConstitución; ese párrafo establece:

La federación, los estados y el Distrito Federalgarantizarán la existencia de un servicio de defensoríapública de calidad para la población y aseguraránlas condiciones para un servicio profesional de carrerapara los defensores. Las percepciones de losdefensores no podrán ser inferiores a las quecorrespondan a los agentes del Ministerio Público.A mi juicio, el que la Constitución disponga que el

servicio de defensoría pública sea de calidad impone laobligación de que los defensores cuenten con títuloprofesional y experiencia en el ejercicio de la abogacía,así como que integren ese órgano sólo aquellos que esténmás capacitados.

Esta postura acerca de lo que significa el términocalidad en el servicio de defensoría pública deriva deque este atributo es directamente exigible a losdefensores públicos, por lo que debe relacionarse con el

17 Véase Hernández Pliego J.A.: “La defensa adecuada” cit., pp. 504-505.



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sistema implantado para su selección, ingreso,adscripción, promoción, capacitación, prestaciones,estímulos y sanciones. Esto es, todas estas actividadesdeben estar presididas por la calidad a efecto de que losdefensores que integren los órganos públicosnecesariamente sean los mejores.

A la vista de lo expuesto estimo, pues, que loscalificativos adecuada y calidad, que acompañan,respectivamente, a las palabras defensa y servicio dedefensoría pública, conjugan exigencias que deben sersatisfechas para que esta actividad la lleven a cabo laspersonas mejor capacitadas. Y esto hay que enmarcarlocomo una necesidad porque el sistema acusatorio,acuñado por la reforma constitucional de 2008, ademásde desconcentrar y distribuir las funciones del proceso,como manifiesta García Ramírez, descansa en un amplioconcepto de defensa, ya que supone el debate sobre loshechos y los razonamientos ante el tribunal basado enel principio de contradicción18.

En consecuencia, concluyo –en esta parte de miponencia– que, no obstante la reforma constitucionalrevela que la víctima y la reparación del daño son losejes del sistema penal, y por tanto el autor del delitoqueda desplazado, dicha reforma privilegia el derechode defensa para cumplir con el principio general –previstoen la fracción I del apartado A, del artículo 20constitucional– consistente en proteger al inocente.

V. La defensa pública y el debido proceso legalHe relatado, hasta ahora, algunos puntos de vistapropios19 acerca de cómo concibo el derecho de defensa,18 Así, García Ramírez, S.: “Los sistemas de enjuiciamiento…” cit., p. 76.19 Evidentemente reconozco que mi postura la asumí después de leer lasobras de los autores que han quedado citadas en las páginas anteriores.



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y su necesaria vinculación con el de acceso a la justicia,así como por qué considero que este último derecho debellevar a materializar los intereses de los justiciables enel proceso penal.

Asimismo, he expuesto que entendiendo el derechode acceso a la justicia como tutela efectiva de derechos,únicamente así se cumple fielmente con la orientaciónsocial inmersa en el concepto de defensa pública desdeque ésta nació.

Por último, ofrecí mi punto de vista acerca de lareforma constitucional de 18 de junio de 2008 y destaquéque, a pesar de que su tendencia es favorecer a la víctimay hacer efectiva la reparación del daño, el derecho dedefensa fue robustecido al exigirse que ésta, además deadecuada, sea de calidad.

Pues bien, para abordar el tema de la defensa públicay el debido proceso, comenzaré por explicar que, comoWyzanski expuso, la exigencia del debido procesoconstituye la quintaesencia de las aportaciones delderecho estadounidense20.

Este sistema jurídico transfirió la garantía deldebido proceso legal –due process of law– directamenteal artículo 14 de la Constitución mexicana de 1917. Estagarantía se traduce, sintéticamente, en exigir que laprivación de derechos sea consecuencia de unaresolución judicial dictada en un proceso21; sin embargo,tiene alcances mayores en cuanto exige que la ley seelabore y aplique en forma justa y razonable y con apegoa la Constitución y a los principios que rigen el derechoprivado22.

20 Ob. cit. p. 211.21 Véase, en este sentido, Hall, L.: “Derechos de los acusados…”cit., pp.60 y ss.22 Ovalle Favela, J.: ob. cit., pp. 49 y 58.



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Aunque el debido proceso legal no debe equipararsea la garantía de audiencia establecida en el artículo 14constitucional, por el amplio contenido que implica eseprincipio del derecho estadounidense, la connotación dela garantía de audiencia está ligada igualmente a laexistencia de un proceso, de tribunales y de que serespeten las llamadas formalidades esenciales delprocedimiento23.

Con base en todos esos elementos, se puede afirmarque la garantía de audiencia tiene como última finalidadque el gobernado, al que se le intente afectar con undeterminado acto de autoridad, debe ser oídoconcediéndole la oportunidad de defenderse. Por ello, elderecho a defenderse está inmerso tanto en el debidoproceso legal como en la garantía de audienciaconsagrada en el artículo 14 constitucional24.

Tras estas apreciaciones –cuyo objetivo es dejar clarala noción del debido proceso legal y su asimilación anuestro sistema constitucional– señalo que dichaexigencia abarca el derecho de defensa, ya que implicaun proceso llevado a cabo con todas las garantías.

No debe perderse de vista que una expresión clara yconcisa de lo que es, en parte, el debido proceso legal larecoge el artículo 10 de la Declaración Universal deDerechos Humanos, que expone:

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plenaigualdad, a ser oída públicamente y con justicia porun tribunal independiente e imparcial, para ladeterminación de sus derechos y obligaciones o parael examen de cualquier acusación contra ella enmateria penal.

23 Ibídem, p. 58.24 Fix-Zamudio, H.: “Artículo 14” en Constitución Política…cit., p. 135.



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Tampoco hay que pasar por alto que el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos, en susartículos 9 y 14, se refieren, de modo muy completo ypreciso, a los derechos inherentes al debido proceso legal,por lo que, asimismo, los transcribo.

Artículo 9.- 1. Todo individuo tiene derecho a lalibertad y la seguridad personales. Nadie podrá sersometido a detención o prisión arbitrarias. Nadiepodrá ser privado de su libertad, salvo causasfijadas por la ley y con arreglo al procedimientoestablecido en ésta.2. Toda persona detenida será informada, en elmomento de su detención, de las razones de la misma,y notificada, sin demora, de la acusación formuladacontra ella.3. Toda persona detenida o presa a causa de unainfracción penal será llevada sin demora ante unjuez u otro funcionario autorizado por la ley paraejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a serjuzgada dentro de un plazo razonable o ser puestaen libertad. La prisión preventiva de las personasque hayan de ser juzgadas no debe ser la reglageneral, pero su libertad podrá estar subordinada agarantías que aseguren la comparecencia delacusado en el acto del juicio o en cualquier otromomento de las diligencias procesales y, en su caso,para la ejecución del fallo.4. Toda persona que sea privada de libertad en virtudde detención o prisión tendrá derecho a recurrir anteun tribunal, a fin de que éste decida a la brevedadposible sobre la legalidad de su prisión y ordene sulibertad, si la prisión fuera ilegal.5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenidao presa tendrá derecho efectivo a obtener reparación.



317

Artículo 14.- 1. Todas las personas son iguales antelos tribunales y cortes de justicia. Toda personatendrá derecho a ser oída públicamente y con lasdebidas garantías por un tribunal competente,independiente e imparcial, establecido en la ley, enla substanciación de cualquier acusación de carácterpenal formulada contra ella o para la determinaciónde sus derechos u obligaciones de carácter civil.Es por la importancia de estas declaraciones,

consignadas en tratados internacionales, que se reconoceque el debido proceso legal constituye un concepto enevolución destinado a salvaguardar la libertad y ladignidad de las personas25.

Fijado lo anterior, estimo que la defensa públicarepresenta una garantía imprescindible en cuantoposibilita que todos los que puedan llegar a ser justiciablesserán asistidos por un conocedor del derecho, de talsuerte que quedará asegurada la contradicción en el procesoy el equilibrio entre las partes intervinientes en él.

Sobre ambos aspectos, hay que tener presente queel Estado, a través de la institución del Ministerio Público,actúa como contraparte del inculpado y procesado, y queese órgano es esencialmente técnico. Frente a ello, ladefensa pública integra una instancia que sirve paracompensar la inherente desigualdad que proyecta elproceso penal, por lo que imprime equidad a laimpartición de justicia.

Con base en esta apreciación considero que ladefensa pública puede valorarse con elemento clave deldebido proceso, ya que sin ella una gran cantidad depersonas estarían imposibilitadas de ejercer sus derechose incluso estos correrían el riesgo de ser vulnerados.

En conclusión, la defensa pública, al estar inmersaen el debido proceso legal, es una salvaguarda que se



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inscribe en las garantías de seguridad jurídica, porconstituir un requisito y condición imprescindible parapoder afectar válidamente los derechos de las personas.

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Instituto Federal de Defensoría Pública

Director General

Magistrado Alejandro Roldán Velázquez

Junta Directiva

Ministro José de Jesús Duarte CanoDoctor Ricardo Franco Guzmán

Doctor Julio Antonio Hernández PliegoDoctor Moisés Moreno Hernández

Doctor José Ovalle FavelaLicenciado Juan Velasquez

Titulares de Unidades Administrativas

Licenciado Mario Alberto Torres LópezUnidad de Defensa Penal y Evaluación del Servicio

Licenciado Enrique Alfredo Tamayo DíazUnidad de Asesoría Jurídica y Evaluación del Servicio

Licenciado Pedro Pérez PopomeyaUnidad de Supervisión y Control de Defensa Penal y Ase-

soría Jurídica

Licenciada Lidia Beristáin GómezUnidad de Apoyo Operativo


323

Actividades de capacitación

Las especializaciones en Defensa Penal y AsesoríaJurídica, actividad principal dentro de la Institución, sedesarrollan en las aulas de capacitación del Instituto.Las clases presenciales iniciaron el 15 de febrero y sellevaron a cabo los tres primeros módulos de cadaespecialización, en los que se impartieron las siguientesmaterias:

* Especialización en Defensa Penal:Módulo I: Argumentación jurídica e Investigación

jurídicaMódulo II: Garantías individuales y Derecho

constitucionalMódulo III: Derecho Penal

* Especialización en Asesoría Jurídica:Módulo I: Argumentación jurídica e investigación

jurídicaMódulo II: Garantías individuales y Derecho

constitucionalMódulo III: Derecho civil

Con el apoyo del área de Capacitación de laDirección General de Servicios al Personal del Consejode la Judicatura Federal, se gestionó la impartición dediversos cursos y diplomados tanto en la sede centralcomo en las delegaciones del Instituto.


ACTIVIDADES DE CAPACITACIÓN

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El Diplomado en Fortalecimiento de la Memoria yLectura Veloz, impartido por la UniversidadIberoamericana, se llevó a cabo en la sede central delInstituto con veinticinco participantes; en lasdelegaciones regionales Jalisco y Puebla, con un totalde treinta y cinco y veinte servidores públicos,respectivamente, durante el periodo comprendido del 12de abril al 8 de julio.

El curso Gestión del Desarrollo Personal Integralen el Poder Judicial de la Federación, impartido por laUniversidad Iberoamericana, se desarrolló en la sedecentral del Instituto los días 21, 22, 23 y 24 de abril, yen él participaron veintidós servidores públicos.

En coordinación con la Dirección de Equidad deGénero del Consejo de la Judicatura Federal se llevó acabo, del 3 al 21 de mayo, el curso Defendiendo conPerspectiva de Género, el cual permitió obtenerherramientas metodológicas que permiten diseñar eimplementar la perspectiva y teoría de género,disminuyendo la brecha existente entre los mismos; seadmitió a un total de veintidós alumnos.

El Seminario de Actualización en materia deAsesoría Jurídica amplió y consolidó la experiencia deasesores jurídicos en tópicos de su interés y, sobre todo,en temas jurídicos relevantes para que cumplaneficientemente su función. Inició el pasado 9 de abril;los temas a tratar fueron: la Ley de Amparo y su aplicaciónen el Régimen Impositivo, Equidad de Género y DerechosHumanos, Extinción de Dominio, la responsabilidadpatrimonial del Estado y el Régimen de pensiones de laLeyes del ISSSTE, IMSS e ISSFAM, que se desarrollaron


ACTIVIDADES DE CAPACITACIÓN

325

en 2 sesiones los viernes durante los meses de abril,mayo y junio, dirigido al personal adscrito en la Unidadde Asesoría Jurídica y Evaluación del Servicio delInstituto.

Dentro de los cursos complementarios programadosse llevaron a cabo las conferencias El tratamiento de lascuestiones de Género en el sistema Interamericano deDerechos Humanos, los días 19 y 26 de febrero, a cargode la doctora María Elena Lugo Garfias, con un total desesenta y tres asistentes; el maestro Enrique CarpizoAguilar expuso La interpretación contemporánea de laConstitución y las leyes, los días 14 y 16 de abril;asistieron cincuenta y cinco personas.


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El diseño y la formación de este volu-men estuvieron a cargo de la Dirección

General de Comunicación Social delConsejo de la Judicatura Federal.


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