CONTENIDO:

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA

CONTRAPRESTACIÓN MINERA

RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA MINERÍA Y EL

APORTE VOLUNTARIO

LAS VENTAS AGRESIVAS Y EL DERECHO DE

ARREPENTIMIENTO

LA LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

COMENTARIOS A ALGUNAS MODIFICACIONES

AL CÓDIGO TRIBUTARIO PERUANO

ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LOS

PODERES DE LOS REPRESENTANTES

POLÍTICA ANTI DROGAS: LAS IDEAS DE

ALFREDO

ROL DEL JUEZ EN LA INVESTIGACIÓN

PREPARATORIA

CCIIDDEEJJUUSS La Revista

CCCEEENNNTTTRRROOO DDDEEE IIINNNVVVEEESSSTTTIIIGGGAAACCCIIIÓÓÓNNN PPPAAARRRAAA EEELLL DDDEEESSSAAARRRRRROOOLLLLLLOOO JJJUUURRRÍÍÍDDDIIICCCOOO YYY SSSOOOCCCIIIAAALLL

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INCONSTITUCIONALIDAD DE LA CONTRAPRESTACIÓN MINERA

Introducción

Mediante la Ley 28258, publicada el 23 de junio del 2004, se creó la Regalía Minera como

contraprestación económica que los titulares de las concesiones mineras deberán pagar al Estado por la

explotación de los recursos minerales metálicos y no metálicos. Dicha ley establece el cálculo de las

regalías a pagar sobre el valor del concentrado o su equivalente, conforme a la cotización de los precios

del mercado internacional, debiendo ser determinada mensualmente, según los rangos establecidos en la

ley. La recaudación de las regalías mineras será distribuida según porcentajes establecidos por ley, a los

gobiernos locales, regionales y a las universidades nacionales de la región donde está ubicada la mina.

Disconformes con la referida Ley, José Miguel Morales Dasso en representación de más de 5 000

ciudadanos, presentó la demanda de inconstitucionalidad a efecto que se declare la inconstitucionalidad

de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º de la Ley de Regalías Mineras, considerando que la norma antes referida

contenía vicios de inconstitucionalidad por la forma y el fondo. Los bienes demandados son el de

“reserva de ley orgánica” para fijar las condiciones de la utilización y el otorgamiento a particulares de

los recursos naturales, “el derecho de propiedad”, “derecho a la libertad contractual”; “derecho a la

igualdad”; y “el principio de retroactividad de las leyes”. Dicho proceso se encuentra en el expediente

número 0048-2004-PI/TC, del cual se sustrajo datos de mucha importancia para el desarrollo del presente

artículo.

Los argumentos de la parte demandante correspondientes a cada uno de los bienes constitucionales

demandados fueron los siguientes:

Respecto de la Inconstitucionalidad por la forma, alegan que según el artículo 66 de la Constitución

Política del Perú las condiciones de utilización y otorgamiento de recursos naturales se fijan mediante Ley

Orgánica, por lo que la ley de Regalías Mineras trasgrede dicho principio; además al modificar una Ley

Orgánica debió aprobarse en doble votación, pero se aprobó con una votación simple. Por su parte El

Procurador Público del Estado a cargo de los asuntos judiciales del Poder Legislativo contesta dicho

argumento señalando que las imposiciones que se hacen sobre los frutos que generen los recursos

naturales no son materia de Ley Orgánica, pues sólo puede ser materia de dicha jerarquía normativa la

determinación de condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares, mas no la parte

impositiva, no siendo la regalía minera una condición de su utilización ni de su otorgamiento.

Sobre la supuesta trasgresión al derecho de propiedad, el demandante afirma que la Ley de Regalías

Mineras viola el derecho a la propiedad al afectar el patrimonio de las empresas mineras. Argumento que

encuentra justificación en el artículo 70 de la Constitución Política al señalar que ―que nadie puede ser

privado de su propiedad salvo por causa de seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley‖,

advirtiendo entonces que la regalía minera impone un pago que significa una detracción forzosa de un

porcentaje del valor obtenido por la transformación del mineral bruto a concentrado. Esta privación de la

propiedad que las mineras tienen sobre el mineral concentrado, se impone sin que exista causa de

seguridad nacional, necesidad pública y sin pago justipreciado por el valor de esa propiedad sobre el

concentrado. Por su parte el Procurador Público en respuesta a los argumentos de la parte demandante,

alega que la Ley de Regalías no trasgredí el derecho a la propiedad, puesto que al tratarse de del uso

exclusivo y excluyente de recursos naturales no renovables por parte de quien se beneficia de la

concesión minera el Estado está facultado para establecer fórmulas mediante las cuales pueda conseguirse

que la Nación participe de este beneficio económico, en su calidad de beneficiaria original del recurso.

Además el derecho de propiedad se ejercita conforme al beneficio común, teniendo prioridad el interés

general frente al interés particular.

El argumento utilizado por la parte demandante sobre la supuesta vulneración al derecho de libertad

contractual es que dicha Ley modifica de manera unilateral las relaciones establecidas previamente entre

el Estado y las empresas mineras. Por cuanto irrumpe contra los contratos de concesión anteriores a su

vigencia; y, respecto a concesiones futuras, constituye una condición que limita la libertad de estipular,

creando una ventaja para el Estado que va más allá de lo razonable. Dicho argumento fue contradicho por

parte de la parte demandada, alegando que los compromisos asumidos por el Estado no inhiben su

soberanía, si impide que por medio de una ley pueda hacer valer el reconocimiento de un derecho que le

es propio, como el derecho de propiedad sobre los recursos naturales y, por ende, a solicitar una

contraprestación económica por su uso.

Sobre el argumento utilizado por la parte demandante respecto a la vulneración del derecho a la

igualdad, se señala que la ley de regalías mineras es discriminatoria por tres razones: a) si fuera válido

imponer regalías en una actividad donde el Estado autoriza la explotación de un bien sobre el cual la

Nación goza de ciertos derechos en su origen, tendría que hacerlo en todas las actividades económicas en

las que dicha situación se presenta, como son las telecomunicaciones, energía, hidrocarburos, educación,

transporte, etc., lo cual no ha ocurrido; b) porque excluye del pago a los pequeños productores y a quienes

ejercen actividad extractiva y de transformación a concentrados que no sean titulares de concesión; y c)

porque establece que el porcentaje de contraprestación varía según el valor que resulta de la cantidad de

concentrados. A su turno la parte demandada fundamenta que Ley establece un tratamiento de igualdad a

los iguales y de desigualdad a los desiguales. Añade que no podría generalizarse la regalía a todas las

actividades económicas, ya que por su naturaleza no todas se abocan a la explotación de recursos

naturales; y que incluso dentro de la misma actividad minera existen características disímiles, por lo que

se ha considerado pertinente establecer el pago en base a rangos, así como el pago de 0% a los pequeños

productores y mineros artesanales.

El Tribunal Constitucional luego de evaluar los argumentos de la parte demandante y la contestación de la

demanda en la resolución del 1 de abril del 2005, declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad

presentada por José Miguel Morales Dasso en representación de más de 5 000 ciudadanos, en base a los

fundamentos que a continuación resumimos:

Sobre la supuesta inconstitucionalidad formal de la Ley Nº 28258: La materia reservada a ley orgánica

por el artículo 66º de la Constitución, el tribunal constitucional establece válidamente que la condición

para exigir a los particulares el pago de una retribución económica por la concesión de los recursos

naturales, se encuentra fijada en una ley orgánica, pero la regulación específica de cada modalidad deberá

fijarse por una ley específica. Esto atendiendo a que las leyes orgánicas tienen naturaleza excepcional y su

contenido es eminentemente restringido por lo que su uso en este caso sería inconstitucionalmente

inaceptable. Dicho esto, no existe entonces una inconstitucionalidad formal de Ley de Regalías Mineras.

El principio de igualdad y el pago por regalías mineras.- El tribunal para resolver tuvo en cuenta dos

aspectos para resolver este punto el derecho a la igualdad y la aplicación del test de razonabilidad. Sobre

el derecho a la igualdad, dice el tribunal que según la constitución este significa ser tratado de igual modo

a quienes se encuentran en una situación idéntica. Dicho principio, dice el tribunal, tiene dos fases, la

primera el de igualdad ante la ley que consiste en que la norma debe de ser aplicada de igual forma frente

a todos los que se encuentran en la situación descrita en el supuesto contenido en la norma; la segunda

fase del principio es el de igualdad en la ley, consistente en que un mismo órgano no puede modificar

arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y de tener que apartarse de

ese precedente, la fundamentación deberá de ser suficiente y razonable. De manera clara el tribunal señala

que si bien la discriminación es constitucionalmente intolerable al ser ese trato desigual ni razonable ni

proporcional, caso contrario sucede con la diferenciación debiendo ser fundamentado, este trato desigual,

en razones objetivas y razonables. Argumento totalmente aceptado el del tribunal constitucional, pues no

se puede pretender el trato igualitario a todos, sin antes atender a las diferencias que existen entre las

personas y las cosas, siempre y cuando esta diferenciación sea sobre parámetros objetivos y razonables.

Al aplicar el test de razonabilidad utilizado también por la Corte Constitucional de Colombia el tribunal

Constitucional llega a las siguientes conclusiones: 1.- Una de las finalidades esenciales del Estado Social

y Democrático de Derecho es promover el desarrollo integral del país, y que su legitimidad radica en

alcanzar el progreso social y económico de la Nación, por lo que el pago de la regalía minera constituye

un medio idóneo para el logro de los fines de desarrollo equitativo e integral que subyacen a los

postulados propios de un Estado Social y Democrático de Derecho. 2.- Siendo el pago de las regalías

mineras idóneo, existe la necesidad de retribuir al Estado por la obtención de un beneficio patrimonial

producto de la explotación de los recursos minerales no renovables, siendo el Estado soberano absoluto

de los mismos. 3.- El pago de la regalía minera es razonable y proporcional no sólo para afrontar el

agotamiento de nuestros recursos minerales y los daños que sobre el medio ambiente ineludiblemente

provoca su explotación, sino también por los beneficios económicos que dicha actividad extractiva

proporciona a las empresas mineras, a efectos de generar paralelamente el desarrollo alternativo.

El Tribunal Constitucional llega a la conclusión que la Ley de Regalías mineras no vulnera la libertad

contractual de los concesionarios de la actividad minera, en base a que el Estado pese a otorgar la

concesión minera correspondiente, mantiene siempre la potestad de establecer las condiciones de

utilización de los recursos mineros. Además señala que la Concesión minera debe entenderse como un

acto jurídico de Derecho Público en virtud del cual la Administración Pública, sustentándose en el

principio de legalidad, establece el régimen jurídico de derechos y obligaciones en la explotación de los

recursos minerales no renovables. Los derechos obtenidos a través de la Concesión Minera a favor del

concesionario minero no otorgan a éste la inmutabilidad del régimen jurídico. No se ha alterado las reglas

de juego, dice el tribunal, pues el establecimiento de las regalías mineras ya estaba previsto en el artículo

20° de la Ley Orgánica para el Mantenimiento Sostenible de los Recursos Naturales, cuando exige que el

Estado puede establecer una contraprestación por el uso de los recursos naturales, disposición que a través

de la Ley de Regalías Mineras se materializa.

He dejado estos dos puntos para el final del análisis pues, es la parte en la que me encuentro en contra de

la Ley de Regalías Mineras. El fundamento principal para argumentar la constitucionalidad de la referida

ley es el de establecer si dicha norma vulnera el derecho de propiedad, y la libertad contractual. De

establecerse que la cuestionada ley vulnera los derechos antes mencionados, echaría por el suelo cualquier

otro fundamento, como es el caso de la presente sentencia.

En los fundamentos de sobre la vulneración de la libertad contractual el Tribunal Constitucional hacer

referencia a la propiedad de los minerales. Es cierto que los recursos naturales son patrimonio de la

Nación, pero es también cierto que una concesión minera, genera un derecho real a favor del titular de la

misma, como lo establece el artículo 66 de la Constitución Política del Perú. Artículo aplicado al caso

concreto por el Tribunal, pero quien hace una interpretación incompleta y restringida del citado artículo.

Llegando incluso a hacer una definición sobre el Derecho Real que según la Constitución le corresponde

al beneficiario de una concesión.

Argumentando la función social del Estado, el Tribunal hace suya la tendencia de proteger el bien común

frente al derecho de propiedad, que es un derecho inherente. Es válida la postura del Tribunal, pero

definir al estado como un Estado Social es un exceso. ¿Dónde queda el derecho de propiedad, del que su

titularidad es particular y privada y no pública? Según el Tribunal es el bienestar general el argumento

válido para poder establecer nuevos deberes y obligaciones a los concesionarios. De improviso el

Tribunal saca un as que tenía escondido en algún rincón de sus argumentos, ―los recursos naturales no

renovables nunca pasan a ser propiedad absoluta de quien los recibe en concesión‖, entonces incluso hoy,

los recursos minerales extraídos por alguna de las mineras son de la Nación, por lo que, con alguna

piratería introducida por la frontera con Bolivia, y bajo este mismo fundamento, el Tribunal podría

declarar constitucional la nacionalización de las compañías mineras. Desde mi perspectiva, un Estado

moderno debe siempre proteger la propiedad privada frente a la propiedad pública. En Estado eficiente

hace que el ejercicio de ese derecho se realice acorde con la propiedad pública. Un Estado ineficiente,

crea tributos enmascarados bajo el nombre de ―contraprestaciones‖ sin que exista dicha figura. La

propiedad de los minerales extraídos es de quien a través de una concesión minera los extrae, previo pago

de los derechos de vigencia e impuestos.

Debemos aceptar que los recursos naturales son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su

aprovechamiento. Pero esa titularidad se transfiere a un particular, a través de una concesión, desde el

otorgamiento de la misma, el Estado ha perdido ese derecho que le correspondía y entonces se ha

generado un Derecho Real (desde el punto de vista Civil) a favor del concesionario. Por lo que establecer

una contraprestación por la explotación de los recursos naturales (que los que el Estado ya no es titular),

es inconstitucional por vulnerar el derecho de propiedad que les corresponde a los concesionarios

mineros. Definir a las regalías mineras como una contraprestación fue una solución cómoda para no

establecer un tributo, pues las regalías mineras tienen ese fantasma sobre ellas. Son desde mi punto de

vista un impuesto confiscatorio, ya que al pretenderse imponer un gravamen que afecta porcentualmente

el valor bruto, real o presunto, de los minerales extraídos, viene a constituirse en un impuesto ad valorem

que se impone sobre la producción y no sobre las utilidades, impuesto ―ciego‖, que al no tomar en cuenta

los márgenes entre costos y precios posibles de obtener en el mercado, se convierte en confiscatorio.

Además como se ha mencionado los bienes ya extraídos del subsuelo son propiedad del minero y ya no

del Estado, no constituyendo utilidad sino capital.

El fundamento real de establecer una ―contraprestación‖ por la explotación de los recursos naturales, es el

deseo del Estado de participar de mejor forma sobre las ganancias del sector minero. Declarar

constitucional una norma que vulnera el derecho de propiedad, al establecerse un tributo confiscatorio es

una más de las maravillas que suceden en nuestro país. El Tribunal Constitucional ha venido realizando

un excelente papel dentro del desarrollo histórico del Perú pero la decisión de declarar constitucional la

Ley de Regalías mineras preocupa seriamente. En palabras de Juan Monroy Gálvez: ―No está en cuestión

que el país necesita de un Tribunal Constitucional sólido, independiente, creativo y militante en la defensa

de los valores sociales vigentes, pero es necesario insistir en que tal objetivo no puede obtenerse a costa

de la destrucción de otras instituciones…‖ (1).

Conclusiones

Tanto la Ley de Regalías Mineras y la sentencia del Tribunal Constitucional que le otorga legitimidad y

declara su constitucionalidad, acarrean las siguientes consecuencias:

1.- Se atenta contra la competitividad minera del Perú, al imponer un gravamen innecesario sobre dicha

actividad, beneficiando a las naciones vecinas de cierto modo. Las regalías deterioran la competitividad

del sector minero peruano, con lo cual se estaría promoviendo que las nuevas inversiones se dirijan a

otros países cuyos esquemas tributarios sean más atractivos y seguros.

2.- La aplicación de regalías significaría un cambio en las reglas de juego que influiría negativamente en

la percepción del inversionista y deteriora el riesgo país, pero sin mayor efecto de recaudación real,

debido a la crítica situación de algunas empresas y por la estabilidad jurídica de otras.

3.- El artículo 66º de la Constitución señala que los recursos naturales son patrimonio de la Nación.

Siendo este el fundamento aparente para declara infundada la Acción de Inconstitucionalidad. Miente el

Estado al argumentar que es el precepto constitucional, la patente de corzo para imponer nuevas

―contraprestaciones‖ (léase impuestos confiscatorios). Incurre en error el Tribunal Constitucional al

considerar como argumento válido el dominio del Estado sobre los recursos naturales. Siendo el

argumento oculto de toda esta controversia, el alza de los precios de los minerales a nivel internacional;

¿Acaso no es esa la razón por la que súbitamente el Estado pretenda exigir una contraprestación por un

derecho que constitucionalmente (dice) le corresponde?

(1) Juan Monroy Gálvez

RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA MINERÍA Y EL APORTE VOLUNTARIO

Por : Hugo Mamani Centeno

Descartar la Responsabilidad Social de las corporaciones es dejar que el comportamiento de

las mismas caiga al nivel más bajo, sujeta sólo por controles externos, tales como reglamentos

y las campañas de presión”

Henry Mintzberg1

1. Introducción

Desde la época precolombina la minería en el Perú juega un rol importante en el

desarrollo de la economía, actualmente este sector se consolida como el principal pilar

económico nacional debido a su impacto en la generación de divisas fiscales, atracción de la

inversión privada, generación de cadenas productivas e inversión descentralizada.

Efectivamente, desde 1992 hasta diciembre del 2007, existen en nuestro país inversiones

mineras por más de US$ 9811 millones de dólares donde participan alrededor de 60 empresas y

consorcios mineros debidamente formalizados e instalados a lo largo del territorio nacional.2

En el año 2006, la exportaciones peruanas alcanzaron los US$ 23 749.6 millones de

dólares, de los cuales mas del 60% corresponden a la actividad minera (US$ 14 851 millones),

en buena parte, ello se explica por el alza de los precios internacionales de los metales originado

en la demanda tanto de las economías desarrolladas como de los países de gran población y

rápido crecimiento como Brasil, Rusia, India y China (los países BRIC). En cuanto a la

recaudación de Impuesto a la renta, durante el año 2006, el sector minería contribuyó con US$

8508 millones de dólares, lo cual representa más del 38,5% de la recaudación de este tributo. 3

1 Henry Mintzberg: Académico internacionalmente reconocido y autor de negocios y gestión, Ph.D. de la MIT Sloan School of

Management. En la actualidad es Profesor de la cátedra Cleghorn de Estudios de Gestión en la Universidad de McGill en Canadá. El Profesor Mintzberg escribe prolíficamente en las áreas de gestión y estrategia de negocios, cuenta con más de 140 artículos y trece

libros, entre los principales: The Canadian Condition: Reflections of a "pure cotton", (1995); The Strategy Process, (1998). 2 Portal: Ministerio de Energía y Minas – 2007. 3 Portal: Banco Central de Reserva del Perú – 2007.

Ante este tipo de indicadores, surge la siguiente interrogante: ¿Por qué las inversiones

mineras son rechazadas popularmente, aún siendo la principal promotora de nuestros

indicadores macroeconómicos? La experiencia histórica de la minería nacional, indica que dicha

actividad origina importantes conflictos sociales, prueba de ello es que la mayoría de empresas

mineras cuenta con una baja aceptación popular, a pesar de que muchas de ellas puedan cumplir

con la legislación exigida y realizar políticas de acercamiento a la sociedad.

Para Felipe Cantuarias Salaverry, el sector minero tiene una imagen negativa ante la

opinión pública: Primero porque se piensa que la minería contamina y perjudica el medio

ambiente, lo cual la hace incompatible con algunos sectores económicos como, por ejemplo, la

agricultura. Segundo porque se asume que no genera valor agregado en la economía, pues se

trata de una industria primaria. Tercero porque se la percibe como un sector que no promueve el

desarrollo de las comunidades que viven en su entorno. Finalmente, la cuarta razón es que se

cree que no actúa con transparencia, ya que se sabe poco de sus operaciones y resultados.

En estas condiciones, surge en nuestro país, la necesidad de incluir un concepto

relativamente nuevo: ―La responsabilidad social empresarial‖, una tendencia mundial originada

por la globalización de los estándares corporativos, la aparición de un nuevo tipo de consumidor

y la necesidad de hacer frente a un problema jurídico social mediante una estrategia empresarial.

2. Responsabilidad social empresarial: Un negocio vanguardista

Al nuevo tipo de consumidor ya no sólo le interesa el precio y la calidad del producto

que consume, ahora también le interesa quién lo produce y qué tan responsablemente se maneja

con su entorno. Para adecuarse a esta nueva demanda, las empresas requieren de una nueva

concepción de gerencia, lo que supone poder combinar el cuidado de los efectos que causa la

compañía en su entorno y el acercamiento a la comunidad sobre la cual influye.

Según la Comisión de las Comunidades Europeas, ―La responsabilidad social de la

empresa (RSE) es esencialmente, un concepto con arreglo al cual las empresas deciden

voluntariamente contribuir al logro de una sociedad mejor y un medio ambiente más limpio‖. 4

Sin embargo, la RSE en su dimensión interna también está referida a la gestión de

recursos humanos, políticas laborales, salud en el lugar de trabajo, etc. Por ello podríamos

definir a la RSE como la actitud de una empresa, dispuesta a asumir de manera voluntaria y

dinámica las obligaciones que contrae con los diferentes sectores sociales vinculados con su

actividad, y que se manifiesta a través de una serie de políticas prácticas y programas que

forman parte de sus actividades; en tal sentido, la RSE no debe ser tomada como un gasto, sino

como una inversión que producirá un retorno en utilidades

4 LIBRO VERDE - Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas; Comisión de las Comunidades Europeas, Bruselas 2001, Pág.7.

Ser socialmente responsable, no significa tan solo cumplir plenamente con las

obligaciones corporativas y jurídicas, sino que implica ir más allá de su cumplimiento; de esta

manera la responsabilidad social, arranca del espíritu de solidaridad que está presente en todo

ser humano en mayor o menor cantidad, en otras palabras constituye una forma vanguardista de

hacer negocios con un matiz filantrópico; por ello, no debe remitirse tan solo a un cuerpo

legislativo dado que su fuente está en la voluntad humana.

Muchas empresas han perdido la oportunidad de realizar grandes negocios, debido a

pésimas condiciones laborales o un inadecuado manejo ambiental; para Sandro Sánchez

Paredes, auditor en Responsabilidad Social Empresarial del Instituto para la Calidad de la

PUCP, la falta de programas de RSE incide negativamente en los resultados de una empresa.

Considera que muchos buenos planes de RSE son dejados de lado porque aparentemente no

proyectan resultados económicos inmediatos y porque el fin primigenio de una empresa es

generar ventajas económicas para sus accionistas. 5

3. Responsabilidad social de la minería y Paternalismo social.

¿Las políticas de responsabilidad social de una empresa minera, pueden ser las mismas

que cualquier otra empresa? Definitivamente no, una empresa que se dedica a actividades

extractivas, como es el caso de la minería, inevitablemente alterará su entorno ambiental, sea

que realice actividades de explotación, beneficio o de transporte. Esta situación no es inherente

a otro tipo de actividades empresariales, sin embargo, con políticas ambientales adecuadas y

sostenibles, se puede llegar a reducir en gran medida dicha alteración. Esto constituye una de las

razones primordiales por la cual una empresa minera no puede prescindir de dicha estrategia

empresarial, dado que el impacto de sus actividades es mucho más visible ante los ojos de la

población; por consiguiente, de no realizar las políticas de responsabilidad social adecuadas, los

problemas y conflictos serán inminentes.

Ante este peligro surge la posibilidad de regular la responsabilidad social de la empresa

minera, lo cual significaría la desnaturalización total de su esencia (la voluntad interna). La

voluntad y la coercibilidad son ambivalentes, por lo tanto, desde el momento en que se habla de

exigibilidad formal de la responsabilidad social, ya no se puede hablar de voluntad. Por otro

lado, una empresa minera debe adoptar este tipo de políticas de manera estratégica y voluntaria.

En la actualidad debido a la coyuntura internacional, la mayoría de empresas mineras tiene la

capacidad de implementar este tipo de políticas, pero ¿Qué pasará en el futuro cuando los

precios caigan?, ¿Seguirán teniendo la suficiente capacidad económica y corporativa como para

mantener estas políticas?, y peor aún, tomemos en cuenta que se estableció como obligación

legal, y por lo tanto la comunidad ya lo absorbió como un derecho adquirido, evidentemente al

no poder cumplir, surgirán conflictos mayores.

5 Revista Caretas: Sección Publicitaria Especial; edición 05 de julio del 2007; Pág. 16.

Cada vez que se anuncia una nueva inversión minera, es común percibir en distintos

medios de comunicación la aparición de organizaciones y frentes de defensa de los lugares

afectados; se dice y escribe bastante al respecto en un tono deliberante, personajes o

instituciones que saben poco o nada de minería hacen pulular irresponsablemente sus

afirmaciones. El manejo de este tipo de información puede llevar al enfrentamiento social entre

el inversionista y la comunidad. Pero lo realmente indignante es que muchas veces este tipo de

acciones son impulsados por personajes que tan solo buscan vitrina para lograr algún tipo de

beneficio personal, prueba de ello es que existen en el Perú alrededor de 23 casos de conflictos

mineros, entre de los principales: Río Blanco, Cerro Quillish, Pierina, La Oroya, Las Bambas,

etc. En su mayoría generados por el caudillismo político.

Alrededor de una inversión minera existen muchos prejuicios negativos, dentro de los

cuales podemos mencionar los siguientes:

La minería contamina.

Viola los derechos humanos.

No comparte sus ganancias y gana demasiado.

Los recursos naturales son de propiedad de los habitantes o de las comunidades

(campesinas o nativas) de la zona.

Como mencioné anteriormente no existe minería que no contamine, de lo contrario no

sería minería, por más que una empresa minera cumpla con los estándares internacionales

exigidos y realice las acciones necesarias, resulta inevitable que se produzca una alteración del

medio donde realiza sus actividades. Es por ello que la legislación Peruana prevé el

cumplimiento de un PAMA6, a fin de reducir los impactos ambientales que generan sus

operaciones. Asimismo, se les exige un estudio de impacto ambiental para poder hacer efectiva

una concesión; además de estar sometidas a la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión

Ambiental y a la Ley que Regula los Pasivos Ambientales. Aparentemente el problema no se

encuentra en la legislación sino en la voluntad y aptitud del estado para supervisar el

cumplimiento de la misma.

En cuanto a la violación de Derechos humanos, debemos recordar que las empresas

mineras formales están sometidas a un riguroso cumplimiento de la Constitución y la legislación

nacional, tal como aparece en los Títulos XI, XII, XIII, IV y XV de la Ley General de Minería y

sus respectivos reglamentos, además están obligados a cumplir con diversos tratados

internacionales sobre la materia. La minería ―formal‖ no puede utilizar a menores de edad,

además se le exige tener a sus trabajadores en adecuadas condiciones laborales, en cambio la

minería informal contrata a niños para sus actividades, violando todo tipo de Derechos

Humanos, no paga tributo alguno y saquea el patrimonio nacional, por lo tanto, si hay alguna

actividad minera que debe ser combatida, esa es la minería informal, sin embargo mientras se

ponga mas trabas sociales o jurídicas a la inversión formal, indirectamente se estará

promoviendo la minería maligna.

6 El Programa de Adecuación y Manejo del Medio Ambiente (PAMA) es un conjunto de proyectos que las empresas mineras, que

operan desde antes de 1993, deben cumplir para reducir los impactos ambientales que generan sus operaciones.

Por otro lado, una empresa como cualquier otra institución con fines de lucro, debe

aspirar a obtener la mayor cantidad de utilidades posibles, a gerenciar mejor sus gastos y

aprovechar eficientemente las oportunidades que se le presentan. No tiene obligación alguna de

compartir sus ganancias con la sociedad, al fin y al cabo sus utilidades representan su propiedad

y cualquier amenaza será de carácter confiscatorio. Las famosas sobreganancias o

sobreutilidades son una figura inventada por sectores rezagados en la política nacional; en

primer lugar, para que exista una sobreutilidad, es necesario que exista un valor referencial de

utilidad, lo cual no es admisible en una economía de mercado y vulnera gravemente los

derechos de propiedad, trabajo, la libertad de empresa, la inversión privada, estabilidad jurídica

y económica. En segundo lugar, de crearse un tributo a las sobreganancias, bajo el mismo

criterio se tendría que crear una compensación al exceso de pérdidas, lo cual resultaría

abiertamente absurdo.

Y con respecto a los recursos naturales, de acuerdo a lo previsto en el Art. 66 de la

Constitución, estos son patrimonio de la nación y el estado es soberano en su aprovechamiento,

por lo tanto no pueden ser de propiedad de algún particular, la legislación peruana prevé un

conjunto de concesiones mineras previstas en la Ley General de Minería mediante la cual se

otorga derechos de exploración, explotación, beneficio y transporte de los minerales, a cambio

de el pago de un Petitorio minero, Derecho de vigencia, un compromiso de inversión mínimo

por año y por hectárea, las penalidades respectivas al incumplimiento, el pago de regalías

mineras, Impuesto a la Renta y un compromiso de inversión social mal llamado aporte

voluntario.

4. Aporte voluntario o coerción política

La opción del aporte voluntario ha sido implementada ante la dificultad jurídica de

establecer un nuevo impuesto y la controversia que hay en torno al pago universal de las

regalías mineras. Recordemos que los contratos de estabilidad tributaria y jurídica protegen a las

grandes empresas por 10 o 15 años de la creación de nuevos impuestos. Es por ello que desde el

ejecutivo se realizó una maniobra jurídica y se emitió el Decreto Supremo Nº 071- 2006 EM,

que dio inicio al aporte de las empresas mineras dirigida a promover proyectos de carácter

social a beneficio de las comunidades campesinas cercanas a sus operaciones.

Las empresas mineras han acordado que su aporte voluntario será equivalente al 3.75%

de sus utilidades netas, obtenida una vez pagados los impuestos, pero con la observación de que

las empresas que pagan regalías descontarán este concepto al monto del aporte voluntario que

les corresponda. Actualmente son 35 las compañías mineras que se han comprometido con

realizar el aporte voluntario, por un monto de mas de 517 millones de dólares y se prevé que en

5 años llegue a 2500 millones7. De este modo, el gobierno mediante un mecanismo hasta ahora

poco transparente, logró poner en jaque a las empresas mineras; tal como podemos apreciar, este

aporte no tiene nada de voluntario pues fue un recurso político con el fin de castigar las

supuestas sobreganancias mineras, y debido a que los convenios de estabilidad tributaria lo

7 Portal del Ministerio de Energía y Minas - 2007.

impidieron jurídicamente, se utilizó la presión social y política como medida de cohesión para

que ―voluntariamente‖ las empresas mineras accedieran, recordemos que la creación del tributo

a las sobreganancias mineras fue lanzado por el actual mandatario en su campaña política.

Finalmente, concluyo en lo siguiente: Toda decisión empresarial tiene un efecto en la

sociedad. El desempeño próspero del rol económico ya no basta en si y por si. El moderno

empresario debe comprender el papel social que se atribuye a la empresa económica. La

convivencia: Empresa Minera – Comunidad, debe ser considerada como un esfuerzo de

inversión social, evitando el paternalismo y el concepto errado de que la empresa minera debe

resolver todos los problemas de la sociedad y está obligada a asumir obligaciones propias del

estado como son: La construcción de servicios públicos, carreteras, asistencia médica, etc.

Siempre que la empresa minera tenga una presencia física en una localidad, se amplían las

expectativas de la comunidad con respecto a lo esta pueda hacer; se le percibe como el agente

que solucionara sus problemas de empleo, servicios públicos, obras de infraestructura social y

todos los existentes, "El Paternalismo". Por ello las empresas mineras deben enfrentar estas

expectativas con una conducta corporativa de inversión a largo plazo a través del impulso y la

creación de cadenas productivas que generen desarrollo sostenible en el lugar donde se ubican y

sobre todo cuidando el medio ambiente, para que una vez que culmine su actividad la población

realmente pueda sentir que la actividad minera fue beneficiosa.

Las ventas agresivas y el derecho de arrepentimiento

Juan Espinoza Espinoza8

Nueve consumidores denunciaron (en seis procesos distintos) a un proveedor

que los llamó informándoles que habían ganado un premio de pasajes aéreos y estadía

en Buenos Aires y además una cena en un restaurante nacional; pero al asistir al local

del proveedor fueron ―obligados‖ (en verdad, se sintieron comprometidos) a firmar un

contrato de afiliación (con cargo a sus tarjetas de crédito) en el cual se brindaban

servicios de descuentos en hoteles, pasajes, cruceros, entre otros. Al no cumplir el

proveedor lo ofrecido, los consumidores lo denunciaron por haber infringido el deber de

idoneidad, contenido en el art. 8 de la Ley de Protección al Consumidor. La Comisión

de Protección al Consumidor, acumuló los procedimientos y en decisión que comparto,

con Resolución No. 0765-2006/CPC, del 02.05.06, declaró fundada la denuncia

imponiendo, entre otras sanciones, la medida correctiva de la devolución de lo pagado y

una multa de 30 UITs. Se distingue la idoneidad respecto al premio y aquella relativa a

la prestación de los servicios ofrecidos. Con respecto al premio, se afirma que:

―los denunciantes solicitaron la devolución de su dinero que se les cargó en sus tarjetas de

crédito en tanto que, sólo se acercaron a Travel Savings a fin de recoger un premio y no

para celebrar contrato alguno de afiliación.

En su defensa, Travel Savings manifestó que los denunciantes entregaron su tarjeta de crédito

libre y voluntariamente como adultos, manifestando su voluntad al momento de la celebración

del contrato de afiliación.

(…)

Así, las circunstancias del presente caso hacen imposible que los denunciantes

puedan obtener algún medio probatorio que demuestre que Travel Savings les

8 Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San

Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. Miembro de la Comisión

de Procedimientos Concursales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de

la Propiedad Intelectual (INDECOPI).

ofreció por teléfono un premio y que en sus oficinas los presionaron e indujeron a

celebrar un contrato de afiliación el cual desconocían sus términos y menos aún

que entregaron sus tarjetas de crédito con el fin de acceder al premio ofrecido y no

para que se les carguen sumas de dinero por un servicio no deseado y desconocido.

(…)

ha quedado acreditado que los denunciantes acudieron a las oficinas de Travel

Savings a fin de recibir los premios ofrecidos por esta última; siendo el caso que,

terminaron celebrando un contrato de afiliación, con el correspondiente débito de

sus tarjetas de crédito.

Así, Travel Savings en su condición de proveedor, se encuentra en mejor posición

que sus clientes para acreditar la idoneidad de su servicio, consistente en que

cumplió con entregar los premios ofrecidos – pues, si bien ha quedado acreditado

que efectivamente existieron los premios, no ha quedado acreditado que Travel

Savings cumplió con la entrega de los mismos a todos los denunciantes - sin

mediar ninguna intención de inducirlos a suscribir documentos ni mucho menos a

fin de poder cargarles dinero en sus tarjetas de crédito.

No obstante ello, a lo largo del procedimiento Travel Savings no ha demostrado

que, el solicitarles a los denunciantes la visita a sus oficinas se hubiera debido

efectivamente a la entrega de los premios y que la celebración de los contratos de

afiliación con los respectivos cargos de tarjeta de crédito se hubiera dado libre y

voluntariamente. Por el contrario, todos los indicios acreditados (los contratos de

afiliación, las ordenes de pago a favor de Travel Savings, los certificados de

hospedajes y las cenas de cortesía) crean convicción en la Comisión de la

existencia de la falta de idoneidad en el servicio y, consiguientemente, de la

infracción por parte de Travel Savings.

En efecto, la expectativa de los denunciantes al acudir a las oficinas de Travel

Savings era la de recibir el premio ofrecido por dicha empresa; siendo el caso, que

una vez ahí y dentro de un ambiente debidamente planeado por la denunciada, es

que los denunciantes terminaron suscribiendo documentos de los cuales

desconocían su contenido, además de haberles cargado sumas de dinero en sus

tarjetas de crédito por un servicio no deseado y desconocido.

En ese orden de ideas, valorados en conjunto, los indicios permiten afirmar que

Travel Savings ofreció diversos premios a los denunciantes con la verdadera y

única finalidad de hacerlos celebrar un contrato de afiliación con los respectivos

cargos de dinero en sus tarjetas de crédito, por un servicio no deseado ni conocido

por los denunciantes.

Finalmente, la Comisión considera necesario precisar que la Ley de Protección al

Consumidor protege al consumidor razonable, que es aquel que actúa con una diligencia

ordinaria en sus decisiones de consumo, por ejemplo, leyendo los contratos que celebra, a

fin que pueda informarse adecuadamente respecto de ciertos riesgos o de determinadas

condiciones contractuales. Asimismo, debemos tener en cuenta lo establecido por el

artículo 1351 del Código Civil, el mismo que señala lo siguiente: “El contrato es el

acuerdo de dos o más partes para crear regular, modificar o extinguir una relación

jurídica patrimonial” y el artículo 1352 de dicho cuerpo legal establece, que: “Los

contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, (...)”. No obstante ello, en el

presente caso, los denunciantes celebraron los contratos de afiliación atraídos por una

expectativa falsa, siendo el único propósito de Travel Savings el que los denunciantes

suscribieran dichos documentos bajo circunstancias desfavorables para ello, y cargarles en

sus tarjetas de créditos sumas de dinero a su favor‖ (el subrayado es mío).

Respecto de los servicios ofrecidos de precisó que:

―Ha quedado acreditado que Travel Savings no brindó un servicio idóneo a los

denunciantes, toda vez que los mismos no pudieron acceder a los descuentos ofrecidos por

la denunciada‖.

Este caso es un supuesto de ―venta agresiva‖, por cuanto se trabaja sobre las

emociones del consumidor9, y entra en el género de contratos celebrados fuera de los

locales comerciales. El art. 45 del Código del Consumo italiano del 2005, identifica a

este tipo de contratos en estos casos:

a. Durante la visita del proveedor al domicilio del consumidor o de otro

consumidor, o en el puesto de trabajo del consumidor o en los locales

en los cuales el consumidor se encuentre, aunque sea temporalmente,

por motivos de trabajo, de estudio o de reposo.

b. Durante una excursión organizada por el proveedor fuera del propio

local comercial.

c. En área pública o abierta al público, mediante la suscripción de una

orden de pago.

d. Por correspondencia o en base a un catálogo que el consumidor ha

tenido manera de consultar sin la presencia del proveedor.

Este tipo de prácticas comerciales no están prohibidas; pero se establece el deber

del proveedor de informar por escrito al consumidor los derechos que le asisten, entre

ellos el de apartamiento del contrato (recesso) dentro de un plazo de diez días hábiles

9 LORENZETTI, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Editores, Santa Fe, 2003, 207.

(art. 64) después de su suscripción. Evidentemente, si se trata de contratos referidos a

prestaciones de servicios, no puede ser ejercitado este derecho si las mismas ya fueron

realizadas (art. 48).

Por su parte, el Código de Protección y Defensa del Consumidor brasileño de

1990, establece en su art. 49 un plazo de siete días para ejercer el derecho de desistirse

de los contratos celebrados fuera del local comercial, especialmente por teléfono o a

domicilio. El parágrafo único de este artículo prescribe la devolución de lo pagado por

el consumidor, durante este plazo de reflexión, actualizado monetariamente. En este

orden de ideas, se afirma que el derecho de arrepentimiento existe per se en este tipo de

contratos10

.

Acertadamente se afirma que ―el derecho de receso permite prevenir los efectos

de sorpresa de la operación económica, y de escapar, por consiguiente, de las

obligaciones vinculantes que resultan excesivamente onerosas para el adquiriente‖11

. El

caso que estamos analizando, si bien corresponde a un tipo de venta agresiva, se da

dentro del local comercial del proveedor. No obstante ello, se debe asimilar a este grupo

de supuestos, ya que se da el elemento sorpresa y, por consiguiente, el derecho a un

espacio de reflexión para el consumidor. Por ello, considero que la ―venta agresiva‖ no

necesariamente se da fuera del local comercial del proveedor. Un sector de la doctrina

brasileña advierte que ―el abuso puede estar también en el método de venta, que impide

una reflexión, una decisión racional y meditada‖. Así, se prefiere el término de ―venta

emocional‖, entendida como ―aquella que –para vender- seduce al consumidor con

premios, con champagne, fiestas, filmes, recepciones, cerveza o bebidas alcohólicas en

locales fuera del establecimiento comercial o lugares paradisíacos, que sugestionan para

adquirir más, para sí o los amigos‖12

.

En el BGB, con la reforma del 2001, se reconoce el derecho de arrepentimiento

con una gran novedad: ―el derecho de arrepentimiento sin causa de los consumidores

(Widerrfsretch bei Verbraucherverträgen), de dos semanas a contar de la información y

el derecho de arrepentirse hasta seis meses, en caso de falta de información (nuevo §

355 del BGB-Reformado)‖13

. La Ley francesa No. 72-1137, del 22.12.72, también

preveía en su art. 3, hoy en el art. 12-25 del Code de la Consommation (Ley

93.949/93), el derecho de arrepentimiento en un plazo de 7 días, prohibiendo en su art.

121-26 que se exija al cliente cualquier tipo de contraprestación durante ese plazo14

. La

10

NERY JÚNIOR, Da Proteção Contratual, en AA. VV., Código Brasileiro de Defesa do Consumidor,

7ma. Edición, revisada y ampliada, Forense Universitária, Rio de Janeiro, 2001, 492. 11

ALPA, Derecho del Consumidor, traducción a cura de ESPINOZA ESPINOZA, Gaceta Jurídica, Lima,

2004, 275. 12

LIMA MARQUES, BENJAMIN y MIRAGEM, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor,

Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2004, 601. 13

LIMA MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relações

contratuais, cuarta edición, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, 707. 14

LIMA MARQUES, op. cit., 708.

Directiva No. 85/577/CEE, establece que el consumidor no está obligado a pagar una

contraprestación por el uso normal de la mercadería en el período de reflexión15

.

Ahora bien, ¿cómo regular este tipo de conflictos cuando no se tiene una

herramienta como la de los modelos circulantes en Italia, Brasil, Alemania, Francia o en

la Directiva Comunitaria? Los principios que se pueden obtener respecto de las ventas

agresivas o emocionales son los siguientes:

a. La venta agresiva o emocional generalmente se da fuera de los locales

comerciales (por ejemplo, sistema de puerta a puerta). Sin embargo, también

puede darse (como el caso que estamos analizando) dentro. En este supuesto,

corresponde al consumidor la carga de la prueba del diverso sistema de

persuasión que empleó el proveedor.

b. Dado que la manera de ofrecer el producto o el servicio no es la tradicional (en

la cual un consumidor razonable asiste a varios locales comerciales, compara,

pregunta y luego decide), la manifestación de voluntad del consumidor se da

bajo cierta presión, por cuanto éste no ha analizado adecuadamente las

características del bien o servicio ofrecido. En este caso, es imprescindible tener

en cuenta las condiciones de cada consumidor en particular (edad, género,

profesión, entre otros).

c. Como consecuencia de la anterior, surge el derecho de tener un plazo (que va de

siete a diez días) para reflexionar y, si fuere el caso, de arrepentirse y desistirse

del contrato de consumo.

d. En este período de reflexión no debería hacerse cargo alguno al consumidor. Si

el consumidor le da un uso normal al bien, también tiene el derecho de

devolverlo en el estado en que se encuentre, sin contraprestación alguna.

Evidentemente, en caso que lo haya consumido (de ser fungible) o utilizado el

servicio, no cabría devolución alguna.

En otras oportunidades (y en casos similares), la Comisión de Protección al

Consumidor ya se ha pronunciado: Así, las Resoluciones Finales No. 552-2003, del

28.04.03, No. 647-2003-CPC, del 18.06.03 (confirmada por la Resolución No. 0091-

2004/TDC-INDECOPI, del 19.03.04), No. 161-2004-CPC, del 11.02.04 (confirmada

por la Resolución No. 0308-2004/TDC-INDECOPI, del 21.07.04), No. 930-2004-CPC,

del 15.09.04, No. 0386-2006-CPC, del 07.03.06, No. 0148-2006-CPC, del 31.06.06, por

citar algunas. Sin embargo en sólo un caso, los denunciantes argumentaron presión

ejercida por el proveedor: En efecto, dos consumidores formalizaron una denuncia, por

cuanto fueron informados que obtuvieron un premio consistente en un viaje a Orlando y

15

ALPA, op. cit., 276.

alojamiento en dicha ciudad por 8 días y 7 noches. A estos efectos, se dirigieron a las

instalaciones del proveedor en donde les fue entregado un ―Certificado Vacacional‖.

Agregaron que, luego de haber ingerido bebidas alcohólicas proporcionadas por los

dependientes del proveedor y debido a la presión ejercida sobre ellos, firmaron un

contrato de uso y disfrute de tiempo compartido, para lo cual el proveedor contaba con

dos instalaciones de lujo completamente equipadas en Cieneguilla y Punta Hermosa,

cancelando en efectivo la suma de US$ 370.00 y aceptando una letra de cambio por la

suma de US$ 300.00, los cuales fueron cancelados con la tarjeta de crédito de uno de los

consumidores. Por su parte, el proveedor manifestó que el contrato firmado era

legalmente válido y que, inclusive, fue ratificado por conducto notarial. La Comisión

evaluó si se habían infringido los deberes de idoneidad e información, centrándose en el

análisis del contenido de las cláusulas del contrato firmado y del documento de

ratificación. Asimismo, no quedaron probadas las afirmaciones respecto del consumo de

bebidas alcohólicas y de la presión ejercida. En atención a ello, mediante Resolución

Final No. 368-2004-CPC/INDECOPI, del 01.04.04, la denuncia fue declarada

infundada. Sobre el último extremo se afirmó que:

―De acuerdo a lo expresado por los denunciantes, el 2 de julio se apersonaron a las

instalaciones de Sirius a fin de recibir el premio obtenido y que, luego de tres rondas de licor y

no encontrándose en un estado ecuánime, fueron presionados a firmar el contrato de uso y

disfrute de tiempo compartido, por lo que se había originado un vicio de la voluntad al

momento de la suscripción del mismo. Al respecto, en sus descargos Sirius manifestó que este

argumento carecía de sustento, toda vez que se trataban de personas adultas y responsables de

sus actos y que el contrato fue firmado por los denunciantes de manera libre y espontánea.

De la documentación que obra en el expediente, no se ha podido acreditar que Sirius haya

hecho uso de medio coercitivo alguno para lograr que los señores Castro firmaran el contrato de

uso y disfrute de tiempo compartido. Por lo tanto, debe declararse infundado este extremo de

la denuncia por infracción a lo dispuesto en los artículos 5 inciso d) y 13 inciso b) de la Ley

de Protección al Consumidor‖.

En el caso materia de la Resolución No. 0765-2006/CPC, la prueba del tipo ―no

ortodoxo‖ de venta la tenemos con la denuncia del grupo de consumidores que fueron

presionados y engañados al ser informados que iban a recibir un premio (que, al parecer,

nunca recibieron). Es cierto que también tuvieron delante suyo un contrato que firmaron

y entregaron sus tarjetas de crédito para que cargasen el precio por el servicio

contratado. Sin embargo, (y ello lo respaldan los modelos circulantes comentados),

frente a un tipo de contratación que se da a través de un estilo de marketing agresivo e

inesperado, en el cual el factor sorpresa juega un rol importante, la respuesta que debe

dar el ordenamiento jurídico también tiene que ser diversa: por ello se justifica el plazo

de reflexión y el derecho de arrepentimiento.

En la Resolución No. 0765-2006/CPC, la Comisión (como lo ha venido

haciendo en este tipo de casos) analizó la infracción al deber de idoneidad desde la

perspectiva de la no correspondencia de los servicios con lo efectivamente prometido

(incluyendo a los premios). Lo novedoso es que en un pasaje de la misma se hace

referencia al standard del consumidor razonable, agregando que ―No obstante ello, en el

presente caso, los denunciantes celebraron los contratos de afiliación atraídos por una

expectativa falsa, siendo el único propósito de Travel Savings el que los denunciantes

suscribieran dichos documentos bajo circunstancias desfavorables para ello, y cargarles

en sus tarjetas de créditos sumas de dinero a su favor‖. Debemos tener en cuenta que en

estos supuestos se configuran dos momentos: el de la venta agresiva y el de la

infracción al deber de idoneidad (tanto en el ofrecimiento de los premios como de los

servicios provenientes del contrato de afiliación suscrito). Si bien la Comisión advierte

la ―presión‖ e ―inducción‖ a celebrar el contrato en atención a la ―falsa expectativa‖ de

los premios, el análisis de la infracción se ha centrado en el segundo momento antes

mencionado. En mi opinión, en este tipo de casos, vale decir, cuando está presente el

elemento sorpresa en el perfeccionamiento de una relación de consumo, no es

pertinente el análisis del standard del ―consumidor razonable‖, por cuanto, dadas las

particulares circunstancias creadas por el propio proveedor, el consumidor no ha podido

meditar ni decidir adecuadamente respecto de las características (positivas y negativas)

del producto o del servicio ofrecido. El standard debe tenerse en cuenta, evidentemente,

entre otros aspectos, en el uso que se le da al bien o al servicio en el período de

reflexión y en el ejercicio oportuno del derecho de arrepentimiento. En estos casos

(dado que no contamos con un plazo determinado por ley), creo que es adecuado y

conveniente tener como parámetro referencial un plazo entre siete a diez días.

Mientras no contemos con una disposición legal específica, los operadores

jurídicos vamos a tener que ―echar mano‖ a los parámetros de idoneidad e información.

Sin embargo, creo que es de suma importancia tener en cuenta que –de acreditarse la

diversa modalidad de venta- no debemos limitarnos a constatar lo escrito en el contrato

con lo efectivamente firmado, dado que –como ya advertí- frente a circunstancias

excepcionales de venta, se deben tener criterios excepcionales para evaluar la conducta

del consumidor16

. En doctrina ya se ha advertido la posibilidad de aplicar, en este tipo

de supuestos, el art. 20 de la Ley de Protección al Consumidor, el cual a la letra,

establece que:

―La oferta, promoción y publicidad de los productos o servicios se ajustará a su naturaleza,

características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las

disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las características y funciones propias de cada

producto y las condiciones y garantías ofrecidas, dan lugar a obligaciones de los proveedores

16

Así, ALDANA RAMOS quien invoca a la búsqueda de la verdad material sobre la verdad procesal, en

La protección al consumidor. Verdad material y verdad procesal, Gestión, 14.07.06, 15

que serán exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren en el contrato

celebrado o en el documento o comprobante recibido‖17

.

En efecto, dentro del análisis de las circunstancias del caso concreto de una venta

agresiva, el operador jurídico no sólo tendrá en cuenta lo suscrito en el contrato, sino

toda la información publicitaria que el proveedor ha ofrecido y entregado al

consumidor. No creo que se pueda aplicar en este tipo de supuestos la normatividad

relativa a los métodos comerciales coercitivos (arts. 5, inc. d y 15 LPC), por cuanto la

nota característica de éstos es que, a pesar que no se ha concretado una manifestación de

voluntad del consumidor, éste se encuentra sorpresivamente dentro de una relación de

consumo; mientras que en las ventas agresivas, sea por el factor sorpresa o el de

emotividad, sí se ha configurado una voluntad; pero adolece de un vicio que hace que,

por este motivo, surja el período de reflexión y en ejercicio del derecho de

arrepentimiento.

17

Para un comentario a este artículo, cfr. LEDESMA ORBEGOZO, Exigencias válidas de los

consumidores, en Ley de Protección al Consumidor. Comentarios. Precedentes Jurisprudenciales.

Normas Complementarias, a cura de ESPINOZA ESPINOZA, Rodhas, Lima, 2004, 183-186.

LA LE Y D E L A GA R A N T Í A M O B I L I A R I A

Mario Castillo Freyre *

SUMARIO:

1. Los orígenes de la Ley de la Garantía Mobiliaria

2. La Ley de la Garantía Mobiliaria

3. Principales problemas de la Ley de la Garantía Mobiliaria

3.1. Problemas en torno a la constitución de la garantía

3.2. Problemas respecto del perfeccionamiento de la garantía

3.3. Problemas vinculados a la ejecución de la garantía

4. Conclusiones

1 LOS ORÍGENES DE LA LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

No cabe duda de que uno de los elementos fundamentales a efectos del

otorgamiento del crédito es la certeza o seguridad de que el deudor honrará su

deuda.

En ese sentido, esa certeza o seguridad nunca se alcanzará plenamente, ya

que en verdad ningún acreedor es dueño del futuro.

Sin embargo, es propósito del Derecho que ese grado de certeza o

seguridad sea el mayor posible.

* Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del

Estudio que lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia

Universidad Católica del Perú, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y en la

Universidad de Lima. www.castillofreyre.com

No cabe duda de que una obligación puede merecer para un acreedor un

alto grado de confianza en su futuro cumplimiento, tan sólo por las

características, condiciones y cualidades del deudor.

Con ello queremos decir que habrá casos en los cuales al acreedor no le

cabrán dudas de que su deudor le pagará la obligación asumida, en consideración

a la fiabilidad de la palabra empeñada y a su solvencia patrimonial.

Pero debemos reconocer que ello no será así en la mayoría de los casos,

habida cuenta de que en las sociedades contemporáneas será difícil tener un

conocimiento previo y personal de todo aquél con quien uno contrate.

Es así que, independientemente de la información que uno pueda obtener

de aquél con quien uno va a contratar, generalmente resultará indispensable la

constitución de garantías que aseguren, lo más posible, que el deudor va a honrar

su deuda.

Fernando Cantuarias, Nuria De la Peña y Heywood W. Fleisig describen

esta situación.18

Así, señalan que quienes participan en los mercados crediticios

cuentan con información asimétrica. El deudor conoce su verdadera situación y el

destino del crédito; el prestamista o acreedor, en cambio, tiene que adivinarlos.

El prestamista o acreedor se enfrenta, entonces, con un riesgo moral:

puede estar convencido de la confianza depositada en el deudor cuando le otorga

un préstamo por un monto pequeño, pero puede temer un comportamiento

distinto si le otorga un crédito de mayor envergadura.

El acreedor –agregan los autores citados– se enfrenta con un problema de

selección adversa; esto es, no puede compensar totalmente el riesgo mayor por

medio de tasas de interés más altas, porque si un deudor acepta pagar tasas más

altas, puede estar ocultando la magnitud de su compromiso en un proyecto muy

arriesgado o, peor aún, puede ocurrir que no tenga la intención de pagar los

intereses ni el crédito.

El esquema descrito no sólo afecta al acreedor sino también al deudor,

quien se encuentra con dificultades para convencer al prestamista de que va a

pagar el crédito; el prestamista se encuentra con la incertidumbre de saber si el

deudor pagará o no el crédito.

18

CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando, Nuria DE LA PEÑA y Haywood W. FLEISIG. Trabas legales

al crédito en el Perú: Garantías Mobiliarias. Lima: UPC, 2000, pp. 28 y 29.

Resaltan los autores mencionados que las medidas que podría adoptar el

prestamista conllevarían, de no existir la figura de la garantía, al otorgamiento de

créditos por montos pequeños a altas tasas de interés, a plazos de pago cortos, a

individuos conocidos. Si, por el contrario, la ley permite al deudor ofrecer,

efectivamente, bienes en garantía, el resultado es un mercado crediticio más

eficaz. «Si el deudor privado puede ofrecer bienes en garantía del crédito, al

mismo tiempo puede obtener préstamos por montos más elevados, a plazos de

pago más largos y a tasas de interés más bajas».19

En ese marco, el sistema de garantías debería surgir, tal cual se puede

apreciar, como un mecanismo que tenga por finalidad otorgar al acreedor el

elemento seguridad.

Siguiendo este razonamiento se puede sostener que con las garantías se

busca otorgar certeza al acreedor y, consecuentemente, restablecer el equilibrio

en su relación crediticia.

El esquema que acabamos de delinear es algo más complejo si

consideramos –como se hizo en el Documento de Trabajo del Ministerio de

Economía y Finanzas: Facilitando el Acceso al Crédito mediante un Sistema

Eficaz de Garantías Reales– que el acceso al crédito tiene dos componentes. Por

un lado, quién accede al crédito, por otro, en qué condiciones accede.

El primero de los componentes se encuentra vinculado a la confianza que

genera el deudor como tal. Sin importar qué tan buena sea la garantía que éste

ofrezca, si el acreedor no tiene confianza en él, por conocer –por ejemplo– que es

un mal pagador, lo más probable es que no le preste dinero.

El segundo de esos componentes se encuentra vinculado, a su vez, a dos

condiciones que debe reunir el deudor y que también han sido señaladas en el

Documento de Trabajo mencionado:

1. Solvencia, es decir, demostrar capacidad de pago; y

2. Una garantía que asegure la recuperación del monto adeudado.

Lo anterior, entonces, hace que podamos afirmar que, a grandes rasgos,

las garantías permiten al acreedor reducir el riesgo de incumplimiento por parte

del deudor, asegurando la recuperación del monto prestado a este último.

19

Ibid., p. 30.

Introduciéndonos en su función, además de la certeza o seguridad que

aportan, debemos destacar que, en principio, las garantías reducen los costos del

acreedor, quien podrá centrar su vigilancia sobre el bien o conjunto de bienes que

han sido gravados y no sobre todo el patrimonio del deudor. Asimismo, esa

reducción de costos se manifiesta gracias al derecho oponible que otorga la

garantía al acreedor, lo que le concede, como correlato, un derecho preferente y

persecutorio sobre el bien objeto de la garantía.20

La Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677, publicada en el Diario

Oficial «El Peruano» con fecha miércoles 1 de marzo de 2006, y vigente desde el

30 de mayo de 2006, representa un intento por brindar un marco jurídico

adecuado para las garantías sobre bienes muebles, evitando la dispersión de las

diversas prendas especiales que existían antes de esta ley.

Como sabemos, el sistema anterior a la vigencia de la Ley de la Garantía

Mobiliaria, permitía la constitución de dos tipos de garantías reales que se

distinguirían en función de la clasificación de los bienes recogida por nuestro

ordenamiento jurídico. Así, sobre los bienes inmuebles se constituía –y se sigue

constituyendo– hipoteca, y sobre los bienes muebles se constituía prenda.

La hipoteca es una garantía que únicamente se constituye sobre bienes

inmuebles, de acuerdo a la clasificación contenida en el artículo 885 del Código

Civil. Debido a la naturaleza del bien que grava esta garantía, la misma no

implica la desposesión del bien afectado, sino su inscripción en el registro

público pertinente, de donde se sigue que uno de los requisitos para la validez de

la hipoteca es que ésta se inscriba en el correspondiente registro público de

propiedad.

La prenda, en cambio, se constituía sobre los bienes muebles mencionados

en el artículo 886 del Código Civil. En este mismo cuerpo normativo, así como

en otras normas especiales, se regulaban la constitución, los elementos, los

requisitos de validez, las características y la extinción del contrato de prenda,

20

GARCÍA MONTÚFAR SARMIENTO, Juan Felipe. «El sistema de garantías: Actualizando nuestra

visión». En: ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil? Lima: UPC, 2001, p. 275.

además de los derechos de las partes involucradas en la relación jurídica.

Una diferencia importante entre ambos tipos de garantías reales era que la

prenda, pese a poder constituirse mediante la entrega jurídica del bien que ha sido

gravado para asegurar el cumplimiento de la obligación principal, solía

constituirse mediante la entrega física de aquél, debido –como es evidente– a la

naturaleza del bien objeto de la garantía.

Además, conviene señalar que una característica particular de la hipoteca,

que la diferenciaba de la prenda, era que para constituirla se requiere

necesariamente de escritura pública. No basta, por consiguiente, con un contrato

simple, sino que se requiere la intervención de un notario. Por lo demás, es claro

que la hipoteca y la prenda con entrega jurídica no guardaban mayores

diferencias.

En general, quienes promovieron la dación de la Ley de la Garantía

Mobiliaria, identificaban tres problemas que restaban eficacia a las garantías, los

cuales podían distinguirse en función de la etapa en la que dichos problemas se

manifestaban:

Problemas en la constitución de las garantías.

Problemas en el rango de prioridad y el sistema de publicidad.

Problemas en la ejecución de las garantías.

El primero de los problemas –aduce la mayoría de críticos de nuestro

sistema– se encuentra vinculado a los altos costos que supone constituir una

garantía en el Perú, además de no promover que los bienes muebles sean

revalorizados y, en consecuencia, a través de ellos los sujetos puedan acceder al

crédito. En tal sentido, una de las dificultades que han sido comúnmente

destacadas es que el sistema de garantías en el Perú restringe el acceso al crédito

al valor de los bienes inmuebles que se pudieran ofrecer como garantías.21

El segundo de los problemas planteados, se ubica en lo que se conoce

como perfeccionamiento de la garantía, manifestándose en la falta de seguridad

que tiene el acreedor garantizado respecto de su rango de prioridad o, por fallas

21

CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando, Nuria DE LA PEÑA y Haywood W. FLEISIG. Op. cit., p. 15.

en la publicidad, en su incertidumbre respecto a si el bien ya se encuentra

gravado.

Gran parte de estas dificultades tenían como origen la caótica legislación

con la que se regulaban las diversas garantías especiales que integraban nuestro

sistema.

Según los promotores de la Ley, en el Perú, antes de la entrada en vigencia

de la Ley de la Garantía Mobiliaria, teníamos diecisiete registros en los que podía

inscribirse una garantía; a saber:

1. Registro de Valores representados por anotaciones en cuenta.

2. Registro de Prenda Agrícola.

3. Registro de Prenda de Motores.

4. Registro de Prenda Industrial.

5. Registro de Derechos Mineros.

6. Registro Fiscal de Ventas a Plazos.

7. Registro Predial Urbano (incorporado al Registro de la Propiedad

Inmueble).

8. Registro Especial de Predios Rurales (incorporado al Registro de la

Propiedad Inmueble).

9. Registro de Naves.

10. Registro de Aeronaves.

11. Registro Vehicular.

12. Registro de la Propiedad Inmueble.

13. Registro de Prenda Global y Flotante.

14. Registro de Marcas.

15. Registro de Patentes.

16. Registro de Derechos de Autor.

17. Registro de Embarcaciones Pesqueras.

Según subrayan los propulsores de la Ley de la Garantía Mobiliaria, cada

uno de estos registros, algunos de propiedad y otros de garantía, tenía sus propias

reglas y requisitos; y al no encontrarse interconectados, se creaba el riesgo de que

un mismo bien fuese inscrito en más de un registro. El ejemplo más claro era que

un vehículo automotor podía ser, al mismo tiempo, objeto de prenda vehicular y

de una prenda global y flotante.

En lo que respecta a la ejecución de garantías, es por todos conocido que

la misma se caracterizaba por ser lenta y onerosa, acrecentando los riesgos del

acreedor de no recuperar el monto que le era adeudado.

Según indicaban los promotores de la Ley, la ejecución muchas veces

absorbe más tiempo que la vida económica de la gran mayoría de bienes

muebles, convirtiendo a éstos en objetos de garantías que se deprecian hasta

llegar sin ningún valor al momento de la recuperación forzosa de un préstamo.22

Nuestro ordenamiento jurídico ha previsto tradicionalmente dos formas de

realizar la ejecución forzada de los bienes para satisfacer las obligaciones: la

ejecución judicial y la ejecución extrajudicial; esta última requería ser pactada

contractualmente y sólo procedía tratándose de la prenda y no de la hipoteca.

Pero, ese pacto de ejecución extrajudicial, pese a ser admitido en el Código Civil

para la prenda, no se encontraba debidamente recogido por la legislación

aplicable a las diversas prendas especiales.23

Ahora, la Ley de la Garantía Mobiliaria, además de la venta extrajudicial y

la venta judicial, permite el pacto comisorio.

Es verdad que son varios los esfuerzos que se han realizado en los últimos

años en el Perú, a fin de modificar y mejorar nuestro sistema de garantías.

La Ley de la Garantía Mobiliaria se ha construido sobre la base de lo

desarrollado por Fernando Cantuarias, Heywood W. Fleisig y Nuria De la Peña

en su trabajo Trabas legales al crédito en el Perú: Garantías mobiliarias,

naturalmente, con numerosas modificaciones.24

Los citados autores sostienen que los problemas legales e institucionales

en el uso de bienes muebles como garantía para préstamos, restringen el acceso al

crédito para operaciones rentables y para negocios agrícolas en vías de

crecimiento, limitando con ello tanto el acceso al crédito bancario como la oferta

de crédito comercial. Lo anterior, afirman, implica un perjuicio para todos los

ciudadanos, ricos y pobres, que se ven forzados a pagar un precio muy alto en

pérdida de oportunidades.25

Como respuesta a esa problemática, propusieron un programa de reforma

al marco de garantías reales mobiliarias, mismo que, repetimos, ha sido tomado

como base para la elaboración de la Ley de la Garantía Mobiliaria, que ha

significado la derogatoria de toda la normatividad del Código Civil en lo que

respecta a la prenda.

Según los referidos autores, dicha Ley tiene las siguientes

características:26

La ampliación de la constitución de garantías para incluir todas las

operaciones de crédito y tipos de bienes y acreedores.

22

Ibid., p. 15. 23

Portal de Transparencia Económica. En: http://transparencia-

economica.mef.gob.pe/faq/garantia/garantia2.asp 24

Ibid., p. 14. 25

Ibid., pp. 18 y ss. 26

Ibid., pp. 23 y 24.

El establecimiento de un único rango de prioridad de acreedores a partir

de un registro simple de aviso de garantía.

La modernización de dicho sistema de registro sancionando un sistema de

archivo de avisos de garantía.

Reducir los costos y aumentar la celeridad en la ejecución de las garantías,

incentivando la ejecución extrajudicial y validando el pacto comisorio.

El establecimiento de un Archivo Electrónico de Garantías, a efectos de

ofrecer un sistema eficiente para el registro de avisos de garantías sobre

bienes muebles.

La sanción de regulaciones técnicas que establezcan estándares técnicos

universales, para permitir competencia en la provisión de servicios de

registro y para facilitar el acceso público a la información.

Debemos admitir que los comentarios formulados por dichos autores

resultan acertados en diversos aspectos, no obstante lo cual no podemos dejar de

subrayar que en su afán por construir una respuesta jurídica acorde con las

necesidades económicas, su planteamiento, al igual que el de la Ley que en él se

inspira, ha menospreciado la importancia de la seguridad jurídica.

El análisis económico en base al cual se orienta el pensamiento de los

abogados que en los últimos años se han preocupado por este importante tema,

ha preterido el tema de la seguridad jurídica a un segundo plano, otorgándole

preeminencia a la celeridad y a la aparente reducción de costos (la misma que,

por cierto, no necesariamente se va a producir). Lo real, sin embargo, es que un

sistema en el cual no se brinde seguridad es un sistema altamente costoso, pues

los intereses de los sujetos involucrados no son tutelados de manera idónea, lo

que a la larga perjudica a todos, incluido el sistema mismo.

Necesitamos de un sistema equilibrado, en el cual debe primar la

seguridad jurídica. Asimismo, estamos convencidos de que la modificación del

sistema de garantías reales debió partir de la comprensión de que dicho sistema

debía proteger los intereses de todos los involucrados. No se podía ni debía

establecer una legislación que favoreciera a unos en perjuicio de otros.

En tal sentido, coincidimos con Verónica Ferrero Díaz27

cuando afirmaba

que se requería de un estudio empírico que identifique a los diferentes actores del

mercado crediticio peruano y que analice cómo es que realmente se comportan.

Y agregaba que es importante asegurarse que todos los intereses de los actores

involucrados han sido evaluados y analizados durante el proceso de discusión y

redacción de una nueva norma que regule las garantías mobiliarias. Lo cierto, no

27

FERRERO DÍAZ, Verónica. «Los riesgos de una nueva ley de garantías mobiliarias». En:

Advocatus, n.º 9, p. 384.

lo olvidemos, es que son muchos los intereses que deben ser considerados, los

cuales abarcan, entre otros, tanto a quienes financian como a quienes son

financiados.

En este cuadro resulta indispensable tomar en cuenta a los pequeños

acreedores y a los acreedores involuntarios, quienes usualmente no tienen

influencia durante la elaboración de políticas regulatorias. De no ser

considerados todos estos actores –según anota Ferrero Díaz– estaremos corriendo

el riesgo de implementar un marco normativo que favorezca solamente a algunos

grupos, dejando de atender el impacto global que estas normas podrían causar y

olvidando la meta última, esto es, generar un beneficio social y facilitar, de

manera sostenida, el acceso al crédito.

2. LA LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

El 13 de mayo de 2003 se publicó en el Diario Oficial «El Peruano» el

Proyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria.

Según se aprecia del Dictamen que lo precedía, el propósito de este

Proyecto era el de establecer un marco legal e institucional para las garantías

reales y, con ello, vencer los obstáculos que enfrentan los agentes económicos.

Como fue expresado oportunamente, el referido Proyecto se convirtió en

Ley el 1 de marzo de 2006 y rige desde el 30 de mayo de ese mismo año. La Ley

de la Garantía Mobiliaria brinda un tratamiento a las garantías sobre bienes

muebles. Para tal efecto se orienta a crear dos registros; a saber:

Por un lado, el Registro Mobiliario de Garantías, en el que se inscribirán

los bienes mobiliarios por los que se otorgarán documentos negociables que

podrán ser utilizados como garantía para acceder al crédito.

Por otro, un Registro Mobiliario de Contratos, que será utilizado para

inscribir los actos jurídicos que recaigan sobre bienes muebles no registrados; en

tanto los actos inscribibles referidos a bienes muebles registrados seguirán

inscribiéndose en los diferentes Registros de Bienes ya existentes o por crearse.

De esta manera, a través de la Ley de la Garantía Mobiliaria se ha creado

un Sistema Integrado de Garantías y Contratos.

Ahora bien, como se desprende del Dictamen de la Comisión de

Economía e Inteligencia Financiera del Congreso de la República, la Ley

pretende solucionar los problemas que ha generado el sistema de garantías

mobiliarias, el mismo que tuvo como gran protagonista a la prenda.

Tales problemas, a decir del Dictamen, eran los siguientes:

Las limitaciones inherentes de la figura de la prenda.

La ineficiente y desarticulada regulación de su constitución, publicidad,

prelación y ejecución.

La falta de un registro único de garantías.

Un sistema de ejecución judicial de garantías lento e impredecible, que

beneficiaba al mal pagador.

Identificados los problemas, queda por preguntarnos si la Ley de la

Garantía Mobiliaria constituye la respuesta adecuada al problema. Antes de ello,

consideramos apropiado señalar que estamos de acuerdo con la idea de que los

bienes muebles recuperen su valor; sin embargo, estamos convencidos de que es

imprescindible analizar los riesgos y parámetros, de modo que ese objetivo pueda

alcanzarse.

Dentro de tal orden de ideas, uno de los puntos que no podemos eludir es

que –según se indica en el Dictamen que precedió al Proyecto– el gran objetivo

de la Ley consiste en ampliar las formas de financiamiento, de modo tal que éste

ya no estaría casi exclusivamente a cargo del sistema bancario y financiero. De

este modo, uno de los fines principales que se persiguen con la dación de la

citada norma es que disminuya ese 90% del mercado que manejan hoy los bancos

y empresas del sistema financiero.

En lo personal, no estamos de acuerdo con esta premisa. En nuestra

opinión, en el Perú debe apuntarse a la solidez del sistema financiero. En una

economía sana no sólo es bueno tener bancos que funcionen bien; la idea es tener

bancos sólidos. Dadas las características particulares de nuestro sistema, parte de

esa economía sana implica que el crédito se concentre en el sistema financiero.

Estamos convencidos de que, dadas las condiciones de nuestro país, el

sistema financiero debe seguir siendo la figura principal del mercado del crédito.

Ello, por dos razones fundamentales:

Primero, porque la actividad desarrollada por el sistema financiero se

encuentra minuciosamente controlada a través de la Superintendencia de Banca y

Seguros, control que no existe con respecto de las personas naturales o personas

jurídicas que puedan prestar dinero y que sean ajenas a ese sistema financiero.

En segundo lugar, porque en el sistema financiero existe transparencia en

las operaciones, tanto en lo que concierne a las tasas de interés que se cobran a

los clientes (tasas activas regidas por el libre mercado), como en los gastos que se

facturan.

Si un banco presta 100 soles a un cliente, en los respectivos documentos

figurará 100 soles; en cambio, cuando un particular presta 100 soles, si ese

particular fuese un usurero, en el documento respectivo figurará 500 soles, pues

es de esa forma que se disfrazarán los intereses usurarios.

De esta manera, las cifras que manejan las instituciones financieras son

públicas para el Estado y para la sociedad, a través de la Superintendencia de

Banca y Seguros.

Si se elimina o reduce ese control y esa transparencia, se eliminará

también el control respecto al lavado de dinero. En otras palabras, se abrirá la

posibilidad de que ese tipo de actividades delictivas se vean fortalecidas. No

olvidemos que en nuestro país, gracias –en gran parte– al narcotráfico y a otros

actos ilícitos, el lavado de dinero representa un serio problema que resulta

necesario combatir.

Si se le da la bendición al crédito fuera del sistema financiero y de los

controles que ello supone, no sólo se facilitará el acceso al crédito sino también

la posibilidad de blanquear dinero proveniente de actividades ilícitas.

Pero hay más, pues se está partiendo del desconocimiento de una realidad,

ya que desde 1991 el Banco Central de Reserva del Perú ha establecido un

régimen dual para las tasas máximas de interés.

Así, las operaciones realizadas dentro del Sistema Financiero carecen de

tasas máximas, razón por la cual se rigen por la libre oferta y demanda.

Ello, a diferencia de las operaciones realizadas fuera del Sistema

Financiero, para las cuales el Banco Central de Reserva ha establecido tasas

máximas en función del promedio ponderado diario de las tasas activas de las

instituciones del Sistema Financiero (la TAMN y la TAMEX).

De lo expresado se sigue que en el régimen legal peruano no podría darse

esa competencia en el otorgamiento de crédito, por parte de entidades que no se

hallan dentro del Sistema Financiero con aquéllas que sí pertenecen a dicho

Sistema Financiero. Las primeras tienen topes para evitar se configure el delito

de usura; las segundas no.

Además, cabe resaltar que si no hay control por parte del Estado en torno

a las actividades que se dan fuera del Sistema Financiero, también se podría ver

perjudicada la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria

(SUNAT), puesto que, en realidad, no se cruzaría información del movimiento de

dinero –como hoy en día sí ocurre–. Se tendría que confiar en las cifras de los

registros, que contienen información proporcionada por los mismos particulares,

sin la seguridad que otorga el Sistema Financiero.

Si lo que se pretende es fomentar la formalidad, ésta debería ser completa.

La Ley de la Garantía Mobiliaria, sin embargo, nos ofrece en la práctica una

formalidad a medias, una formalidad en la que la seguridad jurídica se encuentra

ausente.

Pero eso no es todo; aún son más las dudas que genera la Ley, si pensamos

en las personas, naturales o jurídicas, que –en calidad de prestamistas

informales– tomarían ese porcentaje del mercado que, de acuerdo al Dictamen

del Proyecto que dio origen a esta Ley, ya no tendrían los bancos y las empresas

financieras.

¿Qué, acaso esas personas no podrían ser usureros, personas dedicadas a

abusar de la necesidad de otros, cobrándoles altos e ilegales intereses? Gracias a

la Ley es muy probable que ello pueda ocurrir.

En efecto, a pesar de las buenas intenciones que subyacen a la Ley, ésta

podría conllevar la legalización e institucionalización de un delito sancionado en

el Código Penal: la usura.

Decimos esto, pues los usureros tendrán la posibilidad de utilizar en su

beneficio la Ley y los mecanismos que aquélla establece. Así, podrían seguir

prestando dinero estableciendo cifras distintas a las verdaderas, destinadas a

ocultar intereses usurarios. Pero, de igual manera, podrían valerse de esas

garantías eficientes y quedarse, al final, rápidamente con los bienes gracias al

pacto comisorio y la subvalorización de los bienes objeto de la garantía o,

incluso, a la venta extrajudicial del bien, pues la celeridad resta certeza y

seguridad a la operación, evitando con ello la transparencia y el control de la

legalidad de las operaciones, la misma que en estos casos es indispensable.

Es cierto que en países como Estados Unidos y Canadá existe un mercado

del crédito en el cual los bancos sólo tienen el control del 40%; no obstante, no

olvidemos que en esos países también existe una elevada cultura del crédito y,

además, mayores instrumentos que permiten que el desarrollo de las operaciones

sea lo suficientemente claro y transparente.

En nuestro país, por el contrario, la mayoría de personas le tiene miedo a

los préstamos, los cuales son tomados como un último recurso, como una última

opción.

La ley peruana es muy exigente con la constitución y el funcionamiento de

los bancos y las empresas del sistema financiero. Ello tiene una razón de ser. Las

exigencias del capital mínimo, de la evaluación de las condiciones profesionales

y personales de los involucrados en el manejo de la empresa financiera no son

meros caprichos del legislador. La idea que sustenta esas exigencias es la

seguridad, es la protección del ahorro y de los intereses de los usuarios, además,

claro está, de la protección del sistema en general.

Pero no sólo debemos preocuparnos de los usureros, sino también de

empresas como la extinta CLAE. Quien presta dinero fuera del sistema

financiero, no lo hace con menos intereses que un Banco; esa no es la lógica que

acompaña los créditos entre sujetos que no forman parte del sistema financiero.

Cabe resaltar además que mientras a los Bancos, obviamente, les interesa

recuperar el dinero prestado y, por ende, ven la ejecución de la garantía como un

último recurso, no suele ocurrir lo mismo cuando quien presta no es una entidad

financiera. Los prestamistas o usureros, cuando prestan dinero lo hacen no sólo

con la idea de recuperar el dinero prestado y sus intereses sino, muchas veces,

con la idea de quedarse, al final, con el bien dado en garantía. Esto último se verá

enormemente favorecido con la Ley de la Garantía Mobiliaria.

Otro aspecto a tener en cuenta es a quién va dirigida la norma. Según el

Dictamen de la Comisión de Economía e Inteligencia Financiera del Congreso, la

finalidad es que los micro, pequeños y medianos empresarios puedan acceder al

crédito en mejores condiciones. Sin perjuicio de ese comentario, la Ley está

dirigida a toda la sociedad, pese a que ello no significa que en la práctica todos

puedan verse beneficiados.

Otra de las grandes dificultades que podría acarrear esta Ley es la

institucionalización del hurto, pues cualquiera podría constituir como garantía un

bien ajeno, argumentando y declarando que es propio.

Estamos de acuerdo en que se necesitaba un marco legal que promoviese

la transparencia y el flujo de información, que otorgue seguridad en el

cumplimiento de las obligaciones contractuales y la ejecución oportuna de las

garantías, que ofrezca un mecanismo efectivo de recuperación de deudas y de

salida del mercado para empresas en problemas, un marco que reduzca los costos

del financiamiento y que aumente el campo de personas que puedan ser sujetos

de crédito.

Sin perjuicio de compartir esas ideas, no estamos convencidos de que la

Ley de la Garantía Mobiliaria logre todos esos propósitos. Por lo pronto, ya

hemos comprobado que en su afán de ampliar el acceso al crédito, reduciendo el

rol que desempeñan los bancos y las empresas financieras, lo que podría lograr es

restar transparencia y seguridad a las operaciones, facilitando el desarrollo de

actividades ilícitas, tales como la usura, el hurto y el lavado de dinero.

Ahora bien, tras exponer las ideas principales que fundamentan la Ley de

la Garantía Mobiliaria, hemos podido observar que varias de ellas resultan ser

artificiosas. Pese a que las buenas intenciones se encuentran presentes, no

estamos seguros de que esas buenas intenciones logren materializarse a través de

los mecanismos que se han consagrado en la Ley.

Dentro de tal orden de ideas, debemos señalar que si hay algo de lo que

estamos convencidos es que se imponía la necesidad de enmendar el sistema de

garantías prendarias, debido a su falta de organicidad. Sin embargo, nos

preguntamos si, en efecto, el tratamiento que el tema recibe en la Ley de la

Garantía Mobiliaria es tan bueno como se señala en el Dictamen de la Comisión

de Economía e Inteligencia Financiera.

Debemos admitir que el Proyecto de la Ley de la Garantía Mobiliaria se

vendió de una manera inmejorable. Cualquiera que hubiese leído el Dictamen –

que hizo las veces de Exposición de Motivos– podía llegar a convencerse de que

esta Ley es la solución que todos habíamos esperado.

Así, de acuerdo al citado Dictamen, la entrada en vigencia de la Ley

conllevará grandes beneficios; a saber:

Reducción de los costos de transacción al constituir garantías mobiliarias.

Reducción de tasas de interés.

Garantía jurídica y seguridad económica para el acreedor, por disminución

de los riesgos financieros y de integración de los registros.

Ampliación del mercado de acceso al crédito.

Incorporación de nuevos activos mobiliarios al mercado de garantías.

Crecimiento y ampliación del mercado de garantías prendarias a sectores

que no lo vienen utilizado.

Inserción en la economía formal de agentes económicos que hoy se

mantienen al margen de dicho mercado.

Crecimiento de las micro, pequeñas y medianas empresas.

Incremento de la recaudación fiscal.

Cualquiera que se limite a una lectura superficial del Dictamen y del texto

de la Ley, puede concluir que, en efecto, resultaba urgente que la misma fuese

aprobada y que entrara en vigencia rápidamente para que «las empresas y la

ciudadanía en general tengan acceso a fuentes de financiamiento para el

desarrollo de sus actividades».

No obstante, en nuestra opinión, ello no es así de sencillo. Un análisis más

profundo se impone, uno en el que, en verdad, se contrasten los objetivos que,

según se dice, esta norma producirá, con un examen en el que se reflexione sobre

la verdadera viabilidad de esos objetivos en el marco del articulado de la Ley.

Insistimos, estamos de acuerdo en fomentar el acceso al crédito, por

supuesto que sí, pero no a cualquier costo; no a costa de preterir la seguridad

jurídica. Si olvidamos esa idea, estaríamos transitando por un terreno peligroso,

de modo que existen serios riesgos de que esos hipotéticos beneficios –tan

subrayados en el Dictamen–, puedan convertirse –en la práctica– en perjudiciales

consecuencias.

3. PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

Creemos importante recordar que en todo sistema de garantías es

necesario diferenciar entre la eficacia de la garantía como tal (lo que se relaciona

a las particularidades del bien y a la seguridad en la constitución de la garantía);

y la eficacia de la ejecución de la garantía, lo que presupone que el bien aún

existe y que es susceptible de ser ejecutado y, además, que esa ejecución será

célere y segura.

Ahora bien, partiendo de esa primera idea, y por una cuestión de orden

metodológico, consideramos que lo más conveniente es organizar los temas de

acuerdo a los problemas que delineamos al inicio del presente artículo, de modo

que podamos identificar si, en efecto, se ha avanzado en la construcción de

soluciones apropiadas.

3.1. Problemas en torno a la constitución de la garantía

Con esta Ley se ha intentado avanzar en este campo, buscando disminuir

los costos de acceso al registro. Con este objetivo se han adoptado,

esencialmente, dos medidas:

Por un lado, se ha restringido la función notarial a la simple certificación

de la fecha, así como a la identificación de la identidad y capacidad de los sujetos

que suscriben el acto jurídico constitutivo.

Por otro, se ha limitado o atenuado notablemente la calificación registral

que tiene a su cargo el registrador, de modo tal que su función podría describirse

como la de un mero tramitador o como un simple recepcionista encargado de una

mesa de partes.

La conjunción de ambas medidas, en nuestra opinión, consigue el efecto

inverso al que las inspiró, ya que lejos de disminuir los costos de la constitución

de garantías los acrecientan al restarle seguridad jurídica a esta relevante etapa,

violentando, por consiguiente, la fe pública.

Dentro de cualquier ecuación en la que se determinen los costos de una

operación, la seguridad jurídica representa una variable que no puede

subestimarse. La legalidad del acto constitutivo no puede ni debe ser

menospreciada, pues de lo contrario se posibilitaría la inscripción en registros de

actos que adolezcan de vicios, lo que, en definitiva, encarece los costos al afectar

no sólo a las partes involucradas sino al sistema en su conjunto.

Si no se desea sobrecargar la labor del registrador, lo lógico es que sea el

notario quien asuma el control de la validez y legalidad del acto jurídico

constitutivo. No olvidemos que la función notarial es un eslabón de la cadena

institucional (notarios-registradores-jueces) que genera seguridad jurídica con el

fin de reducir los costos de transacción. El fundamento de la función notarial es

coadyuvar, con otras instituciones, para que las personas conozcan quién es el

titular de los recursos que se negocian en el mercado y sobre la base de esta

información puedan tomar las decisiones que mejor se adapten a sus intereses y

posibilidades.28

La inseguridad jurídica a la que nos referimos se hace más notoria si

consideramos que la Ley permite que el acto jurídico constitutivo de la garantía

sea suscrito (firmado) únicamente por el constituyente, pese a que no es

necesario que sea éste quien lleve dicho acto a Registros para su inscripción.

A lo anterior podemos agregar que un problema que acosa a nuestro

sistema no encuentra una respuesta adecuada en la Ley, esto es, el relativo a la

propiedad del bien gravado en garantía. Quien posee un bien mueble se presume

iuris tantum propietario del mismo y, por consiguiente, puede constituir una

garantía sobre dicho bien. Resulta evidente que ello puede generar problemas

cuando quien constituye la garantía, pese a declarar que es propietario, no lo

fuere.

28

GÓMEZ APAC, Hugo y Eric MIRANDA CARNERO. «Servicios notariales: ¿Precios o tarifas?» En:

Revista de Economía y Derecho. Lima: Sociedad de Economía y Derecho de la Universidad

Peruana de Ciencias Aplicadas. Fondo Editorial UPC, n.º 7, Invierno 2005, p. 91.

Los mecanismos que tradicionalmente ha otorgado la legislación han

probado ser insatisfactorios con respecto a esa dificultad. La Ley sigue esta

misma línea.

3.2. Problemas respecto del perfeccionamiento de la garantía

Si un gran mérito tiene esta Ley, el mismo se encuentra en esta etapa, en la

medida de que centra sus esfuerzos en que ese caótico escenario en el que

existían múltiples registros de prendas especiales haya sido por fin ordenado.

Así las cosas, lo más destacable de la Ley es la creación de un Registro

Mobiliario de Garantías y de un Registro Mobiliario de Contratos, los cuales, a

su vez, han conllevado a la creación de un Sistema Integrado de Garantías y

Contratos.

Dicho Sistema Integrado de Garantías y Contratos tiene la virtud de

establecer reglas uniformes entre acreedores, adquirentes de derechos,

embargantes, derechos del Estado y otros que pudieran tener algún tipo de interés

o derecho sobre los bienes otorgados en garantía.

De este modo, se estaría dando solución a los problemas de prioridad y

publicidad que hoy perjudican tanto a nuestro sistema de garantías.

La publicidad a la que nos referimos se vería favorecida con las mejoras

que realiza la Ley respecto del acceso a la información. Los Archivos

electrónicos y la posibilidad de que toda persona acceda al Registro vía Internet

representarán un enorme avance en esta materia.

Si bien reconocemos los aciertos de la Ley en lo que se refiere al rango de

preferencia y publicidad, nos vemos forzados a cuestionar el tratamiento que

recibe la garantía mobiliaria sin desplazamiento sobre bienes no registrados.

Dicha garantía sigue sin ofrecer al acreedor mayores seguridades, pues,

por más mecanismos que se quieran establecer para salvaguardar su interés, lo

verdadero es que siempre correrá el riesgo de que si el deudor incumple la

obligación principal, la garantía constituida a su favor no le sirva de nada pues,

en los hechos, podría terminar sin nada que ejecutar.

La garantía mobiliaria sin desplazamiento que recae en bienes no

registrados se presenta, entonces, como una garantía poco eficiente, ya que se

encuentra sujeta al riesgo constante de que el bien se pierda, desaparezca o sea

destruido, entre otras tantas posibilidades que la despojan de mayor operatividad.

Los defectos de esta figura también tienen repercusiones en lo que se

refiere a las garantías sucesivas, ya que la inseguridad que generan

desincentivaría a los eventuales acreedores a aceptar nuevas garantías sobre ese

bien.

Algo similar ocurre con la denominada garantía preconstituida, la cual, si

bien en la norma da la impresión de ser útil para tres supuestos distintos, sólo es

claramente susceptible de funcionar en uno de ellos, esto es, cuando lo que se

garantiza sea una obligación futura o eventual.

No quisiéramos terminar este punto sin mencionar los graves problemas

que acarrean la garantía mobiliaria general sobre todos los bienes presentes y

futuros del deudor (argumento del primer párrafo del artículo 4 de la Ley).

Ello, en la medida de que encarecería notablemente los costos de

transacción de toda la sociedad.

En efecto, de ahora en adelante, cada vez que tengamos que recibir el pago

de un deudor, tendremos que acudir a Registros Públicos y verificar en el

Registro Mobiliario de Contratos si el deudor ha constituido dicha garantía.

Si no lo hiciésemos y aceptáramos el pago a ciegas, ese bien con el que

nos pagaron –ahora en nuestro patrimonio– continuará gravado con garantía

mobiliaria.

Por otra parte, ya en lo que respecta a la generalidad de garantías

mobiliarias, se han encarecido los costos de transacción de aquellas prendas que

antes se constituirán con el solo desplazamiento del bien y que no requerían

inscripción registral alguna. Hoy en día, por el mérito de la Ley de la Garantía

Mobiliaria se tendrán que inscribir necesariamente; caso contrario, no se habrá

constituido garantía mobiliaria alguna.

3.3. Problemas vinculados a la ejecución de la garantía

En el hoy derogado sistema de garantías prendarias, las reglas que regían

la ejecución de garantías se sintetizaban en tres; a saber:

- La ejecución podía ser extrajudicial, si así lo pactaban las partes.

- Supletoriamente regía lo dispuesto en el Código Procesal Civil: ejecución

judicial.

- No era válido el pacto comisorio.

Estas reglas daban lugar a que en la mayoría de ocasiones el acreedor

garantizado debiese recurrir al Poder Judicial para ejecutar su garantía, lo que

implicaba que la misma fuese lenta, costosa y, en consecuencia, ineficaz.

En la Ley ese cuadro es modificado, de modo tal que la ejecución de la

garantía se regirá por las siguientes reglas:

- Supletoriamente regirá la ejecución extrajudicial.

- El pacto comisorio es válido.

- La ejecución podrá ser judicial, si así lo pactan las partes.

Resulta evidente que en la Ley se privilegia la celeridad de la ejecución,

privilegiándose, asimismo, al acreedor garantizado. Por supuesto que nosotros

nos encontramos a favor de ambas ideas; sin embargo, juzgamos necesario que la

seguridad jurídica también sea un factor a tener en cuenta, toda vez que en el

sistema no se debe favorecer injustificadamente ni al deudor ni al acreedor.

De esta manera, estamos de acuerdo en que la regla debiera consistir en la

ejecución extrajudicial; no obstante, pensamos que nuestro contexto no permite

que el pacto comisorio deba considerarse como una opción idónea.

En tal sentido, pensamos que hubiese sido preferible que la ejecución

extrajudicial se realice únicamente a través de la venta del bien, la misma que, a

fin de otorgar mayor seguridad, debería realizarse a través de una subasta

administrativa (a través de un ente encargado de supervisar la ejecución de las

garantías –la SUNARP–).

De ese modo, el acreedor no podría aprovechar la falta de control de la

autoridad para cometer algún abuso en contra del deudor. Además ello facilitaría

que, de haber acreedores con mejor rango, el dinero producto de la venta sea, en

efecto, consignado a favor de esos otros acreedores.

4. CONCLUSIONES

Por último, debemos señalar que más allá de las críticas que hemos

realizado, no podemos dejar de resaltar los avances significativos que representa

esta Ley respecto del antiguo sistema de garantías prendarias. Sin perjuicio de

ello, no podemos obviar tampoco los defectos de los que adolece la Ley, los

mismos que deben ser enmendados para que ésta logre cumplir con las metas que

orientaron su elaboración.

En un sistema de garantías debe primar la seguridad. Asimismo, la idea

sobre la cual debe construirse es que tanto el interés del deudor como el del

acreedor garantizado son dignos de tutela, lo que implica que no se debe

privilegiar arbitrariamente a uno sobre el otro. Se trata, en definitiva, de

conseguir un marco legal eficiente, pero también justo y seguro.

No olvidemos que el Derecho busca la justicia y la seguridad jurídica.

COMENTARIOS A ALGUNAS MODIFICACIONES AL CÓDIGO TRIBUTARIO

PERUANO

El Congreso de la República, mediante ley 28932, delegó en el Poder Ejecutivo la

facultad de legislar vía Decreto Legislativo en materia tributaria, permitiéndole modificar, entre

otras normas, el Código Tributario. Resulta importante precisar que el objetivo de esta

delegación de facultades legislativas era lograr un marco más equitativo entre la Administración

Tributaria y el contribuyente en relación a la obligación tributaria, las facultades y los

procedimientos de determinación y fiscalización de la deuda tributaria, cobranza, devoluciones,

procedimientos tributarios contenciosos y no contenciosos. En atención a este objetivo, el Poder

ejecutivo, ha emitido dos normas: el Decreto legislativo 969, publicado el 24 de diciembre del

año pasado, entrando en vigencia a partir del día siguiente al de su publicación; y el Decreto

Legislativo 981, publicado el 15 de marzo del año en curso y que entró en vigencia el 1º de

abril, con excepción de la Segunda Disposición Complementaria Final, referida al cálculo del

interés moratorio, que entró en vigencia , al día siguiente al de su publicación, esto es, el 16 de

marzo.

Este comentario está vinculado a aquellas modificaciones, que en nuestra opinión,

resultan más relevantes para la relación jurídico tributaria que se genera entre el contribuyente y

la Administración Tributaria, en su condición de representante del acreedor tributario. De esta

manera, comentaremos específicamente las modificaciones efectuadas al código en las materias

de responsabilidad solidaria, interés moratorio y prescripción.

Responsabilidad solidaria. Este tema ha merecido la modificación del artículo 18º y la incorporación de un artículo

nuevo, el 20-A. Esta figura jurídica se da cuando junto al destinatario legal del tributo, se ubica a un tercero por deuda ajena y se le

asigna también el carácter de sujeto pasivo de la obligación tributaria. Esto es, el realizador del hecho imponible y el tercero extraño

a dicha realización coexisten como sujetos pasivos de la obligación tributaria principal. En consecuencia, surge un doble vínculo

obligacional, cuyo objeto (la obligación tributaria) es uno solo. Ambas ligazones (Fisco con contribuyente y Fisco con responsable

solidario) son autónomas, pero integran una sola relación jurídica por identidad de objeto. En consecuencia, ambos vínculos, si bien

son autónomos, adquieren también el carácter de interdependientes. En nuestra legislación son responsables solidarios: los padres,

los tutores, los curadores, los representantes legales, los administradores, los herederos y legatarios, los agentes de retención y

percepción, entre otros.

Con este breve marco teórico, explicamos las modificaciones efectuadas. En principio,

se incorpora dos nuevos supuestos de responsabilidad solidaria: el primero, referido a los

terceros notificados para efectuar un embargo en forma de retención, cuando no comuniquen la

existencia o el valor de créditos o bienes y entreguen al deudor tributario o a una persona

designada por éste, el monto de los bienes retenidos o que se debieron retener, según

corresponda. Este primer supuesto, obviamente tiene su origen en la experiencia de la

Administración Tributaria al ejercer su facultad de cobranza coactiva. En efecto, si dentro de un

procedimiento de cobranza coactiva, se dicta una medida cautelar de embargo en forma de

retención y el sujeto encargado de ejecutar tal medida, no comunica la existencia de créditos y

además entrega éstos al deudor o a una tercera persona que éste designe, obviamente la

cobranza va a devenir en infructuosa por su accionar. En ese sentido, este sujeto deviene en

responsable de esa deuda cuya acción impidió su cobranza. No olvidemos, sin embargo, que no

basta el hecho de no comunicar la existencia de bienes, valores o créditos, sino que, de manera

concurrente, esos bienes, valores y créditos deberán ser entregados al deudor o a quien éste

designe.

El segundo supuesto, precisa que también son responsables solidarios los sujetos

miembros o los que fueron miembros de los entes colectivos sin personalidad jurídica por la

deuda tributaria que dichos entes generen y que no hubiese sido cancelada dentro del plazo

previsto dentro de la norma legal correspondiente, o que se encuentre pendiente cuando dichos

entes dejen de ser tales. Este supuesto, que ya tenía existencia en nuestro ordenamiento

tributario, ha sido ampliado incluyendo a aquellos sujetos que en algún momento sean

miembros del ente colectivo sin personalidad jurídica. Resulta irrelevante cuándo ocurrieron los

hechos generadores de la obligación tributaria, pues, serán responsables aquellos que en algún

momento fueron miembros del ente colectivo sin personalidad jurídica, no importa si

participaron de esos hechos, ni aún la calidad que tenían cuando éstos ocurrieron, basta que en

algún momento hayan sido miembros del ente colectivo generador de la deuda tributaria.

Tampoco importa si la deuda se generó por dolo, negligencia grave o abuso de facultades, basta

que ésta no se cancelara dentro del plazo legal establecido o que se encuentre pendiente cuando

el ente colectivo desaparezca. Como puede apreciarse, este supuesto, a diferencia de otros,

resulta bastante amplio. Ello se explica porque estamos ante un sujeto generador de obligaciones

tributarias que legalmente no existe, pues, carece de personalidad jurídica. Además, si es

política de estado promover la formalización de la economía, consideramos que la norma resulta

positiva. En efecto, los miembros de las sociedades u otros entes jurídicos legalmente

constituidos no tienen posibilidad de incurrir en este supuesto de responsabilidad solidaria.

Los dos nuevos supuestos de responsabilidad solidaria, tienen su origen en la

experiencia de la Administración Tributaria en el ejercicio de su facultad de cobranza coactiva y

consideramos que esa retroalimentación es positiva, en tanto que uno de los principales

objetivos de la responsabilidad solidaria en materia tributaria es la de facilitar el cobro de la

deuda al ente administrador. No obstante ello, la aplicación práctica de imputación de

responsabilidad solidaria por parte de la Administración Tributaria es prácticamente nula. Basta

para corroborar esa afirmación, una revisión de las RTF´s sobre la materia. La figura de la

responsabilidad solidaria tiene como objetivo facilitar la cobranza de la deuda tributaria, lo que

en general va a beneficiar al Estado en su conjunto, pues, va a permitir una redistribución

mucho más eficiente de la riqueza a través de la tributación. Sin embargo, por motivos que

desconocemos, la Administración Tributaria no está utilizando eficientemente los recursos que

le franquea la ley para cumplir con sus fines. El fin inmediato es el cobro de la deuda tributaria,

pero el mediato y más importante es el de ampliar la base tributaria.

Además, se ha incluido un nuevo artículo, el 20-A, que regula los efectos de la responsabilidad solidaria, estableciendo

que (i) la deuda tributaria puede ser exigida total o parcialmente a cualquiera de los deudores tributarios o a todos ellos

simultáneamente, salvo en los casos de herederos y legatarios, empresas porteadoras y responsables por un mismo hecho generador,

cuando se trate de multas; (ii) la extinción de la deuda tributaria, los actos de interrupción de la Administración Tributaria y la

suspensión o conclusión de la cobranza coactiva surten efectos para todos los responsables solidarios, salvo que, en este último caso

el obligado haya sido declarado en quiebra o se encuentre en procedimiento concursal; (iii) la impugnación en contra del acto

administrativo de imputación de responsabilidad solidaria puede referirse tanto al supuesto legal que da lugar a dicha

responsabilidad, como a la deuda de la cual se nos imputa responsabilidad. En este último caso, la Administración Tributaria sólo

podrá pronunciarse sobre la deuda tributaria, en tanto la misma no haya quedado firme en la vía administrativa.

Finalmente, se precisa que la responsabilidad solidaria surtirá efectos, siempre que la

Administración notifique al responsable una resolución de determinación, en la que se

especifiquen los dos supuestos antes señalados. Este acto administrativo nos asegura una

fiscalización previa por parte de la Administración Tributaria, y a la vez va a asegurar al deudor

tributario, el ejercicio irrestricto de su legítimo derecho a la defensa a través del procedimiento

contencioso tributario.

Estimamos positiva la inclusión del artículo 20º-A, en tanto, precisa los efectos de la

responsabilidad solidaria. Este tema ya se había considerado en el artículo 23º del Modelo de

Código Tributario Para América Latina, en su versión del año 1997.

INTERÉS MORATORIO. Otro tema de importancia que ha sufrido modificaciones

importantes el interés moratorio. Al respecto, se ha establecido que a partir del vencimiento del

plazo otorgado a la Administración Tributaria, para la resolución de expedientes de reclamación

hasta la fecha en que se emita la resolución respectiva, se suspenderá el cómputo de los

intereses moratorios, siempre que el vencimiento del plazo se produzca por causa imputable a la

Administración. Una vez suspendido el cómputo de intereses moratorios, la deuda será

actualizada en función del IPC. Esta regla no es de aplicación tratándose de la etapa de

apelación ante el Tribunal Fiscal, ni en la etapa de demanda contenciosa administrativa ante el

Poder Judicial.

En principio, la modificación aludida está en estricta concordancia con el objetivo en

función al cual el Poder Legislativo delegó funciones legislativas al Poder Ejecutivo, pues,

resulta equitativo que no se cobre intereses moratorios si se ha vencido el plazo legal

establecido para resolver un reclamo y por ineficiencia de la Administración Tributaria, éste no

se resuelve. En efecto, ello adquiere mayor sentido si tenemos presente la naturaleza resarcitoria

del interés moratorio. No hay responsabilidad en el daño, si la demora en la resolución de una

impugnación no se genera por acción u omisión del impugnante, sino del propio órgano

resolutor. Sin embargo, el artículo 142º del Código Tributario, ha modificado el plazo con que

cuenta la Administración Tributaria para resolver las reclamaciones, ampliándolo de seis a

nueve meses. Entendemos que la ampliación de este plazo puede obedecer a varios supuestos:

(i) excesiva carga procesal (ii)incremento en el ingreso de reclamaciones (iii) mayor

complejidad de los casos (iv) personal insuficiente, entre otros. No obstante, ignoramos que se

haya dado alguno de los supuestos mencionados, por lo que únicamente nos queda concluir que

el Estado ha ampliado el plazo para resolver las reclamaciones para seguir cobrando intereses

moratorios, a pesar que la demora en la resolución de las impugnaciones obedezca a causas

imputables al propio ente administrador. Ahora bien, resulta equitativo que el Estado no cobre

intereses moratorios si se ha vencido el plazo para resolver y por ineficiencia del mismo, la

reclamación reclamo no se resuelve. Pero no es equitativo, el hecho de tener que esperar tres

meses más para dar por vencido el plazo de resolución y tener la posibilidad de pasar a la

siguiente etapa del procedimiento contenciosos tributario, es decir, a la apelación ante el

Tribunal Fiscal. Me explico. Las metas y objetivos de las áreas de reclamos en la AT se van a

establecer en función a los nueve meses, lo que necesariamente va a demorar los plazos,

evitando la configuración del silencio administrativo negativo y pasar a la etapa de apelación del

procedimiento contenciosos tributario. Ello a pesar que la dinámica de la economía me exige

resolver mis posibles contingencias tributarias en el menor tiempo posible. En cualquier caso,

considero que hubiera sido mucho más eficiente y conveniente suspender la generación de los

intereses moratorios, manteniendo el plazo de resolución en seis meses. Así mismo, estimamos

que la suspensión de intereses, también debió considerarse para la etapa de la apelación ante el

Tribunal Fiscal.

Prescripción. Los efectos de esta institución pueden traducirse en la adquisición de

derechos, en cuyo supuesto nos encontramos ante una prescripción adquisitiva o la pérdida de

derechos, en cuyo caso nos encontraremos ante la prescripción extintiva. En materia tributaria,

únicamente opera la prescripción extintiva. En efecto, las acciones sujetas a prescripción para la

Administración tributaria son determinar la deuda tributaria, exigir coactivamente el pago de la

deuda y aplicar sanciones. Por su parte, para el contribuyente son solicitar o efectuar la

compensación de sus créditos y solicitar la devolución de sus pagos indebidos o en exceso.

Conforme hemos señalado, el transcurso de un determinado lapso de tiempo puede

determinar la imposibilidad de accionar a los sujetos de la obligación tributaria. Sin embargo,

debemos precisar que para que ello ocurra, no debe producirse dentro de dicho lapso, ningún

acto que lo pueda interrumpir o suspender. Al respecto, el texto anterior del artículo 45º del CT

contemplaba 7 supuestos que interrumpían la prescripción de todas las acciones sujetas a esta

institución. Dichos supuestos eran los siguientes:

- Por la notificación de la Resolución de Determinación o de Multa.

- Por la notificación de la Orden de Pago, hasta por el monto de la misma.

- Por el reconocimiento expreso de la obligación.

- Por el pago parcial de la deuda

- Por la solicitud de fraccionamiento u otras facilidades de pago.

- Por la notificación del requerimiento de pago u otro acto notificado

dentro del procedimiento de cobranza coactiva.

- Por la compensación o por la presentación de la solicitud de devolución.

Con esta normativa, la prescripción de la acción de la AT para determinar deuda, exigir

la cobranza y aplicar sanciones, y la del contribuyente para compensar o solicitar la

compensación de sus créditos y solicitar la devolución de sus pagos indebidos o en exceso, se

interrumpía con cualquiera de los supuestos descritos, indistintamente.

Graficando lo señalado anteriormente, tenemos el siguiente ejemplo: El dentista Pérez

presenta su Declaración Jurada anual de Impuesto a la Renta de cuarta categoría,

correspondiente al ejercicio gravable 2001 y olvida consignar crédito por retenciones.

Posteriormente, dentro del plazo prescriptorio, en diciembre del 2006, la SUNAT le notifica una

orden de pago por el tributo no cancelado. El abogado Pérez, al percatarse que omitió consignar

sus retenciones, en enero del 2007 presenta una declaración jurada rectificatoria y compensa el

crédito. En este caso, si bien el derecho de compensar ya había prescrito el 1º de enero de 2007,

el acto que interrumpió la prescripción de la SUNAT para determinar la deuda (notificación de

la orden de pago), también interrumpió la prescripción del Dr. Pérez para compensar su crédito.

La norma modificatoria presenta modificaciones sustanciales, pues, especifica qué actos

interruptorios afectan a cada acción sujeta a la prescripción considerada individualmente. Ello

implica que un mismo acto ya no interrumpe la prescripción de todas las acciones sujetas a

prescripción necesariamente, con lo cual, en el ejemplo propuesto podría estar prescrita la

acción del contribuyente a compensar o solicitar compensación y no la acción de la

Administración Tributaria a determinar la deuda.

Por otra parte, se ha incluido un nuevo supuesto materia de prescripción. En efecto, con

la norma modificatoria se está contemplando la prescripción de la FACULTAD DE

DETERMINACIÓN DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA POR PARTE DE LA

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA T Y NO LA ACCION DE ÉSTA PARA DETERMINAR

LA DEUDA TRIBUTARIA, como prescribía el artículo 45º derogado. Para mayor ilustración,

observemos la legislación vigente:

Artículo 45º .- INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION

1. El plazo de prescripción de la facultad de la Administración Tributaria para

determinar la obligación tributaria se interrumpe:

a. Por la presentación de una solicitud de devolución.

b. Por el reconocimiento expreso de la obligación tributaria.

c. Por la notificación de cualquier acto de la Administración

Tributaria dirigido al reconocimiento o regularización de la obligación

tributaria o al ejercicio de la facultad de fiscalización de la Administración

Tributaria, para la determinación de la obligación tributaria.

d. Por el pago parcial de la deuda.

e. Por la solicitud de fraccionamiento u otras facilidades de pago

La facultad del ente administrador para determinar la deuda tributaria implica la

ejecución de una serie de actos destinados a cuantificar en términos dinerarios la obligación

tributaria, esto es, ejercer la facultad de fiscalización. Por lo tanto, la norma vigente incluye los

actos de fiscalización dentro de aquellos que pueden ser materia de prescripción y por lo tanto

dicho plazo de prescripción también puede ser interrumpido. Lo señalado se confirma con el

nuevo acto de interrupción previsto en el inciso c) del numeral 1. del artículo 45º del Código

vigente. En consecuencia, la notificación de un requerimiento de fiscalización interrumpe, a

partir de la modificación, el término de prescripción, únicamente a favor de la Administración

Tributaria.

De otra parte, también prescribe la acción de la Administración para exigir el pago de la

obligación tributaria. En este caso, el término de prescripción se interrumpe en los siguientes

supuestos:

2. El plazo de prescripción de la acción para exigir el pago de la obligación tributaria

se interrumpe:

a. Por la notificación de la orden de pago, resolución de determinación o

resolución de multa.

b. Por el reconocimiento expreso de la obligación tributaria.

c. Por el pago parcial de la deuda.

d. Por la solicitud de fraccionamiento u otras facilidades de pago.

e. Por la notificación de la resolución de pérdida del aplazamiento y/o

fraccionamiento.

f. Por la notificación del requerimiento de pago de la deuda tributaria

que se encuentre en cobranza coactiva y por cualquier otro acto notificado al deudor,

dentro del Procedimiento de Cobranza Coactiva.

Al respecto debemos precisar que la prescripción de la acción de la Administración

Tributaria para exigir el pago de la obligación tributaria, únicamente puede empezar a

computarse cuando la deuda se encuentre determinada, ya sea por el contribuyente o por el

propio ente administrador. En ese sentido, si el contribuyente declaró que no tenía deuda o no

presentó la DJ, el plazo de 4 o 6 años de prescripción, únicamente se computarán para la

facultad de la Administración Tributaria de determinar la obligación tributaria, más no para

exigir su pago. Ello porque resulta obvio que para poder exigir el pago de una obligación, ésta

debe estar previamente determinada.

Por lo tanto, en la práctica, el plazo para exigir el pago de la obligación se está

ampliando considerablemente.

Respecto a los supuestos de suspensión de la prescripción de la acción de la AT para

aplicar sanciones, tenemos, que el legislador ha considerado los mismos supuestos de

interrupción contemplados para interrumpir la facultad de determinación de la obligación

tributaria.

Tratándose de los supuestos de interrupción de la acción para solicitar o efectuar la

compensación y solicitar la devolución tenemos:

4. El plazo de prescripción de la acción para solicitar o efectuar la compensación,

así como para solicitar la devolución se interrumpe:

a. Por la presentación de la solicitud de devolución o de compensación.

b. Por la notificación del acto administrativo que reconoce la existencia y

la cuantía de un pago en exceso o indebido u otro crédito.

c. Por la compensación automática o por cualquier acción de la

Administración Tributaria dirigida a efectuar la compensación de oficio.

Esta vez el legislador ha excluido todo supuesto que no esté directamente relacionado

con el reconocimiento del crédito, pago en exceso o indebido y la solicitud de compensación y

devolución. Esto significa que la interrupción del plazo de prescripción de la facultad de

determinar la obligación tributaria no conlleva necesariamente la interrupción de la prescripción

de la acción para solicitar o efectuar la compensación o solicitar la devolución.

En consecuencia, puede presentarse el caso en que el contribuyente encontrará prescrito

su derecho a compensar y, sin embargo, la Administración Tributaria aún podrá determinar y

exigir el pago de una deuda, que podría haber sido perfectamente compensada.

Suspensión de la prescripción. Por la suspensión de la prescripción el plazo transcurrido

hasta el momento en que operó la suspensión deberá agregarse a aquel que transcurrirá una vez

que se haya levantado la misma.

Con la norma modificatoria se ha diseñado un nuevo esquema para la suspensión de la

prescripción, el mismo que se ajusta al esquema antes analizado de la interrupción. Así tenemos

que las causales de suspensión del término prescriptorio tratándose de la facultad de la AT para

determinar la obligación tributaria son los siguientes:

a. Durante la tramitación del procedimiento contencioso tributario.

b. Durante la tramitación de la demanda contencioso-administrativa, del

proceso constitucional de amparo o de cualquier otro proceso judicial.

c. Durante el procedimiento de la solicitud de compensación o de

devolución.

d. Durante el lapso que el deudor tributario tenga la condición de no

habido.

e. Durante el plazo que establezca la SUNAT al amparo del presente

Código Tributario, para que el deudor tributario rehaga sus libros y registros.

f. Durante la suspensión del plazo para el procedimiento de fiscalización a

que se refiere el Artículo 62º-A.

Como podemos apreciar, se ha incluido un nuevo supuesto. Nos estamos refiriendo al

art. 62-A, que ha establecido por primera vez un plazo para que se lleve a cabo el procedimiento

de fiscalización, el mismo que será de un año computado desde el momento que el

contribuyente entregue toda la información requerida por la AT. Sin embargo, éste plazo

también incluye otras situaciones por las cuales el plazo de prescripción se va a suspender. Así

tenemos:

6. El plazo se suspende:

a. Durante la tramitación de las pericias.

b. Durante el lapso que transcurra desde que la Administración Tributaria

solicite información a autoridades de otros países hasta que dicha información se

remita.

c. Durante el plazo en que por causas de fuerza mayor la Administración

Tributaria interrumpa sus actividades.

d. Durante el lapso en que el deudor tributario incumpla con la entrega de

la información solicitada por la Administración Tributaria.

e. Durante el plazo de las prórrogas solicitadas por el deudor tributario.

f. Durante el plazo de cualquier proceso judicial cuando lo que en él se

resuelva resulta indispensable para la determinación de la obligación tributaria o la

prosecución del procedimiento de fiscalización, o cuando ordena la suspensión de la

fiscalización.

g. Durante el plazo en que otras entidades de la Administración Pública o

privada no proporcionen la información vinculada al procedimiento de fiscalización que

solicite la Administración Tributaria.

Obviamente, será la Administración Tributaria, el ente que a criterio subjetivo de sus

funcionarios establecerá en cada caso cuando se configuró los supuestos de suspensión antes

descritos, y que en cualquier caso, corren a favor de la Administración y en perjuicio del

administrado

Finalmente, una de las modificaciones más relevantes es la establecida en el último

párrafo del artículo 46º, referente a la suspensión de la prescripción, cuando el procedimiento

administrativo o el procedimiento judicial es declarado nulo. Con la legislación anterior, si un

proceso ya sea contencioso tributario o judicial finalizaba con una resolución de nulidad del acto

administrativo impugnado, podía entenderse que éste no habían surtido efectos jurídicos, con lo

que podía considerarse procedimientos no iniciados y por lo tanto tampoco suspendidos los

plazos de prescripción, por el lapso que hubiere durado su tramitación. Por tanto, si en el año

tres se inicia un procedimiento que culmina el año seis, tendríamos que al haber sido declarado

nulo, no se suspendió el término de prescripción durante la tramitación del proceso y por lo

tanto se ganó la prescripción.

Actualmente no podría darse dicha situación, por cuanto el legislador ha dejado

expresamente señalado que surte efectos legales el acto administrativo o el procedimiento

declarado como nulo para efectos de la suspensión. Esta modificación también implica una

ventaja para la Administración en perjuicio del administrado.

Como precisamos al inicio de este comentario, el objetivo de la delegación de facultades

legislativas al Poder Ejecutivo, y en consecuencia, el objetivo de las modificaciones

introducidas en la legislación tributaria nacional era lograr un marco más equitativo entre la

Administración Tributaria y el contribuyente en relación a la obligación tributaria, las facultades

y los procedimientos de determinación y fiscalización de la deuda tributaria, cobranza,

devoluciones, procedimientos tributarios contenciosos y no contenciosos. Al respecto, si bien es

cierto no hemos analizado la totalidad de las modificaciones introducidas, de los temas

desarrollados podemos concluir que ese objetivo no ha sido alcanzado. Salvo mejor parecer.

ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LOS PODERES DE LOS REPRESENTANTES

Mario Castillo Freyre

A partir de lo señalado por la Sexta Disposición Final de la Ley de la Garantía Mobiliaria,29

se

han modificado numerosas normas legales y cuerpos normativos.

En efecto, es importante subrayar que se derogó íntegramente del Código Civil las normas

relativas a la prenda (artículos 1055 a 1090), razón por la cual debe tenerse sumo cuidado con los poderes

de los representantes de las empresas que deseen constituir garantía mobiliaria.

En estos casos debería actuarse con suma prudencia.

En tal sentido, si los poderes que se hubiesen otorgado a los representantes de una persona

jurídica incluyeren –como era habitual con la legislación vigente hasta el 29 de marzo de 2006–

solamente la mención a la posibilidad de prendar bienes muebles, tales facultades resultarían insuficientes

para que esos representantes puedan constituir válidamente una garantía mobiliaria.

Decimos esto, en la medida de que conforme a lo establecido por la Ley de la Garantía

Mobiliaria, y dados los alcances que ella misma contempla, el contenido de esta Ley rebasa lo que

tradicionalmente se entendía como prenda.

Ello, pues el concepto de prenda siempre estuvo vinculado, indesligablemente, a la cosa o al bien

sobre el que se constituía la prenda.

Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su

nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad

Femenina del Sagrado Corazón y en la Universidad de Lima. www.castillofreyre.com

29 «Sexta.- Otras derogatorias y modificaciones

Quedan derogados los artículos 1055 al 1090 inclusive del Código Civil; los incisos 4, 6 y 9 del artículo

885 del Código Civil; el artículo 1217 del Código Civil; los artículos 315, 316 y 319 del Código de Comercio; los

artículos 178 al 183 inclusive del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por Decreto

Supremo Nº 014-92-EM; los artículos 82 al 87 inclusive de la Ley 23407, Ley General de Industrias; la Ley Nº 2402,

Ley de Prenda Agrícola; el inciso 12 del artículo 132, el inciso 1 del cuarto párrafo del artículo 158 y el artículo 231

de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia

de Banca y Seguros; Ley Nº 6565, Ley del Registro Fiscal de Ventas a Plazos para Lima, Callao y Balnearios; Ley Nº

6847, Ley Ampliatoria de la Ley Nº 6565; Ley Nº 2411, Ley de la Hipoteca Naval; el artículo 44 inciso c y los

artículos 49 al 53 de la Ley 27261, Ley de Aeronáutica Civil del Perú; Ley Nº 27682, que modifica el artículo 172 de

la Ley Nº 26702; Ley Nº 27851, Ley que modifica la Ley Nº 27682; las disposiciones legales y reglamentarias

referentes a la prenda de acciones, así como todas las leyes y demás disposiciones que se opongan a la presente Ley».

Sin embargo, la Ley de la Garantía Mobiliaria, más allá de haber logrado unificar los diversos

regímenes de prenda existentes en el Perú, ha introducido una figura novedosa, cual es la de haber creado

la garantía mobiliaria sobre actos o contratos, lo que ha ampliado notablemente el ámbito de la

denominada garantía mobiliaria por sobre el que era el ámbito tradicional de la prenda.

Dentro de tal orden de ideas, no podríamos establecer la equivalencia conceptual entre prenda y

garantía mobiliaria.

Todo ello nos conduce a sostener que si el representante de la persona jurídica estuviese

expresamente facultado para prendar bienes, dicho poder resultaría manifiestamente insuficiente para

constituir garantía mobiliaria.

Además, no debemos olvidar que la prenda ha pasado a ser, a partir del momento de entrada en

vigencia de la Ley de la Garantía Mobiliaria (30 de mayo de 2006), una figura inexistente en el Derecho

Nacional, habida cuenta de que la Ley de la Garantía Mobiliaria ha procedido a suprimir la figura de la

prenda en toda la legislación peruana. Por ello, puede decirse que en el Perú constituir una prenda

resultaría un acto atípico a partir del momento en que entró en vigencia la referida Ley de la Garantía

Mobiliaria.

Ahora bien, si se hubiese indicado que dicho representante tiene facultades para prendar o gravar

los bienes de propiedad de la sociedad, entendemos que tal poder también resultaría insuficiente para que

el referido representante pueda constituir garantía mobiliaria sobre el bien.

Decimos esto, porque se suele emplear la expresión prendar o gravar en el sentido de que ambas

palabras fuesen sinónimos. Ello, dado que el régimen todavía vigente de garantías reales, sólo plantea la

posibilidad de que se hipotequen los inmuebles o se constituya anticresis sobre ellos y de que se

constituya prenda sobre los bienes muebles.

En tal sentido, si en los poderes se dijese que el representante se encuentra autorizado para

hipotecar bienes, o para darlos en anticresis y luego se hace referencia a la facultad de prendar o gravar,

entonces será claro que se estarían empleando las expresiones prendar y gravar como sinónimos.

En otras palabras, entendemos que no habría posibilidad alguna de que por esta sola expresión se

interprete que el representante goza de la facultad de constituir garantía mobiliaria.

Finalmente, nuestra posición también se reforzaría con otro argumento, en el sentido de que no

sería posible deducir tal facultad de poderes que tuvieran fecha anterior a la publicación en el Diario

Oficial «El Peruano» de la referida Ley de la Garantía Mobiliaria, habida cuenta de que tal figura jurídica

ni siquiera había sido creada, legalmente hablando.

Conforme a lo expresado, debemos señalar que en caso el representante de una persona jurídica

tuviere poderes para prendar bienes de propiedad de la sociedad, tales poderes no resultarían suficientes

como para constituir garantía mobiliaria.

En tal sentido, en esos casos deberá solicitarse que el órgano societario que corresponda

estatutariamente, ya sea el Directorio o la Junta General de Accionistas, adopte el acuerdo respectivo

otorgando facultades expresas al representante de la empresa para constituir garantía mobiliaria sobre los

bienes de propiedad de su representada.

No obstante, sobre este punto es necesario precisar algo adicional.

Decimos esto, en la medida de que los poderes de un representante para constituir garantía

mobiliaria sobre los bienes de propiedad de su representada resultarían insuficientes para la constitución

de garantía mobiliaria en torno a diversos actos sobre los cuales conforme a la referida Ley se puede

constituir garantía mobiliaria.

No hay que olvidar que la referida Ley permite la preconstitución de garantía mobiliaria sobre

bienes futuros (inciso 12 del artículo 4) y sobre bienes ajenos.

El artículo 20 de la Ley regula la preconstitución de garantía mobiliaria en los casos de los

bienes ajenos, antes de que el constituyente adquiera la propiedad de dichos bienes, o sobre bienes

futuros, antes de que ellos existan, o sobre créditos eventuales o futuros.

En consecuencia, en estricto, el poder idóneo de un representante de una persona jurídica, para

constituir garantía mobiliaria, no debería restringirse a la facultad de constituir garantía mobiliaria sobre

los bienes de propiedad de la empresa, sino comprender también a los créditos y a los bienes muebles

ajenos y futuros que, por razones obvias, no son todavía de propiedad de la empresa.

Lima, septiembre de 2006

POLÍTICA ANTI DROGAS: LAS IDEAS DE ALFREDO

“Adhiero de manera convencida a la propuesta de

liberalización del consumo y de legalización del mercado de drogas que en el

individuo no puede causar efectos más nocivos que los actuales como lo

demuestra el caso de los países en los que el consumo es legal (...)”

Luis Pásara (Prólogo a ―Perú en drogas‖ de Alfredo Eduardo de Amat)

A pesar de que el ministro de agricultura José Salazar, (que firmó el acta de Tocache

con los cocaleros para suspender las erradicaciones de cultivos), actuó a nombre del

gobierno, por orden del Presidente, con su respaldo tácito (y a pesar de las evasivas y

zigzageantes declaraciones de éste), no ha sido sólo la oposición y los medios sino los

propios ministros quienes lo criticaron por sus declaraciones y su actuación, en el afán

de salvar al presidente García, que por estas jugadas, las oportunas cortinas de humo y

las frecuentes ―metidas de pata‖ o ―errores‖ —como llaman ahora en el gobierno a los

actos de corrupción— no baja en las encuestas.

Pocos se preguntan quién mandó a negociar con los cocaleros al ministro de

agricultura, cuando no se trata de un mero problema agrícola sino del más grave

problema de Estado en el Perú actual, un problema esencialmente político militar.

Tendría que haber representado al gobierno el ministro del interior o el primer ministro,

o ambos. Es extraño que los compañeros que compiten por el protagonismo palmo a

palmo hayan aceptado la representación de Salazar para después darle como piñata: Del

Castillo, que ―no se puede decir que no haya política‖; Alva Castro, que ―si tenemos

plan estratégico‖; García Belaunde, que ―hablar de fracaso es mucho‖; Mulder, que ―el

concepto de zonas liberadas es absolutamente equivocado‖. ¿Es que no saben qué

piensa ni qué va a hacer un ministro hasta que lo mandan en comisión cuando ellos no

quieren quemarse?

¿Hay política anti drogas, entonces? ¿y no ha fracasado eso que llaman así? ¿hay

plan estratégico? ¿para cuando se ha planteado la victoria definitiva contra el

narcotráfico? ¿para las la calendas griegas? ¿no hay zonas liberadas por los cocaleros y

narcotraficantes? Eso no se lo creen ni los ministros. Pero ya está claro a estas

alturas que el presidente García siempre se las apaña para trasladar el peso de sus

errores a ellos, los ministros-piñata, como el de salud, como Salazar, asesorado por su

siniestro amigote Johnny Polar, como Garrido Lecca, como su vice Gianpietri, etc. Y

dada la supuesta gravedad del error cometido por el de agricultura y de haberse

disparado aparentemente por su cuenta, cabe preguntar ¿por qué no cae ―chiquitín‖,

como no cayó el de Salud tampoco en similar ocasión o Garrido ahora? ¿por qué los

mantiene y apoya el presidente? Sólo cayó la única ministra no aprista que nadie sabe

por qué no la pusieron a Salud

Lo que más a dolido es que el ministro de agricultura ha tenido el atrevimiento de

decir una verdad monda y lironda: que la política anti drogas es un fracaso, que el 99 %

de la hoja de coca se utiliza para el narcotráfico. Y que aparte de la voluntad del

gobierno norteamericano, la única política consiste en hacer declaraciones, en meter

preso a un pez gordo de vez en cuando y a decenas de burriers mensualmente, en

quemar unos cultivos por aquí y otros laboratorios por allá, para hacer creer a los

desinformados que ―se está combatiendo el narcotráfico‖. ¡Dieciséis años repitiendo la

misma cantaleta¡: erradicación de cultivos y laboratorios cocaleros y sustitución de la

coca por otros productos. Son los dos únicos objetivos.

Pero para sustituir la producción de coca por otros productos éstos tendrían que

producir por lo menos las mismas ganancias, o convencer a los cocaleros que deben

sacrificarse y elegir un producto mil veces menos rentable, y además eliminar los

cultivos, los narcotraficantes y socios terroristas. ¿Son posibles esas metas en las

condiciones realmente existentes en el Perú?. Que el problema se está agravando lo

dicen todas las estadísticas, incluidas las del gobierno norteamericano y las noticias de

todos los dias. Además, los cocaleros que trabajan para el narcotráfico ahora tienen

no sólo representación parlamentaria sino también en el ejecutivo: José ―chiquitín‖

Salazar. Pero ¿actúa solo y por su cuenta sin la venia del monárquico y egocéntrico

presidente?.

Por supuesto que la suspensión de la erradicación favorece al narcotráfico. La

hoja de coca no se usa en su mayor porcentaje para hacer bolsitas filtrantes. Pero la

realidad ha demostrado demasiado tiempo que la represión y la ilegalización no son

una solución sino la causa del incremento de la violencia y del gasto millonario e inútil.

Sin embargo, la mayoría de medios, comunicadores, columnistas, encargados

y expertos, parecen estar de acuerdo con la política insinuada (aunque no cumplida)

por el gobierno, que es espejo de la política norteamericana. Y como no funciona ni

puede funcionar la sustitución ni la erradicación esa política se reduce únicamente a la

represión policíaca y militar. Muy pocas personas piensan en otras alternativas a la

represión, a la erradicación y a la sustitución que siempre empiezan y nunca concluyen

produciendo más violencia, (una de esas personas es nuestro paisano Mario Vargas

Llosa). Por eso es tan importante y meritorio el que alguien tenga el coraje de ir contra

la corriente y pueda ofrecer dichas alternativas como lo hace ―Perú en Drogas (Crítica

a la política anti drogas en el Perú)‖, de Alfredo Eduardo de Amat Chirinos, con

prólogo de Luis Pásara. Es una respuesta al completo y evidente fracaso de la política

anti drogas en el Perú, que ya tiene16 años...y no pasa nada sustantivo, como hemos

recordado antes.

Como el mismo autor lo dice, la hipótesis de esta investigación no es la

legalización sino algo mucho amplio y más profundo que va a ser expuesto a medida

que se desarrolla una exhaustiva y razonable crítica de los aspectos relevantes de

dicha política: la liberalización de las drogas. Como dice Luis Pásara en el Prólogo: ―El

argumento principal del libro es muy claro: la liberalización del consumo de drogas es

una exigencia proveniente de la libertad; el Estado no puede atribuirse la facultad de

decidir por la persona aquello que es bueno o malo para ella‖. En el segundo capítulo

tenemos las líneas principales de la crítica a los fundamentos de dicha política; en el

tercero, una explicación del método utilizado en esa crítica; en el cuarto, un comentario

a la supuesta ―inmoralidad‖ de las drogas; en el quinto, de las drogas en relación con

la libertad; en el sexto, de la supuesta ―irracionalidad‖ del consumo de drogas; en el

sétimo, de la adicción; en el octavo, del consumo y la salud y, en el noveno, de la

legitimidad de las leyes sobre drogas en el Perú.

Se examina prolijamente los prejuicios más frecuentes que se dan por aceptados

en el sentido común (que no buen sentido) respecto al consumo de drogas. Como creer

que se puede decir algo relevante hablando de ―la droga‖ o ―las drogas‖ en general. En el

libro se muestra con claridad por qué sólo se puede hablar de drogas especificas, legales o

ilegales, de la heroína a la aspirina. Las generalizaciones a este respecto no son razonables

porque, como dice Manuel Atienza, ser razonable es hacer diferencias cuando las hay. Y

no es lo mismo la heroína que la aspirina. En el libro de Alfredo se hacen las diferencias

entre esas y otras drogas.

El vocablo ―droga‖ sólo tiene sentido cuantitativo, no significa sino dosis. El

alcohol es una droga, de lejos la más nociva; pero una copa de buen vino después de las

comidas, todos los días, es hasta saludable. Como puede ser mortal tomar todos los días,

desde que amanece hasta que anochece, un mal ―pisco‖, como hacen algunos vecinos míos

en el barrio. También existe el prejuicio que las drogas hacen el mismo efecto y

producen las mismas consecuencias a todos los consumidores por igual y todos utilizan de

la misma manera, con los mismos fines, etc. Y varios otros prejuicios que el lector

encontrará aquí desnudos como el rey.

Pero el autor no se ha limitado a la crítica. Aunque comienza con ella, éste es un

libro básicamente afirmativo. Por eso puede leerse también como un ―manual sobre

drogas‖, con todo lo que es necesario saber sobre ellas, (antes de hablar sobre ellas), en el

sentido fisiológico, histórico, político, psicológico y ético jurídico; sentido este último que

el autor distingue explícitamente de la moral cristiana o tradicional. Moral a la que el

autor no deja de criticar duramente contrastándola con una ética moderna fundada en

valores como la libertad y la dignidad, en la potencia personal, en la alegría, en salud. Y a

la salud entendida como un conjunto de condiciones sico físicas óptimas, basada en la

moderación pagana más que en la abstinencia cristiana, es decir, más allá del bien y del

mal moral. Abstinentes y adictos son igualmente fustigados por su fondo sicológico

común. Para ello utiliza muchas armas, entre ellas el Psiconalálisis y la post filosofía de

Foucault

Se comprenderá el valor de este ―manual‖ si se acepta que es mucho mejor

informar bien a la juventud, que prohibir y satanizar. Lo que se puede aplicar también a los

anti conceptivos, al aborto, la píldora del día siguiente, la eutanasia, etc. No son las cosas

sino la ignorancia sobre las cosas lo que genera problemas. Antes de ver si son buenas o

malas las drogas, hay que ver primero qué son.

Los peruanos tendrán que pensar en algún momento en otras alternativas a la

política anti drogas actual , cuando hasta el más desubicado se convenza de la imposibilidad

de solución por vía represión policíaca e ilegalidad, que generan mafias, carteles ,

violencia a raudales, más corrupción, etc. Como pretendió hacer el gobierno

norteamericano alguna vez con el alcohol. Este libro es un primer hito en ese viraje

decisivo.

ROL DEL JUEZ EN LA INVESTIGACIÓN

PREPARATORIA

I.- INTRODUCCIÓN

La progresiva entrada en vigencia del Nuevo Codigo Procesal Penal no supone sólo un

cambio de disposiciones normativas que regulan el procedimiento penal, tampoco una variación

nominal de un modelo inquisitivo a un modelo acusatorio adversarial, sino un cambio profundo

del paradigma de la forma de hacer justicia penal, un cambio ideológico que supondrá no sólo

una revisión de las prácticas operativas desarrolladas por los operadores del sistema penal; sino

lo más difícil, un cambio cultural. Éste último aspecto es el más complejo y, seguramente el que

inercialmente opondrá una fuerte resistencia a un cambio de paradigma, a un cambio ideológico

dado que el operador penal generalmente no es consiciente de ello y asume como generalmente

válida la ideología procesal vigente30

.

La entrada en vigencia del Código procesal civil es una muestra de como las simples

variaciones de las disposiciones normativas no son suficientes; en efecto, el fuerte y ascendrado

procedimentalismo imperante con la vigencia del Código De Procedimientos Civiles de 1912 no

fue abandonado y aún resiste fuertemente internalizado en los operadores civiles.31

30

señala Andrés Baytelman (profesor de la escuela de derecho de la universidad Diego Portales): ―el

verdadero problema de la capacitación no consiste en que los operadores aprendan las nuevas normas,

sino que abandonen la idea tan culturalmente arraigada en nuestras conciencias…, en cambio, la

capacitación debe ser capaz de instalar nuevas ideas culturales ‖. Curso sobre instrumentos para la

implementación del sistema acusatorio oral. Viña del Mar 6 de abril del 2006 (CEJA)-JSCA. 31

Asi, instituciones procesales como los presupuestos procesales, las llamadas condiciones de la acción

de enorme utilidad prática para evaluar la validez de una relación juridico procesal no fueron utilizados a

plenitud; y aún hoy en día la recurrencia a estos instrumentos conceptuales es muy escasa dado que en la

resoluciones judiciales se limitan a consignar nominalmente su concurrencia sin que tenga una

correspondencia con una verdadera evaluación de si ciertamente estos presupuetos y condiciones se han

configurado. En esa misma línea otra institución capital como lo es el saneamiento probatorio que obliga

al juez civil a realizar juicios de conducencia, pertinencia y utilidad para excluir medios probatorios que

no sean conducentes, pertinentes y útiles no es operativizada por los jueces civiles dado, que con el

pretexto del irrestricto derecho de defensa admiten todos los medios ofrecidos por las partes; ésta aparente

comodidad de no evaluar rigurosamente la admisión de los medios probatorios tiene un efecto negativo

inmediato: esto por la realización de prolongadas audiencias que afectan el principio de economia

procesal.

Realizamos esta analogía porque corresponden a una coyuntura de similar naturaleza

dimensión con sus peculiares diferencias en atención a su objeto.32

En efecto, una vez

interpuesto una demanda civil, el juez realiza un juicio de admisibilidad y de procedencia que en

caso de incumplimiento determinan la inadmisión de la demanda. Este auto, que duda cabe es

un control de la pretensión civil; la etapa intermedia en el proceso penal tiene similar naturaleza

respecto de la pretensión punitiva o la disposición de sobreseimiento de la causa; en efecto,

tratándose de la pretension punitiva, una vez finalizada la investigación preparatoria en el

supuesto que el Ministerio Público proponga su pretensión punitiva, ésta tiene que ser objeto de

una expurgación, de saneamiento .

II.- ETAPA INTERMEDIA

A) SISTEMAS En el procesalismo comparado es posible encontrar tres sistemas

a) Sistema de apertura directa del juicio. En el que no es posible facultar a la defensa para

que formule observaciones a la acusación. Es propio del sistema inquisitivo.

b) Sistema de control de acusación provocado por un acto de oposición. En este sistenma

se habilita el control de la acusacion en tanto sea la propia defensa quien se oponga a la

apertura del proceso. Por tanto, si no hay oposición se pasa directamente a la etapa del

juzgamiento.

c) Sistema de obligatoriedad del control de la acusación. Este siestema supone siempre que

una vez propuesta la acusación ello provocará siempre la evaluación o control de su mérito,

sin necesidad de que la defensa formule una oposición. Este sistema de control obligatorio

es el adoptado por nuestro nuevo C.P.P.

B) FASE FUNCIONAL INHERENTE AL MODELO ACUSATORIO

Pablo Talavera, citando a Binder señala que; ―la funcionalidad de la fase intermedia en el

nuevos cppp, tiene que ver ,mucho con la adopcion del modelo acusatorio – adversativo, y se

funda den la idea de que los juicios deben ser convenientemente preparados y de que solo se

puede llegar a eelos luego de una conveniente actividad responsable‖33

C) JUEZ COMPETENTE

32

En efecto, una vez interpuesto una demanda civil, el juez realiza un juicio de admisibilidad y de

procedencia que finalmente en el caso de no cumplir con estas exigencias determinan la inadmisión de la

demanda. Este auto, que duda cabe es un control de la pretensión civil; la etapa intermedia en el proceso

penal tiene similar naturaleza

33

Talavera Elguera, Pablo, Comentarios al Nuevo código procesal penal, editorial Grigley 2004 pagina

61.

Se tienen dos propuestas sistemáticas; una que atribuye esta facultad al juez o tribunal de

Juzgamiento34

; el otro modelo atribuye esta etapa al Juez de la Dirección de esta etapa al

denominado Juez de la Investigación Preparatoria; sin embargo no esta exenta de críticas35

.

C) FUNCION DE CONTROL: Negativo y Positivo

Como se ha señalado nuestro Código Procesal Civil opta por la obligatoriedad del control

de la acusación en la etapa intermendia, en efecto asi se encuentra regulado a partir del artículo

344 hasta el ariículo 354 del CPP, se adopta dos tipos de control, un control negativo y un

control positivo; el primero está referido a una evaluación de la acusación de forma y de fondo.

El segundo está referido a una evaluación de un pedido de sobreseimiento. Cada una de estas

formas de control, tienen consecuencias casos discutibles como veremos posteriormente.

C.1 Control Negativo

Fundamento.- Este tipo de control tiene su fundamento en la idea que ―el Estado de Derecho

no puede permitir la realización de un juicio público sin comprobar, preliminarmente si la

imputación está provista de fundamento serio como para eventualmente provocar una

condena36

‖, parafrasenado a Horvitz este control judicial negativo cosntituye un medio para

evitar la arbitrariedad, parcialidad o ausencia de sustento de la misma, epecialmente en aquellos

en los que existe un monopolio fiscal de la acusación37

.

Ciertamente si se ya la apertura del juicio constituye un gravamen para el imputado y

sería contrario a los principios de un Estado Constitucional de Derecho, obligar a un imputado a

soportar los efectos negativos de un procesamiento público si es que no existe una acusación

responsable y seria, dado que soportar un juzgamiento supone la imputación pública de un

delito y el debate público de las actuaciones, que afectaban directamente Derechos

Fundamentales como el honor subjetivo y objetivo y la propia imagen, entre otros Derechos.

Desde esta perspectiva se puede apreciar una faz subjetiva y otra objetiva de este tipo de

34

Así el Código de Procedimientos Penales establece que esta etapa está a cargo de de los jueces de

Juzgamientos; empero, operativamente esta etapa es escriturada, sin posibilidad cierta de realización del

contradictorio, menos de saneamiento probatorio 35

Este Juez que tiene e que evaluar la constitucionalidad y legalidad de los medios probatorios ofrecidos

por las partes; esta afirmación nos lleva de plano al tema de la prueba ilegitima. Independientemente de

su tratamiento, el modelo propuesto por el CPP, afronta dos problemas: a) La exclusión de la prueba

prohibida solo podrá ser propuesta por las partes o corresponde al juez de oficio excluir este medio

probatorio. Creemos que desde un óptica constitucional y en el programa de optimizar los derechos

fundamentales, es deber del juez de l IP excluir de oficio, cualquier medio probatorio viciado de

inconstitucionalidad; b) se presenta el problema de la ausencia de imparcialidad dado que este juez tuvo

el deber de controlar la constitucionalidad y legalidad de los actos de investigación durante la

investigación preparatoria, luego, este mismo juez tiene que evaluar la constitucionalidad de estos medios

probatorios ofrecidos, no hay duda que se genera cierto sesgo de parcialidad 36

Horvitz Lenon, Maria Ines, Derecho procesal penal chileno. tomo II, editorial Jurídica de Chile,

Primera edición 2005, pagina 11 37

Ibidem, pagina 13

control;la primera como un derecho fundamental del imputado de ser sometido al escarnio

público solo, en tanto y en cuanto, este configurado una pretensión seria y responsable; y la faz

objetivacomo valor constitucional objetivo que permita credibilidad en la administración de

justicia al percutar el aparato judicial si se tiene una causa probable. Que duda cabe que este

control negativo tiene un profundo contenido constitucional.

Entonces, el juez de la investigación preparatoria al momento de calificar la pretensión

punitiva tiene la responsabilidad constitucional38

de evaluar la seriedad de la acusación no cabe

duda, que en esta evaluación tendra que recurrir a instrumentos valiosos como el juicio de

razonabilidad, aplicando rigorosamente los subrincipiops de idoneidad, necesidad y

proporcionalidad estricta. El test de razonabilidad39

, supone que el Juez de Investigación

preparatoria debe determinar si el someter a juzgamiento al imputado es constitucional, o si, por

el contrario, dicha intervención supone un vaciamiento varios derechos fundamentales como el

honor, la imagen, etc. y es, por ende, inconstitucional.

El control negativo de la acusación en el Código Procesal Penal

Se ha ha optado por el modelo de la obligatoriedad del control negativo de la acusación

en la etapa intermendia, en efecto asi se encuentra regulado a partir del artículo 349 hasta el

ariículo 354 del CPP, un control negativo; referido a una evaluación de la acusación de forma y

de fondo..

Una vez propuesta la acusacion conforme a las exigencias del articulo 34940

(presupuestos de admisibilidad) del CPP, se notifica a las partes procesales por el plazo de diez

38

el juez de la investigación preparatoria, que cumple una labor absoluta de garante de los derechos

fundamentales de las partes procesales durante la investigación preparatoria, continua desplegando esa

labor de garantía en la etapa intermedia y en efecto el decidir si un imputado tiene que soportar un

juzgamiento publico supone pues realizar ese control de la seriedad formal y de merito que dene contener

una acusación para juzgar a un ciudadano 39

Para que la aplicación del test sea adecuada, corresponde utilizar los tres principios que lo integran: De

acuerdo con el principio de idoneidad o adecuación, toda injerencia en los derechos fundamentales debe

ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, suponiendo dos cosas: primero, la

legitimidad constitucional del objetivo y, segundo, la idoneidad de la medida sub examine. El principio

de necesidad significa que, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe

existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el

objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la

idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que este intervenga en

el derecho fundamental. Por último, de acuerdo con el principio de proporcionalidad strictu sensu,

para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo

del grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: a) el de la

realización del fin de la medida examinada y b) el de la afectación del derecho fundamental. 40

Artículo 349 Contenido.-

1. La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá:

a) Los datos que sirvan para identificar al imputado;

b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias

precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la

separación y el detalle de cada uno de ellos;

c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio;

d) La participación que se atribuya al imputado;

e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran;

f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así como la cuantía de la pena que se solicite;

dias. Las partes procesales podran formular objeciones formales y de fondo a la acusación,

deducir medios de defensa, ofrecer pruebas para el jucio, Etc.:41

Como se aprecia el control

judicial negativo supone el examen de la imputación fáctica y jurídica de la acusación y de los

presupuestos de admisibilidad. En efecto, el control recae sobre la verosimilitud de la

g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que

garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo; y,

h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la

lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que

habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios

de prueba que ofrezca.

2. La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de

la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica.

3. En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias

de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no

resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin

de posibilitar la defensa del imputado.

4. El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la

Investigación Preparatoria; y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según

corresponda. 41

― Artículo 350 Notificación de la acusación y objeción de los demás sujetos procesales.-

1. La acusación será notificada a los demás sujetos procesales. En el plazo de diez días éstas podrán:

a) Observar la acusación del Fiscal por defectos formales, requiriendo su corrección;

b) Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o

se funden en hechos nuevos;

c) Solicitar la imposición o revocación de una medida de coerción o la actuación de prueba anticipada

conforme a los artículos 242 y 243, en lo pertinente;

d) Pedir el sobreseimiento;

e) Instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad;

f) Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al

debate, con indicación de nombre, profesión y domicilio, precisando los hechos acerca de los cuales serán

examinados en el curso del debate. Presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o señalar

el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos;

g) Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, para lo cual se ofrecerán los medios

de prueba pertinentes para su actuación en el juicio oral; o,

h) Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio.

2. Los demás sujetos procesales podrán proponer los hechos que aceptan y que el Juez dará por

acreditados, obviando su actuación probatoria en el Juicio. Asimismo, podrán proponer acuerdos acerca

de los medios de prueba que serán necesarios para que determinados hechos se estimen probados. El Juez,

sin embargo, exponiendo los motivos que lo justifiquen, podrá desvincularse de esos acuerdos; en caso

contrario, si no fundamenta especialmente las razones de su rechazo, carecerá de efecto la decisión que

los desestime.

acusación contra el acusado y sobre la probabilidad de la condena42

. Y aquí es importante

incidir en una facultad que tiene el juez de la investigación preparatoria, quien tiene la

atribución de expedir una especie de ―sentencia anticipada‖; en efecto el articulo 352, señala

que; después de realizada la audiencia preliminar el juez puede tomar la decisión de sobreseer la

causa, de oficio o a pedido del acusado o su defensa para ello tendrá que verificar la

concurrencia de los requisitos establecidos en el numeral 4 del Art. 35243

; en consecuencia, es

claro que el Ministerio Publico no tiene la atribución de llevar autónomamente su acusación a

juicio dado de que existe la posibilidad de una decisión judicial vinculante aun contra la

voluntad del Ministerio Publico44

. El control es sobre la verosimilitud de la imputación contra el

acusado y sobre la probabilidad de una condena (Verurtilungs wahrscheinlichkeit) a la luz de un

examen fáctico (Tatverdach prüfung), y jurídico (Schüssigkeits prüfung) de la acusación. si el

42

Siguiendo a san Martín Castro, Pablo Talavera Elguera señala que: ―a fase intermedia cumple

funciones principales (control sustancial de la acusación) y funciones accidentales (resolver excepciones

y otros medios de defensa)‖ 43

Artículo 352 Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar.-

1. Finalizada la audiencia el Juez resolverá inmediatamente todas las cuestiones planteadas, salvo que por

lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver, difiera la solución hasta por cuarenta y

ocho horas improrrogables. En este último caso, la decisión simplemente se notificará a las partes.

2. Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio Público, el Juez dispondrá la

devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego de

lo cual se reanudará. En los demás casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las

modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si

no hay observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los

términos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante resolución inapelable.

3. De estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el Juez expedirá en la misma audiencia la

resolución que corresponda. Contra la resolución que se dicte, procede recurso de apelación. La

impugnación no impide la continuación del procedimiento.

4. El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o a pedido del acusado o su defensa cuando concurran

los requisitos establecidos en el numeral 2) del artículo 344, siempre que resulten evidentes y no

exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. El

auto de sobreseimiento observará lo dispuesto en el artículo 347. La resolución desestimatoria no es

impugnable. (las negritas son nuestras).

5. La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere:

a) Que la petición contenga la especificación del probable aporte a obtener para el mejor conocimiento

del caso; y

b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. En este caso se dispondrá todo lo

necesario para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el Juicio. El pedido de actuación de una

testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto que será materia de interrogatorio o el

problema que requiere explicación especializada, así como el domicilio de los mismos. La resolución que

se dicte no es recurrible.

6. La resolución sobre las convenciones probatorias, conforme a lo dispuesto en el numeral 2) del artículo

350, no es recurrible. En el auto de enjuiciamiento se indicarán los hechos específicos que se dieren por

acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados.

7. La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible. Si se dispone su actuación, ésta se

realizará en acto aparte conforme a lo dispuesto en el artículo 245, sin perjuicio de dictarse el auto de

enjuiciamiento. Podrá dirigirla un Juez si se trata de Juzgado Penal Colegiado. 44

Horvitz lenon, en esa línea señala: ―en definitiva, por decisivo o central que resulte el papel que se

atribuya en un sistema procesal al órgano oficial encargado de la persecución pena, no parece

aconsejable prescindir del control judicial negativo de la acusación ‖ Ibidem, pagina 14

tribunal considera que no existe sospecha suficiente de haberse cometido el delito imputado,

decidirá la no apertura del procedimiento principal,( Nichteröffnungs-bes-chuss).

El Control de la Prueba.

Un problema muy acentuado en nuestro medio, en todas las competencias

jurisdicciones es la falta de destreza en las calificaciones de conducencia, pertinencia y utilidad

de los medios probatorios que se ofrecen en un proceso; así en el proceso civil no obstante

encontrar una previsión normativa en el articulo 19045

; sin embargo los jueces civiles son poco

inclinados a aplicar rigurosamente el citado dispositivo; no obstante, el NCPP establece de

manera expresa que el Juez de la I.P. en la audiencia preeliminar decidirá sobre la admisión de

los medios prueba ofrecidos; así el articulo 352del C.P.P.46

en su inciso 5 regula los

presupuestos para la admisión de los medios de prueba.

45

Artículo 190.- Pertinencia e improcedencia.-

Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando ésta sustenta la pretensión.

Los que no tengan esa finalidad, serán declarados improcedentes por el Juez.

Son también improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer:

1. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pública evidencia;

2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestación de la demanda, de la

reconvención o en la audiencia de fijación de puntos controvertidos.

Sin embargo, el Juez puede ordenar la actuación de medios probatorios cuando se trate de derechos

indisponibles o presuma dolo o fraude procesales;

3. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y

4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los Jueces. En el caso del derecho extranjero,

la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su

sentido.

La declaración de improcedencia la hará el Juez en la audiencia de fijación de puntos controvertidos. Esta

decisión es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba será actuado por el Juez si el superior

revoca su resolución antes que se expida sentencia. En caso contrario, el superior la actuará antes de

sentenciar.

46

Artículo 352 Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar.-

1. Finalizada la audiencia el Juez resolverá inmediatamente todas las cuestiones planteadas, salvo que por

lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver, difiera la solución hasta por cuarenta y

ocho horas improrrogables. En este último caso, la decisión simplemente se notificará a las partes.

2. Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio Público, el Juez dispondrá la

devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego de

lo cual se reanudará. En los demás casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las

modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si

no hay observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los

términos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante resolución inapelable.

3. De estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el Juez expedirá en la misma audiencia la

resolución que corresponda. Contra la resolución que se dicte, procede recurso de apelación. La

impugnación no impide la continuación del procedimiento.

4. El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o a pedido del acusado o su defensa cuando concurran los

requisitos establecidos en el numeral 2) del artículo 344, siempre que resulten evidentes y no exista

razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. El auto de

sobreseimiento observará lo dispuesto en el artículo 347. La resolución desestimatoria no es impugnable.

Constitucionalidad de los medios probatorios: Con relación a esta misma atribución que tiene

el juez de investigación preparatoria, es en esta misma etapa en la que se tiene que evaluar la

constitucionalidad de los medios probatorios ofrecidos por las partes; esta afirmación nos lleva

de plano al tema de la prueba ilegitima, las excepciones a la regla de exclusión.

Independientemente de su tratamiento, el modelo propuesto por el CPP, afronta dos problemas:

a) La exclusión de la prueba prohibida solo podrá ser propuesta por las partes o corresponde al

juez de oficio excluir este medio probatorio. Creemos que desde un óptica constitucional y en el

programa de optimizar los derechos fundamentales, es deber del juez de la IP excluir de oficio,

cualquier medio probatorio viciado de inconstitucionalidad; b) se presenta el problema de la

ausencia de imparcialidad dado que este juez tuvo el deber de controlar la constitucionalidad y

legalidad de los actos de investigación durante la investigación preparatoria, luego, este mismo

juez tiene que evaluar la constitucionalidad de estos medios probatorios ofrecidos, no hay duda

que se genera cierto sesgo de parcialidad.

El juicio que se realiza es un juicio jurídico de conducencia constitucional y legal, supone que el

medio de investigación propuesto como prueba no sea contrario al ordenamiento jurídico

Dogmática y calificación de medios probatorios

La regulación de los juicios de conducencia, pertinencia y utilidad suponen previamente

tener determinado el objeto del prueba lo que a su vez presupone que el hecho imputado este

calificado adecuadamente, pues solo así se podrá analíticamente conocer cuales son los

elementos del tipo penal, y congruentemente solo a partir de esa precisión típica se podrá

establecer lo que constituirá el objeto concreto de prueba de un proceso en particular47

, además

deberá conocer los supuestos que las causas de justificación o exculpación dado que

5. La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere:

a) Que la petición contenga la especificación del probable aporte a obtener para el mejor conocimiento

del caso; y

b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. En este caso se dispondrá todo lo

necesario para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el Juicio. El pedido de actuación de una

testimonial o la práctica de un peritaje especificará el punto que será materia de interrogatorio o el

problema que requiere explicación especializada, así como el domicilio de los mismos. La resolución que

se dicte no es recurrible.

6. La resolución sobre las convenciones probatorias, conforme a lo dispuesto en el numeral 2) del artículo

350, no es recurrible. En el auto de enjuiciamiento se indicarán los hechos específicos que se dieren por

acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados.

7. La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible. Si se dispone su actuación, ésta se

realizará en acto aparte conforme a lo dispuesto en el artículo 245, sin perjuicio de dictarse el auto de

enjuiciamiento. Podrá dirigirla un Juez si se trata de Juzgado Penal Colegiado. 47

No cabe duda que el juez de la investigación preparatoria no solo deberá tener una profunda formación

constitucional por la labor de garantía que desarrollara en la investigación preparatoria, sino que también

deberá tener un dominio instrumental de la teoría del delito, de los tipos penales específicos, etc.

Al referirnos al objeto concreto de prueba en el proceso penal debemos realizar unas

precisiones normativas previas con el fin de caracterizar la materia sobre la que recaerá la

actividad probatoria. Superaríamos simplistamente el problema en el sentido de que el objeto de

prueba puede identificarse con los hechos que en concreto realizan los elementos del tipo penal

y que constituyen el contenido mismo de la imputación; empero, consideramos que con está

definición sintética del objeto concreto de prueba se evade un problema central: la vinculación

del Derecho Material Penal con el Derecho Procesal Penal.

Cuando se está frente al objeto concreto de prueba en un proceso penal, se está ante

hechos con contenido penal y que constituyen la facticidad de la misma imputación. Se plantea

entonces la cuestión de determinar, en un proceso concreto, el objeto de prueba. La respuesta

presupone necesariamente, para el operador jurídico, el conocimiento previo de los elementos

constitutivos del supuesto típico cuya realización se imputa48

Así, por ejemplo, si se pretende

determinar el objeto concreto de prueba en el supuesto de hechos típico previsto en el artículo

106 del Código Penal, previamente se tendrá que haber afirmado en la pretensión punitiva que

el sujeto activo mató al sujeto pasivo, esto es afirmar la realización de los elementos del tipo

objetivo y subjetivo49

. Nuestra opción doctrinaria respecto de si constituye objeto de prueba los

hechos o la afirmación de los hechos es clara

Toda norma jurídica comprende un tipo legal y una consecuencia jurídica

enlazadas por un nexo lógico. En la primera parte (hipótesis fáctica) se describe un

hecho jurídico es decir, las conductas a la que se aplicará la consecuencia jurídica

prevista normativamente. Estas son las proposiciones fácticas pertinentes a la prueba.

Todo el sector normativo correspondiente al tipo legal o hipótesis es lo que se

denomina "fattispecie" o "tatbestand".

Esta proposición fáctica o supuesto de hecho, esa porción concreta de la realidad

constituye el objeto de la prueba. Sostiene Rosemberg, que "hecho" es todo lo que pertenece a la

tipicidad de los preceptos jurídicos aplicables y forma la proposición menor del silogismo

judicial para concluir que es lo que el derecho objetivo ha convertido en presupuesto de un

efecto jurídico50

. Esos presupuestos de la consecuencia jurídica contenida en la norma, son

objeto de prueba.

Pacíficamente se acepta que constituye objeto concreto de prueba en un proceso, los hechos que

afirman la realización de un supuesto típico; así si el Ministerio Público afirma que Juan mató a Pedro y

sin embargo Juan afirma que no mató a Pedro, obviamente la discusión se centrará solamente en cuanto a

la verificación de la realización o no de los elementos del supuesto de hecho previsto en el tipo. Pero,

48

La falta de formación técnica penal, determino que durante mucho tiempo, la determinación del objeto

de prueba, fuera ignorado y que la actividad probatoria fuera intuitiva por parte de los operadores

jurídicos en general. 49

la predominancia de elementos descriptivos en esta figura torna hace que el tema de los medios

probatorios no sea complicada; esta afirmación aparentemente sencilla guarda cierta complejidad en los

tipos penales con una predominancia de elementos valorativos o de los tipos asimétricos que además del

dolo requiere de otro componente subjetivo, como el caso del que mata para facilitar y ocultar otro delito 50

12) Leo Rosemberg, "Tratado de Derecho Procesal Civil", t.II, 1955, pv.209 y,

hasta este nivel sólo se ha configurado como objeto concreto de prueba el primer tamiz, esto es el tipo

penal; ello deja pendiente aún el tema de la prueba respecto de la antijuridicidad y de la culpabilidad.

A pesar de que es claro que la eventual concurrencia de un tipo permisivo constituye también

objeto de prueba; sin embargo, es necesario precisarlo; en efecto, los supuestos de hechos que justifiquen

(supuestos de justificación) el hacer típico, necesariamente también constituyen objeto de prueba

conforme a las exigencias fácticas de la causa de justificación; de tal manera que en el caso que una

persona afirma haber dado muerte a otra en legítima defensa, y con ello realizar los elementos del tipo

permisivo previsto en el artículo 20 inciso 3 del Código Penal51

, será objeto concreto de prueba la

realización de los tres elementos del tipo permisivo: a) agresión ilegítima, b) necesidad racional del

medio empleado para impedirla, repelerla y c) falta de provocación suficiente del que hace la defensa,

que constituyen en líneas generales una causa de justificación que neutraliza el carácter normativo

imperativo típico. Así también en el supuesto del sujeto activo que realice el tipo penal de Apropiación

Ilícita (Artículo 190 del Código Penal), pero en su defensa argumenta, como causa de justificación, el

derecho de retención; es obvio que el objeto de prueba no se va a circunscribir a tener como objeto de

prueba la verificación de la realización de los elementos del tipo penal de Apropiación Ilícita, sino

constituirá, además, objeto de prueba los elementos del supuesto de hecho del derecho de retención

previsto en el artículo 1123 del Código Civil52

, el mismo que sólo procederá en los casos que haya

conexión entre el delito y el bien que se retiene

Debe tenerse presente que la situación de que el objeto de prueba esté configurado por un

supuesto de hecho previsto en una norma de derecho civil no obsta para que constituya objeto de prueba

en un proceso penal, ello en razón de que la antijuridicidad supone la colisión de la conducta delictiva con

todo el ordenamiento jurídico. Con lo expuesto, encontramos que el objeto concreto de prueba de un

proceso penal no se limita al ámbito del contenido de la imputación típica en el sentido de afirmar que

una determinada conducta ha realizado los elementos del tipo penal53

, pues se limitaría sólo al primer

nivel de la teoría del delito, sino que abarca incluso el supuesto de la eventual concurrencia de una causa

de justificación prevista en un tipo permisivo.

No olvidemos que la afirmación del carácter delictual de una conducta no sólo supone

realizar los juicios de tipicidad y antijuridicidad sino que ésta tiene que ser culpable; en efecto,

el último se tiene que realizar además el juicio de culpabilidad; es en este nivel donde se tiene

que ver eventualmente si el sujeto es imputable o inimputable por no tener capacidad psíquica

para motivarse en la norma, o que no tuvo conocimiento del carácter delictual o del

conocimiento del carácter criminal del hecho o de la circunstancia que pese a tener capacidad

para motivarse en la norma, que no tuvo conocimiento que su comportamiento era ilícito como

el recurrente ejemplo del servinacuy en el caso de la violación presunta de la menor de 14 años;

o, como el caso de quien afirma que se vio coaccionado y que su ámbito de autodeterminación

se ha reducido al mínimo que obviamente si son postulados como fundamentos de la oposición

a la pretensión punitiva estatal, y aparecen como causas de exculpación obviamente tendrá que

ser objeto concreto de prueba.

51

Articulo 20 (causas legales de justificación): agresión ilegítima, Necesidad racional del medio

empleado para impedirla repelerla y falta de provocación suficiente del que hace la defensa. 52

Artículo 1123 del Código Civil, regula que por el derecho de Retención sólo procederá en los casos que

haya conexión entre el delito y el bien que se retiene. 53

en el sentido de afirmar que una determinada conducta ha realizado los elementos del tipo penal

Hasta aquí se ha delimitado lo relacionado al objeto de prueba para determinar el

carácter delictivo. No obstante, no olvidemos que constituye también objeto concreto de prueba

los supuestos que tienen que ver directamente con la aplicación de la consecuencia jurídica, esto

es la pena. La probanza de los supuestos o circunstancia que eventualmente permita una

graduación de la pena o una exención de pena constituyen, que duda cabe, también objeto de

prueba.