2018 - 10 - 24

I. Concepto y contenido de la sanción

1. No es sanción

2. Sanción inconstitucional por su efecto desalentador para el ejercicio dederechos fundamentales

II. Principio de legalidad administrativa sancionadora: reserva de ley y tipicidad

1. ¿Reserva de Ley Orgánica para toda sanción restrictiva de derechosfundamentales?

2. Respeta la exigencia de tipicidad una ley que tipifica como infracción elincumplimiento de principios y remite su concreción a instrucciones eincluso a códigos de autorregulación

3. No respeta la exigencia de tipicidad la ordenanza que tipifica irsemidesnudo o en prenda similar a un bañador

III. Retroactividad de la norma sancionadora más favorable

1. Irretroactividad «in peius» de las normas interpretativas

2. Causa de justificación que no se aplica retroactivamente

IV. Elemento subjetivo de las infracciones: culpabilidad

1. El principio de personalidad de las sanciones no se opone a que seimpongan sanciones a empresas de comunicación audiovisual por lo quehacen sus empleados

VII Derecho administrativo sancionador*)

LUCÍA ALARCÓN SOTOMAYOR

ANTONIO MARÍA BUENO ARMIJO

MANUEL IZQUIERDO CARRASCO

MANUEL REBOLLO PUIG

Revista española de Derecho Administrativo2017

Núm. 187 (Octubre 2017)Crónicas de Jurisprudencia

VII. Derecho administrativo sancionador (LUCÍA ALARCÓN SOTOMAYOR, ANTONIOMARÍA BUENO ARMIJO, MANUEL IZQUIERDO CARRASCO y MANUEL REBOLLOPUIG)

ISSN 0210-8461Revista española de Derecho Administrativo 187Octubre - Octubre 2017

Sumario:

2. Extensión del deber de diligencia: capitán de un buque

3. Se aplica la doctrina de la imputación a la matriz de las infracciones de lafilial en un caso en que la infractora era participada por dos sociedades

4. Responsabilidad total por participación parcial en una infraccióncontinuada

5. Exclusión de la culpabilidad por error de tipo inducido por un tercero

6. Inexistencia de confianza legítima por faltar la advertencia de que seobraba ilegalmente

7. La prueba de la culpabilidad

V. Concurso de infracciones. concurso de normas punitivas: «non bis in idem»

1. Vulneración del «non bis in idem» material

2. Concurso de normas sancionadoras ambientales estatal y autonómica

3. No hay que suspender el procedimiento sancionador por causa penal silos hechos son distintos

4. No se vulnera el «non bis in idem» por falta de tipicidad de la conductacuando se sancionó por segunda vez

VI. Procedimiento administrativo sancionador

1. Legitimación del denunciante para recurrir el sobreseimiento delprocedimiento o el archivo de su denuncia exigiendo responsabilidadsancionadora

2. La Administración no puede alterar el procedimiento sancionadorlegalmente establecido

3. Medidas provisionales

4. Se acepta que el órgano sancionador pueda recalificar la infracciónpropuesta en beneficio del imputado y sin darle audiencia previa

VII. En especial, la prueba y la presunción de inocencia

1. Anulación de la sanción por falta de prueba de un elemento del tipoinfractor

2. Prueba de cargo insuficiente que vulnera la presunción de inocencia

3. Valor probatorio de un acta de incidencia policial sobre hechos nodirectamente observados por los agentes: prueba indiciaria

4. Valor probatorio de las actas de la Inspección de Trabajo

VIII. Resolución administrativa sancionadora

1. Su motivación ha de figurar en la propia resolución

IX. Caducidad del procedimiento administrativo sancionador

1. Las actuaciones previas, cuando sean excesivas e injustificadas, puedentenerse en cuenta excepcionalmente a efectos de considerar producida lacaducidad del procedimiento

2. La suspensión del procedimiento para que el imputado intente regularizarsu situación mediante la obtención de una autorización no interrumpe elcómputo del plazo

X. Extensión de la sanción procedente en cada caso. Proporcionalidad eindividualización de las sanciones

1. No pueden tenerse en cuenta los posibles efectos perjudiciales que lasanción pueda generar a un tercero afectado distinto del sancionado aefectos de su determinación

2. Las particulares circunstancias económicas del sancionado no afectan a laproporcionalidad de una sanción urbanística

XI. Ejecutividad de las sanciones

1. Criterios para suspender cautelarmente una sanción de cambio de centroeducativo

XII. Control jurisdiccional de la potestad sancionadora

1. Se anula la sanción y se remite a la CNMC para que vuelva a fijarla

2. Cambio del tipo infractor y de la sanción por la sentencia de apelación

I. CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA SANCIÓN

1. NO ES SANCIÓN

–La denegación de la renovación de una licencia por haber sido sancionado. Una ley prevécomo causa de denegación de la renovación de licencia audiovisual «el hecho de habersido sancionado más de dos veces por dos infracciones graves o una muy grave». Losrecurrentes alegaban que ello vulnera el non bis in idem . La STC 86/2017, de 4 de julio(RTC 2017, 86), FJ 5.d), lo rechaza «por carecer la denegación de renovación de licencia denaturaleza sancionadora (como, en cambio, sí pueda tenerla la revocación de licencias)».Pero no ofrece ningún razonamiento de esa falta de carácter sancionador.

– El apercibimiento previsto en la LOPD. Así lo reitera la SAN n.º 447/2016, de 23septiembre (RJCA 2016, 1072), que recogiendo jurisprudencia anterior sostiene: «el“apercibimientoˮ a que se refiere el precepto no constituye una sanción y tiene por objeto,exclusivamente, que el sujeto responsable “en el plazo que el órgano sancionadordetermine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasenpertinentesˮ, siendo tales medidas las que establezca en cada supuesto la AgenciaEspañola de Protección de Datos. De manera que el artículo 45.6 LOPD no contempla laimposición de la sanción de apercibimiento, consistente en la amonestación que se hace alsujeto responsable de una infracción administrativa, haciéndole saber el reproche socialque merece su conducta infractora».

– Pronunciamientos contradictorios sobre la expulsión de extranjeros por haber sidocondenados por delitos sancionados con pena privativa de libertad superior a un año. El

art. 57.2 de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España,establece: «Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación delcorrespondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera deEspaña, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado conpena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieransido cancelados».

La controversia sobre la naturaleza sancionadora o no de esta medida, de la que hemosdado noticia en anteriores crónicas, sigue dando lugar a pronunciamientoscontradictorios dictados por la jurisprudencia menor. De este modo, por un lado la STSJde la Comunidad Valenciana, de 6 de mayo de 2016 (RJCA 2017, 80) , niega sunaturaleza sancionadora, argumentando que «a diferencia de lo que sucede con los

supuestos del art. 57.1 de la LO 4/2000, la expulsión prevista en el art. 57.2 noconstituye una sanción, sino que es una medida que se acuerda legítimamente por elEstado español en el marco de su política de extranjería para los extranjeros condenadospor delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año,como así ha sido declarado por el Tribunal Constitucional en la STC, Pleno, n.º 236/2007,de 7 de noviembre (RTC 2007, 236) (...)». En consecuencia, la sentencia determina que «noes aplicable a la medida de expulsión contemplada en dicho art. 57.2 (...) la regulaciónnormativa establecida en esa LO 4/2000 para las sanciones y, en particular, y por lo queahora interesa, no le resulta de aplicación el art. 55.3 de la misma ley, que recoge elprincipio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones».

En sentido contrario, la STSJ de Castilla y León/Valladolid, de 30 de junio de 2016(JUR 2016, 234914) , no niega su naturaleza de sanción, configurándola como una sanciónaccesoria, es decir, «no es una sanción que se impone a quien ha infringido la ley ni estátipificada como infracción administrativa, a diferencia de lo que sucede con los supuestosdel art. 57.1 del mismo Texto Legal (...). Es subsiguiente a la privación de libertad; esuna consecuencia legal de esa privación de libertad que, en lugar de ser adoptada por elJuez Penal –como puede serlo en los casos de los artículos 89, 96.3.5.º o 108 delCódigo Penal–, lo es por la administración en sus funciones de control de los flujosmigratorios y de restablecimiento de la legalidad, estando sometido el control de suactuación a la jurisdicción especializada contencioso-administrativa». En todo caso, elconsiderarla sanción accesoria le permite rechazar que su imposición vulnere el principionon bis in idem , puesto que «el principio non bis in idem no impide que una condena penalpor delito doloso pueda ser considerada también como causa de expulsión de unextranjero del territorio nacional».

2. SANCIÓN INCONSTITUCIONAL POR SU EFECTO DESALENTADOR PARA EL EJERCICIO DEDERECHOS FUNDAMENTALES

La STC 86/2017, de 4 de julio (RTC 2017, 86) , FJ 5.c), acepta una ley que tipifica comoinfracción el incumplimiento de los principios de lo audiovisual. Pero ello con unaexcepción: en tanto que entre esos principios está la separación entre información yopinión y dado que tal separación es difícil en muchos casos (cita el ejemplo de lastertulias), sancionar su incumplimiento con hasta suspensión durante tres meses tiene un«efecto desalentador del ejercicio del derecho» por lo que es considerado inconstitucional.

II. PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA:RESERVA DE LEY Y TIPICIDAD

1. ¿RESERVA DE LEY ORGÁNICA PARA TODA SANCIÓN RESTRICTIVA DE DERECHOSFUNDAMENTALES?

Una Ley autonómica prevé sanciones de suspensión de emisores audiovisuales. Para losrecurrentes, al afectar al derecho fundamental del art. 20CE, era necesaria LeyOrgánica. La STC 86/2017, de 4 de julio (RTC 2017, 86)o , FJ 7.a), lo rechaza recordandola jurisprudencia sobre la «interpretación restrictiva y excepcional» de la reserva de LeyOrgánica. Aquí «no se trata de una delimitación negativa del contenido esencial de losderechos a la libertad de expresión e información del art. 20 CE. Más bien, al contrario,la previsión por Ley autonómica de un marco de infracciones y sanciones resultacorolario de su competencia material sobre la regulación de los medios de comunicaciónsocial».

2. RESPETA LA EXIGENCIA DE TIPICIDAD UNA LEY QUE TIPIFICA COMO INFRACCIÓN ELINCUMPLIMIENTO DE PRINCIPIOS Y REMITE SU CONCRECIÓN A INSTRUCCIONES E INCLUSO ACÓDIGOS DE AUTORREGULACIÓN

Una Ley califica como infracción muy grave «el incumplimiento de los principios básicosde la regulación de los contenidos audiovisuales» y remite, «para determinar si se hacometido infracción» a los términos «en que estos principios han sido definidos yexplicitados por medio de la instrucción del Consejo Audiovisual de Cataluña y a lostérminos en que han sido definidos y asumidos como deberes específicos a cargo de losprestadores en el marco de acuerdos establecidos con el Consejo». Según la STC 86/2017,de 4 de julio (RTC 2017, 86), FJ 5.c), ese precepto «define claramente, y en todos suselementos, la conducta infractora (inobservancia de los principios reguladores delaudiovisual establecidos en la ley) sin que a ello sea óbice la existencia de un reglamentoposterior del Consejo Audiovisual de Cataluña que complete y asegure el cumplimiento dela exigencia constitucional de predeterminación normativa (...) Los principios reguladoresde los contenidos audiovisuales (...) son los previstos en el art. 80 (...): no incitación alodio, no discriminación, protección de la infancia y juventud, veracidad de la información,etc. No puede sostenerse, frente a esta relación de principios (...), que se trate deformulaciones tan abiertas, vagas o genéricas que los prestadores de servicios noconozcan de antemano las conductas sancionables. El hecho de que mediante instrucciónde la autoridad reguladora del audiovisual se pueda concretar qué tipo de contenidos hande considerarse como subsumibles en el llamado “discurso del odioˮ o qué parámetros hande tomarse en consideración para establecer una calificación y clasificación de loscontenidos (a efectos de protección de la infancia y la juventud) no significa que la Leycatalana no haya previsto los elementos esenciales de tal conducta, siempre que esasprevisiones reglamentarias constituyan un desarrollo o complemento de las mismas y nola creación de nuevas infracciones. La aseveración anterior cobra, si cabe, mayor fuerza sise tiene cuenta que en el sector del audiovisual rige un principio de autorregulación (el art. 12 de la Ley 7/2010 reconoce el derecho de los prestadores a la autorregulación) en elque juegan un importante papel los códigos de autorregulación que definen los contenidosque pueden ser, por ejemplo, nocivos o perjudiciales para los menores, estableciendomecanismos y formas de actuación para evitar su emisión o limitarla a determinadasfranjas horarias. Ejemplo de ello es el Código de autorregulación de contenidos para lainfancia y la juventud suscrito por la mayoría de prestadores, tanto públicos comoprivados. Con esta referencia a la autorregulación se quiere poner de manifiesto uncontexto en el que difícilmente puede mantenerse que la relación de principiosreguladores y su concreción vía reglamentaria, como presupuestos de la actividad cuyoincumplimiento constituye una infracción administrativa, no posean la certeza que exigeel artículo 25 CE».

3. NO RESPETA LA EXIGENCIA DE TIPICIDAD LA ORDENANZA QUE TIPIFICA IR SEMIDESNUDO OEN PRENDA SIMILAR A UN BAÑADOR

Una ordenanza de Valladolid establecía que «ninguna persona podrá estar desnuda osemidesnuda en los espacios y vías de uso público, salvo que cuente con autorizaciónexpresa del Ayuntamiento o realice actividades formalmente amparadas en el ejercicio dederechos fundamentales. Asimismo, queda prohibido transitar o permanecer en losespacios públicos mencionados en bañador o en cualquier otra pieza de ropa similar,excepto en las piscinas, las playas o cualquier otro lugar en que sea normal o habitualestar con este tipo de ropa. En estos casos, los agentes de la autoridad recordarán enprimer lugar a las personas infractoras que su conducta está prohibida por la presenteOrdenanza y solo si persistiesen en su actitud se procederá a la formulación de (...)denuncia». En otro precepto consideraba infracción sancionable el incumplimiento de

esta prohibición. La sentencia de instancia anuló el inciso «o en cualquier otra pieza deropa similar». Por su parte, la STS de 9 de mayo de 2016 (RJ 2016, 2588) (n.º 1013, )razona que la prohibición no vulnera los arts. 14 y 16 CE y tampoco el principio deproporcionalidad. Pero entiende que vulnera el art. 25.1 CE, además de la expresión«cualquier otra pieza similar» al bañador, ya anulada, la de «semidesnuda». Admite, desdeluego, conforme a jurisprudencia ya consolidada, que se tipifiquen infracciones medianteconceptos jurídicos indeterminados; pero sólo cuando «su concreción sea factible envirtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de manera que permitan prever, consuficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductasprohibidas». En este caso, el TS considera que no se dan esas condiciones. Es interesantedestacar que la sentencia advierte que «podría haberse acudido, como sucede con ciertafrecuencia en Derecho Penal, a reglas ejemplificativas o enunciativas que podrían actuarcomo elementos reductores o limitadores de la descripción típica y que facilitarían alinterprete o al aplicador de la norma su debida concreción». También conviene observarque la STS anula finalmente la expresión «semidesnuda» en una norma que, en sí misma,no tipificaba una infracción; eso lo hacía otro precepto de la ordenanza que se remitía aaquél. Y esa anulación de una norma no sancionadora por vulnerar el art. 25.1 CE es,creemos, errónea. Podría haber subsistido la prohibición aunque ya no tuviera respaldosancionador sino otros. Esta STS reseñada es parecida a la STS de 23 de marzo de 2015(RJ 2015, 2113) (casación 1882/2013) sobre una ordenanza barcelonesa, a la que citareiteradamente (aunque siempre con error en la fecha) y de la que dimos cuenta en unacrónica anterior.

III. RETROACTIVIDAD DE LA NORMA SANCIONADORA MÁS FAVORABLE

1. IRRETROACTIVIDAD «IN PEIUS» DE LAS NORMAS INTERPRETATIVAS

La CNC impuso multa de 620.000 euros a Gas Natural por abuso de posición dominante alhaber denegado entre julio de 2007 y mayo de 2009 el cambio de suministrador de gas. Ensíntesis los hechos fueron los siguientes: el 19 de junio de 2007 Iberdrola solicitó a GasNatural cambio de suministrador de 399 clientes acompañando las grabaciones delconsentimiento verbal manifestado telefónicamente. Gas Natural se negó alegando que elconsentimiento verbal del consumidor no era suficiente conforme a la normativaentonces vigente. Las solicitudes de Iberdrola y las negativas de Gas Natural se reiteraronvarias veces hasta que el 18 de marzo de 2010 Gas Natural comunicó a Iberdrola que desdela entrada en vigor del RD 104/2010, de 5 de febrero –que sí admitía inequívocamente elconsentimiento verbal y telefónico– atendería las solicitudes de cambio de suministrador.La sanción se basaba en entender que el RD 104/2010 era meramente interpretativo yque ya antes (desde 2002 y, desde luego, desde la Orden ITC/2309/2009) cabía el cambiode suministrador con la manifestación verbal y telefónica del cliente. La misma tesisasumió la SAN que confirmó la sanción. Pero la STS de 4 de marzo de 2016 (RJ 2016,1191) (casación 2163/2013) estima el recurso y anula la sanción por entender que hasta el2010 cabían algunas dudas y que en ese contexto no se podía sancionar. Lo másinteresante es que admite que el RD 104/2010 no pretendía innovar sino sólo aclarar lainterpretación correcta de las normas precedentes. Pero que, incluso así, no se puedeaplicar retroactivamente al momento en que sólo eran aplicables las normasinterpretadas y no la meramente interpretativa:

«No debe olvidarse que cuando se quiere dotar de carácter retroactivo a las normasinterpretativas, en cuanto pretenden mantener su vigencia desde la fecha de vigencia de lanorma interpretada, se incurre en un contrasentido, pues si la norma anterior ha necesitado deinterpretación, ello implica reconocer que no era seguro el alcance de la norma anterior hasta

que no fue interpretada. Y este pretendido efecto retroactivo no puede servir como fundamentopara sancionar una conducta anterior a dicha norma por entender que conforme a lanormativa anterior, debidamente interpretada a la luz de la norma posterior, ya erasancionable, pues ello implicaría conceder eficacia retroactiva de una norma sancionadora,

posibilidad expresamente vedada en el art. 9.3 de la CE y 128 de la Ley 30/1992».

2. CAUSA DE JUSTIFICACIÓN QUE NO SE APLICA RETROACTIVAMENTE

La STS de 22 de febrero de 2016 (RJ 2016, 3230) (casación 1419/2013), al igual que la STS de 7 diciembre 2015 (RJ 2015, 6317) (casación 1758/2013) de la que se dio noticia en lacrónica correspondiente al n.º 180, niega la eficacia retroactiva de una causa dejustificación. En concreto, se trataba de una infracción contra la competencia (con ocasiónde los contratos de adquisición de derechos audiovisuales de Liga y Copa del Rey) que,días después de la resolución sancionadora, podría encontrar acomodo en la Ley Generalde Comunicación Audiovisual (en su art. 21 y en su disposición transitoria 12).

IV. ELEMENTO SUBJETIVO DE LAS INFRACCIONES: CULPABILIDAD

1. EL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LAS SANCIONES NO SE OPONE A QUE SE IMPONGANSANCIONES A EMPRESAS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL POR LO QUE HACEN SUS EMPLEADOS

Frente a una Ley que preveía la sanción de cese de las emisiones de un medio decomunicación, los recurrentes alegaban que tal sanción acababa afectando, «no sólo alsujeto que efectivamente cometió la infracción, sino también al titular del medio (...) y alpúblico en general». Frente a este peregrino argumento (que llevaría a declararinconstitucional la pena de prisión porque también perjudica al cónyuge, a los padres, alos hijos... del preso), la STC 86/2017, de 4 de julio (RTC 2017, 86) , FJ 5.e), lo que explicaes que se puede considerar responsable de una infracción a la empresa de comunicaciónpor lo que hacen sus empleados sin que ello contraríe el principio de responsabilidadpersonal: «este principio de responsabilidad es el que permite, precisamente, la sanción amedios de comunicación en tanto que medios responsables, editorialmente, de loscontenidos emitidos y su adecuación a la regulación». Mezcla esa afirmación correcta conalusiones a la responsabilidad de las personas jurídicas, lo que poco tiene que ver pues lomismo habría que afirmar si la empresa y empleador fuese una persona física.

2. EXTENSIÓN DEL DEBER DE DILIGENCIA: CAPITÁN DE UN BUQUE

El Ministerio de Fomento había sancionado tanto al armador y al capitán del buque –demanera solidaria– como a la compañía estibadora por la infracción consistente en«cualquier otra actuación u omisión que cause daños o menoscabo a los bienes deldominio público portuario, o a su uso o explotación». Los hechos habían consistido en quedurante la descarga de un buque se había producido la caída al agua de la zona de servicioportuaria de la grúa móvil autopropulsada utilizada para dicha operación y ello originódaños en el dominio público portuario y su explotación.

La grúa que la compañía estibadora presentó –y que no era la que debía haber utilizado–tenía un grapín sin sujetar que influyó tanto en el peso de la carga como en el centro degravedad, contribuyendo al accidente. Aunque la SAN n.º 458/2016, de 19 septiembre(RJCA 2016, 1069) , reconoce que «el hecho de que el armador y el capitán no hubierantenido una información correcta, previa a la realización del cálculo de estabilidad,determinó que los cálculos realizados previamente y el trasiego de lastres para mantenerla estabilidad del buque no fuesen los correctos», seguidamente añade que ante esasituación «el capitán debió impedir la carga de la grúa en las condiciones en que se

presentaba o bien corregir los cálculos realizados previamente», pues como capitán delbuque «era el responsable de la seguridad del mismo y su autoridad alcanzaba a impedirla carga de la grúa en las condiciones en las que se le presentó, viniendo obligado, alpermitir la carga, a recalcular la estabilidad del buque en atención a la presencia delgrapín».

3. SE APLICA LA DOCTRINA DE LA IMPUTACIÓN A LA MATRIZ DE LAS INFRACCIONES DE LAFILIAL EN UN CASO EN QUE LA INFRACTORA ERA PARTICIPADA POR DOS SOCIEDADES

La STS de 22 de febrero de 2016 (RJ 2016, 3230) (casación 1419/2013) aplica toda ladoctrina sobre imputabilidad de la conducta de la empresa filial a la matriz a un caso en elque, en realidad, la empresa que había cometido la infracción contra la competencia (Madrid Deporte Audiovisual, S.A .) estaba participada por dos ( Caja Madrid y TelevisiónAutonómica de Madrid, S.A .) porque pese a ello se da el presupuesto de «unidad dedecisión»: «dada la estructura societaria de la entidad recurrente (...) debe concluirse queen este caso opera con plena virtualidad la presunción iuris tantum de que Caja Madrid yTelemadrid ejercen efectivamente una influencia determinante en la conducta de MadridDeporte Audiovisual, S.A., al no haber aportado la recurrente a las actuaciones datos nielementos de prueba que puedan servir para desvirtuar aquella presunción mediante laacreditación de que, en este caso, Madrid Deporte Audiovisual, S.A. actuó de formaautónoma y desvinculada de aquellas otras dos entidades». Incluso se acepta que MadridDeporte Audiovisual, S.A . no hubiera tenido participación en el procedimientosancionador. Para ello se citan las sentencias que no ven indefensión de la matriz por elhecho de que no se las llame al procedimiento porque, si hubieran querido, podríanhaberse personado. Aquí el supuesto es el contrario: intervinieron las sociedadespropietarias de Madrid Deporte Audiovisual pero ésta se podría haber personado.

4. RESPONSABILIDAD TOTAL POR PARTICIPACIÓN PARCIAL EN UNA INFRACCIÓN CONTINUADA

Varias empresas participaron en reuniones periódicas entre 1999 y 2007 alcanzandodiversos acuerdos para la fijación de precios de los envases de frutas y reparto delmercado. Fueron sancionadas por una única infracción continuada. Una de lassancionadas alegó que no se trataba de una infracción continuada sino de varias, al menosdos, porque a lo largo del tiempo cambió la forma de operar y porque además no siempreintervenían las mismas empresas. La STS de 3 de marzo de 2016 (RJ 2016, 817) , aligual que antes hizo la SAN, rechaza esa alegación sobre todo invocando la sentenciadel Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de diciembre de 2012 (TJCE 2012, 371)(asunto C-441/11P, Comisión Europea contra Verhuizingen Coppens NV) que se transcribeextensamente y de la que interesa reproducir los siguientes pasajes:

«41 Según reiterada jurisprudencia, una infracción del artículo 81 CE, apartado 1, puederesultar no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de uncomportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos odel comportamiento continuado puedan también constituir por sí mismos y aisladamenteconsiderados una infracción de la citada disposición. Por ello, cuando las diversasacciones se inscriben en un “plan conjuntoˮ debido a su objeto idéntico que falsea el juegode la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar laresponsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracciónconsiderada en su conjunto ( sentencias Comisión/Anic Partecipazioni (TJCE 1999, 151),antes citada, apartado 81, así como de 7 de enero de 2004 (TJCE 2004, 8), AalborgPortland y otros/Comisión, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123, apartado 258).

42 Una empresa que haya participado en tal infracción única y compleja mediantecomportamientos propios, subsumibles en los conceptos de acuerdo o de prácticaconcertada con un objeto contrario a la competencia en el sentido del artículo 81 CE,apartado 1, y que pretendían contribuir a la ejecución de la infracción en su conjunto,puede así ser también responsable de los comportamientos adoptados por otras empresasen el marco de la misma infracción durante todo el período de su participación en dichainfracción. Así sucede cuando se acredita que la citada empresa intentaba contribuir consu propio comportamiento a la consecución de los objetivos comunes perseguidos por elconjunto de los participantes y que tuvo conocimiento de los comportamientos infractoresprevistos o ejecutados por otras empresas para alcanzar los mismos objetivos o que pudode forma razonable haberlos previsto y que estaba dispuesta a asumir el riesgo (sentencia antes citada Comisión/Anic Partecipazioni (TJCE 1999, 151), apartados 87 y 203,así como Aalborg Portland y otros/Comisión (TJCE 2004, 8), apartado 83).

43 En consecuencia, una empresa puede haber participado directamente en todos loscomportamientos contrarios a la competencia que componen la infracción única ycontinuada, en cuyo caso la Comisión puede imputarle conforme a Derecho laresponsabilidad de todos esos comportamientos y, por tanto, la citada infracción en sutotalidad. Asimismo, una empresa puede haber participado directamente sólo en unaparte de los comportamientos contrarios a la competencia que componen la infracciónúnica y continuada, pero haber tenido conocimiento de todos los otros comportamientosinfractores previstos o ejecutados por los demás participantes en el cartel para alcanzarlos mismos objetivos o haber podido preverlos de forma razonable y haber estadodispuesta a asumir el riesgo. En tal caso, la Comisión también puede lícitamente imputarlea dicha empresa la responsabilidad de la totalidad de los comportamientos contrarios a lacompetencia que componen tal infracción y, por consiguiente, de ésta en su totalidad.

44 Por el contrario, si una empresa ha participado directamente en uno o varioscomportamientos contrarios a la competencia que componen una infracción única ycontinuada, pero no se ha acreditado que, mediante su propio comportamiento, intentasecontribuir a la totalidad de los objetivos comunes perseguidos por los otros participantesen el cartel y que tenía conocimiento de todos los otros comportamientos infractoresprevistos o ejecutados por los citados participantes para alcanzar los mismos objetivos oque pudiera de forma razonable haberlos previsto y estuviera dispuesta a asumir elriesgo, la Comisión únicamente puede imputarle la responsabilidad de loscomportamientos en los que participó directamente y de los comportamientos previstos oejecutados por los otros participantes para alcanzar los mismos objetivos que los que ellaperseguía y de los que se acredite que tenía conocimiento o podía haberlos previstorazonablemente y estaba dispuesta a asumir el riesgo.

45 No obstante, eso no puede llevar a exonerar a dicha empresa de su responsabilidad porlos comportamientos en los que consta que participó o de los que efectivamente puede serconsideraba responsable. En efecto, el hecho de que una empresa no haya participado entodos los elementos constitutivos de una práctica colusoria o que haya desempeñado unpapel menor en los aspectos en los que haya participado no es relevante al imputarle unainfracción, dado que únicamente procede tomar en consideración dichos elementoscuando se valore la gravedad de la infracción y, en su caso, se determine la multa (sentencias antes citadas Comisión/Anic Partecipazioni (TJCE 1999, 151), apartado 90, asícomo Aalborg Portland y otros/Comisión (TJCE 2004, 8), apartado 86)».

5. EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD POR ERROR DE TIPO INDUCIDO POR UN TERCERO

La Confederación Hidrográfica del Segura impuso a una agricultora una sanción de 3.000

euros de multa y la prohibición de seguir usando el agua hasta no obtener la oportunaautorización del Organismo de Cuenca, por la comisión de una infracción leve de los arts.116.3.g) del Texto Refundido de la Ley del Agua, por haber realizado un uso privativo deagua para riego de 4,48 hectáreas de cultivo de viña, sin tener autorización o concesiónconcedida. La sancionada impugnó ambas medidas alegando, entre otros motivos, queactuó en la creencia de que su parcela estaba dentro del perímetro de riegocorrespondiente a un pozo para el que sí se contaba con autorización para suaprovechamiento y, para acreditar esta afirmación, aportó una certificación emitida por elPresidente de la Sociedad Agrícola de Transformación (SAT) a la que pertenecía lasancionada y que estaba encargada de la gestión del pozo. A pesar de que la indicada SATes una mera sociedad civil y de que su presidente es un simple privado, la STSJ deMurcia, de 29 de junio de 2016 (JUR 2016, 185173) , considera que «es evidente que existeuna duda razonable sobre la culpabilidad de la actora en la comisión de la infracción»,pues «es lógico que la actora pudiera creer que su parcela (...) estaba [dentro delperímetro de riego] como le aseguró el presidente de la SAT». En consecuencia, anula lasanción impuesta.

6. INEXISTENCIA DE CONFIANZA LEGÍTIMA POR FALTAR LA ADVERTENCIA DE QUE SE OBRABAILEGALMENTE

El demandante fue sancionado por el incumplimiento, como consejero, de sus deberes decomunicación y difusión de participaciones significativas en Pescanova, SA . Entre otrascosas, alegó una falta de falta de culpabilidad de acuerdo con la confianza legítimasuscitada por la actitud de la CNMV con sus requerimientos previos, pues ante otrosincumplimientos previos de ese deber de comunicación, la CNMV se había limitado arealizar unos requerimientos que «traducirían una actitud condescendiente frente a losretrasos en que había incurrido». Este motivo es rechazado por la SAN n.º 479/2016, de5 julio (RJCA 2016, 640), pues «los previos requerimientos y advertencias difícilmente sepueden utilizar por la recurrente para ampararse en el principio de confianza legítimacuando precisamente le estaban alertando de una posible situación antijurídica en queestaba incurriendo, lo que debió excitar su celo en el cumplimiento del deber deinformación de referencia pues aquellos requerimientos y advertencias confirmaban lailegalidad y no la legalidad de la conducta de la interesada, que estaba sometida al deberde notificación en cuestión en un plazo determinado en garantía de la transparencia delmercado».

7. LA PRUEBA DE LA CULPABILIDAD

Frente a la jurisprudencia tributaria –de la que ya hemos dado buena cuenta en crónicasanteriores– que requiere la existencia de una prueba expresa e individual de laculpabilidad del contribuyente en cada caso para poder sancionarlo, la SAN n.º461/2016, de 16 septiembre (RJCA 2016, 1068) se adhiere a la línea jurisprudencialmayoritaria y menos exigente según la cual:

«aunque la culpabilidad de la conducta debe también ser objeto de prueba, debe considerarseen orden a la asunción de la correspondiente carga que ordinariamente los elementos volitivosy cognoscitivos necesarios para apreciar aquélla forman parte de la conducta típica probada, yque su exclusión requiere que se acredite la ausencia de tales elementos, o en su vertientenormativa, que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia;no basta, en suma, para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la

invocación de la ausencia de culpa ( STS de 23 de enero de 1998 (RJ 1998, 601))». Por tanto, enel caso de autos, la sentencia concluye que como ha quedado acreditado que se enviaroncomunicaciones comerciales a direcciones electrónicas sin consentimiento previo, «no haresultado vulnerado el principio de culpabilidad».

En la otra línea –la de la jurisprudencia tributaria más exigente– se sitúa la SAN n.º352/2016, de 21 julio (JT 2016, 1161) . En el caso, una cooperativa agrícola había sidosancionada por la Administración tributaria por una inadecuada aplicación del Fondo dePromoción y Educación, con las consecuencias fiscales que de ello derivan. En particular,se probó que con ese fondo se organizaron viajes y que la mayor parte del tiempo de viajese destinaba a actividades ajenas a las de formación y educación, incluyendodesplazamientos a distintas ciudades y estancias en hoteles por motivos exclusivamenteturísticos. Por ej., se organizaron viajes durante los años 2005 a 2008 por Viajes HalcónS.A. a Centroeuropa, cuyo itinerario consistía en París (incluyendo visita de un día aDisneyland París, de medio día a Versalles, paseos por el Sena etc.), Brujas, Gante,Bruselas, Rotterdam, Madurodamm y Ámsterdam, con múltiples visitas organizadas alugares de interés turístico. De este viaje de nueve días sólo se programó una visita de unamañana a la Cooperativa Flandria (Rotterdam) y otra al Mercado de Flores de Ámsterdam.

Como motivación del elemento subjetivo de la infracción (la culpabilidad), la resoluciónsancionadora sostuvo: «Dado que los preceptos indicados resultan de indudable aplicacióna los hechos regularizados y dado que la interpretación que de los mismos se ha hechopara fundamentar la regularización practicada es absolutamente razonable, sin quequepa plantearse otra distinta en la que pudiera haberse basado la entidad, no cabeaplicar la causa de exoneración de responsabilidad prevista en el artículo 179.2.c) de laLGT, invocada por la entidad en su escrito de alegaciones».

Pero la Sala no considera que con tan escueta justificación pueda entenderse cumplido elrequisito de la motivación de la culpabilidad:

«La mera mención a que la normativa no ofrece “duda interpretativa alguna’ y la afirmación deno concurren los supuestos de ausencia de responsabilidad previstos en la ley no puedenconsiderarse argumentos o justificaciones válidos o suficientes como para entenderdebidamente razonada la imposición de las sanciones tributarias que nos ocupan, aunque sólosea por el hecho de que tales cláusulas generales valdrían para la práctica totalidad de lasdecisiones sancionadoras. De aceptarse como motivación suficiente la expresada más arriba, seestaría admitiendo que tan esencial requisito debe entenderse cumplido sólo refiriéndosegenéricamente a la negligencia del sujeto pasivo y al contenido de la decisión administrativaque actúa como antecedente del expediente sancionador... Cuanto más objetivos son los tiposinfractores, más difícil es la prueba del elemento culpabilístico».

Lo más interesante es que, ante esa compleja realidad, la SAN le muestra a laAdministración tributaria una posible forma de proceder: «el medio de llegar a esaconclusión culpabilística exige un requerimiento específico del órgano sancionador alinfractor destinado a que ofrezca una explicación de la conducta seguida, dado que, a lavista de la respuesta, se estará en condiciones, normalmente, de hacer unpronunciamiento sobre la entidad de la culpabilidad que se aprecia, siendo claro que pormuy objetiva y evidente que sea la transgresión, si no hay valoración culpabilística lasanción es improcedente». Aunque, tal vez, con esta forma de proceder lo que se estéhaciendo sea requerir al acusado tributario para que argumente su no culpabilidad y estopueda invertir la carga de la prueba que pesa sobre la Administración.

V. CONCURSO DE INFRACCIONES. CONCURSO DE NORMAS PUNITIVAS:«NON BIS IN IDEM»

1. VULNERACIÓN DEL «NON BIS IN IDEM» MATERIAL

– Lo vulnera una ley que establece que «en el supuesto de comisión reiterada en el plazode un año de dos infracciones muy graves, declaradas así por resolución firme, o de unainfracción muy grave y dos o más graves, o de tres o más infracciones graves, el Consejo

Audiovisual de Cataluña puede acordar (...) el cese definitivo de la prestación de serviciosaudiovisuales por parte del prestador». Se produce tal vulneración porque se «posibilitavolver a castigar hechos realizados por un mismo sujeto ya sancionados previamente (...)teniendo, además, las infracciones (...) idéntico fundamento» [ STC 86/2017, de 4 dejulio (RTC 2017, 86) , FJ 5.d) que cita como precedente la STC 188/2005 (RTC 2005, 188)].

– No se vulnera el non bis in ídem por la mera coexistencia de una norma sancionadoraadministrativa que tipifica como infracción lo que una norma penal ya tipifica comodelito. Sí se vulnerará «de no aplicarse la preferencia de la autoridad judicial penal sobrela Administración» [ STC 86/2017, de 4 de julio (RTC 2017, 86) , FJ 5.d)]

2. CONCURSO DE NORMAS SANCIONADORAS AMBIENTALES ESTATAL Y AUTONÓMICA

A la entidad Alkargo Sociedad Cooperativa Limitada se le impusieron dos sanciones demulta de 30.000 € cada una por la comisión de dos infracciones graves, una, de la Leyvasca 1/2005, de 4 de febrero, de prevención y corrección de la contaminación del suelo, yla segunda, de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de residuos. La infracción grave del artículo 42.2.c) de la Ley vasca 1/2005 tipifica «la omisión de datos y la negativa a facilitarlos que sean requeridos a las personas físicas o jurídicas titulares de actividades uinstalaciones potencialmente contaminantes del suelo o a quienes sean poseedoras opropietarias de suelos»; y la infracción grave prevista por el artículo 34.3.c) de la Ley10/1998 tipifica «el incumplimiento de la obligación de proporcionar documentación o laocultación o falseamiento de los datos exigidos por la normativa aplicable o por lasestipulaciones contenidas en la autorización así como el incumplimiento de la obligaciónde custodia y mantenimiento de dicha documentación». La sentencia a quo rechazó que setratara de un supuesto de concurso de normas, razonando que no es posible considerar loshechos imputados al recurrente como un único ilícito administrativo, ya que se ventilanomisiones diferentes, una en el expediente de declaración de calidad del suelo, y otracentrada en la ocultación y falseamiento de la documentación relativa a la gestión de losresiduos peligrosos, que tiene sustantividad propia y merece una sanción diferenciada.Pero, según la STSJ del País Vasco, de 29 de junio de 2016 (RJCA 2016, 819) (n.º 316, ),«el tipo contemplado por el a artículo 42.2.c) de la Ley vasca 1/2005, de 4 de febrero,contiene dos conductas típicas perfectamente diferenciables, una la “omisión de datosˮ, yotra “la negativa a facilitar los que sean requeridosˮ, acciones que vienen referidas a (1)las personas físicas o jurídicas titulares de actividades u instalaciones potencialmentecontaminantes del suelo y (2) quienes sean poseedoras o propietarias de suelos. En cuantocontempla la acción rectora consistente en la omisión de datos, el tipo infractor seencuentra comprendido en el tipo previsto por el artículo 34.3.c) de la Ley 10/1998, de21 de abril, por lo que no constituye una nueva figura infractora que eleve el nivel deprotección de la ley estatal. Además de ello, el bien jurídico protegido por ambospreceptos es el mismo, esto es, la eficacia de la potestad intervención que ambas leyesotorgan a la Administración ambiental en materia de tratamiento y recuperación desuelos contaminados». Y termina: «Siendo ello así, resulta obligado concluir que laimposición de ambas sanciones infringe el principio non bis in ídem al imponer dossanciones por los mismos hechos. No se trata de un supuesto de concurso ideal en el queuna misma conducta infringe dos preceptos que tutelan bienes jurídicos diferentes, sinode una acción de omisión o incumplimiento del deber de proporcionar a laAdministración ambiental una información debida relativa a residuos peligrososprocedentes de la excavación de suelos contaminados». Se anula la multa impuesta enaplicación de la Ley vasca.

3. NO HAY QUE SUSPENDER EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR POR CAUSA PENAL SI LOSHECHOS SON DISTINTOS

El demandante fue sancionado por el incumplimiento, como consejero, de sus deberes decomunicación y difusión de participaciones significativas en Pescanova, SA . Entre otrascosas, alegó que el procedimiento sancionador se debió haber suspendido hasta laresolución de unas diligencias previas del Juzgado Central de Instrucción n.º 5. Noobstante, la SAN n.º 479/2016, de 5 julio (RJCA 2016, 640) rechaza este argumento puesen el procedimiento sancionador «se investigaba el cumplimiento de los deberes detransparencia que incumben a los consejeros de entidades cotizadas, en aras a preservarla integridad del mercado», mientras que en las diligencias penales se investigaban«hechos que pueden constituir delitos de aprovechamiento ilícito de informaciónprivilegiada ( artículo 285 CP), falseamiento de las cuentas anuales ( artículo 290 CP) yfalseamiento de información económico-financiera ( 282 bis CP) contenida en los folletosde emisión de instrumentos financieros para captar nuevos fondos en julio y agosto de2012».

4. NO SE VULNERA EL «NON BIS IN IDEM» POR FALTA DE TIPICIDAD DE LA CONDUCTA CUANDOSE SANCIONÓ POR SEGUNDA VEZ

En el año 2011 se modificó la Ley sobre Energía Nuclear y se introdujo la exigencia de latitularidad única de las autorizaciones de explotación en lugar del sistema de cotitularidadque venía aplicándose, y se le daba a los actuales titulares un plazo de un año paraadaptarse a esas nuevas condiciones. El incumplimiento de esa obligación de adaptaciónse calificó como infracción grave. Endesa e Iberdrola fueron sancionadas en 2013 por norealizar dicha adaptación para la Central Nuclear de Ascó II . En 2014 dicha sanción fueconfirmada judicialmente. A raíz de ello y puesto que seguían sin cumplir esa exigencia, seles impuso una nueva sanción que es la que enjuicia la SAN n.º 382/2016, de 14septiembre (RJCA 2016, 956).

El punto clave del caso está, según la Sala, en determinar si la conducta tipificada es «unaconducta continuada que, aunque transcurra el año..., se está cometiendo mientras no serealice la actividad cuya omisión se sanciona, o si, por el contrario, la conducta omisivaestá acotada temporalmente a efectos de integrar la tipo sancionador, de suerte que unavez que trascurre el año concedido por la Ley sin haber presentado el plan de adaptación,no es posible ya volver a incidir en la conducta infractora». Pues bien, la SAN, reiterandojurisprudencia anterior, concluye que lo que se sanciona es «el incumplimiento de laobligación de adaptación en la forma y plazos establecidos, de manera que el tipoinfractor se integra por un elemento material, consistente en la falta de presentación delplan de adaptación..., y por un elemento temporal referido al plazo de un año previsto enel mismo apartado 1. Más allá de este término de un año, el incumplimiento de laobligación de presentar el plan de adaptación resulta antijurídico pero no típico, demanera que la Administración podrá hacer uso de sus potestades para lograr que lossujetos obligados por la norma cumplan las obligaciones que la ley les impone, perocarece de cobertura legal la imposición de una segunda sanción porque el tipo infractor,tal como aparece redactado, no es susceptible de integrar una infracción permanente alhaber acotado la ley el incumplimiento que se sanciona en él por un límite temporal de unaño. Únicamente una lectura extensiva del precepto legal permite entender que una veztranscurrido el plazo de un año al que se refiere el apartado 1, el incumplimiento de laobligación de presentar el plan de adaptación llena la conducta típica constitutiva deinfracción administrativa. Pues bien, tal interpretación del precepto legal vulneraría elprincipio de legalidad en su vertiente material, la cual exige que las conductas queconstituyan una infracción resulten bien acotadas, permitiendo que los administrados

puedan prever perfectamente las consecuencias de su conducta».

En cualquier caso, este planteamiento lleva a la Sala a sostener –de manera un tantodiscutible– que, en el fondo, lo que ocurre es que la conducta no es típica (porque hatranscurrido ese plazo de un año), por lo que ya es irrelevante entrar a dilucidar si se havulnerado o no el non bis in ídem material.

VI. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

1. LEGITIMACIÓN DEL DENUNCIANTE PARA RECURRIR EL SOBRESEIMIENTO DELPROCEDIMIENTO O EL ARCHIVO DE SU DENUNCIA EXIGIENDO RESPONSABILIDADSANCIONADORA

La STSJ de Madrid, de 4 de mayo de 2016 (RJCA 2016, 838) , recoge y aplica lajurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la legitimación de los denunciantespara recurrir el archivo de sus denuncias exigiendo responsabilidad sancionadora. En elsupuesto enjuiciado, unos padres denunciaron ante la Inspección Educativa de laComunidad de Madrid el trato vejatorio que consideraban estaba recibiendo su hijo denueve años Eusebio por parte de su profesora, Doña Rita. Tras realizar una breveinvestigación reservada, la Comunidad de Madrid archivó la denuncia, lo que fuerecurrido por los padres, a quienes se les negó legitimación para interponer dicho recurso.La sentencia recuerda que «el Tribunal Supremo viene admitiendo la legitimación de losdenunciantes para acudir a la vía contencioso administrativa sólo cuando lo que sepretende en el proceso no es la imposición de una sanción al denunciado sino que seacuerde la incoación del oportuno procedimiento y se desarrolle una actividad deinvestigación y comprobación». Eso era lo que se había solicitado en la demanda, en cuyosuplico se pedía que se condenara a la Administración demandada «a acordar la aperturade expediente disciplinario sancionador contra la tutora Doña Rita y contra los profesoresque resulten implicados en los hechos relatados por el menor Eusebio». La sentenciaconsidera que la investigación reservada fue incompleta y que se archivó sin suficientemotivación, por lo que resuelve que «procede reconocer a los demandantes interésjurídico y legitimación activa tanto para recurrir en vía jurisdiccional contra el archivo deaquélla, como para exigir que se prosiga y concluya la investigación hasta elesclarecimiento real y efectivo de los hechos denunciados y, en su caso, de las personasresponsables, lo que determina la estimación parcial del recurso contenciosoadministrativo».

2. LA ADMINISTRACIÓN NO PUEDE ALTERAR EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR LEGALMENTEESTABLECIDO

En marzo de 2014, la CNC formuló pliego de concreción de hechos sobre Nestlé en el que leimputaba prácticas anticompetitivas consistentes en el «intercambio de información entrelas industrias lácteas en relación con precios y estrategias comerciales que, en algunoscasos, se podrían haber materializado en acuerdos: desde 2000 a 2003, y desde 2007 a2010». En abril de 2014 se notificó el acuerdo de cierre de la fase de instrucción. Pocos díasdespués, la Dirección de Competencia adoptó un nuevo acuerdo por el que se reabría lainstrucción del expediente bajo la justificación de «subsanar... determinados erroresmateriales». En particular, se añade que esas prácticas también se podrían haberdesarrollado durante los años 2004 y 2006. Se plantea recurso contra este último acuerdo.

Con acierto, la SAN n.º 290/2016, de 11 julio (RJCA 2016, 740), reconoce que «la lecturadel texto original del pliego de concreción de hechos y del corregido evidencia, sinninguna duda, que la modificación excede de la que pudiera amparar el artículo 105.2pues no se trata de la mera rectificación de un error material. En efecto, la decisión

implica una actividad valorativa que lleva a la Dirección de Competencia a considerar quela intervención de Nestlé en el intercambio de información entre las industrias lácteas enrelación con precios y estrategias comerciales, precisamente la conducta imputada, no seceñía a los períodos inicialmente delimitados –desde 2000 a 2003 y desde 2007 a 2010–,sino que abarcaría también los años 2004 y 2006». Y, a partir de ahí, argumenta losiguiente:

«Desechada la posibilidad de la mera rectificación de un error material, en realidad, laDirección de Competencia, al dejar sin efecto el acuerdo de cierre de la fase de instrucción, yaadoptado, y modificar el pliego de concreción hechos ampliando temporalmente aquellos a losque se refería la imputación, ha alterado el procedimiento establecido, que no prevé unaretroacción en ese trámite. Además, la afectación al derecho de defensa de la expedientada quecon ello se ha causado no puede discutirse. Esa lesión no deriva de la falta de audiencia, sino dela alteración del procedimiento sancionador, siendo así que la necesaria observancia de sustrámites constituye, como decíamos, la primera garantía para el sancionado. Y es que laposterior audiencia concedida a NESTLÉ cuando se había modificado ya el pliego no enervaesta conclusión, tal y como pretende el Abogado del Estado en la contestación a la demanda. Deadmitirse esta posibilidad, la Dirección de Competencia podría cerrar la fase de instrucción delprocedimiento y reabrirla posteriormente para modificar el pliego de concreción de hechoscuantas veces considerase necesario con tan solo dar traslado después al expedientado,salvando con ello su posible indefensión».

La Sala estima que el acuerdo impugnado ha incurrido en un vicio de anulabilidad, por loque «procede en efecto la retroacción de actuaciones pero al momento inmediatamenteanterior al acuerdo que se anula, es decir, al dictado en fecha 24 de abril de 2014 queresolvía la reapertura de la fase de instrucción y alteraba el pliego de concreción dehechos. Pero sin que ello suponga que deba formularse propuesta de resolución basada“exclusivamente en los hechos descritos en el Pliego de Concreción de Hechos en suversión originalˮ –que era lo que pedía el demandante–, pronunciamiento que excede delalcance de las conclusiones a que hemos llegado».

3. MEDIDAS PROVISIONALES

Explica la STC 86/2017, de 4 de julio (RTC 2017, 86) , FJ 5.a), que no es inconstitucional,en concreto, no es contrario al art. 20 CE, el que se prevean en un procedimientosancionador medidas provisionales de cese de actuaciones o suspensión de licenciasaudiovisuales: eso no es una censura prohibida por la Constitución ni ello tiene que seracordado siempre por los jueces.

4. SE ACEPTA QUE EL ÓRGANO SANCIONADOR PUEDA RECALIFICAR LA INFRACCIÓN PROPUESTAEN BENEFICIO DEL IMPUTADO Y SIN DARLE AUDIENCIA PREVIA

El art. 51.4LDC dice que «cuando el Consejo de la CNC estime que la cuestión sometida asu conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de laDirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados (...) para que(...) formulen las alegaciones que estimen oportunas». La vulneración de este precepto fuealegada por la recurrente que, por esa razón consideraba también violados los arts. 24CE y 62 y 135 de la Ley 30/1992. Pero la STS de 15 febrero 2016 (RJ 2016, 1631)(casación 3853/2013), con cita de la STS de 3 de febrero de 2015 (RJ 2015, 2667) (casación3854/2013), contesta:

«aunque pudiese entenderse que ha habido una recalificación jurídica de la conducta imputadapor el Director de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia, en ningún caso seha producido una modificación de los elementos fácticos expuestos en el pliego de cargos, yaque constatamos que los hechos han permanecido inalterables a lo largo de la tramitación del

procedimiento sancionador y su determinación se ha basado en la valoración de las mismas

pruebas, por lo que no era procedente conferir el trámite de alegaciones contemplado en el art. 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia».

Pero, además de que esta afirmación es de dudoso acierto en general pues la recalificaciónjurídica de los hechos sí que puede producir indefensión en muchos casos, suponeinaplicar lo que claramente dice el art. 51.4 transcrito. La verdad es que, pese a laafirmación radical del TS, la sentencia recurrida era más matizada y acertada pues sobretodo se basaba en que la recalificación había consistido en considerar como infraccióncontinuada lo que en principio se habían considerado catorce infracciones y en que ellohabía sido sostenido por los expedientados ante la Dirección de Investigación. En esascondiciones sí que puede aceptarse que no hubo indefensión.

VII. EN ESPECIAL, LA PRUEBA Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

1. ANULACIÓN DE LA SANCIÓN POR FALTA DE PRUEBA DE UN ELEMENTO DEL TIPO INFRACTOR

El gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades del Ayuntamiento deMadrid impuso una sanción de multa a la entidad Oraa 260 S.L.U . de 210.355 euros porinfracción muy grave del art. 37.11 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de EspectáculosPúblicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid, por superación de aforomáximo permitido cuando comporte un grave riesgo para la seguridad de las personas obienes. En el acta de inspección se indica que en el momento de la inspección el local seencuentra abierto al público ejerciendo una actividad de bar de copas con 117 personas ensu interior contadas de una a una a la salida del local. Según la documentaciónpresentada, el local dispone de una superficie de 83 m2 construidos a los que hay querestar la barra cocina y servicios y tiene una capacidad máxima de 48 plazas. La sentenciade instancia anuló la sanción por falta de prueba de que la superación del aforo hubieraocasionado un grave riesgo para la seguridad de las personas o bienes. Para ello, alude a ladoctrina constitucional sobre la presunción de inocencia y la carga de la prueba en elprocedimiento administrativo sancionador:

«La presunción de inocencia ante todo es una forma de entender la distribución de la carga dela prueba en procesos donde se esté dirimiendo el ejercicio del ius puniendi por los juecespenales, esto mediante una regla extensible mutatis mutandi al ámbito administrativosancionador. En efecto, en la extensión de tal regla no hay modalización o matización alguna dela doctrina constitucional aplicable al proceso penal, por lo que lo dicho en ella es enteramentepredicable cuando el ejercicio del ius puniendi por parte de la Administración. Así pues, la cargade probar los hechos constitutivos de la infracción típica y la de la participación del investigadocorresponde exclusivamente a la Administración actuante sin que le sea exigible a aquél unaprobatio diabólica de los hechos negativos, pues nadie esté obligado a probar su propiainocencia. Por consiguiente, ..., el principio conlleva la exclusión de la “presunción inversa deculpabilidadˮ de cualquier persona –sea por una presunción iuris et de iu r e , sea porpresunción iuris tantum – durante la tramitación del procedimiento administrativosancionador, pues sólo la existencia del “cargoˮ –de prueba de cargo– puede servir paradesvirtuar la presunción de inocencia...

Además hay que precisar cuáles son los elementos de cargo que requieren ser probados paraque quede enervada la presunción de inocencia. Por lo pronto conviene no olvidar que loselementos de cargo son hechos –hechos incriminadores–, y no normas o elementos de derecho.La presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechospueden ser objeto de prueba, y no su calificación jurídica. En lo concerniente a la conductatípica imputada –a los extremos constitutivos de la infracción–, es necesario que la prueba decargo se refiera “al sustrato fácticoˮ de todos los elementos objetivos de la infracción típica y atodos los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad, comotambién han de probarse por la Administración,..., las circunstancias agravantes tenidas encuenta a la hora de graduar la sanción... Por otra parte las reglas de la carga de la prueba en el

ámbito administrativo sancionador que derivan el principio de presunción de inocencia no seven alteradas durante el proceso judicial, caso de que la resolución sancionadora seaimpugnada ante los órganos contencioso-administrativos. En tal caso, sin perjuicio del carácterpleno de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, las insuficiencias de la prueba de cargo,detectadas en el procedimiento sancionador, no pueden ser suplidas “en sede jurisdiccional alrevisar la legalidad de la resolución sancionadoraˮ».

La STSJ de Madrid, de 15 de junio de 2016 (RJCA 2016, 679) (n.º 461), confirma losrazonamientos de la sentencia de instancia y concluye que los agentes actuantes no hacenreferencia alguna en su acta de inspección a la «existencia de riesgo» tal como se constataen folio 3 del exp. Admvo., y del texto del art. 37.11 se infiere que es necesario queexista riesgo grave, para que se den los elementos del tipo y pueda sancionarse, cuestiónesta que no ha sido acreditada por la Administración demandada. «Además, en la medidaen que los técnicos del Ayuntamiento de Madrid no analizaron –en su informe pericial– siel acceso adicional e independiente desde el patio de la finca a la cocina del local al que seaccede desde el portal comunitario y éste directamente desde la calle, puede constituir unrecorrido de evacuación –cosa que alegó en su defensa la sancionada– el tribunal nopuede tener por acreditado que concurra la circunstancia de grave riesgo para laspersonas, debiendo desestimarse en este punto el recurso contencioso-administrativointerpuesto por el Ayuntamiento de Madrid».

2. PRUEBA DE CARGO INSUFICIENTE QUE VULNERA LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

- La denuncia de los agentes del Seprona. STSJ de Castilla y León (Burgos), de 24 dejunio de 2016 (JUR 2016, 260217) (n.º 141). La Delegación Territorial de la Junta de Castillay León en Burgos impuso a don José María una sanción de multa de 500,00 € y la sanciónde retirada de la licencia de caza e inhabilitación para obtenerla por el tiempo de docemeses por la comisión de una infracción grave tipificada en el art. 75.13 en relación conlos arts. 77.b) y 78, todos de laLey 4/1996, de 12 de julio, de Caza de Castilla y León, yello por destruir varias madrigueras de unos 30 o 40 conejos. Alega que la denunciaformulada por los agentes en la que se fundamentó la resolución sancionadora no versasobre hechos por ellos vistos o presenciados sino por hechos que les han sido contados porotros particulares, cuya versión resulta contradicha por el recurrente, amén de que en ladenuncia e informes de dichos agentes existe una indefinición absoluta y falta de datosconcretos que permitan acreditados los hechos sancionados.

Según la Sala, tras examinar lo actuado, resulta lo siguiente: «primero, que el actor en todomomento ha negado y sigue negando haber destruido tales madrigueras; segundo, que losagentes del Seprona tampoco han presenciado que el actor llevara a cabo tales hechos, yaque cuando comparecieron en el lugar ya se habían ejecutado las labores delevantamiento de las laderas y de limpieza de hierba y matorral allí existente, como asíresulta de las fotos incorporadas al boletín de denuncia; tercero, las únicas personas queal parecer presenciaron los hechos, que los denuncian a dichos agentes y que declaran envía administrativa que el actor destruyó tales madrigueras son D. Ruperto (guarda de cazay de campo de dicha localidad) y D. Pedro Enrique (presidente del club deportivo decazadores de Anguix), habiendo comparecido en vía jurisdiccional uno de dichos agentes yel citado Guarda a ratificar tales testimonios... A ello debemos añadir también que comoresulta de la prueba documental aportada al recurso a petición de la parte demandante seacredita que mediante resoluciones de 2013 de la Junta de Castilla y León se ha autorizadoen la localidad de Anguix la captura de conejos mediante empleo de hurones para suvacunación y translocación o posterior suelta en el mismo término municipal, y quetambién se ha autorizado la captura de conejos durante la media veda por los daños quecausa en el cereal y viñas, habiéndose también autorizado el control poblacional deconejos mediante perros y escopetas en dicho término... Hemos de concluir afirmando

que en el presente caso no existe prueba bastante y suficiente que acredite que el actordestruyera varias madrigueras de conejo en referido lugar». Se anulan las sancionesimpuestas.

– El acta de inspección de la policía local. STSJ de Madrid, de 21 de junio de 2016 (JUR2016, 198753) (n.º 489 ). Se sanciona con multa de 30.505 euros por infracción del art.38.11 de la Ley madrileña de Espectáculos Públicos consistente en superar el aforomáximo permitido sin poner en grave riesgo la seguridad de las personas o los bienes. Lasentencia de instancia desestimó el recurso pues resulta probado que el local tenía unaforo autorizado de 212 personas mientras que se comprobó un aforo de 364 personas,superando el 72% el aforo autorizado, existiendo la denuncia y un informe ampliatorio de3 de abril de 2012 en el cual los agentes ratifican y amplían la denuncia. Añade lasentencia que la prueba practicada en el proceso a instancia del recurrente y másconcretamente la testifical, resulta insuficiente para alzarse sobre el relato de hechos quese contiene en los informes de la inspección. Alega el sancionado que el acta de inspecciónes insuficiente para sancionarle y que se ha vulnerado su presunción de inocencia y laSala responde que

«debemos estimar el motivo. La prueba en la que se basa la Administración y que considerasuficiente la sentencia apelada, es el acta de inspección levantada por los Agentes actuantes...En dicha acta se hace constar, en el epígrafe “comprobaciones efectuadasˮ, un número declientes en el local de 364, pero sin expresar como se ha comprobado ese aforo y ni siquieraespecificarse si es exacto o aproximado pues el apartado del acta donde se recoge ese dato sedice: “n.º de clientes (aproximado si no se puede contar)ˮ... Debemos tener en cuenta que elrecurrente no sólo niega el exceso de aforo, sino que propuso diversas pruebas (testificales ydocumental en lo que ahora nos importa). En la testifical, se practicó en la instancia la de trestestigos que en resumen manifestaron que no hubo ese exceso de aforo. De la documental sedesprende las características del local conformado con dos plantas de un superficie total de 328m2, con un acceso desde la Plaza del Carmen y contando con otra salida a la calle Abada... A lavista de lo anterior debemos considerar que el informe ampliatorio debería haber sidoextendido también por el Agente NUM002 –que según dicho informe hizo el conteo de losclientes–, y, además, debería haber sido el acta o, cuanto menos, el informe ampliatorio másexplícitos, detallando el citado Agente cómo se efectuó el conteo de los clientes, si desde lapuerta o desde el interior del local y especificando cómo se hizo en las dos plantas del citadolocal. Por ello, resulta insuficiente el acta y el informe ampliatorio para acreditar los hechosimputados de forma suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia».

Se anula la sanción impuesta.

3. VALOR PROBATORIO DE UN ACTA DE INCIDENCIA POLICIAL SOBRE HECHOS NODIRECTAMENTE OBSERVADOS POR LOS AGENTES: PRUEBA INDICIARIA

El recurrente había sido sancionado por participar en la violenta reyerta multitudinariaque tuvo lugar el 30 de noviembre de 2014, entre un grupo de seguidores de los equipos defútbol Club Atlético de Madrid y el Real Club Deportivo de la Coruña ( Frente Atlético yRiazor Blues , con la participación de hinchas de otros equipos), unas horas antes de lacelebración del partido entre ambos equipos y donde hubo una víctima mortal. Alega unavulneración de la presunción de inocencia pues se le sanciona sobre la base de un acta deincidencia redactada por dos policías que llegaron al lugar de los hechos una vez que lareyerta ya había finalizado. El expediente sancionador se apoya en los siguientes hechosconstatados por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía:

«1. Que en la zona próxima al lugar de los altercados se neutraliza y embolsa a unnumeroso grupo de aficionados del Deportivo, observando que muchos de ellos estabansudando, otros presentaban diversas heridas, prendas de vestir rotas y sucias, vistiendotodos ellos con ropas oscuras tipo chándal, otros con pantalones vaqueros, zapatillas

deportivas, botas tipo militar, sudaderas de color oscuro con capuchas, estando todos ellosagrupados y organizados en el punto donde se les intercepta…

2. Que el actor se encontraba en dicho grupo, pues fue filiado y cacheadosuperficialmente, constando, entre estos identificados, con el número..., el ahorarecurrente...

4. El actor se encuentra en el grupo que el Acta de incidencia del partido relata comogrupo de 67 aficionados al que se retiene prohibiéndoles la entrada en el estadio y siendotrasladado a la zona de la Casa de Campo donde permanecieron hasta su regreso aCoruña...

5. El actor pertenece al grupo de ultras del Deportivo».

Pues bien, la SAN n.º 484/2016, de 14 septiembre (RJCA 2016, 857), razona que «frente adichos hechos constatados por la policía y que evidencian la existencia de una prueba decargo suficiente, el demandante no presenta ninguna prueba de descargo, ni en víaadministrativa, ni en esta judicial». Además, la Sala recuerda que «no es necesaria unaprueba directa de los hechos, bastando que la convicción se obtenga mediante pruebasindirectas». Por todo lo anterior, considera probada la participación del recurrente en lareyerta.

4. VALOR PROBATORIO DE LAS ACTAS DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO

La empresa Iberia, Líneas Aéreas de España , fue sancionada con multa de 90.151,82 euroscomo autora de una infracción contra los derechos de los trabajadores. En concreto, porhaber sustituido a los trabajadores del servicio de handling que se encontraban de huelgaen el Aeropuerto de Lanzarote con trabajadores procedentes de otros centros de trabajo(aeropuertos de Bilbao, San Sebastián y Granada) e incluso trabajadores de otra empresadistinta. Los hechos fueron recogidos en un acta de la Inspección de Trabajo, queidentificó a los trabajadores que se encontraban realizando labores de descarga,indicando su identidad y su centro de trabajo habitual y describiendo su indumentaria ylas labores que estaban realizando, así como sus respuestas a las preguntas hechas por laInspección.

Cuestionada por la empresa sancionada la utilización del acta de la Inspección de Trabajocomo único elemento probatorio de los hechos, la STSJ de Islas Canarias/Las Palmas,de 12 de mayo de 2016 (RJCA 2016, 751) , recuerda que «por lo que se refiere al valorprobatorio de las actas de la Inspección de Trabajo, reiterada jurisprudencia del TribunalSupremo ha venido ciñendo dicha eficacia probatoria solo a los hechos que, por suobjetividad, son susceptibles de percepción directa por el funcionario actuante o a losinmediatamente deducibles del aquellos o acreditados por medios de prueba consignadosen la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma(...) sin que se reconozca presunción de certeza a las simples apreciaciones globales,juicios de valor o calificaciones jurídicas del Inspector». De este modo, «el valor y entidadde las actas ponderables por la Administración decisoria y por la jurisdicción controladorasolo pueden fundarse en supuestos mensurables y objetivos, acreditativos por vía directae inmediata y de forma obvia de los hechos que se imputan, por lo que cuando se parte deun acta que reúna tales características presuntivas de la veracidad de la infracción que enla misma se plasma, tan pronto concurra una prueba en contrario, dimanante de la propiaobjetividad de los hechos constatados o, en su caso, de la actividad defensiva del propioinfractor, cesará el valor y fuerza iniciales de aquella». En el caso enjuiciado, la sentenciaconsidera que «los hechos del Acta aparecen indubitados, y no se prueba nada encontrario ( art. 1214 del Código Civil) como sería menester», por lo que los hechos se dan

por suficientemente probados y se confirma la sanción.

VIII. RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONADORA

1. SU MOTIVACIÓN HA DE FIGURAR EN LA PROPIA RESOLUCIÓN

Un ciudadano marroquí fue sancionado con la expulsión del territorio nacional y laprohibición de entrada por cinco años por infracción de estancia irregular en España deconformidad con lo previsto por los artículos 53.1.a) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000,de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integraciónsocial (LOEX). La resolución impuso la expulsión y no la multa razonando que además desu estancia irregular por carecer de título habilitante, constaban diligencias judiciales pordos causas de malos tratos físicos en el ámbito familiar, y, asimismo, diligencias policialespor hurto. Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional pretendiendo suanulación alegando la infracción del principio de proporcionalidad, ya que cumplió lapena de trabajos en beneficio de la comunidad que se impuso por una falta de hurto, y fueabsuelto por el Juzgado de lo Penal número 2 de Palma de Mallorca del delito de violenciade género del que venía acusado, invocando su arraigo familiar al ser padre de una niñade siete años nacida en España y domiciliada con su madre en Palma de Mallorca,habiendo dispuesto de autorización de residencia por reagrupación familiar. Sin embargo,la sentencia de instancia lo desestimó. En el recurso de apelación el abogado del Estadocomo parte demandada alega que además el recurrente se hallaba indocumentado y quefiguraba como no admisible en el Sistema de Información Schengen como consecuenciade una prohibición de entrada acordada por Suiza con vigencia entre el 28 de noviembrede 2012 y el 27 de noviembre de 2015. Pero, según la STSJ del País Vasco, de 15 dejunio de 2016 (RJCA 2016, 676) (n.º 293 ), «la resolución sancionadora no hizo constartales hechos como motivación de la sanción de expulsión, lo que impide su apreciaciónpor esta Sala... La motivación de una resolución sancionadora ha de contenerse en lapropia resolución, y su omisión supone una vulneración de las garantías constitucionalesque no puede sanarse en sede jurisdiccional, ya que no son los jueces y tribunales quienesejercitan el ius puniendi del Estado ( STC 145/2011 (RTC 2011, 145))». Por tanto, «hemosde concluir que la resolución sancionadora infringe el principio de proporcionalidad en laimposición de la sanción de expulsión, puesto que no constan elementos negativosadicionales a la mera estancia irregular que la justifiquen, lo que abona la estimación delrecurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada, y el dictado de otra por la que,estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo, se anule la resoluciónsancionadora degradando la sanción impuesta a la de multa en cuantía mínima, dada laausencia de elementos de juicio para la imposición de una de mayor cuantía».

IX. CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

1. LAS ACTUACIONES PREVIAS, CUANDO SEAN EXCESIVAS E INJUSTIFICADAS, PUEDEN TENERSEEN CUENTA EXCEPCIONALMENTE A EFECTOS DE CONSIDERAR PRODUCIDA LA CADUCIDAD DELPROCEDIMIENTO

La STSJ de Andalucía/Málaga, de 30 de junio de 2016 (JUR 2017, 31568) , resuelve unaimpugnación de una sanción en materia urbanística basada en la posible caducidad delprocedimiento sancionador en la que se impuso. El sancionado consideraba que lasactuaciones previas a la apertura formal del expediente debían tenerse en cuenta aefectos del cómputo del plazo máximo para su tramitación y resolución. La sentencia, sinembargo, de acuerdo con una jurisprudencia bien consolidada, rechaza la impugnaciónrecordando que «el plazo para resolver no empieza a correr sino desde el momento deldictado del acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador», dado que las

«actuaciones previas, en tanto no forman parte del expediente, y están orientadas a lapráctica de aquellas diligencias necesarias para comprobar la concurrencia de hechos,sujetos y circunstancias que justifiquen la iniciación del procedimiento sancionador, apracticar facultativamente por la Administración competente, no pueden considerarse alos efectos del cómputo del plazo de caducidad del expediente».

Ahora bien, a pesar de haber rechazado la impugnación, la sentencia también recoge loafirmado apenas unos días antes por la STS de 21 de abril de 2016 (RJ 2016, 3853) (rec.3245/2014), y señala:

«Sólo para aquellos supuestos anómalos en los que quepa entender que se ha producido unadilación excesiva e injustificada por parte de la Administración en la iniciación del expedientesancionador, luego que se pueda tener por cierto que cuenta con todos los datos necesariospara dar comienzo al procedimiento, podría apreciarse la caducidad invocada, tomando comoreferencia exacta un momento concreto al que pueda asociarse el efectivo agotamiento de lasactuaciones previas de investigación, y en cualquier caso, siempre que estas se hayandesarrollado con conocimiento del investigado, para evitar la inseguridad jurídica queresultaría para el administrador de la indefinida amenaza de la imposición de una sanción, asícomo el abuso en fraude de Ley por parte de la Administración de la figura de las actuacionesprevias para el desarrollo de diligencias cuyo marco idóneo es el del mismo procedimientoadministrativo».

La sentencia rechaza que dicha situación se haya producido en el supuesto enjuiciado,pero apunta a una interesante posibilidad, que podría tener gran relevancia para futurospronunciamientos, de tomar en consideración las actuaciones previas a efectos dedeterminar la caducidad del expediente.

2. LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO PARA QUE EL IMPUTADO INTENTE REGULARIZAR SUSITUACIÓN MEDIANTE LA OBTENCIÓN DE UNA AUTORIZACIÓN NO INTERRUMPE EL CÓMPUTODEL PLAZO

Un administrado fue sancionado con multa de 5.000 por el ejercicio de actividades sin lapreceptiva autorización ambiental unificada. El expediente sancionador, que conforme ala normativa aplicable debía resolverse y notificarse en el plazo máximo de un año, seinició en fecha 6 de mayo de 2013 y se resolvió en fecha 18 de agosto de 2014,notificándose el 3 de septiembre de 2014. El sancionado alega la caducidad del expedientey, por tanto, la nulidad de la resolución dictada una vez producida dicha caducidad. Sinembargo, la Administración autonómica niega que se haya producido su caducidad porcuanto el procedimiento estuvo paralizado durante 4 meses con el fin de que elsancionado intentara conseguir la autorización ambiental de la que carecía. La STSJ deExtremadura, de 28 de junio de 2016 (JUR 2016, 243915) , acepta el motivo deimpugnación y rechaza la argumentación de la Administración. Recuerda la sentencia que«la ampliación del plazo para resolver es una medida que exige el cumplimiento de dosrequisitos: una motivación suficiente de la necesidad de ampliar el plazo por no poderhabilitar medios materiales y personales para la terminación en plazo del procedimiento yla notificación dentro del plazo para resolver al interesado». Sin embargo, estima que«carece de lógica jurídica que, incoado un expediente sancionador en mayo de 2013 poruna causa muy concreta, nueve meses después se suspenda y se alegue como motivo de lasuspensión “esperar a saber si la parte obtiene o no la autorización ambientalˮ. Es decir, seusa como motivo el mismo que da lugar a la incoación. De seguirse el citado criterio, sevaciaría de contenido esa infracción y se dejaría a la voluntad de la Administración elcumplimiento de la legalidad, dependiendo de que un funcionario, decidiesearbitrariamente acordar esa solución. El precepto sanciona la comisión de unos hechosque se realizan sin autorización, el hecho de que después se obtenga la misma, podráservir en su caso para aminorar la sanción, pero (...) lo que es absurdo y carece de soporte

jurídico es ampliar el plazo para que el sancionado consiga obtener una autorización queno poseía en el momento del ejercicio de la actividad».

X. EXTENSIÓN DE LA SANCIÓN PROCEDENTE EN CADA CASO.PROPORCIONALIDAD E INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS SANCIONES

1. NO PUEDEN TENERSE EN CUENTA LOS POSIBLES EFECTOS PERJUDICIALES QUE LA SANCIÓNPUEDA GENERAR A UN TERCERO AFECTADO DISTINTO DEL SANCIONADO A EFECTOS DE SUDETERMINACIÓN

El Ayuntamiento de Madrid sancionó a la entidad Rowbay & Rollson Corporate, SL , conmulta por importe de 300.506 euros y clausura del local por un periodo de 24 meses porinfracción calificada como muy grave, en materia de espectáculos públicos, porsuperación de aforo máximo permitido. La sanción es impugnada por una entidaddistinta, Palacio de los Recreos, SA , propietaria del local arrendado a la sancionada, alentender que la sanción impuesta le causaba cuantiosos perjuicios económicos. Talesperjuicios no habrían sido tenidos debidamente en cuenta al imponer la sanción, lo quesupondría una vulneración del principio de proporcionalidad. La STSJ de Madrid, de29 de junio de 2016 (JUR 2016, 198332) , rechaza de plano la alegación razonando que «elprincipio de proporcionalidad constituye un medio de evitar daños y perjuicios alsancionado, que vendrían derivados de una aplicación estricta de la norma que no tengaen cuenta las circunstancias concurrentes en aquel, lo cual pugnaría con el principio dejusticia material; pero dicho principio es predicable respecto del sujeto sancionado y delas circunstancias que hayan concurrido en la comisión de la infracción, y no puede seraplicado a terceros que no han sido sujeto pasivo de la sanción, por mucho que esta hayapodido redundar indirectamente en la esfera de sus intereses que es lo que se alega en elcaso que enjuiciamos. En consecuencia, no concurre en la actuación administrativaimpugnada, infracción del principio de proporcionalidad, porque la sanción impuesta de 2años de clausura del local, se corresponde fielmente a las circunstancias concurrentes enla comisión de la infracción».

La sentencia realiza, asimismo, una acertada aplicación de la cláusula «sin perjuicio detercero» y aclara que el contrato de arrendamiento entre la propietaria del local y lasociedad arrendataria sancionada no se ve afectado por la imposición de la sanción, pues«mientras subsista la relación contractual, subsiste y permanece incólume el legítimoderecho del propietario hoy apelante a percibir mensualmente la renta pactada,correspondiendo asimismo al arrendatario la obligación legal de pagarla; y ello conabsoluta independencia de que exista o no licencia, de que esta sea o no revocada, y deque el local permanezca abierto o clausurado».

2. LAS PARTICULARES CIRCUNSTANCIAS ECONÓMICAS DEL SANCIONADO NO AFECTAN A LAPROPORCIONALIDAD DE UNA SANCIÓN URBANÍSTICA

Así lo afirma la STSJ de Andalucía/Málaga, de 30 de junio de 2016 (JUR 2017, 31568) ,en relación con una sanción de multa impuesta en materia urbanística, «pues ladeterminación del importe de la multa se vincula ex lege con el coste de las obras». Enconsecuencia, no resultaría posible tener en cuenta otras posibles circunstanciasatenuantes a efectos de modular la extensión de la sanción.

XI. EJECUTIVIDAD DE LAS SANCIONES

1. CRITERIOS PARA SUSPENDER CAUTELARMENTE UNA SANCIÓN DE CAMBIO DE CENTROEDUCATIVO

La dirección de un colegio impuso a una alumna la sanción de cambio de centro educativopor la comisión de la falta muy grave del artículo 14.1.c) del Decreto 15/2007, por uso deviolencia, agresiones, ofensas graves y actos que atenten gravemente contra la intimidad olas buenas costumbres sociales contra los compañeros o demás miembros de lacomunidad, apreciándose la concurrencia de reiteración prevista en la artículo 18 delcitado Decreto. Se impugnó la sanción y se pidió su suspensión cautelar pero fue denegadaen vía administrativa y por la sentencia de instancia argumentando que «no se acreditaque la escolarización de la recurrente en otro centro educativo esté poniendo en riesgo nia su persona ni a su aprendizaje». Alega la recurrente como fundamento de su pretensión,en síntesis, que los perjuicios se basan en que la alumna siguió una metodología deaprendizaje específica y novedosa en el colegio BrotMadrid, al ser un centro especializadoque tiene una integración preferente de alumnos con dificultades específicas deaprendizaje, en particular el trastorno de déficit de atención e hiperactividad que padecela alumna de 11 años de edad. El citado centro se caracteriza por trabajar con gruposreducidos de alumnos y homogéneos con las mismas dificultades aprendizaje. El cambio aotro centro escolar, con más alumnos y diferente metodología, derivaría en gravesperjuicios para la alumna. Pero la STSJ de Madrid, de 14 de junio de 2016 (RJCA 2016,673) (n.º 306), insiste en que «no se acredita que la escolarización de la recurrente en otrocentro educativo esté poniendo en riesgo ni a su persona ni a su aprendizaje. La parteapelante se limita a destacar las necesidades educativas de la alumna, pero ello esinsuficiente para apreciar que existe periculum in mora en el presente caso. Pues, junto ala acreditación de tales necesidades, debería aportarse al menos un principio de prueba,no meras alegaciones, acerca de que el centro escolar al que ha sido cambiada comoconsecuencia de la medida impugnada incurre en la falta de idoneidad invocada. No estádel todo claro, por lo demás, que la continuidad de la menor en el centro escolar deprocedencia sea lo mejor para sus necesidades educativas... dada la tensa relación quemantiene la familia y el centro BrotMadrid... Por otra parte, no debe olvidarse que estamosen presencia de una medida de tinte sancionador. Aunque, como dice el citado informe dela Inspección Educativa de 3 de junio de 2015, la medida pueda ser “más educativa quesancionadoraˮ, la misma ha sido adoptada también en preservación de los bienes yvalores protegidos por el Decreto 15/2007, de 19 de abril, por el que se establece elmarco regulador de la convivencia en los centros docentes de la Comunidad de Madrid.Como proclama el citado Decreto: “La misión fundamental de la escuela es formarpersonas capaces de asumir la responsabilidad de sus actos... Es preciso que nuestrosescolares respeten las normas de la escuela y respeten a sus Profesores y se respeten entresí, pues, con ello, aprenderán que el respeto a las leyes y a las instituciones es la base denuestra convivencia democráticaˮ. De tal modo que, en este ámbito, no puede adoptarseuna medida como la pretendida sin disponer de la suficiente información acerca de que laprotección de las necesidades educativas de la menor no irá en correlativo detrimento dela convivencia escolar. No disponemos, en cambio, de dato alguno que nos permita apoyaruna conclusión en tal sentido». En consecuencia, no habiendo sido desvirtuados losfundamentos de la decisión impugnada, procede la desestimación del recurso deapelación.

XII. CONTROL JURISDICCIONAL DE LA POTESTAD SANCIONADORA

1. SE ANULA LA SANCIÓN Y SE REMITE A LA CNMC PARA QUE VUELVA A FIJARLA

Se recurría una sanción de la CNMC en cuya determinación se había tenido en cuenta elmétodo de cálculo establecido en la «Comunicación de la CNC sobre la cuantificación delas sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007,de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la

Comunidad Europea», declarado no conforme a Derecho por la STS de 29 de enero de2015 (RJ 2015, 311). Por este motivo, la SAN n.º 366/2016, de 29 septiembre (RJCA 2017,300) , declara que «procede la estimación parcial del recurso en el único sentido de anularla sanción de multa impuesta y disponer se remitan las actuaciones a la ComisiónNacional de los Mercados y de la Competencia a fin de que determine e imponga dichamulta en el porcentaje que resulte conforme a los criterios legales de graduacióndebidamente motivados, y en aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, deDefensa de la Competencia, interpretados en los términos expuestos por el TribunalSupremo».

2. CAMBIO DEL TIPO INFRACTOR Y DE LA SANCIÓN POR LA SENTENCIA DE APELACIÓN

En el supuesto de la multa impuesta a un bar de copas por infracción muy grave del art.37.11 de la Ley de Espectáculos Públicos de la Comunidad de Madrid consistente ensuperar el aforo máximo permitido al que nos hemos referido anteriormente, la STSJde Madrid, de 15 de junio de 2016 (RJCA 2016, 679) (n.º 461), confirmó la sentencia deinstancia que anuló la multa por falta de prueba de que el exceso de personas hubieraprovocado un riego grave para su seguridad, tal y como preveía el tipo infractor. Pero envez de limitarse a declarar eso –que fue a lo que se limitó la sentencia de instancia– seplantea además si es posible sancionar la conducta imputable a la demandada comoinfracción grave prevista en el art. 38.11 de la misma Ley al existir homogeneidad entreeste tipo y el prevenido en el art. 37.11de dicha norma. En concreto el art.38.11tipifica como infracción superar el aforo máximo permitido cuando no comporte ungrave riesgo para la seguridad de personas o bienes. Y razona lo siguiente:

«La selección por la administración del tipo agravado comporta la selección por esta, tambiéndel tipo base, por lo que al eliminarse la circunstancia que agrava el tipo aflora el citado tipobase debiendo sancionarse dicha conducta base que es homogénea en relación con el tipoagravado. Resulta patente que el órgano jurisdiccional no puede encajar la conducta en un tipodistinto que el seleccionado por la administración pero si mantener la sanción cuando seelimina la circunstancia agravada no afectando la anulación a la conducta de base (en el casopresente la superación del aforo máximo) ajustándose la sanción a estas características comopor otra parte solicitaba la parte hoy apelada en el escrito de demanda en la que se indicaba deque para el caso de que quede acreditada la conducta infractora (lo que ocurre en el presentecaso y apreció la sentencia apelada), la tipifique como grave y declare la falta deproporcionalidad imponiendo la sanción en su grado mínimo. El Tribunal entiende que dichapretensión subsidiaria formulada en su momento por la actora... era la correcta, por lo que... lacuantía de la multa ascenderá a 21.000 € procediendo la estimación parcial del recurso deapelación y del recurso contencioso».

La sentencia revoca la resolución de multa del Ayuntamiento de Madrid «exclusivamenteen lo referido a la estimación de la circunstancia de existencia de grave riesgo para laspersonas y bienes y por lo tanto en la medida en que la sanción de multa impuesta excedade veintiún mil euros».

NOTAS AL PIE DE PÁGINA*

Proyecto de investigación del Ministerio de Economía y Competitividad DER2015-67695-C2-1-P.

© 2017 [Thomson Reuters (Legal) Limited]

Fondos FEDER.