RIGOLIN ADVOCACIA

A REVISIBILIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO É UM

PODER ILIMITADO NO TEMPO

Ivan Barbosa Rigolin

1. Não é absoluto nem desparametrado o poder de a

Administração revisar seus atos administrativos que

beneficiaram alguém, ainda que ilegais ou irregulares, pois o

tempo é fator que em circunstância alguma se pode desprezar.

2. Além da simples teoria geral do direito – que inadmite

uma protelação indefinida no tempo para o exercício de

qualquer direito pela Administração -, também atualmente

incide sobre a matéria o art. 54, da lei federal do processo

administrativo, que contém norma de âmbito verdadeiramente

nacional sobre a decadência daquele direito público, em boa

hora advinda ao direito brasileiro.

I - Fomos recentemente consultados por uma associação

de servidores públicos municipais da capital paulista sobre um tema dos mais

relevantes e palpitantes dentro daquela imensa pletora de assuntos que recheiam o

dia-a-dia da Administração e dos servidores que integram seus quadros funcionais.

O teor do quesito foi exatamente o seguinte:

“É absoluta a revisibilidade dos atos da

Administração, a qualquer tempo e sem restrições ou limitações de Rua Líbero Badaró, 152, 7º a. - CEP 01008-903 - tel. (11) 3241-2555 - fax 3104-8651 - São Paulo - SP e-mail - ibrigolin@uol.com.br

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qualquer natureza, sobretudo se afetam direitos constituídos em

favor dos administrados?”

O que de fato ocorreu, a ensejar o questionamento, foi

uma anulação de ato administrativo que evoluíra diversos servidores havia cerca de

seis anos, tendo sido procedida aquela anulação sob as mais variadas alegações e os

mais diversos fundamentos, tanto de ordem constitucional quanto legal. Com tal

anulação retornaram os mesmos servidores ao statu quo ante, com gravíssimo

prejuízo remuneratório e, pior, sob a imposição de que devolvessem ao erário,

corrigidas, as importâncias recebidas de modo alegadamente irregular desde a

evolução.

Sumamente inquietante o acontecimento, a todos os

envolvidos fez pensar sobre se, ao invés de seis anos, tivesse a Administração

tardado quinze ou vinte anos para anular a evolução que procedera em seu favor;

poderia mesmo assim anulá-la, e a qualquer tempo ? É ilimitado o poder anulatório

que o direito defere à Administração com relação aos atos que tenha praticado mas

que, após aquilo, entenda ilegais, ou inconstitucionais, ou contrários ao direito

positivo ?

Parece que o direito não é bem esse. Vejamos.

II – Noticiou-se na consulta que o fundamento

principiológico e genérico da anulação dos reenquadramentos e das evoluções

funcionais dos servidores consulentes - procedida em 2.003 -, era a Súmula nº 473,

do Supremo Tribunal Federal. Reza a essa vetusta e tradicionalíssima súmula:

“A administração pode anular seus

próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais,

porque dele não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de

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conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e

ressalvada em todos os casos a apreciação judicial.”

Não constitui novidade a regra que expressa, que de mais

a mais jamais poderia ser outra.

Essa regra, de tão importante, foi copiada em algumas

importantes leis federais, como a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1.993, a lei

nacional das licitações e dos contratos administrativos, em seu art. 49. Foi-o

também na lei federal do processo administrativo, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro

de 1.999, que normatiza principiologicamente as regras do processo administrativo

para o âmbito da União, em seu art. 53.

Conte-se ainda a Lei federal nº 8.112, de 11 de dezembro

de 1.990, a lei do regime jurídico único, em verdade o estatuto dos servidores

públicos civis da União, que em seu art. 114 repete a prédica, e com um fator de

radicalismo que nem a Súmula do STF contém: “a qualquer tempo” o ato ilegal

pode ser anulado pela Administração.

III - Ninguém jamais discutiria ou questionaria de um

lado o dever de a Administração pública anular seus atos que considere ilegais, e de

outro lado a faculdade de revogar os que, segundo entenda, tornaram-se

inoportunos. Nesse sentido a Súmula STF 473 é hoje em dia tida até mesmo por

pouco exata, na medida em que na sua literalidade admite o mero “poder” de anular,

quando em verdade a anulação em casos assim constitui um dever inegociável

imanente ao poder público.

Mas não é bem assim que as coisas sempre se dão no

mundo real, e freqüentemente nem a Súmula nº 473 do Supremo Tribunal, nem o

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art. 49 da lei de licitações, nem o art. 114 do estatuto dos servidores federais, nem o

art. 53 da lei do processo administrativo, nenhum desses diplomas dá resultado

prático algum, nem opera eficazmente, nem conduz a autoridade a lugar nenhum.

Ainda que juridicamente corretos e mesmo necessários

ao ordenamento, por vezes ocorrem certos fatos que obrigam a previsão hipotética

da norma a se curvar ante a inexorabilidade das circunstâncias materiais contidas

naqueles mesmos fatos.

E por vezes ocorre ainda mais: são circunstâncias

jurídicas mesmo, e não materiais, que se impõem ante regramentos tradicionais e

clássicos, de resto pacificamente acolhidos em circunstâncias usuais.

IV – Ainda que o assunto desta consulta não tivesse sido

este, e apenas com o fito de evidenciar que uma regra jurídica, mesmo que tão

sólida, consistente e consagrada, nem sempre dá certo, nem sempre dá resultado, e

nem sempre sequer tem como ser executada, figuremos um exemplo de absoluta

ineficácia da lei - que se pode estender a súmulas de jurisprudência -, e contra o qual

o direito não oferece nenhuma solução: o art. 61, da Lei federal nº 8.666/93, a lei

nacional de licitações, fixa que é ineficaz o contrato administrativo cujo extrato não

for publicado. Então, hoje, por mero acidente, alguém descobre que um prédio foi

construído para o poder público há doze anos, mas o extrato do respectivo contrato

não foi publicado; a autoridade contratante faleceu; a empresa construtora não mais

existe, como também seus diretores.

Observa-se, então, que não restou sequer a quem

responsabilizar, pessoa física ou jurídica, por aquela falha procedimental do

passado, para a qual a lei comina de ineficaz o ato praticado, que foi o contrato de

obra.

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É ineficaz esse contrato, nessa circunstância ?

Não, evidentemente. Tanto foi eficaz que o prédio está

construído, foi pago e hoje serve perfeitamente aos seus fins. Como fica então o

direito ? Fica como se inexistisse, absolutamente impotente como se revela para dar

qualquer solução ao caso, senão o de passivamente contemplar uma situação dita

antijurídica, ou juridicamente irregular.

V - Mas cuidemos de outro exemplo ainda, acaso mais

perto do tema da consulta.

A Lei federal nº 8.112, de 11 de dezembro 1.990, que é o

estatuto dos servidores civis da União, em seu art. 174 prevê que o processo

administrativo disciplinar, movido contra servidor federal e que resultou em alguma

penalidade para aquele, poderá ser revisto a qualquer tempo, inclusive a pedido de

sucessor do ex-servidor que haja falecido, se se aduzirem fatos novos, capazes de

alterar a anterior convicção da Administração.

O estatuto dos funcionários públicos do Município de

São Paulo, a Lei nº 8.989, de 29 de outubro de 1.979, em seu art. 220, § 2º, já

consignava e ainda consigna a mesma regra de revisão “a qualquer tempo” do

processo disciplinar.

O mesmo se diga do estatuto dos servidores do Estado de

São Paulo, a Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1.968, que no art. 313 contempla a

mesma regra da revisibilidade a qualquer tempo. Muito bem.

Entendemos que tudo isso é bem pouco técnico e muito

pouco jurídico, porque se ocasionalmente a Administração se recusar a revisar um

processo havido há trinta anos, somente restará ao interessado recorrer à via judicial

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para que o faça. Mas se estiver prescrita a ação que asseguraria aquele direito, então

se pergunta: que direito restou ao interessado ? Que espécie de direito seria aquele,

exercível “a qualquer tempo”, se a ação judicial que o assegura estiver prescrita ? E

a forçosa resposta será: nenhum.

E as três leis referidas terão tido nenhuma eficácia, por

mais sacrossanto que pareça o direito que pretendiam assegurar a alguém (1)

VI - Sim, porque não basta que a lei escreva uma regra, e

que a jurisprudência a consagre, para que algum direito esteja ipso facto assegurado.

Se materialmente não houver como cumprir a lei, e como fazer observar a

jurisprudência, o direito é como se não existisse, porque o direito não pode ir contra

a materialidade da vida social.

E, do plano estritamente jurídico, há-se, sim, que

cumprir a regra da Súmula nº 473, sempre que o direito inteiro envolvido o admitir,

mas não se pode invocar aquela Súmula, ou qualquer outra regra jurídica, o inverso

ocorrer – e no caso desta consulta ocorre.

Praticamente nada em direito – e dificilmente qualquer

coisa em nossa vida – é eterno, imutável, perpétuo, insuscetível de alteração ao

longo do tempo e da história, ou infenso a posteriores adaptações, acomodações,

restrições, limitações ou condicionamentos que a própria evolução humana impõe a

tudo quanto o homem crie.

Sobre a Súmula nº 473, do Supremo Tribunal Federal, é

sempre preciso ao aplicador do direito submetê-la ao crivo de outro

1 Fala-se de ações reais e pessoais, sem alusão ao mandado de segurança, que ocasionalmente poderia servir. Mas o raciocínio não se prejudica, porque mesmo o MS tem prazo prescricional de 120 dias.

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importantíssimo, vital, indissociável e inalienável fator de aplicabilidade do direito:

o tempo.

VII - A Súmula do STF não faz menção à regra do tempo

em que eficazmente produz efeito, e que pode ser invocada.

Se de um lado parece claro que um ato nulo em princípio

não se convalida, também é mais do que evidente que ninguém poderá pretender,

em sã consciência, que um ato praticado a cem anos, e que durante todo um século

produziu amplos efeitos e mudou toda a vida de pessoas, e alterou profundamente o

estado de muitas coisas e de diversos institutos jurídicos e valores sociais, possa

agora periclitar e ser seriamente questionado, apenas porque foi agora suscitada a

sua irregularidade formal ao tempo de sua edição, quando seguramente nem mesmo

o direito é o mesmo, e mais provável é que o direito atual nem remotamente recorda

o da respectiva ocasião.

Quem pretender que isso sempre é possível não deve

viver nem em nosso planeta nem em nosso país, no qual com máxima freqüência o

cidadão não consegue sequer anular uma ilegalidade praticada ontem.

Quem nega evidências, perceptíveis até pelo mais

humilde e iletrado cidadão, esse não deve pretender compor o rol dos intérpretes do

direito. Quem tenta enxergar o mundo não como é mas como desejaria que fosse,

então, para bem de toda coletividade que escolha profissão diversa da jurídica,

porque para isso não revela vocação – e bem logo se dará conta de que os idealismos

cegos talvez sirvam para outros ramos da atividade humana, porém em nada

contribuem para o aperfeiçoamento da ciência jurídica, e muito antes disso

desprestigiam suas bases, desmoralizam os seus fundamentos e, na consciência

comum das pessoas, corroem todos os seus alicerces.

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VIII – A ninguém assalte a ingenuidade de pretender

que é sem tempo a revisibilidade de quaisquer atos jurídicos – e nem se questiona,

neste momento, da sua regularidade formal ao seu tempo.

O direito erigiu inúmeros institutos, marcadamente

similares entre si, que em suma significam, todos eles, a perda do direito por não

exercitado a tempo.

Dentre eles contam-se, ao menos, cinco: a) prescrição;

b) decadência; c) perempção; d) caducidade, e e) preclusão.

Não seremos nós que os definiremos, eis que já são e

estão muito bem definidos na melhor doutrina civilista há décadas no Brasil – e

alhures há séculos.

De Plácido e Silva assim cuida de perempção, preclusão

e decadência, em dado momento citando Venzi, como por sua vez citado por

Miranda Valverde:

Perempção: “(...) Mas, no sentido

técnico do Direito, perempção tem conceito próprio, embora resulte

na extinção ou na morte de um direito. E, assim, exprime

propriamente o aniquilamento ou a extinção, relativamente ao

direito para praticar um ato processual ou continuar o processo,

quando, dentro de um prazo definido e definitivo, não se exercita o

direito de agir ou não se pratica o ato.

Está sim integrada no sentido genérico

de perecimento. E se assemelha à prescrição e à decadência, pelos

resultados jurídicos que dela decorrem, isto é, a extinção de um

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direito, antes assegurado ao litigante. A perempção, porém, ocorre

sempre dentro do processo, quando no prazo assinado não se

praticou o ato, ou, dentro de um certo prazo, não se fez o que era

para fazer.

Em certos casos, pode significar a

prescrição, porque dela pode resultar a perda de um direito. Mas,

dela se difere, como acentuamos, porque se aplica exclusivamente

ao processo. Da decadência, também, se diferencia, desde que esta

se refira á extinção do processo pela falta do respectivo exercício

dentro de um prazo prefixado, enquanto a perempção tanto pode

referir-se à extinção da ação, como somente à perda do direito de

exercício de um ato, que pertence ou faz parte do processo, sem que

este se paralise ou se aniquile, por inteiro. (...)

Preclusão: “(...) Indica propriamente a

perda de determinada faculdade processual civil em razão de: a)não

exercício dela na ordem legal; b) haver-se realizado uma atividade

incompatível com esse exercício; c) já ter sido ela validamente

exercitada. Representa, em última análise, a perda do exercício do

ato processual que, por inércia, a parte não promove, no prazo legal

ou judicial.

O decurso do prazo, por inação da parte,

implica na extinção de direito de praticar o ato, independentemente

de declaração judicial, ressalvando-se á parte, no entanto, provar que

não o realizou por justa causa, ou seja, por advento de evento

imprevisto, alheio à sua vontade, que a tenha impedido de praticar o

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ato por si ou por mandatário. Uma vez verificada a justa causa o juiz

assinará à parte novo prazo para a prática do ato”. (...)

Decadência: “(...) Desse modo, na

terminologia jurídica, adotou-se o vocábulo para exprimir

melhormente a queda ou perecimento de um direito, pelo decurso

do prazo prefixado ao seu exercício, isto é, a queda ou perecimento

de um direito pela falta de seu exercício no interregno assinalado

pela lei. Assim sendo, a decadência traz em seu conceito certa

analogia com a prescrição por via da qual, indiretamente, o direito

se pode extinguir, desde que, tendo por objeto a ação, cujo

exercício extingue, mediata e indiretamente faz perecer o direito,

em que a mesma se funda.

Por isso, com elementos comuns (a

inércia e o tempo) na decadência, a inércia se refere ao exercício do

direito, quando para sua eficácia se fazia mister que o mesmo se

desse dentro de um período prefixado; ao passo que na prescrição, a

inércia é relativa ao exercício da ação (demanda), dentro do prazo

que lhe é assinado, desde o nascimento dela, ação, em regra,

posterior ao nascimento do direito, para que se operem os efeitos

que lhe são legalmente assegurados, quando seja seu direito

ameaçado ou violado.

A prescrição, assim, pressupõe a

existência de um direito, que, para ser garantido, procura a proteção

judicial, enquanto não se extinga a ação, pelo decurso do prazo em

que possa ser avocada. A decadência impede que o direito,

potencialmente assegurado, se reafirme, pela falta do exercício, que

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se fazia necessário. E somente, quando o direito (faculdade de agir)

está subordinado à condição do exercício, no prazo regulamentar,

poder-se-á admitir a decadência, resultante da omissão do titular do

direito, que não se encontra em plena efetividade. (...)

VENZI, citado por MIRANDA

VALVERDE, bem os distingue: “A prescrição pressupõe um direito

já adquirido e que se perde com o não exercício; a decadência

pressupõe um direito que se pode adquirir, agindo em certo tempo,

que, transcorrido inteiramente, impede a aquisição do direito”.

(in Vocabulário jurídico, ed. Forense,

18ª edição, Rio de Janeiro, 2001, respectivamente às pp. 602, 628 e

241).

E Pedro Nunes em seu não menos prestigiado léxico

assim trata a prescrição e a caducidade:

“Prescrição: Maneira pela qual e sob as

condições que a lei estabelece, alguém adquire um direito ou se

libera de uma obrigação em conseqüência da inércia ou negligência

do sujeito ativo desta ou daquela durante determinado lapso de

tempo. Comumente é confundida com a decadência.

A prescrição diz-se: a) aquisitiva – o

modo derivado de aquisição da coisa ou de direito, em virtude da

posse continuada pelo lapso de tempo e sob as condições que a lei

estabelece. O mesmo que prescrição positiva, ou usucapião; b)

extintiva – a perda do direito subjetivo ou da faculdade de alegar,

por não ter sido utilizado ou exercitado, ou caducidade da obrigação

não exigida, durante o espaço de tempo que a lei estabelece sob essa

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cominação. O mesmo que prescrição libertária, liberatória ou

negativa”. (...)

“Caducidade: Qualidade do ato, contrato

ou garantia que perdeu a sua validade jurídica por inadimplemento

de cláusula ou obrigação, ou ocorrência de outra circunstância que o

torna nulo; extinção de uma faculdade de direito que não foi

exercido dentro de certo prazo: caducidade da patente de invenção,

caducidade do legado, caducidade da concessão. Modo de extinção

do aforamento, pelo fato de o enfiteuta falecer sem herdeiros, etc. o

mesmo que decadência, preclusão, resolução. Não se confunde

com prescrição”. ”(in Dicionário de tecnologia jurídica, 12ª ed.

Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1990, respectivamente às pp. 676 e

141).

IX - Vistas estas clássicas e tradicionais definições, a

pergunta que se formula é a seguinte: por acaso requintar-se-ia o direito, e tanto se

esmeraria, até o ponto de erigir toda uma doutrina e uma vasta teoria sobre não

menos que 5 (cinco) diferentes institutos sobre o tema da perda do direito por falta

de exercício a tempo, se não tivesse esse assunto – tempo certo para o exercício do

direito – a mais extraordinária e inquestionável relevância, e fundamentalidade

mesmo, para o estudo dos direitos individuais ?

Seria gratuita a instituição, todo o regramento legal e

toda a vasta teoria da prescrição, da caducidade, da perempção, da preclusão e da

decadência ? Algo que não fosse juridicamente vital mereceria tantos institutos

quase iguais entre si ?

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Teriam os fazedores do direito civil, bimilenar e em

pleno desenvolvimento a cada ano que passa, vertido tanta tinta e despendido tanto

esforço disciplinador sobre alguma inutilidade ? Alguém poderia acreditar nisso ?

X - Se o tema da perda do direito por desuso a tempo

do meio de obtê-lo não fosse fundamentalíssimo ao direito, alguém concebe que

tanta teoria sobre isso fosse alicerçada, ou que tantos institutos de direito material e

processual; civil, penal, administrativo, trabalhista, tributário, comercial,

previdenciário; público e privado; individual, plúrimo e coletivo; objetivo e

subjetivo; urbano e rural; real e pessoal – e basta de classificações, porque todas

convergem para o mesmo resultado – fossem criados, aperfeiçoados, estudados,

conceituados e definidos ao longo de séculos pelas nações mais evoluídas, e para

fins de imediata utilidade ?

Como se dissociar o fator tempo da garantia de qualquer

direito individual – essa é a questão que não tem resposta na prática do direito.

Sim, e na aplicação prática do direito, no dia-a-dia das

comunidades, e para qualquer efeito, como seria possível ignorar ou sequer

menosprezar todos os prazos do direito civil, previstos sobretudo no art. 206, do

Código Civil, e os prazos que acompanham as centenas de artigos do Código Penal

?

Como passar alguém ao largo dos incontáveis prazos do

processo civil, e os do processo penal, e os do processo do trabalho, e os do direito

tributário, e os do direito comercial, e os do direito previdenciário, e os de qualquer

outro ramo do direito ? Como alguém poderá isentar-se dos prazos prescricionais

de ações específicas, como a ação popular, a ação civil pública, a ação por

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improbidade, a ação ambiental, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de

segurança, o mandado de injunção, e dezenas de outras ?

Como poderá alguém ver-se livre dos prazos

prescricionais e decadenciais internos dos Tribunais de Contas – de suas leis

orgânicas e de seus regulamentos internos -, dos estatutos de funcionários, dos

regramentos administrativos de toda ordem, dos códigos locais de posturas, dos

códigos de obras,

XI - Como poderia alguém, autoridade ou administrado,

desprezar os prazos do Código de Defesa do Consumidor, do Código de Trânsito

Brasileiro, da Lei dos Registros Públicos, da Lei de Falências e Recuperação

Jurídica, do Código Florestal, da lei de loteamentos, da lei de licitações, da lei das

parcerias público-privadas, da lei das concessões de serviço público, e de tantos

outros códigos e feixes normativos que a todos abrangem e obrigam

incontornavelmente ?

Como menoscabar os prazos prescricionais e

decadenciais previstos na própria Constituição Federal, como apenas por exemplo

para alguém propor reclamações trabalhistas (cf. art. 7º, inc. XXIX), e aqueles

previstos em Constituições estaduais e em leis orgânicas municipais ?

Existe, sim, um modo: vivendo-se fora do planeta, onde

seguramente todos aqueles prazos nada representam. Mas para quem viva no planeta

não há como desconsiderá-los.

Se não observar o tempo previamente estabelecido para

seu exercício, direito algum permanecerá para sempre exigível, nem obrigação

alguma imponível a ninguém – diga o que disser, muito respeitosamente, a Súmula

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Rigolin Advocacia

nº 473 do Supremo Tribunal Federal, ou qualquer artigo de qualquer lei presente,

passada ou futura que não atente para a teoria geral do direito.

É o que resume com maestria Diógenes Gasparini, para

quem

“Ainda no âmbito dessas medidas

processuais, cabe afirmar que, pelo decurso do prazo, as ações

judiciais a que teria direito a Administração Pública em face do

administrativo também prescrevem. Como não há uma regra geral

impondo um prazo que se não observado extinguiria a ação da

Administração Pública contra o administrado, deve-se considerar

como prazo máximo prescricional para a propositura dessas ações

judiciais o de cinco anos, encontrado em bom número de norma de

Direito Público, como é o caso do Código Tributário Nacional que

prescreve o prazo qüinqüenal para a Administração Pública cobrar

judicialmente seu crédito fiscal”. (in Direito administrativo, 10ª ed.

Saraiva, São Paulo, 2005, p. 851).

XII – Não se pode nem se deve invocar a Súmula nº 473,

do Supremo Tribunal Federal, como uma verdade absoluta, uma regra acima das

demais no mundo jurídico, um postulado intangível da ciência, um mandamento

incontrastável e inabalável do direito.

Deve-se a seu respeito, isto sim, observá-la mais

acuradamente a partir de seu final¸eis que a lição que transmite, essa sim, talvez

possa ser julgada permanente e imutável num estado democrático de direito. Reza

essa parte final:

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Rigolin Advocacia

“(...) respeitados os direitos adquiridos,

e ressalvada em todos os casos a apreciação judicial.”

Essa parte, na redação final que teve a Súmula,. se refere

à revogação do ato inconveniente, e não propriamente à anulação do ato ilegal.

Ocorre que não se imagina como os direitos adquiridos

podem ser ignorados mesmo em questão de anulação de quaisquer atos.

Sim, pois basta demonstrar que um ato gerou direitos

individuais, e fez alguém adquirir direitos, para que então, nesse mesmo momento

de aquisição, tenha brotado junto todo o sistema de proteção que a ciência do

direito, e todo o ordenamento jurídico positivo, emprestam aos direitos adquiridos.

Quer-se dizer: se um dia, em dado momento, nasceram

direitos em favor de alguém, então terá sido porque o ato, o comportamento ou a

condição que os gerou não eram ilegais porém de acordo com a regra vigente ao

respectivo tempo. Com isso, se aqueles atos ou aquelas condições puderam gerar

direitos, somente com isso já carregam em si todo o sistema de proteção aos direitos

que o ordenamento consagra – e jamais se os poderá anular por força de posterior

alteração do direito, ainda que de matriz constitucional como se irá concluir.

XIII – Os servidores a que se refere a consulta tiveram

anuladas suas evoluções funcionais dadas por uma lei 1.981, e, em face dela, por

uma Resolução de 1.992.

Apenas 5 (cinco), dentre os 90 (noventa) servidores

atingidos pelas anulações, tiveram suas evoluções determinadas dentro do

qüinqüênio anterior à decisão que as anulou; os demais de 85 (oitenta e cinco)

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servidores tiveram anuladas suas evoluções que haviam sido determinadas

anteriormente àquele qüinqüênio.

Voltando ao direito, é de notar efetivamente que mais de

um diploma legal se refere ao prazo de 5 (cinco) anos como extintor do direito de o

poder público revisar os atos que praticou em favor de seus servidores, e que não foi

observado neste caso. São eles:

a) a Lei municipal nº 8.989, de 29 de outubro de 1.979,

que em seu art. 196 prevê o prazo prescricional de 2 (dois) anos para as faltas que

não ensejem demissão, e de 5 (cinco) anos para as que ensejem essa penalidade;

b) ainda que originariamente não aplicável ao caso –

mas subsidiariamente aplicável, como consagra a jurisprudência superior -, a Lei

federal nº 9.784, de 29 de janeiro de 1.999, que regula genericamente o processo

administrativo no âmbito da União, repete essa previsão de prazo em seu art. 54, o

qual estabelece que

“O direito da Administração de anular os

atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os

destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram

praticados, salvo comprovada má fé.”.

Trata-se, a última, de uma importantíssima estatuição

normativa federal, que se impõe aos procedimentos administrativos federais e que já

tem ensejado a prolação de inúmeros acórdãos superiores a confirmá-la, como no

seguinte acórdão do e. Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 628.524

– RS, 5ª Turma, v. u., em 23 de junho de 2.004.

E, no sentido da aplicabilidade do art. 54, da Lei federal

nº 9.784, de 1.999, ao caso presente, mesmo sendo norma federal e em face da sua

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Rigolin Advocacia

ampla generalidade e abrangência, foi a conclusão do sintético Parecer ACJ nº

388/04, anexado à consulta, de lavra do dr. Caio Marcelo de Carvalho Giannini, no

qual cita no mesmo sentido Celso Antônio Bandeira de Mello, verbis:

“Não é por outro motivo que o douto

Professor Celso Antônio Bandeira de Mello é tão peremptório: o

prazo de cinco anos adotado pela lei federal é aplicável a todas as

esferas da Federação por força da própria Constituição Federal.”

(Grifamos)

XIV – O último referido acórdão do e. STJ, no Recurso

Especial nº 628.524 – RS, foi proferido contra uma autarquia estadual gaúcha, o

Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul, por aplicação analógica

daquela referida Lei federal nº 9.784/99, a lei do processo administrativo federal, e

cuja ementa tem o seguinte teor:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR

PÚBLICO. FILHA SOLTEIRA MAIOR DE 21 ANOS.

DEPENDÊNCIA. ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR.

INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO. DECADÊNCIA

ADMINISTRATIVA.

1. Não pode o administrado ficar sujeito

indefinidamente ao poder de autotutela do Estado, sob pena de

desestabilizar um dos pilares mestres do Estado Democrático de

Direito, qual seja, o princípio da segurança das relações jurídicas.

Assim, no ordenamento jurídico brasileiro, a prescritibilidade é a

regra, e a imprescritibilidade exceção.

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Rigolin Advocacia

2. Na ausência de lei estadual específica,

a Administração Pública Estadual poderá rever seus próprios atos,

quando viciados, desde que observado o prazo decadencial de

cinco anos. Aplicação analógica da Lei nº 9.784/99.

3. Recurso Especial não conhecido.”

(Grifamos)

XV - Sendo essa a ementa do acórdão, eis alguns

excertos desse importantíssimo acórdão, é significativo observar que o e. DTJ

procedeu a extensas transcrições da doutrina de Hely Lopes Meirelles sobre

segurança jurídica – tema dos mais essenciais envolvendo a vida dos direitos, e aqui

diretamente em jogo com a questão da necessária observância, até pela

Administração pública, de prazos legais para a prática de atos que afetem direitos

dos administrados. Eis apenas uma parte daquelas transcrições:

“O princípio da segurança jurídica é

considerado como uma das vigas mestres da ordem jurídica, sendo,

segundo J.J. Gomes Canotilho, um dos subprincípios básicos do

próprio conceito do Estado de Direito. Para Almiro do Couto e

Silva, um dos temas mais fascinantes do Direito Público neste

século é o crescimento da importância do princípio da segurança

jurídica, entendido como princípio da boa-fé dos administrados ou

da proteção da confiança. A ele está visceralmente ligada a

exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, mesmo

daquelas que na origem apresentam vícios de ilegalidade. A

segurança jurídica é geralmente caracterizada como um das vigas

mestras do Estado de Direito. É ela, ao lado da legalidade, um dos

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subprincípios integradores do próprio conceito de Estado de

Direito’

A Lei 9.784, de 29.1.99, que ‘regula o

processo administrativo no âmbito da Administração Pública

Federal’ determina a obediência ao princípio da segurança jurídica

(art. 1º) “(In Direito Administrativo Brasileiro, 27ª edição, São

Paulo, 2002, p. 94/95). (...)

“No passado, (até a 11ª edição deste

Curso) sustentávamos que, não havendo especificação legal dos

prazos de prescrição para as situações tais ou quais, deveriam ser

decididos por analogia aos estabelecidos na lei civil, na

conformidade do princípio geral que dela decorre: prazos logos pra

atos nulos e mais curtos para os anuláveis.

Recomendamos tal posição.

Remeditando sobre a matéria, parece-nos que o correto não é a

analogia com o Direito Público, nem mesmo em tema de prescrição

caberia buscar inspiração em tal fonte. Antes dever-se á, pois,

indagar do tratamento atribuído ao tema prescricional ou

decadencial em regras genéricas de Direito Público. (...)

Vê-se, pois, que este prazo de cinco anos

é uma constante nas disposições gerais estatuídas em regras de

Direito Público, quer quando reportadas ao prazo para a

Administração fulminar seus próprios atos. Ademais, salvo

disposição legal explícita, não haveria razão prestante para

distinguir entre Administração e administrados no que concerne ao

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Rigolin Advocacia

prazo ao cabo do qual faleceria o direito de reciprocamente se

proporem ações.

Isto posto, estamos em que, faltando

regra específica que disponha de modo diverso, ressalvada a

hipótese de comprovada má-fé em uma, outra ou em ambas as

partes de relação jurídica que envolva atos ampliativos de direito

dos administrados, a prazo para a Administração proceder

judicialmente contra eles é, como regra, de cinco anos, quer se

trate de atos nulos, quer se trate de atos anuláveis.” (in Curso de

direito Administrativo, 15ª edição refundida, ampliada e atualizada

até a Emenda Constitucional nº39, de 19.12.2002, São Paulo, 2003,

p. 906/907; sem grifo no original.) (...)

“A prescrição administrativa opera a

preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público sobre a

matéria sujeita à sua apreciação. Não se confunde com a

prescrição civil, nem estende seus efeitos às ações judiciais (v.

adiante, item VI), pois é restrita à atividade interna da

Administração, acarretando a perda do direito de anular ato ou

contrato administrativo, e se efetiva no prazo que a norma legal

estabelecer. Mas, mesmo na falta de lei fixadora do prazo

prescricional, não pode o servidor público ou o particular ficar

perpetuamente, sujeito a sanção administrativa por ato ou fato

praticado há muito tempo. A esse propósito, o STF já decidiu que ‘a

regra é a prescritibilidade’. Entendemos que, quando a lei não fixa

o prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco

anos, à semelhança da prescrição das ações pessoais contra a

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Rigolin Advocacia

Fazenda Pública (Lei 6.838/80) e para a cobrança do crédito

tributário (CTN, art. 174). Para os servidores federais a prescrição

é de cinco anos, dois anos e cento e oitenta dias, conforme a

gravidade da pena (Lei 8.117/90, art. 142)” (ob. cit., p. 650; sem

grifo no original.)

Observa-se a preocupação, maior impossível, tanto de

Hely quanto do e. STJ, em resguardar a mais absoluta e plena segurança jurídica

nas relações entre administrados e poder público, e neste particular com relação à

observância de prazos pela Administração: fora deles, está virtualmente proibida a

Administração de praticar atos prejudiciais a direitos dos administrados, que no caso

presente são servidores públicos.

XVI – Mas não foi isolada aquela magnífica decisão do

e. STJ, eis que o próprio acórdão cita diversos precedentes do mesmo Tribunal.

Enumeremo-los:

1º) “ADMINISTRATIVO. RECURSO

ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO INDEVIDA.

INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO. ANULAÇÃO DO ATO.

DECADÊNCIA.

Não pode a Administração Pública, após

o lapso temporal de cinco anos, anular ato administrativo que

considera viciado, se o mesmo gerou efeitos no campo de interesse

individual de servidor público ou administrado, incorporando-se ao

seu patrimônio jurídico. Precedentes.

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Recurso não conhecido.” (Resp

515.225/RS, 5ª Turma, rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de

20/10/2003);

2º) “RECURSO ESPECIAL.

ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DA AUTOTUTELA DO PODER

PÚBLICO. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA.

1. “ Após decorridos 5 (cinco) anos não

pode mais a Administração Pública anular ato administrativo

gerador de efeitos no campo de interesses individuais, por isso que

se opera a decadência.” (MS nº 6.566/DF, Relator p/n acórdão

Ministro Francisco Peçanha Martins, in DJ 15/5/2000).

Precedente da 3ª Seção.

2. Recurso não conhecido.” (Resp

219.883/SP, 6ª Turma, rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de

04/08/2003.);

3º) “PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO

À SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE

RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA. ART.

54 DA LEI Nº 9784/99. PRECEDENTES. LEI LOCAL. SÚMULA

280/STF.

I - Verbetes ou enunciados de Tribunais

não equivalem à dispositivo de lei federal para fins de interposição

do recurso especial. Precedentes.

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Rigolin Advocacia

II – Nos termos do art. 54 da Lei nº

9784/99, o direito da Administração de anular os atos

administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os

destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram

praticados, salvo comprovada má-fé. Precedentes.

III – O manejo do recurso especial

reclama violação ao texto infraconstitucional federal, sendo defeso

ao Superior Tribunal de Justiça reexaminar a aplicação de

legislação local, a teor do verbete Sumular 280 - STF.

IV – Agravo interno desprovido” (Ag Rg

no Resp 595.627/RS, 5ª Turma, rel. Min. GILSON DIPP, DJ de

19/04/2004.)

Observe-se que este último acórdão a seu turno e por

mais de uma vez, cita a existência de outros precedentes ainda, tudo a evidenciar

que já existe uma farta e considerável jurisprudência pela positiva aplicabilidade,

mesmo que analógica, da regra da decadência qüinqüenal, contra a Administração

pública, do direito de anular atos administrativos benéficos aos administrados, se

decorridos mais de cinco anos da sua prática, sempre em face da nacional

abrangência do art. 54, da lei federal do processo administrativo..

XVII - Pois bem, nada quanto ao clássico e tradicional

prazo decadencial, e como visto respaldado apor firme jurisprudência superior, foi

minimamente observado pela entidade da administração municipal ao anular atos

que beneficiaram seus servidores, a grossa maioria deles tendo sido praticados havia

mais de cinco anos da anulação.

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Rigolin Advocacia

Apenas cinco servidores dentre cerca de noventa,

reitere-se, não tiveram suas evoluções anuladas após mais de cinco anos de obtidas.

A decadência administrativa qüinqüenal, reconhecida repetidamente pelo e.

Superior Tribunal de Justiça como acima se demonstrou, deixou de ser observada

quanto à grossa maioria dos servidores cujo caso foi objeto da consulta.

Sim, porque a já assaz de vezes referida decisão anulou

atos de evoluções funcionais previstos nos anexos referentes aos acessos, constantes

da Lei nº 9.296/81, anexos esses que desse modo denominou aquelas evoluções

funcionais. Ocorre que aquelas evoluções haviam praticadas havia mais de cinco

anos, e as anulações se lastrearam na falsa e falaciosa idéia – demolida pela

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça como se examinou – de que a

qualquer tempo e sem qualquer embaraço pode o poder público desfazer situações

pretéritas que beneficiaram servidores.

O e. STJ, entretanto, colocou as coisas em seu devido

lugar, e delimitou o âmbito e o escopo exato daquele falsamente ilimitado direito.

XVIII - De tal sorte, e para finalmente concluir, não

poderia ter sido desrespeitado neste caso específico o prazo qüinqüenal previsto pela

Lei federal nº 9.784, de 1.999, art. 54, para a anulação das evoluções funcionais

anteriormente concedidas aos servidores públicos, sob a alegação que for, pois que

para anular quaisquer atos administrativos benéficos a alguém não pode o poder

público ignorar ou menosprezar aquele prazo de decadência, quando não ainda

outros, relativos a prescrição.

Não se concebe um poder administrativo absoluto e

eterno para anular atos, pois que tal inverte a teoria geral do direito, a lógica mais

primitiva a reger a organização da sociedade, o princípio da razoabilidade e, se fora

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ainda necessário elencar mais, a própria lei fixadora de prazo decadencial, que de

simplesmente federal vem de ser erigida por sábia jurisprudência superior à

categoria de norma nacional de conduta para a Administração pública.

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