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Número 213 – Junio 2017
José A. Esain – El estado ambiental de derecho… Página 13
REVISTA DIGITAL DE LA ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL
EL ESTADO AMBIENTAL DE DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN1
Por José Alberto Esain
Sumario: El caso por las represas en Santa Cruz y la expresa mención al Estado ambiental de derecho. 2.- El problema ambiental y su recibimiento en los sistemas jurídicos. 3.- El Estado social de derecho y el Estado ambiental de derecho. 4.- El Estado ambiental de derecho. 5.- El advenimiento del derecho humano al ambiente. 6.- El Estado ambiental de derecho en la doctrina Argentina. 7.- La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el Estado Ambiental de derecho. 8.- Nuestra posición.
“Un estado democrático es un Estado que asume la organización social y política de la libertad, colocando en su centro a la persona humana con su dignidad y sus derechos. Para ello ordena el poder –con sus órganos y funciones- con un contorno de limitación, de separación o no concentración, y de control. El poder es imprescindible y es inexorable, pero bebe su justificación y su razón de ser en la finalidad servicial que tiene para la sociedad y para quienes la componen. Nunca en sí mismo ni para sí mismo. El Estado democrático pervive en una atmósfera de libertad, en un clima de libertad, con una filosofía de libertad" (BIDART CAMPOS GERMÁN, La interpretación del sistema de derechos humanos, Ediar, Buenos Aires, 1994).
1. El caso de las represas en Santa Cruz y la expresa mención al Estado ambiental de
derecho
1 El presente trabajo está basado en otros aportes personales: El primero “El Estado ambiental de
derecho” en Revista Juris Plenum Direito Administrativo, Augustini, Flavio (Editor), J95 Juris Plenum Direito
Administrativo, Editora Plenum, Ano IV, n. 13 (jan./mar. 2017), Caxias do Sul, RS: Editora Plenum, 2017;
el segundo “El Estado ambiental de derecho” en Cafferatta Néstor (Director), Revista de Derecho
ambiental Abeledo Perrot y el tercero la Ponencia “Estado ambiental de derecho” del 6 de octubre de
2016 en la Academia Nacional De Derecho Y Ciencias Sociales De Córdoba, (organizada por el Instituto de
Derecho Ambiental Y de los Recursos Naturales; y la Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de
Derecho, Secretaría De Extensión).
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El tema cobra actualidad desde que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
la reciente sentencia en autos “Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la
Patagonia e/ Santa Cruz, Provincia de y otro s/ amparo ambiental” del 26 de abril de
2016 por las represas ''Néstor Kirchner” y “Jorge Cepernic” en el rio Santa Cruz, se refiere
expresamente al concepto de Estado ambiental de derecho. No ha sido casual la
utilización del mismo.
En cuanto al expediente judicial, de ella conocemos dos despachos, dictados en
la causa CSJ 5258/2014 ORIGINARIO “Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas
de la Patagonia c/ Santa Cruz, Provincia de y otro s/ amparo ambiental” (AAAP en
adelante). Primero, el del 26 de abril de 2016 firmado por los Ministros Lorenzetti,
Maqueda y Higton de Nolasco aunque esta última lo hace por su voto (difiriendo con los
otros dos integrantes en los considerandos referidos al Estado ambiental de derecho,
que comentaremos más adelante); y segundo, el del 21 de diciembre de 2016, firmado
por la nueva Corte –con todos los integrantes actuales, es decir que a los mencionados
se suman los Ministros Rosatti y Rosenkrantz.
Los antecedentes son que la Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas
de la Patagonia promueve acción de amparo ambiental contra el Estado Nacional
(Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable) y la Provincia de Santa Cruz, a fin de
que se ordene investigar y, en su caso, se impida el comienzo de la obra correspondiente
a las represas denominadas “Presidente Dr. Néstor Carlos Kirchner” y “Gobernador
Jorge Cepernic”, ambas localizadas en la provincia demandada, cuya construcción fue
proyectada en el marco de la ejecución de los Aprovechamientos Hidroeléctricos del Río
Santa Cruz, Cóndor Cliffo y La Barrancosa2.
2 La causa es replicada en otro expediente: CSJ “Fundación Banco de Bosques para el Manejo Sustentable
de los Recursos Naturales c/ Santa Cruz, Provincia de y otros s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”
Fallos: 4390/2015/1 Originario, por el mismo motivo y que en la misma fecha (26.4.2016) es despachado
remitiéndose el Alto Tribunal a la resolución hoy en comentario.
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En cuanto al contenido, el primero básicamente resuelve un requerimiento de
información al Estado Nacional por la autorización de la construcción de dos represas.
Concretamente la Corte ordena “requerir al Estado Nacional, que en el plazo de treinta
(30) días informe al Tribunal: (I) si han comenzado las obras correspondientes a los
‘Aprovechamientos Hidroeléctricos del Río Santa Cruz Presidente Dr. Néstor Carlos
Kirchner – Gobernador Jorge Cepernic’. En su caso, deberá informar el estado de avance
en ambos proyectos; (II) si se han realizado estudios de impacto ambiental en los
términos de los artículos 1, 2 Y 3 de la ley 23.879 (Obras Hidráulicas), artículos 11, 12 Y
13 de la Ley General del Ambiente (25.675) y artículo 7 del Régimen de Presupuestos
Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial (ley 26.639). En
su caso, deberá acompañar copias certificadas de los mismos; y, (III) si se han producido
consultas o audiencias públicas en los términos de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley
General del Ambiente (25.675)”.
En el segundo, en base a la información obtenida en el primer requerimiento se
resuelve: hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar la
suspensión de las obras “Aprovechamientos Hidroeléctricos del Río Santa Cruz
Presidente Dr. Néstor Carlos Kirchner - Gobernador Jorge Cepernic” hasta que se
implemente el proceso de evaluación de impacto ambiental (EIA en adelante) y
audiencia previsto en la ley 23.879, o hasta el dictado de la sentencia definitiva.
En el presente trabajo pretendemos indagar la figura del Estado ambiental de
derecho, algunos de sus aspectos que pertenencia, antecedentes comparados y
nacionales, y finalmente proponer una suerte de hoja de ruta para su estudio y
profundización a futuro.
2.- El problema ambiental y su recibimiento en los sistemas jurídicos
El derecho ambiental es un sello de la posmodernidad, de los días que pasaron;
mientras su consolidación se percibe como clima para los tiempos por venir. Las fases
de la juridificación de lo ambiental son un signo de nuestra era.
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Lo hemos dicho ya, pero vale la pena conmemorar. No podemos en este
momento de la disciplina dejar de recordar la evolución que hemos vivido desde aquel
derecho enfocado en proteger el ambiente de modo oculto, a partir de limitaciones al
ejercicio de las libertades individuales y en defensa de la salubridad púbica (un buen
recuerdo para este período es la sentencia de la Corte Argentina en “Saladeristas
Podestá” 3), hasta la preservación de nuevos bienes colectivos (primer paso del derecho
ambiental) que enfoca sus esfuerzos tuitivos dirigidos a los llamamos micro-bienes
(agua, aire, suelo, flora, fauna) y el macro-bien ambiente a escala global.
La génesis del nacimiento del derecho ambiental como disciplina autónoma
indica que a partir de un problema de la realidad que ocupaba a las materias clásicas, se
pasó a un gran conflicto que ocupa a todos los juristas a verificar un nuevo bien jurídico
de bisoños contornos, el que se protege con herramientas también originales. Este
proceso cronológico también se vivió en paralelo en el ramo de los modelos de Estado
de derecho, los que se transformaron al ritmo del avance de estas prerrogativas.
En algunos cuerpos normativos ello reposa entre las obligaciones del Estado4, en
otras como un derecho fundamental del ciudadano5, en otras se lo vincula a la calidad
de vida o al modelo del desarrollo sostenible. Las constituciones más nuevas,
latinoamericanas lo enlazan con modelos más locales de desarrollo como el “buen vivir”,
3 CSJN “Saladeristas Santigo, Jose y Jerónimo Modesta y otros c. Provincia de Buenos Aires, sentencia del
14 de mayo de 1887 Fallos 51:274.
4 El paradigma de este tipo de normas constitucionales que protegen de modo indirecto el ambiente es
el artículo 20.a de la Constitución alemana, pero son varias las cláusulas, y podemos anotar el artículo 31
de la Constitución de Bulgaria de 1971; el artículo 24 de la Constitución de Suiza de 1971; el artículo 24
de la Constitución de Grecia de 1975; el artículo 27 de la Constitución de Cuba de 1976; el artículo 97 de
la Constitución de Guatemala de 1985 con las enmiendas de 1993 entre otras.
5 Francia, Carta del Medio Ambiente del año 2005; el artículo 45 de la Constitución de España de 1978;
artículo XXI.1 de la ley fundamental de Hungría de 2013; artículo 225 de la Constitución de Brasil de 1998,
o el artículo 41 de la Constitución nacional.
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en casos puntuales con el reconocimiento de subjetividad a la naturaleza6. Todos estos
aspectos forman parte del derecho al ambiente.
Esto es muy interesante porque nos permite augurar los perfiles de la figura. Es
que desde la teoría general de los derechos fundamentales debemos reconsiderar los
pasos del modelo de Estado de Derecho. Recordemos que esta tesis se caracteriza por
una estructura del poder para asegurar mediante una distribución interna, el control de
los operadores, resguardándose de este modo la libertad del ciudadano. A posteriori a
este aspecto orgánico se le suma que el Estado debe estar enfocado en la satisfacción
de los derechos del hombre. En este segundo aspecto afinca la estructura del derecho
al ambiente como derecho humano fundamental, que verificamos en el marco de un
sistema de derechos humanos.
Y así llegamos al cuenco en que debemos vaciar el contenido del derecho al
ambiente, el espacio donde morará. El mismo se inserta en lo que denominaremos
Estado ambiental de derecho y apunta básicamente a presentar una organización que
permita la satisfacción del derecho al ambiente, es decir el Estado Ambiental de
Derecho.
6 La Constitución ecuatoriana de 2008 dispone que la Naturaleza pasa a ser sujeto de derecho: la llamada
Pachamama o buen vivir. Esto emerge en primer lugar del artículo 71 que reconoce a “la naturaleza o
Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida” el derecho “a que se respete integralmente su
existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos
evolutivos…”. En las normas subsiguientes se le van a reconocer nuevos derechos a este novel y
“fantástico” sujeto de derechos. En este sentido el artículo 72 otorgará “derecho a la restauración” siendo
el artículo 73 el que se enfocará en las obligaciones del Estado en el cuidado de este sujeto de derechos.
Sobre una visión crítica del fenómeno se puede ver el interesantísimo aporte de Dalla Vía, Alberto Ricardo,
"Aspectos constitucionales del Proyecto de Código Civil y Comercial", en: La Ley 22/04/2014, 22/04/2014,
1 – La Ley 2014-B, 913.
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3.- El Estado social de derecho y el Estado ambiental de derecho
Comencemos por entender la teoría general del Estado, con base en las
enseñanzas clásicas de Carré de Malberg7. Recordemos que para la teoría clásica, el
Estado se compone de tres elementos: primero la comunidad humana, porque el Estado
es una agrupación social una agrupación pública que se sobrepone a todas las
agrupaciones particulares. El segundo elemento es el territorio. Una relación de
vinculación nacional no puede adquirir consistencia más que entre hombres que están
en contacto por el hecho mismo de su convivencia permanente sobre uno o más
territorio comunes. Una comunidad nacional no es apta para formar un Estado sino
mientras posea un suelo, una superficie de tierra sobre la cual pueda afirmarse como
dueña de sí misma e independiente. Los autores modernos concuerdan en afirmar que
la relación jurídica que se establece entre el Estado y su territorio no consiste en un
derecho de dominium, sino realmente de imperium: el Estado no tiene sobre su suelo
una propiedad, sino únicamente una potestad de dominación a la cual se le da
habitualmente, en la terminología francesa, el nombre de soberanía territorial.
La noción de Estado constitucional de derecho el maestro francés la describe
cuando dice que “el Estado debe su existencia ante todo, al hecho de que posee una
Constitución. Si la organización de la comunidad nacional es en efecto el hecho
primordial en virtud del cual se encuentra erigida en Estado, hay que deducir de ello que
el nacimiento del Estado coincide con el establecimiento de su primera Constitución,
sea o no escrita, es decir, con la aparición del estatuto que por primera vez ha provisto
a la colectividad de órganos que aseguran su voluntad y que hacen de ella una persona
estatal”. Aclara el autor más adelante que “la existencia de una Constitución es la
condición absoluta y la base misma del Estado, en el sentido de que éste no puede existir
7 Seguiremos en este párrafo de Carré de Malberg, Raymond, Teoría general del Estado, (Primera edición
en francés 1922), Trad. De Lión Depetre José, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, tercera
reimpresión, 2013, p. 21/27
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si no es gracias a un estado de cosas orgánico que realiza la unión de todos sus miembros
bajo la potestad de su voluntad superior” 8.
Cuando Carré de Malberg dice “estado de cosas orgánico que realiza la unión de
todos sus miembros bajo la potestad de su voluntad superior” abre la ventana hacia el
necesario enfoque que el Estado debe tener hacia el desarrollo de la persona y de los
derechos fundamentales.
Bidart Campos alecciona sobre el puente que debemos tejer entre la doctrina
más clásica y la moderna, y para ello propone su tesis que incardina a la Constitución
con el marco organizativo que el Estado democrático abre. Debemos recordar la frase
inicial del maestro Bidart Campos, como un faro en este sentido.
Bidart Campos explicaba que “se entiende bien que un Estado democrático
adapta a su organización un plexo de principios y valores que, salvados los estilos y las
idiosincrasias culturales de cada sociedad, responde a una matriz esencial que es
constitutiva de toda forma democrática, y que ya antes diseñamos: inserción del
hombre en la comunidad política de conformidad con su dignidad de persona y con sus
derechos, y organización de un poder limitado, distribuido y controlado” 9 (el destacado
nos pertenece).
El Estado democrático enfoca sus instituciones en la protección de la persona y
de sus derechos. Por este motivo un Estado devenido en tiempos de la posmodernidad
no puede dejar de repensar sus instituciones enfocándolas en la promoción y garantía
de los derechos de esos tiempos. Esto explica entonces la necesidad de encajar Estado
y protección del ambiente.
8 Raymond Carré de Malberg, cit., p. 76.
9 Germàn Bidart Campos,La interpretación del sistema de derechos humanos, Ediar, Buenos Aires, 1994,
p. 63 y 65.
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La evolución histórica nos permite advertir dentro del constitucionalismo clásico,
de ritmo liberal, constituciones acotadas10 mostrando un Estado constitucional de
derecho que se enfoca en libertades decimonónicas. En años del Constitucionalismo
social, con el advenimiento del Estado de bienestar se adensa el contenido, porque en
lugar de pretenderse la conservación de la situación social, económica o cultural
establecida, se aspira a su transformación para lo que se exige violentar o modular
intereses varios. La Constitución ha de autorizar esa ponderación entre bienes jurídicos.
En años de la tercera evolución del Estado constitucional de derecho,
alumbramos un modelo en que se pasa del Estado social al Estado ecológico de derecho
o como lo distingue la Corte federal argentina con mejor precisión: el Estado ambiental
de derecho. Esta descripción historicista del concepto, que es producto de una suma de
etapas en el devenir del tiempo nos permite conocer el perfil del modelo de Estado
ambiental de derecho. Como las pinturas rupestres de esas cuevas que suman colores
de diversas épocas, el modelo actual no aniquila al Estado liberal ni al social, es una
versión que los amalgama. Protegerá la propiedad, la libertad de comercio, pero se
obligará a diseñar políticas activas de satisfacción de derechos como la vivienda, la salud
y además garantizará la protección y conservación de las condiciones para el goce de
bienes colectivos -como el ambiente- que permite la vida a la generación presente y las
futuras.
Allá por el año 2001 escribimos una ponencia que se denominaba “La
interpretación ambiental de la constitución, valores y principios ambientales acuñados
por el artículo 41” 11. En ella planteamos que existen dos principios que se desprenden
del “derecho al ambiente”, que rodean la estructura orgánica constitucional para
10 Néstor Pedro Sagúés las clasificaría como “cortas” en contraposición a las que él llama constituciones
extensas, de las que pone como paradigmas las de India y Yugoslavia. De las primeras la Constitución
federal de los Estados Unidos de América, de 1787 (ver Teoría de la Constitución, Astrea, Buenos Aires,
2004 p. 247; Elementos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 100).
11 Ponencia a presentarse en el encuentro de Profesores de Derecho Constitucional, realizado en Mar del
Plata los días 8, 9 y 10 de noviembre de 2001 en el panel Los Valores en la Constitución.
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enfocarla en la satisfacción de estas noveles prerrogativas. Decíamos en ese momento
que se esconde detrás del derecho al ambiente la “faz colectiva del valor vida,
supervivencia humana”; así, “la toma de los recursos, la forma de vida, nuestro
desarrollo, las instituciones jurídicas todas deberán someterse a este nuevo límite: el
desarrollo sostenible”. La propuesta es que debe propugnarse un “Desarrollo
económico sostenible”. Aparece implícito detrás de esta idea como un fin perseguido
por la norma, este modelo que no implica un no-desarrollo, pero sí una mutación en la
raíz de éste, como vemos uno de los elementos expansivos del concepto lo hallamos en
el modelo de desarrollo.
La palabra desarrollo se emplea en 7 ocasiones (arts. 41 CN; 75 incisos 17 y 19
CN donde se menciona 3 veces; arts. 124 y 125 CN); la voz progreso sólo se nombra una
vez (art. 75.19 CN). Emparentada a este término están las palabras prosperidad
(preámbulo y art. 75.18 CN) y crecimiento en el art. 75, 19 CN12. Pero esa forma de
desarrollo deberá ser otra. Vemos entonces cómo la vis expansiva del nuevo sistema de
derechos posee implicancias impensadas. Se producen modificaciones sustanciales en
todo el sistema. Esta nueva visión de las normas nos impone una interpretación
ambiental de la Constitución, con nuevas relaciones de derechos, un programa bisoño
para la Administración pública, competencias y organización de poderes de perfiles
desconocidos.
Raúl Canosa Usera califica esta como la época del constitucionalismo
existencialista desde que el foco se pone en la preocupación por las condiciones
materiales y espirituales de vida. Como dice Lucas Verdú, los ciudadanos que piensa este
nuevo Estado de derecho deberían acrecentar su “sentimiento constitucional” 13.
12 José A. Esain, “La interpretación ambiental de la constitución, valores y principios ambientales
acuñados por el artículo 41” ponencia presentada en el XV Encuentro de Profesores de Derecho
Constitucional en homenaje a la memoria del Dr. Alberto Spota, Mar del Plata, 8, 9 y 10 de noviembre de
2001.
13 Lucas Verdú, El sentimiento constitucional, Reus, Madrid 1985.
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El rumor se hace ruido. Son días en que el Estado de derecho se enfoca en las
nuevas condiciones de vida del ciudadano, modificando el perfil de gestión de los bienes
colectivos. Del debido proceso legal en la toma de decisiones asoman retazos de
ciudadanía activa. En el marco del acceso a la información pública (y en esto la ambiental
será una especie) y la participación ciudadana (mediante instrumentos orales –consulta-
o escritos –audiencia pública-) se contrasta la nueva forma de gestión de los concepción
de ciudadanía.
Otro punto para comprender cómo funciona el nuevo modelo de Estado
ambiental de derecho es reconsiderar las prestaciones obligacionales correlativas de
derechos. Hay derechos fundamentales que se satisfacen mediante la sola abstención
de impedimento o interferencia por parte del sujeto pasivo; y los hay que el sujeto
pasivo haga o dé algo a favor del sujeto activo. Por este motivo, en el constitucionalismo
clásico liberal, para los derechos civiles las obligaciones correspondientes aparecían
como obligaciones de omisión, en las que el sujeto pasivo debía abstenerse de dañar el
bien jurídico protegido, o de turbar e impedir que el titular del derecho lo ejerciera. En
el caso del constitucionalismo social del siglo XX irrumpen retoques que implican
obligaciones de dar o de hacer14. Esto hace que Estado Social de derecho piense en
“leyes promotoras”, que pretenden remover obstáculos, que tienen pretensión de
cambiar la realidad. El derecho al ambiente programa este tipo de normas.
Peter Haberle afinca en la teoría moderna del Estado a la versión del Estado
social de derecho comprensivo de la edad que nos ocupa. Nos parece muy interesante
cómo modula su enfoque dogmático-histórico basado en enormes y monolíticos autores
alemanes que constituyen el concepto que el maestro de Friburgo pone en valor.
Desemboca la tesis en el reconocimiento de un estado ambiental de derecho y por este
motivo nos parece de enorme valor la cita, que no deja de ser una muestra del proceso
general que describimos.
14 Germán Bidart Campos, ob. cit., p. 32.
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Dice Haberle que “haber resumido en un principio constitucional único la
fórmula del “Estado social de derecho” (conf. art. 28 inciso 1, frase 1 de la Ley
Fundamental) es una conquista colectiva de la ciencia jurídica y la práctica constitucional
alemanas. Sus clásicos son F. J. Stahl y R. V. Mohl por un lado, en la medida en que fueron
precursores científicos de la idea del Estado de derecho en el siglo XIX15, H. Heller, por
otro lado, porque propagó al “Estado social” en general y con vistas a la Constitución de
Weimar16. Nadie menos que Carl Schmitt uno de los más influyentes padres de la Ley
Fundamental de Bonn, hacía remontar expresamente, en los debates constituyentes,
esta fórmula de H. Heller, propuesta por H Von Mangoldt al “pathos social de la tradición
republicana” 17. Bien visto, el Estado social de derecho es una “prórroga” congenial, para
el siglo XX, del antiguo concepto de Estado de derecho, y actualmente, es de
preguntarse si no requiere una nueva prórroga, tomando en cuenta que el Estado
constitucional es responsable también por las futuras generaciones y en tal medida se
encuentra obligado a la protección del ambiente (“Estado constitucional o de derecho
ecológico”). En todo caso, en la actualidad el “Estado social de derecho” es un elemento
esencial18 en el conjunto del Estado constitucional, y su evolución de etapas textuales
dán testimonio de ello. Así se encuentran ejemplos de textos en la mayoría de las
Constituciones recientes, ya sea en los Estados reformados de Europa oriental (artículo
1 Constitución de Macedonia de 1991, “social state”; artículo 2 de la Constitución de
Polonia de 1997; “Estado democrático de derecho que realiza los principios de la justicia
social”; artículo 1 de la Constitución de Ucrania de 1996; “social, law-based state”) o en
África (artículo 1 inciso 1 de la Constitución de Guinea Ecuatorial de 1991); “Estado social
y democrático”: preámbulo de la Constitución de Madagascar de 1995: “Estado de
derecho”; asimismo el artículo 8 inciso 1 de la Constitución de Niger de 1996: “Estado
15 Véase K, Staatsrecht Stern, I, 2da edición de 1984, p. 882.
16 Cfr. H. Rechtsstaat oder Diktatur Heller,1930, p. 11; véase al respecto, de la bibliografía chluchter, W.
Entscheindung für den sozialen Rechtsstaat. Hermann Heller und die staatstheoretische Diskussion in der
Weimarer Republik, 1968; Denhart A., Dimensionen staatlichen Handelns, 1996, ps. 33 y subsiguientes.
17 Consejo Parlamentario, Informe estenográfico, p. 172 al respecto ver Stern, cit. p. 880.
18 Schmid C., cit. habla también del “contenido esencial”.
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de derecho”). Las fórmulas varían pero en el fondo quieren decir los mismos: el Estado
constitucional comprometido con la justicia social. Cierto es que esta es una fórmula
demasiado general y abstracta por lo que es susceptible y requiere de una configuración
(política) y de interpretación múltiple.
En Europa el maestro alemán rememora el proceso que dice “se vislumbra en las
constituciones reformadas de Italia (‘Estado social de derecho’, art. 35, 36, 38
Constitución de 1947) Grecia (artículos 21 a 23 de la Constitución de 1975) España y la
Constitución de Portugal de 1976 (artículo 1 ‘Sociedad libre, justa y solidaria’ artículo 63
inciso 1) 19. También las constituciones cantonales suizas contienen una rica paleta de
textos normativos comprometidos con la idea del Estado social así la Constitución del
Cantón de Aargau de 1980 (§ 25, inciso 1: ‘El Estado promueve el bienestar general y la
seguridad social’ por último la Constitución de Berna d 1993 (artículo 29 ‘Derechos
sociales’ artículo 30: ‘Objetivos sociales’)”. Agrega Haberle una mirada por Sudamérica
en donde cita la Constitución de Brasil (1988), Perú (1979) con bases de esta nueva
mirada también.
El portugués Gómez Canotilho yendo más allá aún ha descubierto lo que él
denomina principio de la sostenibilidad, como elemento estructural que tiñe el Estado
constitucional de derecho. Dice el profesor lusitano que este principio de sosteniblidad
recibe una consagración expresa en el texto constitucional portugués: (i) en el art. 9.e
como tarea fundamental (“defender la naturaleza y el ambiente, preservar los recursos
naturales y asegurar el correcto ordenamiento del territorio”); (ii) como principio
fundamental de la organización económica en el art. 80.d (“Propiedad pública de los
recursos naturales…”); (iii) como incumbencia prioritaria del Estado en los arts. 81.a)
(“…promover el aumento del bienestar social (…) en el marco de una estrategia de
desarrollo sostenible”), 81.m) (“Adoptar una política nacional de agua, con
aprovechamiento, planeamiento y gestión racional de los recursos hídricos”); (iii) como
19 Peter Häberle, El Estado constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de
Investigaciones Jurídica, México, 2003, p. 224/226
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derecho fundamental en el art. 66.1 (“Todos tienen el derecho a un ambiente de vida
humano, saludable y ecológicamente equilibrado”); (iiii) como deber iusfundamental del
Estado y de los ciudadanos, en el art. 66.2 (Para asegurar el derecho al medioambiente,
en el marco de un desarrollo sostenible, incumbe al Estado, por medio de organismos
propios y con la participación de los ciudadanos…”); (iiiii) como principio rector e
integrador de políticas públicas en el art. 66.2 c, d, e, f, g (política de ordenamiento del
territorio, política cultural, política económica y fiscal, política educativa, política
regional)” 20. Este elemento revoca las paredes del Estado de derecho clásico tiñendo el
escenario de ambiental.
Un reflejo de este pensamiento tan sofisticado ha sido receptado por el
legislador argentino en la sanción del nuevo Código Unificado Civil y Comercial (CU en
adelante), cuando dispone la consagración del principio de sostenibilidad como
ordenador del sistema de derechos individuales en el derecho privado (ver arts. 3 y 4,
14, 240 CU). Estos aspectos de coordinación de fuentes alertan sobre un concepto que
es irradiado desde el texto constitucional para redefinir los aspectos internos del
derecho privado. Esto por el espacio del que proviene el principio de sostenibilidad
(máxima jerarquía) por su vocación conglobante y unificadora de contenidos dispersos,
y tercero porque se aposta en el modelo de Estado ambiental de derecho.
Del recorrido surge patente la figura consolidada en el derecho comparado.
Veamos su contenido.
4.- El Estado ambiental de derecho
Como bien se ha dicho en España hace años por el profesor López Ramón,
estamos recorriendo un camino que conduce hacia el estado ecológico y social de
20 José Joaquim Gomez Canotilho, “Direito constitucional ambiental portugués e da Uniao Europeia”, en
Gomez Canotilho José Joaquim y Morato Leite, José Rubens, Direito constitucional ambiental Brasileiro,
Saraiva, Sao Paulo, 2010, p. 21/26
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derecho, prestando atención fundamentalmente a las clases más desfavorecidas, que
son aquellas que más padecen los impactos del cambio climático21.
En Argentina, Humberto Quiroga Lavié fue quien inauguró el concepto de estado
ecológico de derecho en un artículo clásico (“El estado ecológico de derecho en la
Constitución nacional” en La ley 1996-B-95022) escrito allá por el año 1996.
Se exponía en ese señero aporte la tesis de que “Es tan rico y completo el sistema
normativo introducido por el constituyente en la reforma de 1994, regulando tanto la
sustancialidad del ‘ambiente’ en función de precisos objetivos de ‘salud’, ‘equilibrio’ y
tutela de la ‘diversidad biológica’, así como en relación con su ‘utilización racional’, no
sólo respecto de los ‘recursos naturales’, sino con expresa inclusión del patrimonio
cultural, que bien podemos sostener que estamos en presencia de un verdadero ‘estado
ecológico de derecho’, de carácter pleno e integral. Si así lo ha podido definir la doctrina
alemana a la vista de normas mucho más escuetas que las nuestras –las últimas
reformas a la ley fundamental sólo hablan de la obligación del Estado de ‘proteger y
cuidar la cultura y las bases naturales de la vida’- de acuerdo al informe presentado por
el profesor de Frigurg Thomas Wutemberger en el Seminario sobre Reforma del Estado
organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (febrero de 1996)
pues el conjunto de reglas contenidas en nuestra Constitución ponen de manifiesto, con
mucha mayor evidencia, dicha calificación” 23 .
“El constituyente ha diseñado otro modelo de mercado en función ecológica,
haciendo de la solidaridad generacional el núcleo de su normativa: ‘para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
21 José Manuel Marraco Espinós, “El estado ecológico de derecho”, 30.11.2015
(http://www.abogacia.es/2015/11/30/el-estado-ecologico-de-derecho/)
22 También en Néstor Cafferata, Tratado jurisprudencial y doctrinario de derecho ambiental, Tomo II:
textos completos, La Ley, 2012, ps. 535/6
23 Humberto Quiroga Lavié, “El Estado ecológico de derecho en la Constitución nacional”, La ley 1996-B-
950, publicado también en Cafferatta Néstor, Tratado jurisprudencial y doctrinario de derecho ambiental,
Tomo II: textos completos, La Ley, 2012, ps. 535/6.
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generaciones futuras’. Todos los habitantes tienen el deber de preservar el ambiente’,
las autoridades primero que nadie y entre ellas los jueces, quienes deberán reconocer
en el ‘Estado ecológico de derecho’ la clave de bóveda del nuevo sistema constitucional.
Ese ‘Estado ecológico de derecho’ es profundamente ‘ecocéntrico’ y no
‘antropocéntrico’, como se esmera en predicarlo el economicismo que nos gobierna. En
todo caso el ‘antropocentrismo’ no puede estar en función de ‘titanes musculosos’ que
degluten y dejan en el camino a quienes no pueden competir con ellos, sino un
‘antropocentrismo igualitario’, lo cual ya es algo muy diferente, pues está en función de
la protección del hábitat natural, del sistema cultural de la sociedad y de la ‘información
y educación ambientales’. Lo ecológico es naturaleza y cultura, es decir también
información y comunicación ambientales. Si el hombre es naturaleza pero también
cultura, el ‘Estado ecológico de derecho’ lo protege en ambos sentidos, y no sólo como
una animalidad sobreviviente de una libre pero desigualitaria competencia
económica”24
Estamos ante un trabajo fundacional. El mismo alumbra un concepto que -como
allí se explica- nace en Alemania, pero se esparce por diversas regiones de modo
simultáneo. Completa esta conceptualización el mismo autor cuando en su Derecho
constitucional -más cercano en el tiempo- alerta: “tantas referencias explícitas a la tutela
ambiental en el texto supremo introducido en 1994, hacen que bien podamos sostener
que estamos en presencia de un verdadero ‘Estado Ecológico de Derecho’ como lo ha
definido recientemente la doctrina alemana (Wütemberger) a las vista de una solitaria
norma, mucho más escueta que las nuestras incorporada el 27 de septiembre de 1994
a la Ley Fundamental de Alemania a continuación de la norma que caracteriza a esa
república federal (art. 20.a (…) Esto supone un giro copernicano que desplaza el
antropocentrismo dominante por el paradigma ecocéntrico basado en la solidaridad
intergeneracional, como orientación global del modelo de sociedad al que se desea
ajustar su desenvolvimiento actual y futuro. Esta conceptualización de Estado Ecológico
24 Humberto Quiroga Lavié, ob. cit., p. 536.
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de Derecho (última etapa del Estado de Bienestar) traduce el sentido general que
conlleva la protección ambiental, que infiltra todas las actividades públicas como
privadas (especialmente en materia patrimonial), y se convierte en verdadera pauta
interpretativa de indudable jerarquía constitucional para desentrañar el sentido de la
propia Constitución en cualquiera de sus partes como su proyección sobre todo el
derecho infraconstitucional” 25.
Es la doctrina alemana quien se explaya sobre la figura es Rainer Wahl26 que dice:
“la política medio ambiental y su derecho se definieron y concibieron como expresión
de una específica función del Estado. La evolución histórica conducente al derecho
medio ambiental se presentó como una modificación de la percepción de las funciones
del Estado y como el descubrimiento de una nueva e importante función. El Derecho
medioambiental como materia y la política medioambiental se reencontraron en el
plano superior de las funciones estatales más importantes; en el plano, por tanto
concerniente a los principios mismos. Los conceptos de medio ambiente, precaución y
prevención fueron entendidos como expresión de funciones centrales del Estado en el
último tercio del siglo XX. En este contexto, nada tiene de sorprendente que se
modificase la Constitución para introducir en ella la protección del medio ambiente
como función del Estado (art. 20.a de la GG). Desde este punto de vista, la política
medioambiental o la protección del medio ambiente aparecían como expresión de un
tipo especial de Estado: el Estado medioambiental27 o el Estado de la adopción de
25 Humberto Quiroga Lavié, Miguel Ángel Benedetti, María de las Nieves Cenicalaya, Derecho
Constitucional Argentino, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 297/298.
26 Wahl Rainer, Herausforderungen und Antworten, Walter de Gruyter GmgH, Berlin Boston, Traducción
de José Carlos Mardomingo para Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales SA Madrid, 2006, ps. 101/102.
27 Kloeper (ed.) Umweltstaat (nota 165); Hofmann, “Umweltstaat: Bewahrung der natürlichen
Lebensgrundlagen und Schultz vor den Gefahren und Risiken von Wissenschalft und Technik in staatlicher
Verantwortung“ en Badura Dreier (Eds.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, 2001, ps. 873 y
ss. (con referencias a sus trabajos anteriores); Callies, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, ps. 153 y ss.;
Wahl Appel, “Prävention” (nota 154), ps. 13/24; Steinberg, Der ökologische Verfasungsstaat, 1998, en
cada caso con referencias; Bosselmann, Im Namen der Natur. Der weg zum ökologischen Rechtstaat,
1992; Baumeister (Ed.), Wege zum ökologischen Verfassungsstaat. Umweltschultz ohne Öko-Diktatur,
1994; Wolf, „Der ökologische Rechtstaat als prozedurales Programm“, en Rossnagel/Neuser (Eds.,
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precauciones para el futuro28. Una amplia serie de publicaciones reunió numerosos
trabajos bajo ese signo. El Estado medioambiental y el Derecho constitucional
medioambiental fueron tematizados como tales” 29.
Es importante entonces saber que todo el andamiaje público debe
reconsiderarse en cortejo de las pautas internas del derecho al ambiente. Detrás impone
y da fuerza a este nuevo desarrollo hermenéutico la estructura de contenidos que
rodean al derecho al ambiente de modo integrado: acceso a la información,
participación ciudadana, énfasis preventivo, precautorio, progresivo (y no regresivo),
entre otros elementos.
Como dice Canosa Usera, “lo ambiental posee una textura distinta a la de otros
intereses integrados en el Estado social. Es más complejo y su realización, en armonía
con los otros, más costosa. Y ello porque el bien jurídico ambiental está en potencial
conflicto con cualquier otro bien constitucional (clásico o social). La capacidad de lo
ambiental para converger yuxtaponerse, su carácter poliédrico y su vis expansiva obligan
a un replanteamiento completo del Estado social que lo asuma impregnando las
políticas sociales y económicas de componentes ambientales. Se trataría de lograr un
Estado social ambientalmente orientado30.
Es que el ambiente a diferencia de los derechos económicos, sociales y culturales
clásicos (DESC en adelante), es un derecho con otra silueta. Por un lado obliga al Estado
Reformperspektiven im Umweltrecht, 1996, ps. 57 y ss. Todo citado por ps. 101/102, citado por Wahl
Rainer, cit., p. 101.
28 Al hilo del concepto de las precauciones para el futuro y el desarrollo se abordan y elaboran
conceptalmente la sostenibilidad y la justicia entre las generaciones; fundamental a ese respecto: Appel
Staatliche Zukunfits-und Entwichlungsvorsorge (nota 156), citado por Wahl Rainer, cit., p. 102.
29 Sobre esto el ciclo de cursos acerca del “Estado medioambiental” organizado desde 1988 en Ladenburg
por Mchael Kloepfer bajo los auspicios de la Fundación Gottlieb Daimler y Karl Benz y sus 20 volúmenes
de Studien zum Umweltstaat.
30 Raúl Canosa Usera, Constitución y medio ambiente, con Prólogo de Lucas Verdú, y presentación y
selección de jurisprudencia a cargo de Susana Ynes Castañeda Otsu, Jurista editores, Lima, Perú, 2004, p.
43.
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a una serie de actividades promotoras del goce de este bien colectivo, pero además
muchas de las medidas de protección terminan reflejando límites a actividades u otros
intereses jurídicamente relevantes, como el derecho al trabajo, a la industria.
Si pensamos en la actividad que encara el Estado para lograr el goce del ambiente
por los ciudadanos, desde el origen (Estocolmo 1972) era evidente que la prioridad
estaba en planificar el desarrollo, para hacer compatible el ejercicio de las prerrogativas
clásicas con la viabilidad del entorno. Aparecen entonces estándares de vertidos de
efluentes líquidos, gaseosos, organismos para el otorgamiento de licencias ambientales,
entre otros. Se mezclan mecanismos de administración clásica, compatibilización en el
ejercicio de los derechos individuales con el entorno, incorporación de la variable
ambiental en la sociedad de mercado como valoración de las externalidades. Este
elemento se mantiene hasta la fecha, alojado en el artículo 240 CU.
Dice Canosa Usera –y plena razón tiene- que lo ambiental es todo lo contrario
con los derechos clásicos y los sociales porque “aquí en cambio sucede que la
preservación de los recursos naturales choca frontalmente con un sistema económico
fundado en su sistemática explotación31.
Como se puede advertir, es necesario ir más allá del Estado social de derecho,
para alcanzar objetivos universales, mundiales, globales, intergeneracionales. Esto
sumará al modelo social la tesis de las obligaciones positivas, prestacionales, un modelo
que pretende mejorar las condiciones existenciales. Por este motivo, se ven
constituciones en aquellos primeros años de reconocimiento del derecho al ambiente
que alojan la prerrogativa a modo de obligación del Estado. La Constitución alemana en
su artículo 20.a es paradigmática en este aspecto. Pero no podemos dejar de llamar la
atención al respecto, porque es esta morfología iniciática la que demuestra el contacto
que este derecho tiene con los DESC clásicos y prestacionales.
31 Krämer L., Derecho ambiental y Tratado de la Comunidad Europea, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 111.
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En un primer momento se pensó que estábamos ante un DESC de los clásicos,
que exigían del Estado actos positivos, obligaciones, prestaciones. A poco de andar nos
dimos cuenta que eso no alcanzaba. Este derecho implica para el Estado resguardar un
bien jurídico nuevo, de características nóveles, mediante legislación concurrente entre
los diversos órdenes jurídicos internos, administración y sobre todo una novedosa
materia limitante de los derechos de los particulares que en su ejercicio comprometen
el ambiente. De todos modos, será en la etapa final en la que se exigirá de estos
derechos no sólo un Estado prestacional, de policía, sino también un Estado que pueda
encarar una agenda que se proponga una transformación profunda y radical en el
sistema económico global, tema harto complejo.
Un buen ejemplo de este modo de pensar el derecho al ambiente como usina de
desarrollo de un nuevo modelo de Estado de derecho, el Estado ambiental de derecho,
es el Artículo 5 de la nueva Constitución de la República de Polonia de 1997. Si uno
analiza la norma, por su ubicación se encuentra entre los contenidos estructurales de la
Carta Fundamental polaca, y así lo podemos identificar como un elemento que mutará
todos los aspectos del Estado de derecho. Dispone el mencionado artículo 5: “La
República de Polonia salvaguardará la independencia y la integridad de su territorio y
garantizará los derechos y libertades de las personas y de los ciudadanos, la seguridad
de los ciudadanos, la herencia nacional y la protección del medio ambiente de
conformidad con los principios del desarrollo sostenible”. Se enfoca la actividad de la
República en todos sus aspectos en la protección del ambiente como uno de las materias
aspectos centrales del Estado Polaco. Entendemos este puede ser uno de los estadios
más avanzados del derecho al ambiente, cuando no sólo está previsto como derecho
fundamental, obligación de los poderes, sino política estructural del Estado
constitucional de derecho. Desde este contenido, la norma de máxima jerarquía
distribuye la función en todos los canales internos y externos de actuación del Estado.
La influencia de los procesos de integración también ha sido de capital
trascendencia para el desembarco de la figura. La organización Europea ha insuflado
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derecho ambiental en sus miembros; primero desde sus clásicos programas
comunitarios de acción ambiental, en segundo lugar mediante una copiosa regulación
en la que se destacan las Directivas que obligaron a la transposición en los órdenes
internos. De este modo se ha terminado de moldear una suerte de dogmática del Estado
ambiental de derecho32.
Estos aspectos definen el nuevo formato del Estado, que lo hacen mudar a una
modalidad de protección del derecho al ambiente. Veamos entonces el derecho al
ambiente como derecho humano fundamental y su influencia en el sistema para
reverdecerlo.
5.- El advenimiento del derecho humano al ambiente
Desde 1948 la civilización humana ha comenzado a recorrer un camino muy
fructífero en el reconocimiento de los derechos humanos. En ese año las Naciones
Unidas proclaman por escrito mediante la Declaración Universal de Derechos Humanos
32 Ramón López describe el proceso de introducción de la temática ambiental en el sistema europeo
cuando dice que “ante la falta de referencias directas al medio ambiente en los Tratados constitutivos de
la Comunidad Europea, el origen concreto de la decisión política de comprometerse en la protección del
medio ambiente parece encontrarse en la Comunicación de la Comisión de 22 julio 1971, que subrayó la
exigencia de tener en cuenta la calidad de los recursos naturales y de las condiciones de vida en la misma
definición y organización del desarrollo económico. El Parlamento Europeo acogió favorablemente la
iniciativa, «convencido de la necesidad y la urgencia de la puesta en marcha, a nivel comunitario, de
medidas eficaces de protección del medio ambiente». EL I Programa de acción de la Comunidad Europea
sobre el medio ambiente, al que han seguido cuatro programas más e incluso un par de reformas de los
Tratados constitutivos, a fin de proporcionar un marco jurídico estable a la política ambiental. Tras la
incorporación del capítulo sobre la política ambiental al Tratado CE, el IV Programa (1987-1992) inició la
creación de los instrumentos adecuados para el desarrollo estable de tal política, tanto con elementos
organizativos (Agencia Europea del Medio Ambiente, 1990) y de participación (Directiva de libertad de
acceso a la información ambiental, 1990) como con elementos financieros (Instrumento LIFE, 1992). Al
final del IV Programa se pusieron en marcha también nuevos procedimientos de actuación fundados en
el fomento de la iniciativa privada (Reglamento de eco-etiqueta) y se produjo una formidable extensión
de las técnicas de intervención sobre los espacios naturales (Directiva de hábitats).En la actualidad, la
consideración de la política ambiental como una función pública de las instituciones comunitarias
europeas no plantea ningún problema, dado el tenor de los artículos 130.R a 130.T del Tratado de la
Comunidad Europea” en López, Ramón Fernando, “Caracteres del derecho comunitario europeo
ambiental”, en Revista de Administración Pública Núm. 142. Enero-abril 1997, p. 53.
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la que sería la piedra basal del sistema de protección de derechos. Si por esos años la
problemática ambiental hubiera existido quizá se la incluyera dentro de dicho
instrumento internacional. Pero varios años debieron pasar para que este fenómeno se
reflejara en el sistema internacional o regional de derechos humanos.
Será recién en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, adoptado por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de
diciembre de 1966 donde se reconoce en su artículo 12.1 que “Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental”. Se agrega en el apartado dos las medidas que deben
adoptar los Estados para satisfacer el derecho. Dispone el artículo 12.2 “Entre las
medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena
efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: (…) b) El mejoramiento en
todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente” (el destacado nos
pertenece). Como se puede apreciar, el formato de la protección del ambiente surge
entre el sistema regional (interamericano) es el que caracteriza los DESC, entre las
obligaciones que tiene el Estado para el mejoramiento del goce del derecho33.
33 El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha elaborado su Observación General 14 con
el objeto de interpretar el derecho a la salud reglado por el artículo 12. Entre otras cosas ha considerado
este órgano: "4.- Al elaborar el artículo 12 del Pacto, la Tercera Comisión de la Asamblea General de las
Naciones Unidas no adoptó la definición de la salud que figura en el preámbulo de la Constitución de la
OMS, que concibe la salud como ‘un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente
como ausencia de afecciones o enfermedades’. Sin embargo, la referencia que en el párrafo 1 del artículo
12 del Pacto se hace al ‘más alto nivel posible de salud física y mental’ no se limita al derecho a la atención
de la salud. Por el contrario, el historial de la elaboración y la redacción expresa del párrafo 2 del artículo
12 reconoce que el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que
promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese
derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la
vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo
seguras y sanas y un medio ambiente sano” . “11.- El Comité interpreta el derecho a la salud, definido en
el apartado 1 del artículo 12, como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna
y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia
potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición
adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la
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El segundo instrumento con jerarquía constitucional que se refiere al ambiente
aunque también de modo indirecto, es el Pacto Internacional de Derecho Civiles y
Políticos en su artículo 1 cuando dispone que “1. Todos los pueblos tienen el derecho de
libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición
política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural. 2. Para el logro
de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos
naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica
internacional basada en el principio del beneficio recíproco, así como del derecho
internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de
subsistencia.”
En el espacio de los instrumentos internacionales con jerarquía supra legal
(primer párrafo art. 75.22 CN) referidos a los derechos humanos recién en el año 2003
(el 23/10/2003) se da ingreso al derecho al ambiente expresamente. Citamos dicha
fecha porque es aquella en la que la Argentina ha procedido a depositar en Washington
el instrumento de ratificación del Protocolo Adicional a la CADH en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, llamado Protocolo de San Salvador (suscripto en
1988) en la que se incluye el derecho al ambiente en su artículo 11.
La versión del derecho al ambiente del artículo 11 del Protocolo de San Salvador
es interesante porque dispone las que veremos son las dos versiones del derecho, tanto
la subjetiva como la objetiva. Dice: “Derecho a un Medio Ambiente Sano “1. Toda
persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios
públicos básicos. 2. Los Estados Partes promoverán la protección, preservación y
mejoramiento del medio ambiente”. En el primer numeral la norma reconoce el derecho
educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y
reproductiva. Otro aspecto importante es la participación de la población en todo el proceso de adopción
de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la salud en los planos comunitario, nacional e
internacional”.
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al ambiente (quien mejor lo explica resulta ser Gómez Canotilho34) es decir la situación
jurídica subjetiva en su dimensión colectiva en terminología de Bidart Campos. Al indica
que “toda persona” tiene el derecho a vivir en un ambiente sano”, se reconoce el
derecho colectivo sobre un bien de idénticas características. Recordemos que lo
colectivo se puede configurar a) de modo subjetivo cuando un solo elemento afecta a
un sinnúmero de personas (perjuicios individualizables y divisibles) o b) de modo
objetivo con la afección de un objeto único e indivisible. En ambos casos el
representante de la clase afectada sólo satisface su interés en la medida que sea
satisfecho el interés de los demás en razón de la recíproca interdependencia que existe
entre ellos35. El otro aspecto que incluye la norma, novedoso es la mención a los
servicios públicos, que en materia ambiental gozan de una especialidad que ha sido
analizada por alguna doctrina española de modo sagaz36. En relación al texto, cuando
proteja el objeto que satisface sus que además implica el deber de protección aunque
la norma no lo indique. Interesante la referencia al ambiente como sano, elemento que
repetirá la cláusula ambiental de la Constitución argentina. En el segundo numeral el
citado artículo se dispone de la versión objetiva de ambiente, como lo menciona Gómez
Canotilho el derecho del ambiente37. Los tres mandatos que San Salvador trae sintetizan
34 Ver José Joaquim Gomez Canotilho, “Direito constitucional ambiental português e da União Europeia”,
en Gomez Canotilho José Joaquim y Morato Leite, José Rubens, Direito constitucional ambiental Brasileiro,
Saraiva, São Paulo, 2010, ps. 21/26, o las referencias que al mencionado trabajo haremos a continuación
en el análisis del sistema portugués.
35 Para ver una impecable caracterización de estos derechos se puede consultar Quiroga Lavié,
Humberto, Benedetti, Miguel, Cenicacelaya María de los Angeles, Derecho Constitucional Argentino, T I,
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 293/4
36 René Javier Santamaria Arinas, “Los servicios públicos”, módulo 5 del Master a Distancia Interactivo de
Derecho Ambiental, Servicio de Documentación de la Corte Internacional de Arbitraje Ambiental (CIACA),
p. 1. En España, el artículo 26.1d de la Ley básica del Regímenes Locales (LBRL) establece la categoría de
los servicios públicos ambientales en algunos casos obligatorios para las autoridades.
37 Ver José Joaquim Gomez Canotilho, “Direito constitucional ambiental português e da União Europeia”,
en Gomez Canotilho José Joaquim y Morato Leite, José Rubens, Direito constitucional ambiental Brasileiro,
Saraiva, São Paulo, 2010, ps. 21/26, o las referencias que al mencionado trabajo haremos a continuación
en el análisis del sistema portugués
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bastante bien la complejidad de la gestión. Dice el estado debe proveer a la “protección,
preservación y mejoramiento” del medio ambiente.
Pero estas indicaciones genéricas del sistema interamericano se sofistican
cuando ingresamos en la estructura específica del derecho ambiental. Siguiendo un
criterio cronológico podemos decir que el derecho al ambiente ha tenido dos momentos
de impulso trascendente38: la Conferencia de Estocolmo 1972 y la de Rio 1992. La
primera fue la fecha de nacimiento, la segunda la de su mayoría de edad.
Es verdad que antes de esa fecha se pueden encontrar normas que se refieren a
la protección del entorno en términos parciales, es decir enfocadas sobre sistemas
particulares. Anotamos, en 1916 la National Park Service Act de Estados Unidos; en
Francia la ley del 21 de abril de 1906 que seguía el modelo de la ley de 30 de marzo de
1887, relativa a la protección de los monumentos históricos y megalíticos, continuando
en la ley de 2 de mayo de 1930, que contemplaba conjuntamente la protección de los
monumentos naturales y de los sitios de carácter artístico, histórico, científico,
legendario o pintoresco; en Italia la ley de bellezas Naturales de 29 de junio de 1939. Ya
más entrado el siglo XX, durante la década del cincuenta en EEUU se dictan una serie de
normas de protección de los diversos sistemas. Anotamos la Air Pollution Control Act de
38 Dice Gabriel Real Ferrer que el enfoque cronológico de desarrollo del derecho ambiental se puede
ordenar por impulsos que provocan el desarrollo de la disciplina. Dice el autor: “En lo que denomino las
olas, la primera ola corresponde a la primera vez que hay un acuerdo mundial sobre la necesidad de tomar
medidas debido a que transitamos un camino que nos lleva directamente al colapso ambiental y por lo
tanto a un fracaso social. Esta primera ola la podemos visualizar en la Conferencia de Estocolmo de 1972,
y cuyo trasunto legislativo fue la irrupción de lo ambiental en las Constituciones que se aprobaron desde
esa fecha. Veinte años después ocurrió la segunda, la de Río, que se vio reflejada en las legislaciones de
todos los países. La importancia de Río 92 es evidente, pues es a partir de entonces cuando se
generalizaron una serie de instituciones jurídico-ambientales en las legislaciones de la mayoría de los
países. La tercera ola -Johannesburgo 2002- debió introducir un cambio conceptual de primera magnitud
del que debía inferirse la gran revolución jurídica que veníamos demandando pero que aún no se produjo.
Así, el mero enunciado de las sucesivas conferencias de Naciones Unidas nos muestra la evolución que ha
habido en la interpretación del problema ambiental” en Real Ferrer, Gabriel, "El Derecho ambiental y el
derecho de la sostenibilidad", Editado por Programa Regional de Capacitación en Derecho y Políticas
Ambientales.
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195539 (Ley de Control de la Contaminación del Aire) primera ley promulgada por el
Congreso americano que aborda el problema ambiental en relación a la contaminación
del aire. En segundo lugar tenemos the Federal Water Pollution Control Act, ley que fue
significativamente reorganizada y extendida en 1972 con la Clean Water Act40. La
característica de este período es que se enfoca en porciones aisladas del entorno, no en
su globalidad. El primer gran paso hacia la sistematización de la normativa lo da EEUU
con la NEPA (National Environmental Policy Act, 42 U.S.C. §4321 et seq., 1969). Estamos
en una época de ebullición. En Europa el mayo francés, del otro lado del océano los
movimientos hippies, los textos y la conciencia cultural nueva, las revoluciones en
Latinoamérica. Aparecen prosas señeras como Silent Spring de Rachel Carson; los
informes del Club de Roma, institutos científicos que alertan sobre la fragilidad del
planeta y sobre todo culturalmente el hombre llega a la luna y puede apreciar a la Tierra
como un objeto abarcable. Este es –como dice James Lovelock- el reconocimiento de un
nuevo órgano, la Tierra que vive y reacciona ante los estímulos negativos que como
especie le damos. Como en el Aleph de Borges, será la sumatoria de todos estos
fenómenos por un período muy corto lo que provoca la eclosión del sistema jurídico
para alumbrar el derecho al ambiente en la Conferencia internacional convocada por
Naciones Unidas en 1972. Estocolmo no es casual.
Es la Declaración de principios alumbrada en la Conferencia de Estocolmo 1972
la que reconoce el derecho del hombre a gozar de “condiciones de vida satisfactorias en
un ambiente cuya calidad le permita vivir con dignidad y bienestar”. En ese mismo
principio se regla el deber solemne de protección y mejora del ambiente para las
generaciones presentes y futuras. Esta es la piedra basal del derecho humano
fundamental al ambiente. La infancia del derecho pasa por la Carta de la Naturaleza de
1982, y ya entrados los ochentas el Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo “Nuestro futuro común” de 1987 (también llamado “Informe
39 Pub.L. 84–159, ch. 360, 69 Stat. 322
40 33 U.S.C. §1251 et seq. (1972)
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Brundtland”). El mundo seguía en crisis y por lo tanto resultaba necesario consolidar el
derecho con otros aspectos. Forjado en 1972 este derecho tiene una adolescencia que
se termina de consolidar en la Conferencia de Rio 1992 que piensa en la fijación de un
derecho fundamental al goce de condiciones adecuadas para el ambiente. Es la
Declaración de Rio 1992 la que en su primer principio asienta que todos los seres
humanos tienen derecho a una vida saludable, productiva en armonía con la Naturaleza.
Como en esos films de Roman Polanski en los que el recorrido es elíptico (El inquilino,
La muerte y la Doncella), Rio 92 es el punto de cierre, el final de ciclo en que la
comunidad internacional vuelve sobre el espacio normativo y al ritmo de Estocolmo a
apuntalar la figura del derecho al ambiente. Lo hace clausurando de un módulo virtuoso,
que encuentra en esos morros cariocas tan singulares como paisaje inspirador, para dar
respuestas a los elementos más básicos de la disciplina y el mejor modo que hasta la
fecha se ha conseguido. De hecho el mundo se lo ha pasado intentando emular Rio 92
(de eso se trató Johannesburgo 2002 o la reedición fallida de Rio+20) con pocos
resultados. Pasemos revista a todos estos pasos.
Como bien lo explica Real Ferrer41, la “oleada de Estocolmo 1972” se puede
verificar por su influencia a posteriori que es lo que podríamos denominar la
constitucionalización del derecho al ambiente, que reconociendo origen en la
mencionada declaración, se refleja durante las décadas del 70 y 80 del siglo XX en las
constituciones europeas y latinoamericanas enmendadas por esos años.
Entre las normas europeas que responden al impulso de Estocolmo encontramos
la Constitución de Grecia de 9 de junio de 1975 que centra en el Estado la obligación de
proteger el ambiente natural; la Constitución de Portugal de 1979 que dispone que
“Todos tendrán derecho a un ambiente humano de vida saludable y ecológicamente
41 Gabriel Reral Ferrer, “Del derecho ambiental al derecho de la sostenibilidad”, conferencia dictada 17
de julio de 2007 en el Cuarto Programa Regional de Capacitación en Derecho y Políticas Ambientales, San
Salvador, El Salvador, del 17 al 27 de julio de 2007, organizado por Programa de Naciones Unidas para el
Medio Ambiente (PNUMA), el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales de El Salvador,
Ministerio de Medio Ambiente de España y Naciones Unidas.
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equilibrado y el deber de defenderlo”; la Constitución de España de 1978 que dispone
en su artículo 45.1: “todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo” entre otros
contenidos. Hemos dado un rápido paneo porque en el punto que sigue analizaremos
las diversas normas referidas a derechos fundamentales y sus tipologías.
En Francia, a pesar de que la Constitución de la Quinta República (1958) no
contiene norma alguna, en el año 1985 la Asamblea Nacional sancionó el Código
Ambiental. Para mejorar el nivel de protección en este país, se dictó mediante ley
orgánica constitucional la titulada Carta del Medio Ambiente (ley constitucional 2005-
205) que constituye, desde la reforma constitucional del 2005 el tercer pilar del
Preámbulo de la ley suprema, adicionándosele a la Carta de los Derechos Económicos y
Sociales, complementaria de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789. Con ella adquirió jerarquía Constitucional la problemática ambiental y la
preocupación por el desarrollo sostenible42.
En Alemania la Ley Fundamental de Bonn (1949) traía un numeral referido a la
legislación básica de la federación sobre caza, protección de la naturaleza y estética del
paisaje (ξ75), lo que se consolidó con las enmiendas posteriores que incorporaron el
ξ20.a.
En cuanto al desarrollo en Europa del derecho humano al ambiente, es
importante reconocer el enorme rol que ha cumplido la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, sobre todo con el leading case “López Ostra” 43.
42 Para profundizar estos aspectos de derecho comparado recomendamos la lectura de López Alfonsin,
Marcelo, Derecho ambiental, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 84/5.
43 El caso es que la señora Lorca vivía en la ciudad de Murcia en Murcia, España. La ciudad posee una
elevada concentración de industrias del cuero. Ellas y el Municipio realizan la construcción de una planta
depuradora de agua y residuos sólidos a doce metros de la casa de la demandante y además sin estudio
previo ambiental. Las autoridades locales a un año del funcionamiento ordenan la suspensión de una
parte de las actividades -depuración de residuos químicos y orgánicos- pero autoriza la continuación de
la actividad de depuración de aguas residuales. Los informes periciales y las testimoniales permitían a los
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En Latinoamérica la oleada de Estocolmo 1972 ha sido muy importante e incluye
las siguientes cartas fundamentales44: Panamá (1972), Cuba (1976), Perú (1979,
sustituida en 1993), Ecuador (1979, sustituida en 1998), Chile (1980), Honduras (1982),
El Salvador (1983), Guatemala (1985), Haití (1987), México (1987), Nicaragua (1987),
Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1967-1992). La oleada que siguió a Rio 1992
se puede considerar como responsable de las cláusulas ambientales de Argentina
(1994), República Dominicana (1994), Ecuador (1998) Venezuela (1999) entre otras. La
última oleada en Latinoamérica se ha dado con las reformas de las Constituciones de
Ecuador (2008) y Bolivia (2009) donde surge la idea más vanguardista aún de naturaleza
o pacha mama como sujeto de derechos.
Este recorrido nos ilustra sobre la calidad del derecho al ambiente como derecho
humano fundamental, proceso que tuvo durante las últimas décadas del siglo pasado su
desarrollo en casi todos los Estados del mundo, en consonancia con los vientos que
soplaban desde las Conferencias internacionales enfocadas al tema que fueron
magistrados percatarse de que aún con ésta acotada actividad había peligro de afectación a la salud. Para
poder ingresar en el estudio del caso el TEDH tuvo que entender que la pretensión respecto a las
afecciones del ambiente trataba sobre la potencial afectación de un derecho fundamental. En esto radica
la importancia de la sentencia, que en los considerandos 52 y 58 extiende el derecho al ambiente como
parte del elenco de derechos fundamentales aunque de modo incipiente y no autónomo, vinculado al
derecho a la integridad del domicilio y la salud. Para comprender la trascendencia de la sentencia “López
Ostra” veamos el considerando 51 que dice: “No obstante, va de suyo que algunos ataques graves al
medio ambiente pueden afectar al bienestar de una persona y privarla del derecho al disfrute de su
domicilio a través de un daño en su vida privada y familiar sin que, sin embargo, se ponga en grave peligro
la salud del interesado. Tanto si, como lo desea la demandante, se aborda la cuestión bajo el ángulo de
las obligaciones positivas de los Estados - adoptar las medidas razonables y adecuadas para proteger los
derechos del individuo en virtud del párrafo 1 del artículo 8 - como si se aprecia desde la perspectiva de
las injerencias de las autoridades públicas en los términos del párrafo 2 los principios aplicables son muy
parecidos. En ambos casos y a pesar del amplio margen de apreciación con que cuentan los Estados, ha
de procurarse un justo equilibrio entre los intereses concurrentes del individuo y de la sociedad. Además
incluso para las obligaciones positivas que resultan del párrafo 1, los objetivos enumerados en el párrafo
2 pueden jugar un cierto papel en la búsqueda del deseable equilibrio entre el interés general y el derecho
individual”. (TCE 41/1993/436/515, sentencia del 9 de diciembre de 1994).
44 Seguiremos en esto Raúl Brañes, Informe sobre el desarrollo del derecho ambiental latinoamericano,
su aplicación después de diez años de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente y
el desarrollo, Editado por el PNUMA Oficina regional para América Latina y el Caribe, México 2001.
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aggiornando desde fuera los contenidos de las normas internas de cada país,
protectoras del ambiente.
Su formulación en la Argentina (artículo 41 CN) tiene antecedentes varios: a) en
los instrumentos internacionales referidos al ambiente, sobre todo las Declaraciones de
Estocolmo 1972 y Rio 1992 que son las más emblemáticas; b) las Constituciones
provinciales que cuando la Argentina ingresa a la enmienda constitucional de 1994 ya
habían sido dadas a lo largo de la década del 8045; c) causas judiciales de la década del
ochenta que advertían sobre la necesidad de disponer de la protección del ambiente en
términos constitucionales (ver entre otras el leading case “Katan”) 46.
En cuanto al derecho al ambiente como derecho fundamental, específicamente
en la Argentina reconoce fuente primogénita es el artículo 41 de la Constitución
nacional, ingresado con la reforma de 1994. En dicha norma se incorpora el “derecho”
que tienen “todos los habitantes” a gozar de “un ambiente sano, equilibrado, apto para
el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras” incorporando en
simultáneo “el deber de preservarlo”, con lo que se deja sellada una de las
características distintivas de los derechos de tercera generación que son derechos
deberes.
El segundo espacio a considerar es el de los instrumentos internacionales
referidos a los derechos humanos que en la Argentina -conforme la organización dada
por nuestra Carta Magna- poseen diferentes jerarquías, algunos la máxima –
constitucional- (conforme segundo párrafo, art. 75.22 CN) en otros casos de segundo
45 Siguiendo ese análisis recordamos entre otras, las constituciones de Catamarca (1988), San Juan
(1988), Córdoba (1987), Río Negro (1988), Formosa (1991) (hasta su reforma de 2003), Tierra del Fuego
Antártida e Islas del Atlántico Sur (1991).
46 JN Fed. Contencioso administrativoNro2, “Kattan, Alberto E. y otro c/ Gobierno Nacional -Poder
Ejecutivo”, 10/05/1983, La Ley 1983-D, 576; Guillermo Cano, “Un hito en la historia del derecho ambiental
argentino”, publicado en La Ley, 1983-D-568.
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grado, superior a las leyes nacionales (conforme primer párrafo, art. 75.22 CN). A ellos
nos hemos referido.
6.- El Estado ambiental de derecho en la doctrina Argentina
La cláusula ambienta argentina emerge en 1994 con la reforma constitucional,
pero como parte de una estructura más amplia. Ella puede pensarse desde el punto de
vista dogmático (derechos) y también desde el espacio de los poderes (orgánico) y con
pleno reenvío entre ambos, porque el derecho al ambiente se rodea de contracciones
tanto en el sistema de derechos como en el sistema del nuevo Estado de derecho ahora
Estado ambiental de derecho.
Básicamente el magma del que emerge la cláusula se puede describir del
siguiente modo:
1. Formas semidirectas de democracia: se reglan las figuras del plebiscito y
la consulta en el artículo 40 CN, y la iniciativa legislativa en el art. 39 CN que es la
posibilidad de que los ciudadanos puedan presentar proyectos de leyes en determinadas
materias.
2. Reconocimiento de derechos de incidencia colectiva: se reconocen dos
nuevos derechos que ingresan en este páramo con artículos específicos (ambiente, art.
41 CN; usuarios y consumidores, 42 CN), pero sobre todo, en el artículo 43 se incluye
otra tipología relacionada con la igualdad (la norma se enfoca en contra de cualquier
forma de discriminación), a la que se anexan menciones directas a “derechos de
incidencia colectiva en general” en ese mismo artículo.
3. Federalismo de concertación: se disponen una serie de nuevas pautas en
la relación Gobierno Federal y provincias, tales como nuevas facultades en favor de las
provincias: a) celebración de convenios internacionales o b) para la creación de regiones
(art. 124 CN), c) facultades de policía en materia de establecimientos de utilidad nacional
(art. 75.30 CN), d) autonomía municipal (art. 124 CN), competencias concurrentes en
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materia ambiental (art. 41 tercer párrafo CN), reconocimiento de autonomía personal
en favor de los pueblos originarios (75.17 CN), nuevas facultades provinciales en materia
impositiva y tributaria, así como la regulación de la ley convenio (art. 75.2 CN), nuevas
facultades del Congreso en materia de regiones y desarrollo del territorio nacional
(75.19 CN) nueva competencia complementaria en materia de educación (art. 75.19
CN).
4. Jerarquización de convenios internacionales de derechos humanos que
pasan a tener rango constitucional. Se elevan a jerarquía constitucional varios tratados
sobre derechos humanos (segundo párrafo del artículo 75.22 CN) que rodearán la nueva
concepción de ciudadanía en el Estado ambiental de derecho.
5. Democracia representativa, enriquecida por fórmulas participativas, y de
consenso. El artículo 22 CN pervive perfectamente, motivo por el cual nuestro pueblo
sigue siendo el depositario de la soberanía y sus representantes son quienes gobiernan
y deliberan en su representación. Pero este modelo clásico es sofisticado por remozados
mecanismos de participación ciudadana adquiridos por nuestro sistema constitucional
en varios de los instrumentos internacionales de derechos humanos que han sido
dotados de jerarquía constitucional47.
Describe el contenido general de la cláusula la Convencional Roulet (presidenta
de la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías encargada de la redacción del proyecto
de norma) en su presentación ante el pleno de la Convención que: “se trata, en efecto,
de un nuevo derecho de los llamados de tercera generación, que tienen que ver con la
47 La participación aparece reglada en nuestra Constitución Nacional a través de los pactos
internacionales de derechos humanos que poseen jerarquía constitucional. Enumeramos a) art. 21 de la
Declaración Universal de Derecho Humanos donde dice que toda persona tiene derecho a 1.- “participar
en el gobierno de su país directamente o por medio de representantes libremente escogidos”; b) art. 23
inciso 1 ap. a) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, donde se exige que todos los
ciudadanos deben gozar – entre otros derechos y oportunidades – de participar en la dirección de los
asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos”; art. 25 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; d) art. 20 de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre.
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conciencia cada vez más amplia que se ha ido formando en las últimas décadas sobre la
crisis gravísima que está afectando la supervivencia del planeta Tierra, lo cual significa
la supervivencia del género humano” 48.
Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya cuando dicen que la reforma de 1994
plasma una amplia tutela al ambiente en diversas normas: una central (art. 41 CN) que
en cuatro párrafos excede largamente la mera consagración a nivel federal del derecho
al ambiente; otra procesal (art. 43 CN) y variadas referencias incidentales: artículo 75.17
48 Completa los antecedentes de la norma la Presidenta de la Comisión Roulet cuando dice: “El hombre
es, en gran medida, el responsable de las alteraciones que padece el planeta. Durante casi toda su
existencia las grandes perturbaciones fueron producto de fenómenos naturales —catástrofes como los
terremotos, las inundaciones, etcétera—. En los dos últimos siglos el hombre es el responsable directo de
esas perturbaciones y también es su víctima. La toma de esa conciencia ha tenido manifestaciones, en
particular comenzando por acciones de las Naciones Unidas, en las que los gobiernos, por ejemplo, a
través de la Conferencia de Estocolmo de 1972, empezaron la discusión de lo que en aquel momento se
llamó la "Conferencia del hombre y la biosfera", es decir, las relaciones del hombre con el planeta. Durante
el período que va de 1972 a 1992, año en que se realiza la Cumbre de Río de Janeiro, una muy importante
acción científica clarificó muchos de los problemas que están afectando a la Tierra. Allí, sobre la base de
un informe muy conocido —el informe Brundtland— se pudo establecer un conjunto de principios y se
prepararon varios convenios que fueron suscriptos por los casi ciento cincuenta jefes de Estado que
asistieron a dicha Cumbre. En primer lugar, la Declaración de Río sobre Ambiente y Desarrollo; en segundo
lugar la "Agenda XXI"; en tercer lugar el Convenio sobre las Forestas; en cuarto lugar el Convenio sobre el
Cambio Climático; y, por último, el Convenio sobre la Biodiversidad. En esa primera Declaración sobre
Ambiente y Desarrollo se estableció lo que puede ser considerado un principio fundamental, es decir, el
derecho del hombre a una vida saludable y productiva, en armonía con la naturaleza. Todas las
constituciones recientes —España, Portugal, Perú— y las constituciones provinciales reformadas después
de 1993 contienen el tema. En la comisión que ha tratado este tema debimos analizar 122 proyectos de
señores convencionales, 6 proyectos presentados por instituciones no gubernamentales y 3 proyectos de
instituciones gubernamentales externas. Entre los proyectos externos quiero destacar el de Greenpeace,
el del Premio Global 500 de Naciones Unidas, el de la Federación Argentina de Arquitectos y el del
Parlamento Ecológico Nacional, que fueron tenidos en cuenta en los trabajos que realizamos en cada
bloque de acuerdo con la metodología establecida, y luego en los trabajos del plenario. Muchas
organizaciones no gubernamentales enviaron comunicaciones de distinto tipo y solicitaron entrevistas.
Como criterio general se determinó la no realización de reuniones de la comisión con las distintas
instituciones debido a la falta de tiempo y no a desinterés, no obstante lo cual hubo una presentación
muy breve del Parlamento Ecológico Nacional en el seno de la comisión y la Presidencia recibió a
autoridades de Greenpeace, quienes entregaron cinco mil firmas autógrafas que acompañaban el
proyecto que anteriormente nos habían hecho llegar” (Intervención de la Convencional por Buenos Aires,
Elva Roulet, presidenta de la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías, el día 20.7.1994 en el plenario de
la Convención Reformadora).
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(Pueblos indígenas), artículo 75.19 y 125 párrafo 2 (desarrollo humano) artículo 124
(dominio originario de los recursos naturales). Además, con el otorgamiento de
jerarquía constitucional a una amplia lista de instrumentos de derechos humanos
internacionales (artículo 75.22) entendemos que fortalece el derecho humano al
ambiente, que encuentra fundamento en especial en el artículo 12.b del Pacto
internacional de Derechos Económicos Sociales y en el sistema americano, artículo 11
del Protocolo de San Salvador49.
Humberto Quiroga Lavié, Cenicacelaya y Benedeti califican este sistema que
rodea a la norma como la expresión de un verdadero Estado Ecológico de Derecho” tal
como lo ha definido definitivamente la doctrina alemana (Würtemberger) 50.
En cuanto a los contenidos generales la cláusula ambiental se divide en cuatro
párrafos que se pueden distribuir a grandes rasgos así:
- el primero con la regulación del derecho-deber al ambiente en el marco
del desarrollo sostenible y una captura final sobre la figura del daño ambiental;
- el segundo los mandatos a las autoridades;
- el tercero la fórmula competencial en materia ambiental para las
autoridades constituidas de la Nación y las provincias;
- y finalmente el cuarto párrafo la prohibición de policía respecto al ingreso
de residuos peligrosos y radiactivos al territorio nacional.
En segundo término tendremos el macro sistema constitucional, que es aquel
que expande los contenidos ambientales al resto del articulado de la Constitución
nacional. Entre varios de estos aspectos surgen contenidos muy variados, desde los
49 Al respecto se puede consultar Quiroga Lavié, Humberto, Benedetti, Miguel, Cenicacelaya, María de
los Ángeles, ob. cit. T I. p. 296/7. Esta visión sistémica también es considerada por Néstor Cafferatta en su
Tratado jurisprudencial y doctrinario de derecho ambiental, p. 203.
50, Humberto Quiroga Lavié, Miguel Benedetti, María de los Ángeles Cenicacelaya, ob. cit. T I. p. 297/9.
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aspectos referidos a los nuevos “tributos verdes” (arts. 4/75.2 CN) los referidos a
establecimientos de utilidad nacional que pueden servir para la gestión de la
conservación estricta del ambiente (art. 75.30 CN) así como los aspectos relacionados
con pueblos originarios (art. 75.17 CN), dinámica del federalismo de concertación
ambiental (arts. 5, 8, 9, 10, 11,12,13, 75.13, 75.18, 75.19, 121, 123, 124, 125 CN) entre
otros.
Daniel Sabsay con claridad explica que la reforma de 1994 operó ampliamente
sobre el sistema de derechos y garantías, pese a las dificultades que se planteaban al
constituyente con la modificación de la parte doctrinaria de la Constitución, ya que
recordemos que la ley 24309 vedaba bajo pena de nulidad todo cambio en los arts. 1 a
35. Asimismo, cabe señalar que la ley declarativa de necesidad de reforma habilitaba a
la Convención a realizar varias modificaciones a la parte dogmática de la Constitución,
nuevos derechos y garantías y regímenes de los tratados internacionales. En función de
este mandato el constituyente de reforma asumió la decisión de incorporar nuevos
derechos y garantías y de agregar otros contenidos doctrinarios a los ya existentes, a
través de la atribución de nuevas facultades del Congreso, de modo tal que la redacción
de la ley Fundamental exhibe un nuevo perfil institucional en la materia”. Y concluye
Sabsay: “la introducción en 1994 de la voz ‘desarrollo humano’ al cuerpo de la
Constitución se inscribe dentro del marco de la ampliación de su ‘techo ideológico’ e
importa la incorporación de un nuevo valor que irradia tanto sobre la parte dogmática
como sobre la parte orgánica de la ley fundamental. Estamos frente a un nuevo modelo
de desarrollo que integra la noción de orden público ambiental que la Corte Suprema ha
tomado en varios de sus fallos” 51.
51 Daniel Alberto Sabsay, “El modelo de desarrollo sustentable”, en Sabsay Daniel (Director) Manilli Pablo
(coordinador), Constitución de la Nación Argentina. T 2, Hammurabi Depalma José Luis, Buenos Aires,
2010, p. 207/218. También se puede consultar Sabsay, Daniel Alberto y Di Paola, María Eugenia, El
Federalismo y la Nueva Ley General del Ambiente, Doctrina Judicial, ADLA LXIII-A.
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Específicamente en materia legislativa ambiental la ley general del ambiente
25675 (en adelante LGA) dispone de prerrogativas que se interrelacionan al derecho
apuntalando este nuevo perfil de “ciudadano ambiental”: artículo 16 para el derecho de
acceso a la información pública ambiental y artículo 19 para el derecho a la participación
ciudadana, y estos nuevos modos de ejecución ciudadana en procesos de toma de
decisión estratégicas OAT y EIA.
Lorenzetti –hábilmente- nos da algunas pistas sobre los contenidos que podría
tener la noción en la barriada ambiental: a) interrelación entre derechos subjetivos
clásicos y paradigma ambiental, lo que reconduce la autonomía de la voluntad y el
contrato liberales desde lo que él describe –siguiendo la tesis de Loperena Rota que así
lo refería- como límite externo a los mencionados derechos decimonónicos, configurado
por las normas ambientales; b) el orden público de coordinación en donde las leyes
ambientales se muestran como una expresión del mismo; c) principio de sociabilidad
compuesto por la función social como adecuación del vínculo privado a la justicia social,
como utilidad social, y función económico-social. En este sentido los derechos subjetivos
se deben coordinar con las demás creaciones individuales, sin llegar a un
intervencionismo, pero sí habilitando al Estado a adecuar coordinando52; c) la función
ambiental que se compone del derecho al ambiente, el deber de no contaminar y la
obligación de recomponer, resarcir y no comprometer a las generaciones futuras; d) el
uso sustentable y la gestión sustentable; e) uso racional53.
Todos estos elementos que forman la cosmovisión de Lorenzetti, pero
entendemos coinciden con este esquema que proponemos que refunda cada espacio
del Estado de derecho en clave ambiental.
52 Para profundizar estos aspectos en el nuevo código unificado se recomienda Lorenzetti, Pablo,
"Compatibilización entre la esfera pública y la privada y entre el ámbito colectivo y el individual, en el
Código Civil y Comercial de la Nación", Publicado: SJA 2015/09/30-3 ; JA 2015-III
53Ricardo Lorenzetti, Teoría del derecho ambiental, La ley, Buenos Aires, 2008, p. 39/49.
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Enseña Horacio Rosatti que “sólo un sistema democrático completo, que
propicie la participación de todos y se proponga la consecución de fines valiosos, será
capaz de comprender la complejidad del tema ambiental y su vinculación directa con la
calidad de vida social (actual y futura). Una perspectiva axiológica procesal o procesal
axiológica no sólo garantizará tomar las mejores decisiones (a mayor cantidad de
opiniones sobre cuestiones no reservadas a las ciencias exactas menor margen
estadístico de error) sino que asegurará la defensa social de esas decisiones frente al
poder de los intereses sectoriales (siempre se está dispuesto a defender aquello en lo
que se ha participado, pero difícilmente aquello que no se conoce por no haber
intervenido en su gestación) 54.
Néstor Cafferatta aporta su visión cuando describe lo que él llama orden público
ambiental. Dice que “En este contexto, no hay dudas de que en la problemática o
cuestión ambiental, existe algo más que los clásicos o tradicionales derechos
individuales (en su tipo derechos subjetivos o intereses legítimos), referidos a bienes
propios o bienes disponibles, o que incluso exceden los bautizados o identificados como
categoría intermedia, de intereses plurales individuales de un grupo de gentes, porque
en pureza, los derechos ambientales son supraindividuales, impersonales o de masa,
referidos al bien colectivo ambiente. Por lo que en la mayoría de los casos, están en
juego los intereses del conjunto social que además representan un orden
intergeneracional. La propia Ley 25675 General del Ambiente (que presenta una
regulación colindante con la reglamentación del artículo 41 de la Constitución Nacional),
enuncia como principios básicos del derecho ambiental, los muy singulares principios de
sustentabilidad y de equidad intergeneracional. Que en el fondo, implica la necesidad
de armonizar, coordinar, compatibilizar, articular, conjugar, buscar el equilibro, entre
diversos intereses, actividades, o sectores, igualmente protegidos por el derecho, en
forma proporcionada, racional o razonable, mediante un juicio de ponderación, que nos
lleva de la mano, una vez más, al concepto de ‘orden público de coordinación’, que
54 Horacio Rosatti, Derecho ambiental constitucional, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 62.
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asoma de manera relevante, en el artículo 240 del Código Civil y Comercial, con base en
los artículos 1, 2 y 3 del título preliminar. Porque según esta nueva normativa unificada
del Derecho Privado, la labor del operador jurídico, en especial del juez, en la resolución
de los casos que rige el Código, no se agota en subsumirlo en las leyes que resulten
aplicables, sino es necesario que dicha aplicación, mediante ‘una decisión
razonablemente fundada’, sea ‘conforme con la Constitución y los tratados de derechos
humanos’, porque la ley deber ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, la leyes análogas, las disposiciones de los tratados sobre derechos humanos,
los principios y valores jurídicos de modo coherentes con todo el ordenamiento. El
Derecho Ambiental no es un derecho neutral (contiene una obligación de resultado), es
esencialmente ‘valorista’ (el valor es un bien final, una meta, permite señalar una
finalidad a la acción), es decir, establece una orientación a la razón técnica (Ricardo
Lorenzetti)55 explica Cafferatta y continúa explicando que “También es un nuevo
derecho, cargado de principios, que constituyen normas jurídicas ‘prima facie’ o en
‘estado germinal’, no conclusivo, pero que orientan las acciones y las decisiones, y se
levantan como axiomas del orden jurídico, que proporcionan un argumento,
presionando en una dirección” 56.
Pablo Lorenzetti al analizar el nuevo Código unificado nos advierte que “en
materia medioambiental se ha sostenido que la preservación de este macro bien opera
como una suerte de presupuesto o prerrequisito para el disfrute de los demás derechos,
motivo por el cual, en casos de colisión de normas tuitivas, debe estarse siempre a
privilegiar la protección del ambiente. Las generaciones futuras como sujetos de
derecho constitucional se hallan también amparadas por el artículo 41 de la Carta
Magna, al igual que lo están los consumidores y usuarios por el artículo 42. De manera
contundente, entonces, el equilibrio entre derechos colectivos e individuales posee
55Ricardo Lorenzetti,. ob. cit., p. 20.
56 Néstor Cafferatta, "Orden público en el derecho ambiental", publicado en La Ley 12/11/2015, 1 – La
Ley 2015-F, 819
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sustento normativo en la Constitución Nacional, circunstancia que es receptada por el
Código en cada uno de los preceptos que hemos comentado. En nada desvirtúa el nuevo
Digesto en este punto lo ya vigente a partir de la reforma constitucional de 1994 en
nuestro ordenamiento jurídico; circunstancia por la cual, prima facie, no aparecerían
como fundados aquellos temores vinculados a la posibilidad de avasallamiento de
ciertos derechos individuales que facilitaría el Código Civil y Comercial.
Otro autor que advierte sobre este aspecto es Federico Zonis en un trabajo que
pudo haber pasado desapercibido en relación a este punto, pero que se aplica
perfectamente. Porque plantea la calidad de las democracias a partir de la eficacia con
que se goza el derecho al ambiente. Básicamente la tesis del autor es que “la calidad de
la democracia debe medirse no sólo en el efectivo goce de los derechos civiles y
políticos, sino también en la totalidad de los derechos del ciudadano y en general de
aquellos que corresponden a los habitantes de la Nación”. El autor expresamente
reflexiona que el derecho ambiental es un derecho humano. Siendo que “la eficacia
ambiental de un Estado está dada por el efectivo y real derecho de los ciudadanos a
gozar de un ambiente sano y equilibrado” para Zonis la forma en que se proteja el
ambiente a través de las diferentes expresiones del Estado de derecho serán
componentes esenciales del sistema57.
7.- La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el Estado
Ambiental de derecho
En el ámbito jurisprudencial ha sido la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Argentina la que ha hecho desembarcar esta figura recientemente cuando se sostuvo:
57 Federico Zonis, “La calidad de las democracias y la eficacia del derecho ambiental”, SJA 9.2.2011,
también en Cafferatta, Néstor, Tratado jurisprudencial y doctrinario de derecho ambiental, T II: textos
completos, La Ley, 2012, p. 625/634.
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“Estamos en nuestro caso ante las puertas de lo que es un Estado ambiental de
derecho.
La Constitución Nacional tutela al ambiente de modo claro y contundente y esta
Corte Suprema ha desarrollado esa cláusula de un modo que permite admitir la
existencia de un componente ambiental del estado de derecho. Por esta razón, cabe
señalar que la efectividad que se reclama para todos los derechos fundamentales,
también debe ser predicada respecto de los de incidencia colectiva y en particular del
ambiente. Ello es así, pues le corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los
caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean
vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de
tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento. No debe verse en
ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a
tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar
lesionados (Fallos: 328: 1146).
Que de tal manera, el Tribunal como custodio que es de las garantías
constitucionales, y con fundamento en la Ley General del Ambiente, en cuanto establece
que "el juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar,
conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el
interés general" (artículo 32, ley 25.675), ordenará las medidas que se disponen en la
parte dispositiva de este pronunciamiento” (CSJ 5258/2014 ORIGINARIO “Asociación
Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia e/ Santa Cruz, Provincia de y otro
s/ amparo ambiental” resolución del 26.4.2016).
Esta sentencia es el final de un camino. A modo de filmografía, como una poética,
las palabras de la sentencia de la Corte cobran sentido cuando detrás guardan ese
recorrido. Empezamos en Carré de Malberg, pasamos por Haberle, Bidart Campos, en
determinado momento afincamos en Quiroga Lavié, que es quien acuña el concepto y
finalmente pasamos a Canosa Usera. Llegamos a ella porque primero pasamos por un
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Estado de derecho clásico, en una segunda etapa, un estado social, y finalmente
llegamos al Estado ambiental de derecho como última evolución de vanguardia.
Como reconoce la Corte, estamos ante “las puertas de lo que es un Estado
ambiental de derecho”, frase que en el caso sirve para entender aquello a lo que la
sentencia se refiere en este considerando 3.
Analicemos cada parte del considerando que resulta de enorme sustancia para
moldear el concepto. En primer término, la Corte dispone que “La Constitución Nacional
tutela al ambiente de modo claro y contundente y esta Corte Suprema ha desarrollado
esa cláusula de un modo que permite admitir la existencia de un componente ambiental
del estado de derecho” (el destacado nos pertenece). La referencia al derecho
fundamental al ambiente como base del nuevo modelo enfoca el modo del viraje de
timón. El Estado social se hace ambiental por la necesidad de satisfacer el derecho
fundamental al ambiente. Esta será la base del nuevo Estado constitucional.
En cuanto a la propuesta de “efectividad” “que se reclama para todos los
derechos fundamentales, también debe ser predicada respecto de los de incidencia
colectiva y en particular del ambiente” la Corte pone énfasis no sólo en la declamación,
normación del derecho; debemos avanzar sobre la efectividad en su goce. En esto el
compromiso debe provenir de todos los espacios del Estado.
Sobre el final del considerando se dice “le corresponde al Poder Judicial de la
Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar
que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar
justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento. No
debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace
es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos
pueden estar lesionados”. El objetivo de los órganos en un Estado de derecho es otorgar
plena eficacia a las prerrogativas fundamentales lo que modula el perfil.
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Esta sentencia –en perspectiva estructural junto a “Martínez” y “Salas”-
muestran una tesis de federalismo ambiental con la que coincidimos pero que da un
viraje respecto al que desde 2002 se viene ejercitando. Estamos ante un
ensanchamiento de los controles ejercitados por el orden central sobre las autonomías
locales. En “Salas” sucedió “en lo fáctico”, por la potencial responsabilidad internacional
del Gobierno Federal gatillada desde las cláusulas federales de los convenios
internacionales y por la agresión a un derecho fundamental por un conflicto pero que
se sabe –ab initio- es local. En “Martínez” se va más allá y se interviene por un conflicto
pero “en abstracto”, con claras derivaciones fáctica58 y por la posible
“desnaturalización” de un presupuesto mínimo por normas complementarias locales
que provocarían una pérdida de “tutela ambiental uniforme o común para todo el
territorio nacional” desde la creación de licenciamientos ambientales no previstos en el
artículo 12 LGA. Desde ese contorno, “Asociación de Abogados Ambientalistas de la
Patagonia” un conflicto que pareciera no tener consecuencias federales hasta que se
verifican los problemas que para espacios de interés federal pueden derivarse de este
emprendimiento. Nuevamente muestra un ensanchamiento de la base de intervención
de los poderes del orden federal o en realidad, recuerda que algún espacio debe poseer
esta comunidad jurídica parcial central en nuestro federalismo ambiental.
A pesar de que hasta la fecha habíamos transitado por un modelo cuasi
confederado en materia ambiental, desde que se desconociera el poder de la Nación de
legislar o gestionar la mencionada uniformidad por el orden federal; con estas
resoluciones que ha dictado la Corte en los últimos tiempos –un proceso que nace en
2008 y se viene fortaleciendo hasta hoy- verificamos el advenimiento –necesario- de un
nuevo diálogo federal. Resta que el área ambiental de gestión de la Nación (hoy
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable) se coloque en la misma sintonía que
el Alto Tribunal y comience a ejercitar un rol más activo de defensa de las instituciones
58 Se enumeran problemas en la salud, el ambiente, pero el foco del caso es una norma local que no
responde al esquema del artículo 6 LGA porque impide la uniformidad de los PMPA.
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nacionales, de defensa de los PMPA sobre los complementos provinciales, y los
conflictos puntuales pero que pueden generar interferencias en intereses federales
relevantes.
8.- Nuestra posición
El recorrido de este Estado ambiental de derecho se desgrana en una nueva
consideración del concepto de ciudadanía. Estamos ante un bisoño actor, activo, que
titulariza derechos como ciudadano y no sólo como hombre. Esto lo convierte al sujeto
titular en un personaje central de la película ambiental. Este hombre que es ciudadano
habitante, sujeto activo, titular del derecho al ambiente, asume un rol protagónico, en
que se le dispensan una serie de condiciones para facilitar el desempeño de actos
conducentes para participar de la gestión de los bienes colectivos. El Estado es nuevo,
el derecho es nuevo, transformando al titular de ese derecho.
Este punto se imbrica con el nuevo diseño de los órganos públicos en tiempos
del Estado ambiental de derecho. Por un lado se muda el centro de actuación que en
una democracia representativa estaba en cabeza del detentador del poder, pasando al
destinatario. Es el ciudadano el eje central de la nueva modalidad que sume el Estado.
En cuanto al diseño hacia afuera, el nuevo Estado ambiental de derecho obliga a
repensar la estructura en pleno diálogo de poderes. En el perfil horizontal es decir en la
misma comunidad jurídica parcial de derecho, se exige la adecuación de la toma de
decisión en un elevado grado de consenso e integración de los sectores específicos. Las
políticas que se adopten en materia ambiental no pueden soslayar la necesidad de
integración (art. 5 LGA) y en ese sentido, la conformación de mesas de diálogo,
mecanismos de cuenca, o autoridades de saneamiento, permite asumir, coordinar y
satisfacer los diversos puntos de vistas en materia de gestión del bien jurídico ambiental.
La integración sea procesal como orgánica, serán los espacios más idóneos para este
tipo de perfil. También los mecanismos de consulta vinculante al área ambiental la que
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debe, necesariamente ser fortalecida e integrada en toda toma de decisión sectorial con
influencia sobre el entorno.
Será excluyente el requisito de concertación de políticas federales entre el orden
nacional y los órdenes locales. Para ello la gestión que el Estado persiga sobre bienes
colectivos debe permitir garantizar todos estos aspectos.
Surge un federalismo ambiental novedoso. De esto hemos escrito en
abundancia59, pero queremos advertir sobre algunos perfiles que no se han considerado
aún, que son los estadios finales del mismo. Mucho se ha dicho respecto al diseño de
competencias legislativas con un modo particular de concurrencia, bajo el prisma de la
complementariedad, donde se comparte la producción de normas ambientales por el
Gobierno federal (quien dicta los presupuestos mínimos de protección) y los gobiernos
provinciales y municipales (quienes dictan las normas complementarias). En este
esquema las normas inferiores se ajustan a las superiores en tanto y en cuanto su grado
de protección sea más alto (complemento y optimización).
59 Se enumeran problemas en la salud, el ambiente, pero el foco del caso es una norma local que no r
Entre otras el libro Competencias ambientales, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008. Pero
también una serie de artículos: “El federalismo ambiental. Reparto de competencias legislativas en
materia ambiental en la constitución nacional y la ley general del ambiente 25.675” en Lexis Nexis del
7.1.2004, p. 3/30.16; “Federalismo ambiental: la competencia judicial en materia ambiental” en Revista
de Derecho Ambiental de la editorial Lexis Nexis, julio septiembre de 2005, ps. 238/248.19; nota a fallo
“Competencias ambientales y federalismo. La complementariedad maximizante ha llegado a la justicia”,
en Revista de Derecho Ambiental de Lexis Nexis, número 6, abril/junio de 2006, Buenos Aires, ps.
191/207.33; “La competencia judicial ambiental en el artículo 7 de la ley general del ambiente”, en el
número 31 de la Revista de Derecho Ambiental de la Editorial Abeledo Perrot, julio noviembre 2012,
número especial a los diez años de la ley 25675; Nota a fallo, “La competencia judicial federal ambiental
en razón de la materia y de las personas en una saludable disidencia de la Suprema Corte de Buenos
Aires”, publicada en Revista de Derecho Ambiental de Abeledo Perrot, nro. 18, Buenos Aires, ps. 33/52;
algunos capítulos en libros como “1er Conferencias Internacional sobre aplicación y cumplimiento de la
normativa ambiental en América Latina”, editado por la Fundación Ambiente y Recursos Naturales
(FARN), el Banco Mundial, y el Gobierno del Reino de los Países Bajos, con motivo de la conferencia
desarrollada el 28 y 29 de mayo de 2002, en Buenos Aires, Argentina, coordinado por la Dra. María Eugenia
Di Paola y el Dr. Daniel Sabsay, del trabajo “El federalismo ambiental, El reparto de competencias en
materia ambiental en la Constitución Nacional Argentina, el principio pensar global actuar local”.
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Otro aspecto de este federalismo ambiental novedoso y derivado de la
complementariedad legislativa resulta ser la congruencia (art. 4 LGA), que la Corte
recientemente ha aplicado en el caso “Martínez” para anular una norma local que
desnaturalizando el presupuesto mínimo del artículo 12 LGA reguló una nueva categoría
de declaración de impacto ambiental no prevista en la norma nacional (la llamada
declaración de impacto ambiental condicionada) 60 .
Para concluir el recorrido sobre novedades del federalismo ambiental, resta
amoldar estas competencias legislativas con la competencia administrativa, desde que
la autoridad ambiental nacional, desde el desembarco de este complejo sistema de
concurrencia legislativa no ha sido dotada de competencia de coordinación y
planificación complementaria general del ambiente de todo el país en defensa de la
uniformidad que el legislador nacional pretende con los PMPA (ver art. 6 LGA). Por este
motivo, en varias de las leyes nacionales se ha amputado la facultad de control del
Gobierno federal sobre el ejercicio de complementos provinciales “desnaturalizantes”
de los PMPA. Hemos visto en estos últimos años normas locales por ejemplo en materia
de bosques que casi no prevén hectáreas territoriales en la categoría roja que es la de
mayor grado de protección en la ley 26331. Normas de ese tenor que desnaturalizan el
mínimo nacional impiden la uniformidad rezada en el artículo 6 LGA para el instrumento
ordenamiento del bosque nativo (OBN) y deberían ser controladas desde el orden
federal. Con la redacción actual de la ley 26331 pueden quedar al margen de un control
por las autoridades del gobierno federal quien debería en el futuro ser dotado de
capacidad para defender ese mínimo uniforme que para todo el país el Congreso ha
dictado61.
60 Ver nuestra nota, José Alberto Esain, “La Corte y el conflicto por la minería en Catamarca. Principio de
congruencia e imperatividad de los presupuestos mínimos de protección ambiental”, en La Ley Tomo
2016-b Año LXXX Nro. 64, miércoles 6 de abril de 2016, p. 6.
61 Respecto a este tipo de mecanismos recuerda Giuseppe Vergottini que existe en Alemania la
“Inspección federal” todas las veces que los estados miembros son llamados a intervenir por vía
administrativa en ámbitos en los cuales el Estado federal tiene competencia legislativa. Nos referimos a
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La Corte al intervenir en los conflictos locales en la causa “Salas” 62 por
deforestación del bosque nativo en Salta, y “Martínez” 63 por una habilitación minera
local condicionada están ensanchando el espacio de intervención del Gobierno federal
en el control de las políticas locales cuando ellas agreden esta uniformidad nacional.
Pensar de modo contrario es abonar una figura de Estado más cercado a la
confederación que a la federación aunque se han escuchado voces en ese sentido
durante varios años. Pero entendemos estos aspectos deben ocupar en tiempos futuros
cercanos la agenda de la autoridad ambiental nacional para fortalecer el sistema de
legislación ambiental nacional en su aplicación y efectividad en todo el territorio
argentino.
la Bundesaufsicht disciplinada por la Ley Fundamental alemana, que unos autores extienden a las
hipótesis en las cuales no existe la competencia legislativa del Bund, hasta que la inspección coincida con
el más amplio y genérico poder de control sobre el principio de homogeneidad de los ordenamiento de
los Länder frente al federal (art. 28, 3 Ley Fundamental) y sobre el principio no escrito de fidelidad
(Bundestreue). La inspección federal en el ordenamiento alemán asume un carácter particularmente
penetrante cuando la legislación federal es aplicada por los Länder en virtud de competencia procedente
de un encargo federal (art. 85, Ley Fundamental). En este caso el control afecta tanto la legitimidad como
la oportunidad de la ejecución (artículo 85, 4). En caso de que la misma sea parte de las competencias que
la Constitución atribuye directamente a los Lander el control incluye los aspectos de legitimidad (art. 84,
3). La inspección comporta la facultad de enviar comisario, dictar instrucciones para la actuación de las
leyes federales, promover procedimientos de condonación de actos ilegítimos y requerir informaciones
(De Vergottini Giuseppe, Derecho Constitucional comparado, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005,
ps. 336/7). En Europa, en el marco del proceso de integración recordemos uno de los temas más sensibles
fue el mecanismo de control del cumplimiento por los Estados miembros de las obligaciones generadas
por el Derecho comunitario ambiental constituye uno de los problemas más graves de la materia,
pudiendo decirse que existe una «laguna de ejecución», que afecta gravemente a la eficacia de la
normativa ambiental de la Comunidad (Crocket y Schultz 1991; Riechenberg 1991; Somsen, 1996)
Respecto al proceso comunitario ver López Ramón Fernando, “Caracteres del derecho comunitario
europeo ambiental”, en Revista de Administración Pública, Núm. 142. Enero-abril 1997, p. 69.
62 CSJN “Salas, Dino y otros c/ Salta, Provincia de y Estado Nacional s/ amparo” S. 1144. XLIV. Originario.
63 CSJN “Martínez, Sergio R. c. Agua Rica LLC Sucursal Argentina y su propietaria Yamana Gold Inc. y otros
s/ acción de amparo”, 02/03/2016. La Ley Tomo 2016-b Año LXXX Nro. 64, miércoles 6 de abril de 2016,
ps. 6/9.
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Entendemos este balance de competencias legislativas y administrativas debería
en el futuro mecanizarse para de este modo asegurar un mejor funcionamiento del
federalismo y del Estado Ambiental de derecho.
Pero no sólo este diseño hacia fuera del módulo de gestión. Es clave rediseñar el
modo en que se aparcan las definiciones ambientales: se debe poner foco en el nuevo
debido proceso legal ambiental. Esta garantía clásica que suponía la necesidad de que
de modo previo a la toma de decisión sobre un determinado derecho, sea escuchado el
titular del mismo, en materia ambiental cobra nuevos perfiles. Estamos ante un bien
jurídico colectivo que exige para garantizar la voz del titular del derecho, mecanismos
administrativo-participativos de democracia de consenso. Esto no sigue la ruta clásica.
Dos principios básicos desafían este nuevo componente: el acceso a la información y la
participación ciudadana. Sin ellos cualquier toma de decisión en el nuevo estado de
derecho, el Estado ambiental de derecho será nula.
La Corte ha comprendido cada uno de estos aspectos y los ha señalado en sendas
sentencias:
1. La modalidad integrada ha sido uno de los ingredientes claves dispuestos
por la Corte en las sentencias del 20.6.06 y 8.7.08 en la causa “Mendoza Beatriz” 64 por
la Contaminación del Riachuelo. El Plan solicitado incluso lleva como título la palabra
integrado.
2. La concertación federal ha sido exigencia central en dos resoluciones
laudatorias: “Villivar” 65 y “Martínez” 66 la primera con énfasis propositivo en favor de la
promoción de complementos provinciales, y la segunda con énfasis coercitivo anulando
64 CSJN “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados
de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)”, sentencias del 20.6.06 y 8.7.08. M. 1569.
XL. Originario
65 CSJN "Villivar, Silvana N. v. Provincia del Chubut y otros" sentencia del 17 de abril de 2007.
66 CSJ Recurso de Hecho de “Martínez, Sergio Raúl c/ Agua Rica LLC Suco Argentina y su propietaria
Yamaha Gold Inc. y otros 5/ acción de amparo” resolución del 2.3.2016. 1314/2012 (48-M)
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ejercicios locales normativos que no se condicen con las pautas mínimas federales es
decir por falta de concertación.
3. Finalmente, dos resoluciones claves en materia de debido proceso legal
ambiental: primero “Giustinianni” 67 sobre acceso a la información y segundo “CIPES” 68
por participación ciudadana. En ambas se moldean los aspectos neurálgicos que deberá
tener el nuevo Estado ambiental de derecho pero ahora dentro de cada toma de
decisión.
En parte, este proceso de mutación verde de la justicia fue visto tiempo atrás por
Cafferatta en un trabajo señero69, tesis a la que hemos contribuido con un trabajo
específico sobre la Corte argentina al momento en que comenzamos a verificar su perfil
en favor del modelo de desarrollo sostenible70 y un capítulo dedicado a los nuevos
modos en que el sistema ambiental moldean la resolución de la conflictividad en los
estrados judiciales71 .
Las consecuencias que trae esta visión se desgranan en varios tópicos que
reconducen la Constitución nacional reformada en 1994. Muchos de los artículos que
ella trae se pueden repensar desde esta clave ambiental mutando el enfoque, ahora
hacia la protección del ambiente. Enumeramos algunos aspectos de enorme
importancia:
67 “Giustiniani, Rubén Héctor el Y,P.F, S.A. s/amparo por mora”, sentencia del 10.11.2015. CAF
37747/2013/CA1-CSl CAF 37747/2013/1/RHl
68 FLP 8399/20l6/CSl “Centro de Estudios .para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros el
Ministerio de Energía y Minería si amparo colectivo" sentencia del 18.8.2016.
69 Néstor Cafferatta, "El tiempo de las cortes verdes" en Revista Jurídica La Ley, 21.03.07, p. 8.
70 José Alberto Esain, “Una Corte para el desarrollo sostenible”, en Informe ambiental anual 2009
Guillermo Acuña... [et.al.]; edición literaria a cargo de Di Paola, María Eugenia, Sangalli, Federico, Caorsi,
Silvina; con prólogo de Sabsay Daniel Alberto. Fundación ambiente y recursos naturales, Buenos aires,
2009, p. 289.
71 Ver José Alberto Esain, Competencias ambientales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, capítulo 4.
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1. El advenimiento de un derecho nuevo, a vivir en un ambiente sano y
equilibrado en el marco del desarrollo sostenible (art. 41 CN).
2. La nueva relación prestacional de este derecho que obliga a las
autoridades a la protección del mismo, es decir al desarrollo de políticas de protección
del ambiente.
3. Una nueva relación de limitación a los derechos clásicos en protección del
nuevo bien jurídico –el ambiente- (arts. 14, 28 y 41 CN), el llamado poder de policía
ambiental.
4. Una nueva vinculación interna en el rol de los poderes del Estado que
deberán actuar la decisión política ambiental desde nuevos procedimientos de toma de
decisión; el llamado debido proceso legal ambiental en el ámbito administrativo
(artículo 18, artículo 43 segundo párrafo CN), el que regará los contenidos del
reglamento interno de cada cámara dictado conforme la facultad que otorga el artículo
66 CN para mutar el procedimiento de formación y sanción de leyes de los artículos
77/84 CN (capítulo quinto de la Segunda Parte de la Constitución referida a las
Autoridades de la Nación; Título Primero, Gobierno Federal; Sección Primera, Del Poder
Legislativo). Este desembarco implica la llegada de mecanismos de participación
ciudadana y acceso a la información, asegurados por los acuerdos internacionales con
jerarquía constitucional y las normas de desarrollo que obligan a asegurar el acceso a la
información pública y la participación ciudadana, conforme principio 10 Rio 92).
5. Una nueva forma de actuación del poder hacia afuera, a lo largo y ancho
del territorio, con la mutación de las estructuras de toma de decisión en el marco de un
federalismo de concertación ambiental, el que se expresa en a) complementariedad en
la legislación (tercer párrafo artículo 41 CN), b) normativa de protección estricta con la
regla de separación para establecimientos de utilidad nacional (75.30 CN), c) activas
facultades competenciales para las provincias en el ejercicio de acuerdos
interprovinciales, intrafederales, internacionales, creación de regiones, concertación de
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la gestión de sistemas ecológicos comunes, d) prohibiciones a barreras ambientales
internas (arts. 9, 10, 11 y 12 CN), nuevo mecanismo para la solución de quejas o
conflictos entre provincias en materia ambiental (art. 126 CN), e) contenidos de
educación ambiental que deberán integrarse al programa federal de educación
complementario entre la nación y las provincias (conforme art. 75.19 CN), legislación
sobre pueblos originarios pero que además debería considerar aspectos ambientales en
la gestión de sus recursos naturales (art. 75.17 CN); una reactivación de la competencia
del comercio interprovincial e internacional, que faculta a la Nación a la regulación de
actividades y sustancias ambientales desde la Federación (art. 75.13 CN); un rol activo
en materia de legislación de fondo que integrará contenidos ambientales en el código
penal, civil y comercial, de minería, trabajo y seguridad social (art. 75.12 CN).
6. Un nuevo rol del poder judicial en materia ambiental, donde las garantías
del debido proceso se revitalizan (art. 18 CN), con un magistrado activo (art. 18 CN, y
una redefinición del concepto de causa judicial del artículo 116 CN, reflejado en el art.
32 LGA) pero que no puede interferir en la división de poderes porque se iría en contra
de la forma republicana de gobierno (art. 1) y con nuevos procesos colectivos (art. 43
segundo párrafo CN).
7. La nueva modalidad de tributación con tendencias en favor de la
protección del ambiente (art. 4 y 75.1 y 75.2 CN).
8. Un esquema de federalismo ambiental que fortalezca los roles de todos
los órdenes jurídicos implicados en la gestión del mismo. Así, deben surgir facultades
para la Nación de protección de los presupuestos mínimos en razón de fenómenos
locales desnaturalizantes del piso normativo, capacidad de ordenamiento del territorio
global del Estado, formación de instituciones de control sobre el territorio local en caso
de emergencias ambientales detectadas en espacios puntuales pero expresadas sobre
intereses federales relevantes.
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Desde este tipo de nuevos vientos es que se expresa la aparición de una forma
nueva de Estado que viene a enriquecer al clásico, dotándolo de energía para enfrentar
el enorme desafío de la sostenibilidad de la vida en el planeta.