UNIDAD 1Concepto de derecho penal.Tradicionalmente con la expresión derecho penal, se designan dos entidades diferentes: en primer lugar, el conjunto de leyes penales: es decir, las normas que sancionan la lesion, denominada delito, de ciertos bienes juridicos y que acarrean como consecuencia la coercion juridica, llamada pena, a traves de la cual el estado pretende impedir nuevas lesiones.En segundo lugar, el discurso interpretativo de dichas leyes que realizan juristas, que pretende dar racionalidad a la aplicación de esas normas y que se denomina Ciencia del Derecho Penal.Funcion del derecho penal. Tutela de bienes juridicos o funcione tico – social.La mision del derecho penal se divide en dos senderos: se la considera proveedora de seguridad juridica o de proteccion de valores eticos.Las lineas de pensamiento históricamente se dividen en posiciones eticas y utilitaristas. Estas ultimas ponen el acento sobre la proteccion de los bienes juridicos y aquellas sobre el desvalor etico de la accion. Debe distinguirse lo etico de lo moral. Aquí lo etico esta referido al comportamiento social y, en cambio, la moral hace referencia a las pautas de conducta que las personas se auto imponen de acuerdo a su conciencia.En segundo lugar, que toda sociedad democratica tiene una aspiracion etica, ya que pretende regular las conductas mediante acciones positivas que fomenten los valores eticos perseguidos por esa sociedad en un tiempo dado y prescripciones negativas tendientes a evitar la comision y repetición de acciones que lesionen gravemente bienes individuales y sociales. Distinguida la pretensión etica de la moral, sigue elucidar la falsa antinomia entre proteccion de bienes y proteccion de valores eticos, ya que el fin de servir a la seguridad sancionando con pena la lesion de bienes juridicos tutelados es lo que asigna un limite racional a la aspiracion etica del derecho penal. Se trataria, de la prevencion de la lesion de bienes juridicos. La funcion preventiva del derecho penal es consustancial con las teorias de la pena que ven en ella un medio de prevencion del delito (teorias relativas); para algunos, dirigida a quienes no han delinquido (prevencion general) y , para otros, dirigida a quienes ya lo han hecho para que no reincidan (prevencion especial).La funcion represiva esta vinculada a quienes ven en la pena un contenido retributivo, ligada a las teorias que, de alguna manera, fundamentan la pena en la idea de justicia (teorias absolutas).Las teorias utilitarias descubren en la pena un contenido resocializador y solo admiten su aplicación cuando solo sea util al fin. Actualmente denominan las teorias llamadas de la union, que articulan prevencion y represion. Pero en definitiva, la funcion del derecho penal depende de la concepción que se tenga de la funcion de la pena. Concepto y funcion del bien juridico en el derecho penal. Merecen la consideración de bien juridico aquellos intereses sociales relevantes que surgen de los núcleos basicos de coincidencias de la sociedad democratica y que se plasman en los derechos y garantias constitucionales y los tratados internacionales. Sus titulares pueden ser tanto el individuo como la comunidad y el propio estado, y cumplen ademas de la funcion limitadora para el legislador y de garantia para el ciudadano( no hay delito sin lesion de un bien juridico –principio de lesividad que surge de los articulos 18 y 19 CN-) una funcion sistematizadota, ya que los codigos penales modernos utilizan para la ordenación sistematica de los tipos penales en la parte especial la jerarquia de los bienes juridicos afectados (la parte especial de

nuestro Codigo penal ubica primero los delitos contra la vida y la integridad fisica, luego el honor, la integridad sexual y asi seguido; lo que denota el grado de importancia de los bienes que deben ser lesionados para que opere la penalidad por esos delitos). Esto revela ademas la importancia que registran los bienes juridicos en la labor de la interpretación del jurista. La funcion del derecho penal según la criminologia etiologica. El etiquetamientoUna vision totalmente diferente sobre la funcion del derecho penal es aquella que proviene de la criminologia (disciplina que estudia las conductas criminales desde un punto de vista bio-psico-social). Durante el apogeo del positivismo cientifico se desarrollo el llamado positivismo criminologico que pretendia buscar las causas del delito en el analisis de los delincuentes, para lo cual la funcion del derecho penal debia ser neutralizar al delincuente para evitar el delito. Para los representantes del labelling aproach, la determinación causal del delito se configura como un proceso problemático y relativo, pues afirmaban que tal fenomeno se construye socialmente a partir de procesos de definición y selección.El modelo etiologico presumia que la existencia de la desviación generaba la reaccion controlada de la misma; sin embargo la teoria del etiquetamiento asegura que, por el contrario, el control social crea la criminalidad, se produce asi una correlacion configurativa en la que la reaccion social se interpreta como factor preexistente y constituyente de la desviación. El control social no se limita a detectar la criminalidad y a identificar al infractor, sino que crean o configuren la criminalidad: realizan una funcion constitutiva.Asi pues, el interes del paradigma del control se centro en los procesos de criminalización interpretados como creadores de la criminalidad, reconociendo dentro de ellos dos variantes fundamentales: el estadio de definición legislativa, de creación de ley penal, conocido como proceso de criminalización primaria, y los mecanismos de selección de acutantes en el periodo de aplicación de la norma que derivan en la asignación a determinada persona de la etiqueta de criminal, estadio identificado como proceso de criminalización secundaria. El “ius puniendi” es una atribución de la organización politico-estatal, que en representación de la sociedad decide cuales seran las conductas instituidas como tipos penales. A tales efectos el poder legislativo del estado, se arroga la definición legal de comportamiento lesivo, que seria merecedor de una respuesta punitiva. De hecho la criminalización primaria es un proceso de selección de actos penalmente perseguibles.La criminalización secundaria, es un proceso caracterizado por la asignación criminalizante a un individuo concreto de una conducta prevista como tipo penal en la ley; se dice que el delito no se configura en el momento de la comision del hecho sino cuando ese actuar infractor es detectado e interpretado como tal por el aparato de justicia criminal. Para el labelling aproach la selección de cual individuo especifico debe ser procesado se rige según esterotipos criminales que se estructuran en el imaginario de los operadores del derecho penal.Crisis y critica del derecho penal.a) La criminologia critica.Algunos de los postulados de la criminologia critica, que tuvo muchas corrientes, eran los siguientes: El derecho penal no defiende a todos y cuando castiga lo hace de modo

desigualmente y de modo parcial

La ley penal no es igual para todos El orden juridico es clasista, destinado a asegurar poderes de privilegio,

que se aplican de modo selectivo y desigual, tendiendo a obtener la sumisión al modelo.

El derecho penal tiende a privilegiar intereses de la clase dominante y a inmunizar la criminalización de comportamientos dañosos de individuos a ella pertenecientes, orientando la penalizacion de delitos a comportamientos de las clases subalternas. Esto solo se logra con la eleccion de la figura legal delictiva y su intensidad, que a menudo esta en relacion inversa con la dañosidad social de los comportamientos. Estos mecanismos de criminalización acentuan mas el carácter selectivo del derecho penal.Tambien el derecho penal cumple una funcion activa de producción de relaciones de desigualdad, como la aplicación de penas estigmatizantes especialmente la carcel, que actua de modo obstaculizante para el posterior ascenso social. El problema fundamental reside en el hecho de justificar la violencia organizada de una comunidad sobre uno de sus miembros. b) El abolicionismo penal. Las corrientes abolicionistas presentan un fin comun, el cual es la abolición del sistema penal como modo de control social pero difieren en cuanto a los metodos a ser empleados para tal fin.

a) El abolicionismo Marxista, de Max Stirner, quien propugnaba la desaparición del estado y la ausencia de todo metodo de control social. Esta corriente no solo no justificaba las penas, sino que ni siquiera las prohibiciones ni los juicios penales. Deslegitimaba cualquier tipo de coercion, fuera esta penal o social. Desvalorizaba cualquier orden, no solo el juridico sino tambien el moral; llegaba a atribuir valor a la transgresion y a la rebelión, concebidas como autenticas manifestaciones del egoismo amoral del yo, que no es justo ni porevenir, ni castigar ni juzgar.

b) Las posiciones menos extremas. Se limitan a reivindicar la supresión de la pena como medida juridica y coercitiva e incluso del derecho penal,m pero no la eliminación de toda forma de control social. Caracterizan a la pena como inútil o en funcion y defensa de contingentes intereses dominantes. En contraposición a las radicales, estas doctrinas son moralistas y solidarias, basadas en una moral superior de corte iusnaturalista que deberia regular directamente a la sociedad

c) El abolicionismo moderno. Postula la desaparición del sistema penal y su reemplazo por modelos alternativos de solucion de conflictos, preferentemente informales.

c) Minimalismo penal. Según el con la pena se deberia intervenir solo en conflictos mas graves que comprometan intereses generales y si no se hace podria suceder una venganza privada ilimitada. El poder punitivo estaria junto al mas debil (victima, momento del hecho y autor, momento de la pena). Se busca el ensanchamiento de medidas alternativas como la suspensión condicional de la pena y la libertad condicional, por la introducción de formas de ejecución de la pena detentiva y una nueva evaluacion del trabajo carcelario.La dogmatica juridico penal. Concepto y Funcion.La dogmatica consiste en el analisis de la ley, su descomposición analitica de elementos (dogmas, por aquello del respeto a los conceptos como son revelados por el legislador), y la reconstrucción en forma coherente de esos elementos, lo que arroja por resultado una construccion o teoria.

Como la ley no puede dar soluciones particulares para cada caso y tampoco los tribunales pueden resolver discrecionalmente los casos que se les somenten para su resolucion, entonces es menester que se elaboren una serie de principios generales, construidos con base en el mismo texto legal. La ley nos dice cuando persona no es punible, pero su elenco de condiciones de no punibilidad no aparece sistematizdo y esta es la mision del metodo dogmatico: permitirnos agrupar las causas de no punibilidad según sea la condicion o condiciones que concurran en el caso que tenemos que resolver. Frente a un conjunto de disposiciones legales, el jurista toma los datos, los analiza, establece las similitudes y diferencias y termina reduciendo los que operan igual, a un unico concepto. Con estas unidades elabora una construccion logica, que es una teoria, en la que cada una de estas unidades o dogmas encuentra su ubicación y explicación. Someter las proposiciones a la verificación empirica es otra de las labores del dogmatico, pues su verificación dara mayor credito al juicio de la verdad de la misma. Esta construccion dogmatica debe ser conforme a la logica; no debe ser contraria al texto de la ley; debe ser simetrica, no artificiosa. La politica criminal y la criminologia. Necesaria interdependencia con el derecho penal.La politica criminal deberia ser la que guia las decisiones que toma el poder politico a traves de la selección de los bienes tutelados y a cuya lesion le adicionara una pena, y los mecanismos para efectivizar dicha tutela.La importancia dada a fines del siglo 19 a los resultados proventientes de las investigaciones sociologias y antropologicas por la escuela positiva (Ferri, Garofalo), la escuela sociologica o moderna (von Liszt) y aunque solo en parte, por la escuela correccionalista (Jimenez de Asua), conviritio la reforma del derecho penal en una ocupación legitima de los juristas del derecho penal. La politica criminal que debia insipirar la reforma adquirida, por lo tanto, carácter de ciencia autonoma dentro de la ciencia total del derecho penal.La cuestion planteada de las relaciones entre la aplicación del derecho penal vigente y los postulados de la politica criminal se expresa, en otras palabras, en el conjunto de problemas que tambien se conoce bajo la rubrica de “relaciones entre dogmatica y politica criminal”. Este tema ha merecido diversas soluciones:Politica criminal y dogmatica criminal en el marco del positivismo:Para Von Liszt la politica criminal era “la idea fundamental de los principios sobre la lucha contra el delito en la persona del delincuente llevada a cabo mediante la pena y medidas analogas”.La politica criminal se debia apoyar necesariamente, como lo concebia von Liszt, en las ciencias del ser, es decir, de la realidad; por el contrario, la ciencia del derecho penal se debia ocupar de cuestiones del deber ser.Por ello, von Liszt distinguio, con relacion a las vincualciones entre la politica criminal y la aplicación del derecho penal, dos momentos diferentes: el primero se referia a la comprobación de la comision de un hecho coincidente con el presupuesto de hecho de un delito descrito en la ley: “un acto judicial exclusivamente resultante de la aplicación de principios juridicos”. Aquí la politica criminal no tiene nada que hacer.El segundo momento se referia en cambio a la determinación de la pena dentro de los marcos legales y a la selección de la especie de la pena aplicable. Para los partidarios de la “pena finalista” la decision judicial en este sentido se apoyaria en “consideraciones politico-criminales”. De esta manera se establecia una relacion, al menos parcial, entre la aplicación del derecho penal y la politica criminal.

Puntos de vista superadores del marco positivista.Los puntos de vista politico criminales impregnan fuertemente la construccion del sistema de conceptos de la dogmatica penal y, por lo tanto, cada programa de politica criminal tiene su sistema dogmatico que funciona como instrumento adecuado para su realización. La idea de von Liszt, según la cual el sistema de conceptos de la dogmatica no debia ser afectado por la politica criminal, parte de la base falsa de que los sistemas tradicionales no contenian implícitamente decisiones politico-criminales. La criminologia.La criminologia, somete a critica a los valores seleccionados por el derecho penal para adicionarles una pena y los senderos escogidos para enfrentar el fenomeno criminal. Ademas, cuestiona permanentemente el poder punitivo del estado y las condiciones en que se efectiviza y niega la posibilidad de la elaboración de una teoria del delito o una dogmatica penal aseptica, que no comience por preguntarse si esta o no legitimado el estado para penar y cual sea la razon de la pena misma. La criminologia se cuestiona sobre el afan cientifico del penalista que no da cuenta de cual es su interes.El derecho penal y la criminologia orientada al autor del delito.La criminologia tradicional es una ciencia que procura una explicación causal del delito como la obra de un autor determinado. La creencia en la posibilidad empirica de explicar las causas del delito, genero un cambio fundamental en la concepción teorica del derecho penal de fines del siglo pasado: la pena no deberia dirigirse a reprimir justamente un hecho, sino a impedir que su autor reincidiera en el delito.La coincidencia del interes del derecho penal, orientado a la prevencion especial, con el de la criminologia, preocupada por la explicación causal del delito, resulta evidente. La justificación de una ciencia total del derecho penal residiria en la considerable modificacion de la funcion del jurista del derecho penal, que no se agotaria en la dogmatica clasica, sino que debia asumir tambien el papel de impulsor y proyectista de la reforma del derecho penal. En definitiva, no se trataria de una integración metodologica entre derecho penal y criminologia, sino de una simple reunion funcional vinculada con el rol social asignado al jurista del derecho penal.Lo cierto es que los conceptos juridico-penales han sufrido cambios considerables, pero esos cambios no son producto de las investigaciones criminologicas, sino de la vinculacion de los conceptos con los puntos de vista de la prevencion especial.El derecho penal y la moderna sociologia criminal.La criminologia nueva, critica o radical ha abandonado el putno de partida causal explicativo y ha puesto en el centro de su atención la reaccion social y juridico-penal contra el hecho. El objeto primario de la investigación criminologica no es ya el comportamiento del autor, sino el de los organos de control social. Sus teorias no son teorias de la criminalidad sino de la criminalización. En la actualidad, los conceptos de la dogmatica penal son parte del objeto de estudio constituido por la reaccion social al delito.Las relaciones entre el derecho penal y criminologia ya no pueden entenderse según la idea de integración, propia del positivismo. En la actualidad, el derecho o la dogmatica penal son un intento de racionalizar en funcion de ciertos principios, la reaccion social formal al delito. Por lo tanto, las relaciones entre la nueva criminologia y el derecho penal solo pueden ser fragmentarias.Derecho penal y su relacion con otras ramasDerecho penal y su relacion con el derecho constitucional.

El saber del derecho penal debe estar sujeto siempre a lo que informe el saber del derecho constitucional, ya que puede decirse que las disposiciones penales constitucionales preceden al saber del derecho penal, transformandose este ultimo en un apéndice del derecho constitucional. No puede dejar de resaltarse que tanto las reglas y principios constitucionales de la parte dogmatica de la Carta Magna como los tratados internacionales de derechos humanos impactan directamente al penalista. Asi citaremos como principales disposiciones de contenido penal:

a) el articulo 18, con sus limitaciones a los medios del poder punitivo del estado y la proscripcion de la pena de muerte, y del cual emerge el principio de legalidad

b) el articulo 19: principio de respeto a la autonomia etica y de reserva;c) el articulo 17, que prohibe la confiscación de bienesd) el articulo 16, de igualdad ante la leye) el articulo 75 inciso 12, con la facultad del congreso de dictar el

codigo penal.Una serie de disposiciones constitucionales se refieren a delitos en particular, cuya precision corresponde a la parte especial del derecho penal pero que reseñaremos brevemente:Articulo 15: criminalizacion de la compra y venta de personasArticulo 22: delito de sedicionArtículo 127: califica como asonada o sedicion los actos de guerra u hostilidades de una provincia a otraArticulo 119: delito de traicionArtículo 29: establece la pena de traicion a quien conceda al ejecutivo facultades extraordinarias o la suma del poder publicaArtículo 36: castiga con la pena de los traidores a la patria a los autores de delitos contra el orden institucional y el sistema democratico. Relaciones con el derecho procesal penal.Aunque el derecho procesal penal sea la forma de actuar el derecho penal, nada hace pensar que exista una relacion de subordinación del primero al último; es más, sus relaciones han sido bien conflictivas en funcion de ciertos avances regulares comprobados, de las legislaciones penal y procesal penal en campo de la otra. Esto se debe probablemente a cierta expansion del poder punitivo del estado central y de las provincias y a la falta de una politica criminal definida, que ha hecho que a traves de la legislación procesal, algunas provincias elaboren lineas de politica penal que le corresponderia elaborar a la nacion. Pero claramente un derecho penal garantizador de los derechos fundamentales de los individuos es de elaboración impensable sin la consecuente formulacion de un sistema procesal que vaya en la misma linea. Es una ficcion pensar que mediante un sistema procesal inquisitivo, sin distinción entre la facultad persecutoria y decisoria, ambas en manos del juez, pueda instrumentarse un derecho penal de garantias.Relaciones con el derecho de ejecución penal.Tanto la nacion como nuestra provincia tienen sus codigos de ejecución penal y penitenciaria; y es muy importante que se incorpore a nuestro horizonte de proyeccion cientifica el conocimiento de esta disciplina, ya que las leyes de ejecución penal, aun cuando no forman parte del poder punitivo manifiesto, en su latencia marcan una fuerte impronta en los derechos de los individuos privados de su libertad. Tanto la legislación de fondo en materia de ejecución de pena como los procedimientos a seguirse con los procesados y penados que cumplen encierro, deben respetar las garantias constitucionales de legalidad y debido proceso penal.

Derecho penal y derecho del menor.Una situación similiar sucede con el derecho de menores pero mucho mas grave por un doble orden de razones. En primer lugar, por la vulnerabilidad de los destinatarios de dicha legislación, y en segundo lugar porque se sostiene que las medidas se aplican a los menores que realizan conductas tipicas no son penas y que el derecho de menores es tutelar y asistencial, cuando en realidad se encubre un poder punitivo latente de extrema gravedad. Dice la ley 22.278 que no son punibles los menores de 16 años de edad, pero en caso de ser necesario se pondra al menor en lugar adecuado para su mejor estudio; y si presentara problemas de conducta, el juez dispondra definitivamente del mismo. En Bs. As, el moderno procedimiento penal acusatorio solo es aplicable en causas donde los imputados sean mayores de edad mientras que para los menores sigue en vigencia el procedimiento de la ley 10.067 donde se mezclan cuestiones de persecución penal con tutela, vulnerandose de este modo las garantias penales y procesales de los menores. Es frente a esta realidad verificable empíricamente que el jurista debe desnudar la verdad y darle tratamiento penal a lo que es indiscutiblemente pena y procedimiento penal, evaluar sus reglas y establecer limites criticos a su aplicación. Derecho penal e internacional. La relacion entre estos dos, se denomina derecho internacional penal y derecho penal internacional, según sea su relacion con el derecho internacional publico (se ocupa de las relaciones entre estados) o derecho internacional privado (determina la legislación y la jurisdicción nacional que debe ocuparse de cada caso) respectivamente.El derecho internacional penal tiene como principal contenido el estudio de la tipificacion internacional de delitos por via de tratados y el establecimiento de la jurisdicción penal internacional. Tambien determina el abito de validez de la ley penal en cada estado y la competencia de sus tribunales penales. UNIDAD 2 – LA PENA Y LA MEDIDA DE SEGURIDAD.Fundamento o justificación de la pena.La pena, en el estado moderno, se considera monopolio de este. En el estado de base teocratita la pena podia justificarse como exigencia de justicia, analoga al castigo divino. En un estado absoluto erigido en fin en si mismo, la pena era un instrumento tendencialmente ilimitado de sometimiento de los subditos. El estado liberal clasico, busco antes la limitacion juridica de la potestad punitiva que la prevencion de los delitos. Fin de la pena. Distintas teoriasTeorias absolutas. La pena sera legitima, si es la retribución de una lesion cometida culpablemente. La lesion del orden juridico cometida libremente importa un abuso de la libertad que es reprochable y culpable. El fundamento de la pena sera exclusivamente la justicia o la necesidad moral. Las teorias absolutas, legitiman la pena si esta es justa. La pena necesaria sera aquella que produzca al autor un mal que compense el mal que el ha causado libremente. La utilidad de la pena queda totalmente fuera del fundamento juridico de la misma. Solo es legítima la pena justa, aunque esta no sea util.En contra de las teorias absolutas se argumenta que: carecen de fundamento empirico; la supresión de mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena es puramente ficticia porque en realidad, al mal del delito se suma el mal de la pena; como su fundamento y limite es la justicia y no la utilidad, no se puede saber cual sea el limite para su aplicación y puede conducir a penas inhumanas y crueles.

A favor de estas teorias se puede sostener que impiden la utilización del condenado para fines preventivos generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la aplicación de penas al que ha cometido el delito. Impiden sacrificar el individuo a favor de la generalidad.Teorias relativas. Procuran legitimar la pena mediante la obtención de un determinado fin, o la pretensión de obtenerlo. Su criterio legítimamente es la utilidad de la pena. Si este fin consiste en la intimidación generalizada de la población, sera una teoria preventivo- general de la pena. Si por el contrario, el fin consiste en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho, se tratara de una teoria individual de la pena.Teorias mixtas. Tratan de combinar las teorias absolutas y relativas. Procuran justificar la pena en su capacidad para reprimir y prevenir. La pena sera legitima si es justa y util. El fin represivo y preventivo de la pena pueden no coincidir y ser opuestos lo cual se resuelve optando por uno de los dos. Esto premite 2 orientaciones diferentes: “justicia sobre la utilidad” la cual se inclina hacia el fin represivo y la 2da sostiene que la utilidad es el fundamento de la pena y por lo tanto solo es legítima la pena cuando opera preventivamente. Pero la utilidad solo es legítima mientras no supere el límite de la pena justa: la pena legitima sera siempre la pena necesaria.El pensamiento prevencionista y sus manifestaciones.Prevencion general (negativa y positiva).Las teorias de la prevencion general conciben la pena como medio de prevenir los delitos en la sociedad. El derecho puede tener en la sociedad dos efectos: un efecto intimidatorio (la prevencion general negativa) y un efecto integrador (la prevencion general positiva). La prevencion negativa concibe la sociedad como un cumulo de delincuentes y la pena como una amenaza para los individuos. La pena opera como coaccion psicologica en el momento abstracto de la incriminacion legal. Entonces la pena no siempre corresponde al mal sufrido por la victima. Ella es proporcional con el mal amenazado: cuanto mas grave sea el mal amenazado, mas grave sera el efecto intimidante.La prevencion positiva debe ser entendida como una forma de limitar el efecto puramente intimidatorio de la prevencion generalLa teoria de la prevencion general es criticable desde el punto de vista empirico porque no se ha demostrado que pueda prevenirse el delito por el temor que puede infundir la pena.Prevencion especial.La prevencion especial tiende a prevenir los delitos de una persona determinada. Opera en el momento de la ejecución de la pena y no en el de la conminacion legal. Se postula que el fundamento de la pena es evitar que el delincuente vuelva a delinquir en el futuro. Las principales tendencias en la prevencion especial han sido: la Escuela Positiva en Italia y la Escuela de von Liszt en Alemania. En Italia, la escuela positiva habia cambiado la imagen promovida en el sistema de Derecho Penal y Criminologia porque habia puesto en el centro de la atención al delincuente. Sus principales representantes hicieron un estudio completo del delito como un hecho natural y social y concluyeron que el delincuente era como un enfermo o un inadaptado social, que no tenia libre arbitrio. Porque el delincuente no tenia responsabilidad, la pena era ineficaz, razon para que ella debiera ser recambiada con las medidas de seguridad.En Alemania, la escuela sociologia conducida por von Liszt habia establecido que la finalidad de la pena debia investigarse en funcion de las distintas

categorias de delincuentes. Von Liszt, en su “Programa de Marburgo”, habia hecho un programa politico-criminal: Para el delincuente de ocasión, la pena constituia un “recordatorio” que

le inhibia ulteriores delitos. Frente al delincuente no ocasional pero corregible debia perseguirse la

correcion y resocialización por medio de una adecuada ejecución de la pena.

Para el delincuente habitual incorregible la pena podia ser perpetua.La reeducacion socializadora mediante la pena no tendra como objeto formar un individuo virtuoso hasta la santidad, sino que solo aspirara a formar un individuo que no vuelva a delinquir.La prevencion especial no puede justificar por si sola el recurso de la pena: En algunas situaciones la pena no seria necesaria para la prevencion

especial porque los delincuentes primarios y ocasionales no manifiestan peligro de volver delinquir.

En otros casos, los reincidentes especificos, pareciera que no se los puede resocializar usando la pena.

Finalmente en otro grupo de casos, la resocialización puede no resultar licita -por ejemplo los delincuentes por convicción politica, terroristas, con quienes no se debe intentar persuasión por la fuerza de un tratamiento-, porque en un estado democratico la resocialización no debe ser obtenida contra la voluntad del delincuente.

El sistema punitivo argentino. Caracteristicas. El articulo 5 del codigo penal enumera las penas aplicables en nuestro derecho penal positivo. Ellas son la reclusion, la prision, la multa y la inhabilitación. Las dos primeras privan de la libertad ambulatoria, la multa afecta al patrimonio y la inhabilitación priva de derechos. Nuestro sistema esta determinado por dos caracteristcas principales. La primera que es la de la personalidad de la pena, la cual es comun en todos los sistemas juridicos democraticos, se refiere a que nunca la pena puede transcender la persona que es autora o participe del delito. Ello emerge tanto de la forma republicana de gobierno que el artículo 1 de la CN garantiza a todos los individuos, como de la racinal interpretación del articulo 119 de la carta magna, que lo establece expresamente para el delito de traicion a la patria. De ello se sigue que debe evitarse toda consecuencia de la pena que afecte a terceros. Debe ser un preciso norte para el jurista tanto en la legislación como en la interpretación de las normas penales, acotando al maximo posible que las consecuencias del delito afecten a terceros. Asi, deben evitarse normas administrativas que priven al reo de derechos mas alla de la restricción de su libertad.La segunda caracteristicas es la de la relativa indeterminación de la pena. Todos los tipos penales de la parte especial del codigo establecen una amenaza de pena, que esta puntuada con un minimo y un maximo según sea el delito de que se trate. Ello es asi para todas las penas divisibles, sean de reclusion, prision, multa o inhabilitación y solo no ocurre en las penas perpetuas, que son excepcionales. Al decidirse en el congreso la escala penal para el delito de que se trate, un parlamento racional deberia tener en cuenta las restantes escalas penales previstas para otros ilicitos, asi como la caliad y cantidad de bienes juridicos que se afecten con el mismo. En un segundo momento es el juez el que debera valorar objetivamente la gravedad del hecho concreto, asi como subjetivamente la calidad y cantidad del aporte del imputado a la producción del hecho delictivo, y decidir la imposición de una pena concreta que estara comprendida entre un minimo y el maximo de la escala prevista por el legislador.

Distintas clases de penas: principales y accesorias, separadas, alternativas y conjuntas.Todas las mencionadas en el articulo 5 CP son penas principales, ya que las accesorias son las que se derivan de la imposición de las principales sin que sea menester su especial imposición en la sentencia. Las penas accesorias son la inhabilitación absoluta del articulo 12, el decomiso del articulo 23 y la reclusion por tiempo indeterminado.La conminacion de las penas principales se hace en la parte especial del codigo: Separadamente, cuando solo se conmina con una de las penas (ej, art

89) Alternativamente, cuando se conminan dos penas, entre las que el juez

debe elegir. Esta conminacion puede ser paralela (cuando las penas alternativamente conminadas son de la misma epecie –privativa de libertad, p.ej- e igual cantidad, pero distinta calidad de pena, como en el art 79; o de distinta cantidad y calidad, como en el articulo 81); o no paralela (cuando las penas alternativamente conminadas son de distinta especie, como en el art 94).

Conjuntamente, donde las penas son siempre de distinta especia y que deben ser aplicadas ambas por el juez.

Las penas en particular.a) La pena de reclusion. Justificación de su mayor gravedad.El CP, al establecer dos penas privativas de la libertad, pretendia sin duda alguna, crear una diferencia que debia traducirse en la forma de ejecución de la pena y hasta en los establecimientos en que debian ser cumplidas.En sus origenes, la pena de reclusion resultaba ser mucho mas severa que la pena de prision. La reclusion cargaba con el resabio de la pena aflictiva o infamante, hoy expresamente prohibida por la CN. El carácter infamante era manifiesto en la posibilidad de trabajos publicos, por lo cual, el castigo que recibia el reo era mucho mayor.Se justificaba entonces que tanto el computo del tiempo de cumplimiento de pena temporal para obtener la libertad condicional, como el computo de la prision preventiva fuera distinto; y que la condenación condicional solo beneficiase a los condenados a penas de prision. Ello asi, dado que la pena de prision privaba al reo del bien juridico de la libertad ambulatoria, en cambio, la reclusion no solo privaba al reo de su libertad ambulatoria, sino tambien de su libertad fisica, ya que se le imponian trabajos forzosos. Esta diferencia de regimen entre la pena de reclusion y de prision fue suprimida por la ley penitenciaria nacional, que suprimio el trabajo forzado y el confinamiento, decretando la unidad del regimen para todo el pais. En efecto, la antigua ley penitenciaria establecio una ejecución penal indiferenciada que mantiene la vigente ley de ejecución de la pena privativa de la libertad, que inclusive reemplazaron las calificaciones de “recluso” y “preso” por la de “interno”.La necesidad de un regimen unico de pena privativa de libertad surge en forma explicita del art 18 de la CN. Como consecuencia de la letra de nuestra ley suprema, solo es licito privar al reo de su libertad ambulatoria.La corte suprema resolvió en un fallo reciente en la causa “Mendez, Nancy Noemi s/homicidio atenuado” que la pena de reclusion debe considerarse virtualmente derogada por la ley 24.660 de ejecución penal puesto que no existen diferencias en su ejecución con la de prision de modo tal que cada dia de prision preventiva debe computarse como un dia de prision, aunque esta sea impuesta con el nombre de reclusion.b) La pena de prision. Su evolucion.

En el derecho penal argentino la pena de prision, al igual que la reclusion, se debe cumplir con trabajo obligatorio; y según la ley de ejecución penal de la provincia de Buenos Aires, la totalidad del trabajo que realicen los condenados dentro del ambito privado o publico, se cumplira en similares condiciones que el trabajo en libertad, ajustandose a la normativa laboral aplicable a cada caso, lo que implica ademas, que debera ser pago. El producido del trabajo realizado se imputara simultaneamente al pago de los daños y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos; a la prestación de almientos según el codigo civil; a costear los gastos que causare en el establecimiento; y a formar un fondo propio, que se le entregara a su salida.Los hombres debiles o enfermos y los mayores de sesenta años que merecieren reclusion, sufriran la condena en prision, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la direccion del establecimiento; y los menores de edad y las mujeres sufriran las condenas en establecimientos especiales. Y según el articulo 10 del CP, cuando la prisión no excediera de seis meses las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta años o valetudinarias, podran ser detenidas en sus propias casas.c) La pena de multa.Se trata de una pena pecuniaria; afecta el patrimonio del condenado pues impone la obligación de pagar la suma de dinero indicada por el juez en su resolucion, conforme a los parámetros que la ley le indica. En nuestro sistema legal vigente, la transferencia de ese dinero se produce a favor del estado.La multa, tiene tambien como finalidad, conseguir que el individuo castigado internalice las pautas de comportamiento exigidas por la sociedad.Como todas las penas, es persona, y esto marca una diferencia esencial con la reparacion civil, pese a que el art 70 del CP puede generar confusion.Estrictamente hablando no hay indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas; lo que hay es indemnizaciones que pueden ser debidas por los daños causados por el delito.La pena de multa es un mal personal e intransferible, como lo demuestra asimismo el hecho de que la falta de pago no puede llegar a transformar la multa en prision, de otro que no sea el condenado.El CP vigente dispone de un mecanismo que, aunque imperfecto, procura encontrar una solucion justa; establece que la multa correspondiente a los diversos hechos calificados como delitos en la parte especial no sea una cantidad fija sino que oscile entre un minimo y un maximo, por lo general indicando esos topes en moneda de curso legal.Excepcionalmente la multa no tiene límites fijados en cantidades determinadas sino un porcentaje del valor economico en juego, pero aun en este caso oscila entre un minimo y un maximo.La multa complementaria: conforme al articulo 22 bis del CP, si el delito ha sido cometido con animo de lucro podra agregarse a la pena privativa de la libertad una multa aun cuando no este especialmente prevista, o lo este solo en forma alternativa con aquella.Cuando existe tipicidad y a ella se agrega este elemento subjetivo, la aplicación de la multa como pena complementaria es posible.Pago y conversión: Conforme al art 21 del CP el reo debe pagar la multa en el plazo que fija la sentencia. La forma normal de cumplir la pena es, pues, el pago de la multa. Si no lo hace, sufrira prision que no excedera de año y medio. Existiendo dinero, de por medio, la falta de pago puede deberse a

distintas razones; en un extremo ubicaríamos al individuo que pudiendo pagar no quiere, y en el otro al que queriendo hacerlo no puede. El tribunal, antes de transformar la multa en prision procurara la satisfacción de la primera, haciendola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado.Con el espiritu de evitar en lo posible la conversión en prision, puede autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello. Se entiende por trabajo libre el que se realiza a favor del estado.Existe una última alternativa, antes de convertir la multa en prision, y esta dada por la posibilidad de autorizar el pago de la multa en cuotas, fijando el tribunal el monto y la fecha de los pagos, según la condicion economica del condenado. El codigo tampoco establece un plazo maximo para conseguir el objetivo previsto mediante la ejecución, por lo cual queda librado al criterio razonable del tribunal la indicacion del momento en que se considerara fracasad esa via y habilitada la siguiente, que es la conversión en prision.La ley no dice expresamente como se hace el computo a los fines de la conversión. La doctrina opina que para resolver el tema se debe acudir a lo dispuesto por los articulos 22 y 24 del CP; o sea, tomar las pautas del computo de la prision preventiva.Al efectuar la conversión el tribunal tiene que tomar en cuenta la parte de la multa que se hubiese pagado, para prestarla del tiempo de la prision.d) La pena de inhabilitación.La inhabilitación consiste en la privación de derechos o en la suspensión de su ejercicio, a raiz de la comision de delito.Inhabilitación absoluta: la inhabilitación nunca es absoluta, ya que no comprende todos los derechos del condenado. En la naturaleza juridica que modernamente se le encuentra a esta pena, se dice que la privación de deerchos es predominantemente circunstancial y oportunista. Si la finalidad logica de la inhabilitación no es tanto privar al reo de un medio de vida, sino evitar que ponga su profesion al servicio de ulteriores actividades criminales, se impone que la sancion tome mas en cuenta la conducta de futuro que la preterita. De ahí que la inhabilitación recaiga comúnmente en cargos profesionales susceptibles de un riesgo general, como los de carácter publico.La reclusion y la prision por mas de 3 años llevan como inherentes efectos penales y civiles: el efecto penal es la inhabilitación absoluta, en tanto que el civil consiste en las privaciones aque alude la segunda disposición del art 12.La inhabilitación absoluta, dura por el tiempo de la condena. Este tiempo no es el del encierro, sino el lapso de pena impuesto en la sentencia, estando el penado encarcelado o en libertad. Si el tribunal no aumenta su duracion la inhabilitación termina el último dia del término de pena fijado. El maximo del aumento de duracion de la inhabilitación es de tres años. Ha traido grandes problemas interpretativos la suspensión del goce de toda jubilación, pension o retiro que comporta esa inhabilitación.Zaffaroni dice que el precepto se aplica siempre que el sujeto este privado de su libertad, pues extenderla a todo el tiempo en que dure la pena de inhabilitación es violatorio del art 17 de la CN. No parece que sea ese el caso; no se trata de una confiscación, porque el significado constitucional de esta es distinto. La confiscación mencionada por la CN es el apoderamiento por parte del estado de todo el patrimonio de una persona; y aquí de lo unico que se le priva es el del disfrute de su haber jubilatorio o de la

pension. Creemos que lo correcto seria volver al sentido orginiario de la norma.El término de inhabilitación, perpetua o temporal, comienza a la medianoche del dia en que la sentencia queda firme y cuando es pena conjunta, corre paralelamente con el de la otra pena.Inhabilitación especial: Implica una prevencion en ciertos ambitos de conducta vinculadas con el delito cometido. Se refiere a conductas genericas. Hay indeterminación en los derechos afectados. Se castiga una accion que constituye una violación de los deberes de conducta que impone un empleo, cargo, profesion o derecho. La selección de los derechos que priva queda en manos del tribunal. La actividad productora del delito y que motiva a la inhabilitación tiene que haber sido lícito. No afecta la funcion electoral o la elegibilidad en bloque sino en relacion a cada orden electoral o de gobierno. Inhabilitación especial complementaria: con esta disposición el codigo recepta un sistema de penas genericas, según la expresión utilizada por De La Rua; es decir, aplicables, aunque no esten previstas en las disposiciones referidas a los hechos que se juzgan punibles. Se trata de sanciones que complementan las expresamente legisladas en cada articulo. Pero su imposición no es obligatoria, ya que depende de que se conjuguen los requisitos previstos en el texto; en el caso, el del articulo 20 bis. Su carácter de pena complementaria, no de necesaria imposición, hace que no pueda asumir el papel de pena principal. Se trata de una sancion que se agrega cuando los requisitos de la norma concurren y las penas previstas en las figuras de la parte especial no contemplan esas circunstancias agravantes de la ilicitud.La incompetencia que menciona este articulo, es la falta de habilidad, de capacidad; supone torpeza e ineptitud. Esta conceptualización muestra su vinculo con los hechos culposos, pero nada impide que se revele en una conducta dolosa.La rehabilitación: el tratamiento penal era excesivamente riguroso. Se trataba de rigidas de rigidas disminuciones de los poderes de una persona, sin posibilidad de cesación. Para que se le conceda la rehabilitación el condenado e inhabilitación especial debe haber remediado su incompetencia. Este requisito es interesante pues justamente llena los objetivos de la pena, ya que demuestra que el condenado ha asimilado la necesidad de su reinsercion dentro de las pautas del comportamiento social deseable.No deberia excluirse la posibilidad de exigir un titulo, certificado, licencia o habilitacion, que reveln que el interesado ha logrado intensificar sus conocimientos y aptitudes. El tribunal puede disponer que se realicen los examenes que fueren conducentes para la finalidad perseguida.Por ultimo, es necesario que no sea de temer que el condenado incurra en nuevos abusos.e) Otras sanciones penales: el decomiso.Es opinión dominante que la perdida de los bienes que han servido para cometer el delito o las ganancias que son el provecho del mismo, se trata de una sancion penal. Estas perdidas se denominan decomiso y es una pena accesoria porque es una consecuencia necesaria de la condena y no esta mencionada como principal en el codigo.Consiste en la perdida a favor del Fisco, de los instrumentos para cometer, o ganancias provenientes del delito. No se contrapone con el articulo 17 de la CN, ya que el decomiso no importa la adjudicación al Fisco de todos los bienes pertenecientes al condenado.

Los instrumentos del delito son los objetos intencionalmente utilizados para cometer el delito, y no basta que el autor se haya servido de ellos al cometer el delito sino que es menester que los haya utilizado como medio comisivo del mismo.El decomiso corresponde siempre que los instrumentos no pertenecieren a un tercero no responsable penalmente por el delito y que tenga derecho a la restitucion de los mismos, salvo que afecte la seguridad comun.La decision del decomiso se extendera al producto beneficioso del delito a favor de una persona juridica, cuando en el delito hayan intervenido sus representantes. Pero si se tratare de terceros ajenos al autor del hecho delictivo quienes se beneficiaran con el producto del mismo, la declaracion del decomiso se extendera solo a quienes se beneficiaron a titulo gratuito y no oneroso.La ley 25.742 agrego un ultimo parrafo al articulo 23 mediante el cual se preve que en las condenas por delitos de privación ilegal de la libertad agravada del arituclo 142 bis, y secuestro extorsivo del articulo 170, se confiscaran los bienes muebles o inmuebles donde la persona estuvo secuestrada. Agrega que los bienes decomisados con motivo de tales delitos seran afectados a programas de asistencia a las victimas. Extinción de las penasLa principal causa de extinción de la pena es su cumplimiento (agotamiento del plazo de prision, reclusion o inhabilitación, y pago de la multa)Empero, en tanto aquella no se produzca, la pena puede extinguirse por otras circunstancias susceptibles de ser calificadas como anomalas o excepecionales. Algunas excluyen la punibilidad y son las llamadas excusas absolutorias, y otras cancelan o extinguen la punibilidad. Todas son personales; las primeras descartan ab initio la punibilidad. Las segundas, por el contrario, son sobrevinientes al mismo y cancelan la punibilidad que ha comenzado a operar. Son las siguientes.a) Muerte del condenado: a diferencia de lo que ocurre con la accion, este modo no esta contemplado en el modo explicito; surge, implicita pero no menos categóricamente, del principio de personalidad de la pena. b) Prescripcion: es un modo de extinción de la pena (mas exactamente del derecho a imponer el cumplimiento de una condena) que opera bajo tres condiciones; a) que la sentencia que impone el castigo tenga autoridad de cosa juzgada; b) que dicha sentencia no haya comenzado a cumplirse o que, en caso contrario, sea quebrantada y c) que, producido alguno de estos dos supuestos, transcurran los lapsos que el art 65 establece para cada caso. El computo debe iniciarse en las ocasiones que menta el art 66. El fundamento de este instituto es el olvido y la presuncion de enmienda, y con ello la inutilidad de la pena. Mediante la prescripcion, el estado renuncia al castigo del culpable, autolimitando su soberano poder de castigar. La diferencia entre la prescripcion de la accion para perseguir un delito y de la penar reside en que la primera la renuncia estatal opera sobre el derecho de perseguir la imposición de una pena, en tanto que en la segunda recae sobre el derecho de ejecutar las penas ya impuestas por los organismos judiciales. En la ley argentina prescriben las penas privativas de la libertad y la multa. El termino de la prescripcion: el arituclo 65 enumera en sus 4 incisos los plazos de prescripcion de las penas: la reclusion y la prision perpetuas, a los veinte años; la reclusion o prision temporal, en un tiempo igual al de la condena; y la multa, a los dos años.

La prescripcion de la pena empieza a correr desde la medianoche del dia en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena si esta hubiera empezado a cumplirse. Si el condenado fue autorizado a pagar la multa en cuotas, la pena se esta ejecutando mientras las cuotas son pagadas en los plazos estipulados, y la prescripcion comienza a correr desde el dia siguiente al de la fecha fijada para el pago de la cuota no cumplida. La prescripcion corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los participes del delito, computandose los terminos de acuerdo con el hecho por el que cada cual resulta responsable.Suspensión e interrupcion de la prescripcion: la condenación condicional plantea el unico supuesto de suspensión de la prescripcion de la pena, porque impide que comience a correr el plazo de prescripcion.La interrupcion de la prescripcion de la pena opera cuando el condenado comete un nuevo delito.Cuando la prescripcion ha comenzado a correr porque la pena privativa de la libertad no ha sida ejecutada en ningun momento, la detencion del condenado interrumpe la prescripcion, borrando el tiempo transcurrido. En el caso del quebrantamiento de la condena que hubiere empezado a cumplirse, este hecho fija el punto de partida para comenzar a contar el termino total de prescripcion. Si el autor es nuevamente detenido, solo un segundo quebrantamiento puede abrir el computo de una nueva prescripcion, que comienza a correr desde ese momento y por un nuevo plazo total.En las penas conjuntas, el plazo de prescripcion es el que corresponde a la pena mayor.La conversión es un regimen transitorio producido por la falta de pago de la multa y que dura mientras esta no se pague. El penado observa el derecho de hacer cesar la pena privativa de la libertad en el momento que satisfaga la multa. Esto demuestra que en nuestro sistema legal, la pena de multa no cambia de naturaleza por la conversión, de modo que si la multa ha sido convenida en un año y medio de prision, el plazo de prescripcion sera el de dos años, que corresponde a la multa, y no el de un año y medio, que corresponderia a la prision temporal, previsto en el inciso 3 del art 65.c) El indulto y la conmutación de penas.El indulto implica el perdon de una pena impuesta por un delito sujeto a la jurisdicción federal y con exclusión de los casos de juicio politico. Es un acto netamente politico y no implica el ejercicio de poder jurisdiccional. La conmutación, importa una reduccion de la pena. El indulto extingue la pena aunque no priva de efectos un fallo condenatorio a los fines de la reincidencia, reapariciones y demas indemnizaciones, costas o accesorias, como ser una inhabilitación. La CN ha otorgado al presidente la prerrogativa de indultar previo informe judicial, mientras que la facultad de amnistiar ha sido expresamente reservada al congreso nacional.El acto de gobierno que dispone un indulto, es de aquellos actos tradicionalmente considerados “políticamente no justiciables”, lo cual implica que es un acto eminente discrecional en cuanto a su otorgamiento o denegacion, aunque no excluye el contralor jurisdiccional de constitucionalidad. Hay circunstancias que rodean la decision de un indulto que pueden conducir a la invalidación por inconstitucionalidad, por ejemplo: la ausencia del informe del tribunal actuante; que recaiga sobre juicios de carácter civil y no sobre penas por delitos; que no se trate de delitos sujetos a jurisdicción

federal; que se intente aplicar a casos de acusacion por la camara de diputados. Es materia controvertida tanto en jurisprudencia como en doctrina la constitucionalidad de los indultos por delitos previstos por expresa decision y voluntad constituyente (la compraventa de personas; otorgamiento de facultades extraordinarias o la suma del poder publico; la traicion contra la nacion; las nuevas provisiones del art 36, etc).El articulo 36 incorporado a la CN en la reforma del 94 excluye expresamente de los beneficios del indulto y la conmutación de penas a los autores de actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democratico.La conmutación no es estrictamente un modo de extinción de la pena sino una alteración de esta. Debe importar una mejora en la situación del condenado. Esta institución, como tambien la amnistia y el indulto, rige retroactivamente respecto a delitos ya cometidos y nunca hacia el futuro, para conductas que se cometan con posterioridad a la adopción de cada una. La constitución de la provincia de Bs As establece en su art 144 inc 4 que el gobernador podra conmutar las penas impuestas por delitos a sujetos a la jurisdicción provincial.d) El perdon del ofendido.Opera en los casos de los delitos de accion privada contemplados en el ar 73. Unicamente puede otorgarlo la parte ofendida y, brindado a uno de los participes, beneficia a todos los demas que hubiera. Es un acto unilateral que no requiere ser aceptado por el beneficiario, quien tampoco puede recharzarlo. Por “ofendido” debe entenderse al que ha ejercido la accion penal y, en caso de ser varios, para que el perdon surta efecto debe ser concedido por todos los accionistas. Los que no hubieren ejercido la accion, no podran oponerse al perdon, ni otorgarlo. e) Las excusas absolutorias. Se ha dicho con razon que los hechos amparados por una excusa absolutoria son verdaderos delitos sin pena. Se trata de situaciones en las que la ley generalmente por motivos de utilidad y politica criminal, considera preferible prescindir de la pena por razones especialisimas. Estas excusas tienen carácter individual y solo excluyen los efectos estrictamente penales del delito. No son ni elementos ni circunstancias del delito, no pertenecen al tipo penal, por cuyo motivo no benefician a los participes. Hacen desaparecer a la pena pero no al delito. Las excusas absolutorias no pertenecen al tipo y solo tienen efectos sobre su consecuencia específicamente penal, es decir sobre la pena.El fundamento y naturaleza misma de estas eximentes hacen que resulte muy difícil dar una nocion de su contenido que tenga validez general para una sistematizacion. En la práctica, todos los supuestos de exención de pena en los que no puede verse una causa de exclusión de la antijuridicidad, suelen situarse en este verdadero cajon de sastre, como se denomina el area de las excusas absolutorias.f) las reparaciones extrapenales.Ninguna de estas causales extingue, simultaneamente y por si sola, la obligación de resarcir los daños ocasionados por el delito, a pesar de que asi se lo estipule expresamente solo para los casos de amnistia y de indulto.La pena de muerte. Discusión y argumentos de cada postura.La renuncia a la pena de muerte constituye un parametro de la integridad social y juridica de un ente colectivo, y de su estado de desarrollo politico-criminal en la humanizacion de la presecucion penal.

La regla constitucional seguna la cual “quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas politicas, toda especie de tormento y los azotes”, fue interpretada por algunos en el sentido de que no prohibia la imposición de la pena de muerte en proceso por causas no politicas. Sin embargo, una interpretación sistematica del referido texto permitio concluir que el orden constitucional argentino prohibe la pena capital por cualquier causa. Durante el siglo XX solo se registra el precedente “Livingstone” en 1.914 de aplicación de pena capital. Sin embargo, los golpes de estado provocados por las fuerzas armadas y sus consecuentes gobiernos de facto la implantaron en diversas normas, con apariencia de leyes, como la 21.338/76, aunque su ejercicio mas comun durante el ultimo golpe militar fue su aplicación clandestina. Como consecuencia de la reforma del 94 merecen destacarse reglas que, refiriendo en forma expresa a la pena de muerte, establecen:a) que en los paises que no hayan abolido la pena capital, solo se la podra imponer por los mas graves delitos.b) el derecho de toda persona condenada a muerte a solicitar el indulto o la conmutación de penac) la prohibición de imponerla por delitos cometidos por menores de 18 años o mayores de 70, como tampoco por mujeres en estado de gravedad.d) la prohibición de extender su aplicación a delitos a los cuales no se le aplique actualmente, como tambien la de restablecerla en los estados que la han abolido.e) la prohibición de aplicarla por la comision de delitos politicos, o comunes conexos con los politicos.La medida de seguridad en el derecho argentino.Cuando se habla de sistema dualista, se quiere subrayar que, junto a las penas (consecuencias juridicas del delito condicionadas por la culpabilidad del autor), el sistema prevee tambien medidas de seguridad y correcion (consecuencias juridicas deld delito que no presuponen dicha culpabilidad). La distinción entre penas y medidas y por lo tanto, la base del sistema dualista, tiende a perder sostén legal en las legislaciones modernas por la aceptación cada vez mas difundida del llamado principio vicarial, según el cual el tiempo de cumplimiento de medida de seguridad privativa de la libertad es compatible como cumplimiento de la pena privativa de la libertad.Medidas de seguridad curativas: la internacion manicomial del articulo 34 inciso 1 tiene por objeto la internacion del enfermo mental en un instituto adecuado para su curacion, evitando que se dañe a si mismo o a terceros. Medidas de seguridad en la ley de estupefacientes 23.737: esta ley preve medidas de seguridad que en algunos supuestos se aplican ademas de la pena, en otros conjuntamente con una pena en suspenso e inclusive procesados. Medidas de seguridad educativas: con esta denominación se alude a las consecuencias juridicas destinadas a los menores infractores y que suponen la internacion en establecimientos tradicionalmente definidos como de orientación correccional. La aplicación de medidas de seguridad para menores infractores conforma un sistema normativo especial, cuya evolucion ha dado lugar a que se lo conciba como un “derecho tutelar” destinado a modificar la personalidad del joven delincuente, por lo que se pone mayor énfasis en las caracteristicas personales del destinatario, que en la naturaleza y gravedad del hecho cometido.UNIDAD 3

Norma penal y ley penal. La teoria de las normas de BindingSabemos ya que el ordenamiento juridico es un sistema regulador de conductas humanas compuesto de normas, cuya pretensión es la motivación de aquellas acciones; pese a ello tales conductas humanas suelen apartarste de tal pretensión motivadora, provocando resultados disvaliosos para el orden juridico.A la norma debe asignarsele una funcion de sentido, como deduccion que permita determinar el alcance de la prohibición contenida en los tipos penales, ya que aquella, puede estar en contradicción con otra norma del ordenamiento que fomente o autorice tal conducta o porque la prohibición puede estar neutralizada por permisos o acciones permitidas. En este sentido la ley penal y la norma tienen una significación diferente.Pero las disposiciones de los codigos y leyes penales reciben varias denominaciones, entre las cuales tambien se emplea la de normas, y en este otro sentido podria considerarse que si existe una sinonimia entre norma y ley penal. Entre los que aceptan esta denominación suele distinguirse entre normas primarias y secundarias: las primarias serian las destinadas por el soberano a los subditos y las secundarias estarian dirigidas a los organos del estado encargados de la imposición de la pena en caso de transgresion de las primarias.Karl Binding, partiendo del supuesto de que las normas son impartivos dirigidos a los subditos para su cumplimiento las definio como prohibiciones o mandatos de accion, afirmo que las normas no formaban parte del derecho penal sino que debian ser buscadas en el restante orden juridico. Las normas por la circunstancia de estar fuera de la ley penal, no pierden su carácter juridico, sino que son mandatos juridicos que no estan motivados en la amenaza de pena.Funcion de la norma penal: como norma de (des)valoración y como norma de determinación.Han existido y aun existen corrientes de pensamiento que derivan todo el sistema de imputacion penal de la teoria de la norma. Una de ellas concibe a la norma juridica como un imperativo o como una orden. La orden como tal, y por lo tanto la norma, resulta ser conceptualmente independiente de la amenaza de sancion. La sancion por lo tanto no es un elemento de la norma. Las normas prohiben o mandan acciones. Esta funcion la cumplen las normas con total independencia de la amenaza, y consiste en motivar a los destinatarios de ellas. En el marco de esta concepción, el problema del destinatario de la norma tiene una importancia esencial, ya que el contenido de tal imperativo es una norma de determinación, expresión directa de una voluntad dirigida a motivar el comportamiento de otros que pueden comprenderla, de modo que los incapaces no podrian ser sus destinatarios.La otra teoria introduce el concepto de norma objetiva de valoración y concibe a la norma como un juicio hipotetico y permite introducir, como elemento de la norma, a la amenaza de sancion para aquellas conductas que lesionen o pongan en peligro un bien juridico. La eleccion de una u otra teoria depende de la orientación que se adopte en materia de teoria de la pena. Las leyes penales en blanco. Se admite que ciertas leyes, a la vez que establecen la sancion a imponer, complementan su precepto mediante un reenvia a otra disposición. Describen parcialmente el tipo penal, delegando la determinación de la conducta punible o su resultado a otra norma juridica, a la cual remiten en forma expresa o tacita. Aquí la estructura logica y la estructura legal de la norma no coinciden y se denominan estos

tipos penales como leyes penales en blanco (ejemplo: los articulos 205 y 206 del CP, los cuales para ser completados remiten a otras disposiciones de leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas, etc.). Las leyes penales en blanco, a los fines de su admisibilidad, deben determinar la accion o el resultado prohibidos. Estas leyes no plantean mayores problemas cuando la ley a que remiten es otra ley formal, es decir emanada del Congreso de la nacion. Pero el problema resulta mas complicado cuando la norma no surge de otra ley en sentido formal, sino de una ley en sentido material, que emana de una Legislatura Provincial o del Poder Ejecutivo. Las leyes penales en blanco solo seran constitucionales siempre que la facultad de regulación de la conducta a la que remiten corresponda a las legislaturas provinciales o al poder ejecutivo, tanto de la nacion como de las provincias, o de los municipios. En definitiva la ley penal en blanco tiene que describir la accion u omision punibles de tal manera que por si misma este en condiciones de cumplir con la funcion de garantia e informar, ademas, acerca de la naturaleza del bien juridico que el tipo penal, una vez complementado, esta destinado a proteger, y establecer la sancion que se impondra a quien lesione el bien juridico. Impropias leyes penales “en blanco”Estos supuestos no deben ser confundidos con aquellos otros en que por razones de tecnica legislativa, se expresa en un articulo del codigo penal o de una ley especial el comportamiento antijuridico y en otro la pena que corresponde imponer. Son las llamadas impropias leyes penales en blanco.Interpretación de la ley penal.La ambigüedad propia del lenguaje del derecho y la imprecision de la legislación ahcen que, al momento de aplicar una ley, se advierta que existen casos o grupos de casos que deberian estar regulados por ella y no lo estan, y a la inversa, algunos caen bajo su aplicación cuando ello no debian ocurrir. Esto imposibilita el cumplimiento de la pretensión iluminista de que el juez sea la boca muda de la ley, ya que esta no debe ser interpretada en tanto que los jueces no son legisladores. Hoy nadie sostienen una posición semejante, admitiendose en modo generalizado que en su aplicación la ley puede ser interpretada, y sus conclusiones se basan en dos tesis importantes: a) la interpretación es una etapa inevitable en el procesote aplicación de normas y b) las valoraciones son inevitables en la actividad interpretativaClases de interpretación.Las diferentes clases de interpretación de la ley penal, se agrupan de la siguiente manera: según el sujeto que la realiza y según los resultados.Según el sujeto que la realiza pudee ser: autentica, judicial o doctrinal. Se denomina interpretación autentica a aquella que hace el propio autor de la ley, quien por medio de la misma u otra norma juridica con carácter obligatorio y general se encarga de aclarar su sentido y alcance.La interpretación doctrinal, en cambio, y como su nombre lo indica es la realizada por los autores de la ciencia penal en su tarea de desentrañar el contenido de las leyes penales, apoyandose básicamente en la dogmatica juridica; el resultado de esta interpretación carece de toda obligatoriedad.La interpretación judicial es la que realiza el juez para aplicar correctamente la ley al caso concreto.Según los resultados, la interpretación puede ser: declarativa (cuando las palabras de la ley dicen con precision lo que el texto queria y debia decir, de modod que el interprete no puede ni ampliar ni restringir el alcance de su significado literal, y cualquier duda se resuelve con al exacta correspondencia entre el texto de la ley y la voluntad del legislador);

restrictiva (cuando el alcance de las palabras contenidas en la ley se reduce, por considerar el interprete que su pensamiento y voluntad no permiten atribuir a su letra todo el significado que esta podria contener. La norma debera interpretarse en forma restrictiva toda vez que perjudique al imputado de una accion punible); y extensiva (cuando se amplia el natural y obvio alcance de la ley, de manera que por encima de su temor literal aparezca su verdadero espiritu; pero esta interpretación no puede sobrepasar el limite de la voluntad de la ley, ya que si fuera asi se violaria el principio de legalidad. Lo que se pretende es descubrir los verdaderos alcances de la ley penal: sera aplicable siempre y cuando favorezca al presunto culpable).Metodos interpretativos.Según los medios utilizados, la interpretación puede ser: gramatical, historica, logica y sistematica o teleologica. La interpretación gramatical pretende establecer el sentido de las normas atendiendo al significado de las palabras contenidas en las mismas; en tal sentido, si no hay indicio alguno de que el legislador haya usado un término en algun sentido distinto del uso comun, no hay mas remedio que recurrir a este ultimo. Si, en cambio, se aparto del uso comun y ha usado una expresión en sentido diferente, este es el sentido que la expresión tiene. El medio historico como elemento de interpretación, permite conocer el sentido de los terminos al momento de la sancion de la ley y, tambien pretenden algunos, las valoraciones etico-sociales vigentes al tiempo de dictar una ley.Mas importante que la interpretación gramatical o historica aparece el argumento logico, que sostiene que la estructura legal tiene voluntad de sistema y responde a una logica que le proporciona sentido global. En palabras de la corte suprema, la interpretación de las normas debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones.La interpretación teleologica refiere al fin de la norma, que no es mas que aquel por el cual fue creada; es decir que las normas deben ser interpretadas a partir del fin que persigue el derecho penal.Analogía e Interpretación. La interpretación analogica, que como se sabe se refiere a la completitud del sistema juridico y la necesidad de llenar sus lagunas, adquiere en el Derecho Penal una especial configuración, a partir de la rigidez misma del principio de legalidad en materia penal que emerge del articulo 18 de la CN. Por lo tanto, cumpliendo este una funcion limitante al poder punitivo del Estado, claramente no podra jamas utilizarse, la analogía, para incriminar una conducta que, por muy parecida que sea a aquella descripta por el tipo penal y por muy reprobable que aparezca para nuestra concepción etica, no encuadre perfectamente en el supuesto de hecho que contiene el tipo. Asi, puede decirse que la interpretación analogica queda interdicta a partir de lo establecido por el artículo 18 de la CN.Fuentes del derecho penal.Fuentes de la legislación penal.En primer lugar corresponde destacar que tanto el principio de legalidad penal del art 18 de la CN, como el de reserva del art 19 de la CN, constituyen la expresión de que la unica fuente del derecho penal argentino es la ley. Siguiendo la clasificacion de Zaffaroni diremos que existen dos fuentes de la legislación penal: de producción y de conocimiento.Fuente de conocimiento son las leyes formales que emanan del Congreso de la Nacion: el codigo penal de la nacion y las leyes especiales, cuya sancion corresponde al congreso en virtud de lo dispuesto por la CN. Ahora bien, por ley puede entenderse, ademas del concepto estricto indicado, un concepto

amplio o material (toda disposición normativa de carácter general, sea que emane de un parlamento o del poder ejecutivo nacional o provincial o de una municipalidad).Puesto que la unica fuente de conocimiento del derecho penal es la ley, no teniendo ese carácter la doctrina, la costumbre, ni la jurisprudencia, resulta claro que la unica fuente de producción de la ley penal son los organos legislativos del estado, principalmente el congreso de la nacion, no teniendo ese carácter los autores, los jueces ni los grupos sociales de presion.Las fuentes del saber penalLa tradición juridico-penal argentina y latinoamericana proviene de Europa continental, y el metodo utilizado es el dogmatico.Siguiendo en esto a Zaffaroni diremos que la bibliografia penal argentina puede clasificarse en cuatro periodos: a) a los primeros autores (Tejedor, Obarrio); b) los positivistas (Gomez, Ramos, Molinario); c) los primeros autores dogmaticos (Soler, Nuñez, Fontan Balestra); d) los autores contemporaneos, entro los que se distinguen quienes se ocuparon del debate entre el finalismo y el neokantismo (Bacigalupo, Zaffaroni) y los que siguen el camino abierto para el finalismo (Sancinetti)UNIDAD 4Aplicación de la ley penal con relacion al espacio desde el punto de vista geografico y juridico. Consideraciones generales.La potestad punitiva estatal no puede ejercerse mas alla de las fronteras del propio Estado. El articulo 1 del CP dice asi: “Este codigo se aplicara:1°- Por delitos ometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacion Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción.2°- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo. Como se observa, la mencionada relacion entre potestad punitiva, soberania y territorio, determina que el punto de partida para estableer la competencia sea precisamente el territorial, lo que implica el respeto a la soberania de los demas estados cuando la ejercen sobre delitos cometidos dentro de sus fronteras. Sin embargo, veremos que en determinados casos los estados ceden parte del ejercicio de su potestad punitiva para favorecer la colaboración internacional y la persecución de delitos, atendiendo no ya al lugar de comision de los mismos, sino al bien juridico atacado, a la nacionalidad del delincuente o a la tutela de intereses supranacionales.Principios basicos que rigen la aplicación de la ley penal en el espacio.Principio de territorialidad. Según tal, el estado es competente para sancionar, con arreglo a sus propias leyes, los hechos cometidos en su territorio, independientemente de la nacionalidad de quienes los hayan cometido y participado. En los delitos cometidos fuera del territorio fisico del pais pero en lugares sometidos a su jurisdicción tambien se aplicara el principio, a saber: mar territorial, espacio aereo, naves y aeronaves publicas y privadas con pabellón nacional que se encuentren en alta mar o en su espacio aereo, y lugares donde por convenio internaciona la Republica ejerce su jurisdicción. Concepto de territorio: el espacio en el que se aplica la ley argentina se corresponde con el concepto juridico de territorio, equivalente al espacio en el que el estado argentino ejerce su soberania. El concepto juridico de territorio comprende el ambito abarcado por el territorio en sentido geografico, es decir, la superficie terrestre delimitada como Republica; la superficie maritima y la superficie aerea.

Excepciones al principio de territorialidad: si el principio de territorialidad se mantuviera inalterable y sin excepciones, muchos delitos quedarian impunes en atención no solamente a las facilidades de que pueden gozar sus autores para alejarse del pais, sino tambien por la eventual aplicación de una serie de principios internacionales que limitan la concesion de la extradición, tales como el de la no entrega de nacionales que hayan delinquido en otro paisPrincipio real (de proteccion o de defensa). Con arreglo al mismo se reconoce la aplicabilidad de la ley penal argentina a los delitos cometidos fuera de nuestro territorio, sea por argentinos o extranjeros, cuando atentan contra determinados bienes juridicos que son de partícular interes para el propio estado como titular inmediato de ellos. Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional entienden que este principio surge tambien del art 1 inc 1 del Codigo penal cuando expresa “por delitos… cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacion Argentina”. Una falsificación de moneda argentina hecha en el extranjero pero distribuida aquí. En este caso se aplica la ley nacional.Tambien constituye una manifestación del principio real el inc 2 del art 1 del codigo penal en cuanto declara aplicable la ley argentina a los “delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeño de su cargo”

Principio de la nacionalidad o personalidad. Según este principio, donde vaya el nacional, siempre sera su ley (osea la ley del pais donde nacio) la aplicable. Este principio que ha regido en paises de fuerte emigración se basa en el ius sanguinis. Algunos paises toman en cuenta el domicilio y no la nacionalidad, por lo que en estos casos aparece mas apropiada la designacion de principio personal con que tambien se lo conoce. Este principio presenta dos variantes: a) el de la nacionalidad o personalidad activa, que es aquel en el cual la ley del pais sigue al subdito dondequiera que este haya cometido el delito; y b) el de la nacionalidad o de la personalidad pasiva, según el cual la ley del pais protege a los subditos y por lo tanto se aplica aunque los delitos de los que estos hayan sido vicitmas hubieren ocurrido en el extranjero. Este principio es de carácter secundario en nuestro pais, pues es de aplicación minima aquí. En la actualidad solamente puede ser relevado en la ley 24.767, de cooperación internacional en materia penal, en la que se prevé como regla la no extradición de los nacionales por delitos cometidos en el extranjero, cuando el nacional opte por ser juzgado en la Argentina y conforme a nuestra legislación interna.Principio de justicia universal. Establece que el estado se reserva la competencia para perseguir hechos cometidos por sus nacionales o por extranjeros fuera del territorio nacional cuando lesionan bienes juridicos reconocidos por toda la comunidad internacional y en cuya proteccion esta se encuentra interesada. Este principio fue consagrado en el art 118 de la CN, aplicandose a los delitos cometidos “fuera de los límites de la nacion, contra el derecho de gentes”. Lugar de comision del delito. Delitos a distancia.La expresión “delitos cometidos” que aparece en el art 1 inc 1 del CP, ha generado problemas interpretativos para determinar cual es el lugar de comision del delito, problemas que obviamente se plantean en aquellos casos en que hay dos o mas jurisdicciones diferentes involucradas en un conflicto de competencia.

Es decir, el problema aparece en los denominados “delitos a distancia”, en los que la accion y su resultado se producen en lugares distintos (ej, el paquete de bomba fabricado en Uruguay y enviada desde alli hacia nuestro pais, donde explota y provoca varias muertes. Cabe afirmar que el delito se ha “cometido” en Uruguay y no en Argentina).La ley argentina vigente mantiene un absoluto silencio acerca de cual es el lugar de comision del delito, por lo que en principio debe acudirse a las opciones interpretativas que tradicionalmente se han mantenido en la doctrina y que son las siguientes:Teoria de la actividad: según la cual el delito se ha cometido alli donde el autor ha realizado su accion. En el ejemplo citado el ilicito se habria cometido en Uruguay.Teoria del resultado: considera que el lugar donde este se produce es aquel en que debe considerarse cometido el delito. Ya hemos visto algunas de sus inconveniencias, a lo que debe añadirse que genera dificultades con la tentativa. Esto ocurriria en un caso en que la actividad criminal se desarrolla en un pais que adoptase la tesis del resultado, mientras que el resultado se produce en un pais que adhirió a la teoria de la manifestación de la voluntad. Estariamos ante un caso de competencia negativa en el que ninguno de los dos paises podria juzgar al autor del hecho, generando el grave riesgo de que el delito puede quedar impune. Teoria de la ubicuidad: con arreglo a esta puede considerarse cometido el hecho tanto en el lugar donde se llevo a cabo la accion como en aquel en que se ha producido el resultado.*) Concepto de la expresión “efectos del delito”La expresión “o cuyos efectos deben producirse” que aparece en el articulo 1 inc 1 del CP tambien ha generado problemas interpretativos dandose varias significaciones:Como resultado en los “delitos a distancia”: se distinguen las consecuencias del delito (que son sus efectos mediatos y sucesivos) de los efectos del delito, que son el resultado (por ej la muerte en el homicidio). La ley argentina seria aplicable a cualquier delito que afecte bienes juridicos que se hallen en el pais. Asi, en el caso del “delito a distancia” si una persona dispara un arma de fuego contra otra en Paraguay y esta, ya herida, cruza a la Argentina y muere aquí, actuaria nuestra ley.No se refiere al resultado en los “delitos a distancia”: como ya vimos, con la expresión aludida nuestro codigo introduce el principio real, reduciendo su aplicación a los delitos que afectan a la soberania nacional (como la falsificación de moneda argentina en el extranjero para distribuirla en nuestro pais); no se refiere a los delitos en los cuales se da en un lugar y la voluntad se manifiesta en otro (delitos a distancia).Inmunidad e indemnidad parlamentaria. En nuestro derecho existen situaciones especiales que contribuyen excepciones al principio de igualdad, en las que determinadas personas reciben un tratamiento diferenciado por parte de la ley penal, en funcion del cargo que ocupan. Tales situaciones se corresponden con las inviolabilidades (indemnidades) y las inmunidades. La indemnidad equivale a la ausencia de responsabilidad penal. Conforme al artículo 16 de la CN en nuestro pais nadie puede ser excluido de la ley penal conforme a su persona, como suecde en las monarquias con la persona del monarca y de la familia real. En españa solamente el rey carece totalmente de responsabilidad penal.Por su parte, las inmunidades son obstáculos procesales establecidos para demandar responsabilidad penal a los sujetos que gozan de las mismas. La

inmunidad puede conllevar especiales requisitos para detener o para enjuiciar a la persona inmune, que no se exigen para el resto de los ciudadanos. Al consistir en un trámite procesal generico que opera ante cualquier actuación perseguible penalmente, recae tambien sobre los hechos cometidos fuera del ejercicio de las funciones propias del cargo.Nuestra constitución contiene las inmunidades parlamentarias. El artículo 69 dispone: “ningun senador o diputado, desde el dia de su eleccion haasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido in fraganti…” y el artículo 70: ¨ cuando se forme querella por escrito ante la justicia ordinaria contra cualquier senador o diputado, examinado el merito del sumario en juicio publico, popdra cada camara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento¨. El articulo 68 dispone que “ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador. Por su parte la indemnidad parlamentaria se orienta a la proteccion de la funcion legislativa. La ausencia de responsabilidad penal alcanza a todas las opiniones manifestadas en el ejercicio de la funcion y mantien sus efectos nulos incluso cuando los parlamentarios han dejado el cargo. La inviolabilidad no se limita a las expresiones brindadas dentro del recinto legislativo sino que abarca tambien las vertidas fuera del mismo, siempre que hayan sido emitidas en el desempeño del mandato. Comprende las manifestaciones hechas a partir de la asuncion del cargo, pero no las anteriores, aunque correspondan a un legislador ya electo. UNIDAD 5El principio de legalidad. El principio de legalidad es una caracteristica definitiva de las constituciones modernas de los paises civilizados. Es la maxima garantia del derecho penal liberal en cuanto constituye la mas poderosa limitacion del poder punitivo. La exigencia de legalidad supone que la ley penal debe ser previa, escrita, formal y estricta.La ley es previa cuando fue sancionada con anterioridad al hecho bajo analisis; no puede regir hacia el pasado salvo cuando es mas benigna.La ley es escrita cuando no emana de usos, prácticas o canones sociales, sino que se encuentra plasmada en un documento escrito. No es valida la ley penal consuetudinaria.La ley es formal cuando fue sancionada por el organo con competencia legislativa (en general, las constituciones atribuyen competencia legislativa en materia penal a los parlamentos)La ley es estricta cuando se ajusta con precision al caso bajo analisis sin que sean admisibles interpretaciones que extiendan su alcance a hechos diversos al abarcado por la norma. Tambien se ha señalado que la ley debe ser cierta, queriendo significar con ello que la ley penal debe ser enunciada con la maxima claridad o precision. Es el principio o mandato de certeza o taxatividad.El principio de legalidad tiene un doble carácter. Por un lado, es una expresión concreta del principio de culpabilidad y por otro lado, la legalidad es una garantia contra la arbitrariedad, en cuanto impide al estado sancionar personas mediante el simple recurso de tipificar hacia el pasado las conductas que estas cometieron, sea mediante la sancion de leyes retroactivas o mediante el dictado de sentencias constitutivas de la ilegitimidad de la conducta.El principio de legalidad se complementa con el llamado principio de reserva del art 19 de la CN, aunque ambos principios conforman dos

manifestaciones de la misma garantia de legalidad que responde a la exigencia de racionalidad en el ejercicio del poder que emerge del principio republicano. La irretroactividad de la ley (art 18 CN) y lo previsto en el art 2 del CP.En el ambito del derecho penal este principio reviste jerarquia constitucional pues es una consecuencia del principio de legalidad del art18 de la CN, quedando en consecuencia eliminadas las leyes ex post facto. Como consecuencia necesaria de esta garantia, por un lado, se impide que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de su comision, no era delito o no era punible o perseguible; por otro, se prohibe que a quien comete un delito se le aplique una pena mas gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comision.El principio de irretroactividad de la ley penal reconoce una importante excepecion, que es el efecto retroactivo de la ley penal mas benigna. Asi el art 2 de nuestro codigo penal establece: “si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que existia al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la ley mas benigna”. “Si durante la condena se dictara una ley mas benigna, la ley pena se limitara a la establecida por dicha ley”. “En todos los casos del presente articulo, los efectos de la nueva ley operaran de pleno derecho”.Ley penal más benigna. No es solo la que desincrimina una conducta o la que establece para ella una pena menor. La mayor benignidad puede provenir tambien de la creación de una causa de justificación, de una nueva causa de inculpabilidad, de un plazo de prescripción más breve, de previsiones sobre condena condicional, libertad condicional, reincidencia, etc. La ley penal mas benigna se debe plantear frente al caso concreto. Asi, debe resolverse el caso en forma hipotetica conforme a una ley y otra ley, comparandose luego las soluciones para determinar cual es la menos gravosa para el autor. Deben tomarse separadamente las leyes en su totalidad y no tomar preceptos aislados de una y otra que sean mas favorables al autor, pues esto conduciria a aplicar una tercera ley inexistente. Los limites temporales que se toman en cuenta en el artículo 2 del CP para determinar cual es la ley más benigna y luego aplicarla son el de la comision del hecho y el de duracion de la condena. Este último se debe entender cualquier tiempo en que persiste cualquier efecto juridico de la sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el correspondiente organismo o el cómputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio. Por el tiempo de la comision del hecho se entiende el de la realización de la accion tipica y no el de la producción del resultado. Si alguien dispara contra otro y la victima muere dias después a causa de los disparos, el delito se tendra cometido cuando se efectuaron los disparos.La ley a la que alude el art 2 del CP es la ley vigente, no bastando con que ella haya sido sancionada, si aun no tiene vigencia. No obstante tratandose de una ley mas benigna, sancionada y promulgada sin que exprese la fecha de su vigencia y que aun no haya sido publicada o no hubiesen transcurrido los 8 dias a partir de su publicación, puede considerársela vigente y aplicarla. La retroactividad en medidas de seguridad, en leyes interpretativas y en leyes procesales.Se ha discutido si las leyes que imponen “medidas de seguridad” deben exceptuarse del principio de la irretroactividad de la ley penal. Si bien nuestro codigo no lo alcara, creemos que esto es inadmisible. En este

sentido el CP español establece en su art 2 in fine que “careceran, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad”.La cuestion es algo mas confusa en relacion a las leyes procesales desfavorables o restrictivas de derechos individuales, aunque creemos que la prohibición de retroactividad bien pueden asentarse en el art 18 de la CN que, establece tanto el principio de legalidad penal como de legalidad procesal. La jurisprudencia registra pronunciamientos en el sentido de que la norma beneficiante del art 2 del CP es aplicable en materia procesal referida al instituto de la excarcelación. Leyes intermedias. Son las que no estaban en vigor en el momento de la comision del delito ni lo estan en el momento del juicio, sino que ha estado en vigencia entre uno y otro. Pero si la ley intermedia resulta mas beneficiosa para el reo, se acepta su aplicación en atención a que este pudo ser juzgado con arreglo a la misma si el juicio se hubiere celebrado bajo su vigencia, y si ello no hay ocurrido, no deben aplicarsele las consecuencias de la ley que lo perjudica. A este tipo de leyes alude nuestro codigo en su articulo 2 cuando hace referencia al “tiempo intermedio”, estableciendo su aplicación cuando fueren mas benignas para el enjuiciado. Tambien se aplica el principio de benignidad aunque ya hubiese recaido sentencia condenatoria firme. Si luego de esta se dicta una nueva ley que desincrimina la conducta o bien reduce la pena o de algun modo es mas favorable al condenado, esta nueva ley es de aplicación al caso.Leyes transitorias. Son aquellas que por tener prefijado el plazo de su vigencia y por ende el de su abrogacion, o por condicionar dicha vigencia a la duracion de una determinada situación de hecho no forman parte de la legislación permanente. A las primeras se las denomina leyes temporarias y a las segundas leyes excepcionales. El problea surge cuando los hechos cometidos bajo la vigencia de la ley temporaria o excepcional mas gravosa son juzgados cuando ya vuelve a regir la normativa favorable, la que conforme a lo que hemos visto hasta aquí deben ser aplicada retroactivamente en detrimento de la ley transitoria. Si esto es asi, y teniendo en cuenta la generalmente breve vigencia de las leyes temporarias y la lentitud de los procedimientos judiciales, prácticamente siempre debera aplicarse el CP que es mas beneficioso y la ley transitoria no llegara a aplicarse, resultando de hecho ineficaz. Por ello se ha planteado la posibilidad de que las leyes temporarias sean ultractivas, aplicandose a los hechos cometidos durante su vigencia aunque en el momento del juicio ya se encuentren derogadas. Sin embargo en la actualidad el principio de benignidad posee jerarquia constitucional por la via de la reforma del año 1994 y por lo tanto debe aplicarse aun a las leyes transitorias. Ya no puede sostenerse la ultractividad de estas cuando resulten mas gravosas para el reo

UNIDAD 6 – EL DELITOEvolucion del concepto en el marco del progreso de la ciencia penal.La primera idea que surge en la mente de cualquier persona cuando se pronuncia la palabra delito, es seguramente la de “hecho malo”, acto negativo o antisocial o algo por el estilo.La evolucion del concepto del delito, que transito esde una consideración unitaria (delito es la infraccion punible) hasta la estratificada con que se lo

conoce en el presente (delito es la accion tipica, antijuridica y culpable) se llevo a cabo en el marco del proceso de la ciencia penal.El iluminismo (o Ilustracion).El derecho penal, las leyes penales y las disquisiciones sobre el delito y la pena, son muy antiguos. Hasta fines del siglo 18 reino en Europa un sistema penal caracterizado por sanciones extremadamente crueles. Era la epoca de los regimenes absolutistas.Contra esto reacciono el movimiento que luego se denomino Iluminismo, dando paso asi al estado liberal y abriendo el debate sobre la legitimidad y los limites del poder punitivo.Rosseau sostenia que el delincuente es quien se coloco en contra del contrato social, es un traidor en cuanto rompe el compromiso de organización, producto de la libertad originaria o natural; deja de ser miembro de la organización y debe ser tratado como un rebelde.Por su parte Montesquieu, postulaba la division de poderes y la moderacion de las penas, con la abolición de la tortura; sostenia ademas la separacion de la ley natural y la ley positiva. Para el hay dos corrupciones: una que se produce cuando los ciudadanos no observan las leyes, pero otra, la mas grave e insoluble, es la que deriva de la dureza de la legislación que acostumbra, a quienes la aplican, al despotismo. Beccaria fue un seguidor de Rosseau en cuanto a las ideas contractualistas y de ello derivaba como necesaria consecuencia el principio de legalidad del delito y de la pena.La pena no debe ir mas alla de la necesidad de conservar el vínculo entre los hombres, pues de otro modo seria un rigor innecesario que desvirtuaria la ley penal y provocaria la corrupción en la sociedad. Como el contrato social tiene por objetivo lograr la felicidad de los hombres, las leyes deben tender, más que castigar, a evitar los delitos. Se trata de prevenir los delitos más que reprimirlos. Beccaria sento las bases que sirvieron luego para constituir una sociedad. Tambien coloco las bases para el derecho penal de un estado de derecho y de ahí su importancia.Lardizabal, por su parte, considera que la facultad de dictar leyes es de origen divino. Postula que las penas se atengan al principio de necesidad, destacando sus fines utilitarios de prevencion general (intimidación) y especial (enmienda), y se declara partidario de la pena de muerte, aunque aplicada restrictivamente y donde no haya otro remedio para lograr el orden social.Jeremias Bentham, fue el más notorio representante del utilitarismo de aquella epoca y que tuvo gran influencia tanto por sus teorias penales como por sus ideas sobre la ejecución de la pena. Este autor, sostiene que la pena debe ser util y por eso su fin debe ser la prevencion general, siendo ese ademas su unico fundamento legítimamente.A traves de la critica del estado, y como parte de este, al problema de derecho, la ley penal, el delito y la pena, tratan de cambiar las estructuras, de fijar objetivos para una mejor legislación y una mejor administración de justicia.En esa tarea descienden inclusive los aspectos practicos del derecho penal. Asi nace pues la ciencia penal del siglo 19, impregnada de una metodologia critica y practica, la que adquiere gran relevancia en Italia, Alemania y España.

La denominada “Escuela clasica”. Carrara. Feuerbach.

Aquí comienza la etapa en que sobre la base del derecho natural, el derecho penal comienza a adquirir nivel cientifico. Feuerbach ha sido considerado con justicia como el padre del derecho penal, pues fue quien con mayor claridad plasmo en un sistema de derecho penal todo el pensamiento iluminista de su epoca hasta llegar a Kant. Hace prevalecer el derecho natural frente al derecho positivo. Sin embargo el iluminismo es el que lo conduce a separarse de Kant en punto a la concepción de la pena, a la que le asigna fines de prevencion y no solamente retributivos. Toda pena presupone una ley penal; la imposición de ella, la existencia de una accion criminal, y por ultimo, que a todo hecho criminal le responde una pena legal. Feuerbach, partiendo de las concepciones contractualistas, concibe al delito como una lesion juridica. Lo que el delito lesionaba era la libertad garantizada por el contrato y protegida por la ley penal, osea, lo lesionado era el derecho de cada uno. Partiendo de la ley positiva intenta construir un sistema completo, en el que en primer lugar describe todas las caracteristicas que ha de tener la accion caracterizada legalmente como antijuridica, lo que el denomina “tipo de delito”, y dentro de lo cal quedan considerados todos los aspectos que posteriormente daran origen al concepto estratificado del delito. El pensamiento de Carrara. Este autor es considerado el gran clasico del derecho penal y el autor mas relevante de la epoca. Sostiene que la ley positiva no es sino un derivado de la ley natural dada por el creador, la que representa una ley del orden en la vida terrenal en torno a la cual los hombres se asocian para cumplirla. Caracteriza a la ley penal como la ley dictada por el estado y promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, y caracteriza al delito como la infraccion a esa ley, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso. Carrara llega a la significativa conclusión dogmatica de que el delito es un ente juridico y sobre esa base realiza un acabado analisis deductivo logico de las diferentes caracteristicas que aquel contiene. Tambien ve en la pena un medio de tutela juridica, que tiende al restablecimiento del orden juridico alternado por el delito.La “Escuela Positiva” italiana: Lombroso, Ferri y Garofalo:Durante el siglo 19, varios pensadores revolucionan el mundo de las ciencias del hombre, destacandose entre ellos Auguste Comte.El positivismo emprende una refutacion del pensamiento iluminista al que se califica de metafisico. La ciencia positiva no es solo descriptiva, sino tambien causal explicativa, pues la ley de causalidad resulta esencial para la explicación del mundo.El fundador de la escuela positiva italiana fue Cesare Lombroso; la delincuencia, para este autor, fue un fenomeno atavico; el delincuente era una especie diferente del genero humano, caracterizada por una detencion del desarrollo embrionario que lo situaba en una condicion inferior a la humana en la escala zoologica.Se lo considera el iniciador de la antropologia criminal, pues creyo descubrir en el delincuente caracteristicas fisicas especificas.Garofalo, represento la variante juridica del positivismo penal italiano. Su pensamiento lo lleva a considerar al delito no como un ente juridico, sino como un fenomeno natural o social. Ferri adopto un enfoque sociologico del delito, pues la consideración juridica que del mismo hacia la escuela clasica le añadio como algo inescindible la consideración psicologica y sociologica del hombre criminal, que se erige en el centro de sus investigaciones. Considera a los delincuentes como seres anormales, a los que clasifica desde un punto de vista antropologico en

natos o instintivos, locos, habituales, ocasionales y pasionales, los que exhiben un diferente grado de peligrosidad y readaptabilidad social. Tambien propicia la eliminación de toda diferencia entre penas y medidas de seguridad, aduciendo que estas cumplen la misma funcion y tienen la misma naturaleza que aquellas. La variante alemana del positivismo: la Escuela de Marburgo. El derecho penal y la politica criminal en el pensamiento de Franz von Liszt.Su principal representante fue von Liszt, quien revoluciono el campo juridico penal de su tiempo partiendo desde una posición omnicomprensiva de las disciplinas que se ocupaban del delito. Concebia al delito como una accion que era un hecho de la naturaleza que producia una modificacion en el mundo exterior. En su famosos “programa de Marburgo” enuncia su teoria de la pena como fin y se declara partidario del sistema de la doble via, en el que coexisten una pena retributiva, que ademas tendra un momento preventivo especial y otro preventivo general, y la medida de seguridad, como medio para la readaptacion del sujeto a la sociedad. Es considerado un dogmatico moderno del decho penal. Introducción a la teoria del delito.Causalismo. Sistema de Liszt – Beling.Liszt conceptuaba al delito como una accion antijuridica, culpable y punible. Se presentaba como la acusación fisica de un resultado socialmente dañoso, en la que la accion solamente importaba la puesta en marcha de la causalidad, mientras que la antijuricidad consistia en la contradicción entre dicha accion y la norma. La culpabilidad era entendida como una relacion psicologica entre la accion y el resultado. Estas ideas se complementan con el aporte de Beling, quien introduce como caracteristica específica y previa del concepto de delito la tipicidad, a la que concibe como la prohibición de la acusación de un resultado. El delito paso a ser definido como accion tipica, antijuridica y culpable.El causalismo neokantiano. El concepto de conducta o de accion que venia aplicando la teoria del delito daba cuenta de una accion carente de voluntad. El neokantismo sudoccidental vino en ayuda del sistema Liszt – Beling afirmando que la accion era voluntaria, pero se trataba de una voluntad sin contenido exteriorizada en forma de puesta en marcha de la casualidad. El contenido de la voluntad seguia ubicado en la culpabilidad. Este esquema prontamente evidencio sus falencias: por un lado, se advirtió que el concepto de culpabilidad era insuficiente dado que habia casos en que habia culpabilidad pero no existia la aludida relacion psicologica; mientras que en otros existia dicha relacion psicologica pero no habia culpabilidad; por otro lado, se relevo en el tipo la presencia de elementos subjetivos, dejando de ser considerado el tipo como algo totalmente objetivo.Finalismo; Delito. El finalismo surgio en el marco de los planteamientos fenomenologicos de los años veinte del siglo pasado. Esta teoria efectua nuevas formulaciones de carácter filosofico que se oponen al positivismo naturalista y al neokantismo pero ademas procura elaborar una nueva sistematizacion del concepto de delito como tambien un nuevo contenido. Asi sostiene que la accion no es un mero proceso causal, sino un proceso dotado de sentido el que proviene de la direccion que le imprime el sujeto, osea la finalidad. Para los finalistas los resultados de las ciencias culturales no dependen exclusivamente de las valoraciones que el cientifico haga respecto del objeto sino que es este el que condiciona los resultados del razonamiento del cientifico. El finalismo sostiene que toda valoración esta

en relacion con una determinada estructura del ser, y la no consideración de tal vinculacion provoca contradicciones en el sistema juridico. El tipo penal se divide en una faz objetiva y otra subjetiva, y el fin del autor es esencial para establecer la subsuncion de la accion en el tipo. Hay, consecuentemente, un tipo doloso y otro culposo, y el conocimiento (potencial) de la antijuricidad del hecho es un problema de la culpabilidad.

El funcionalismo. Roxin y Jakobs.A partir de los años 70 del siglo pasado, comenzaron los ensayos de una construccion sistematica funcional, según la cual los conceptos juridicos penales no pueden prescindir de sus fines penales ni tampoco estan dispuestos por la naturaleza.Roxin denomina a su sistema funcional o racional conforme a objetivos, siendo una de sus caracteristicas particulares su teoria de la imputacion objetiva. Y sostiene que la dogmatica es una herramienta para resolver problemas.Principalmente, Roxin normativiza la concepción de accion. Es la manifestación de la personalidad, entendiendo por ella todo lo que se puede atribuir un ser humano como centro animico-espiritual. Y luego revisa todo el sistema del delito, puntualizando el carácter dinamico que adquieren cada uno de sus elementos a la luz de los criterios politico-criminales. En funcion del criterio anteriormente referido, el tipo consiste en la plasmación del principio de legalidad; con la nocion de antijuridicidad queda garantizada la unidad y no contradicción del ordenamiento juridico.Jakobs, emprende una tarea de refundacion normativa de los conceptos sistematicos del derecho penal, abarcando la teoria del delito y el metodo dogmatico en general. Niega las estructuras logico-objetivas de Welzel y dice que el contenido de la totalidad de los conceptos dogmaticos debe llenarse a partir de las funciones del Derecho Penal, que el las orienta hacia los fines de la pena, que residen en la prevencion general positiva.Asi, sostiene que la pena tiene como objeto reestablecer el equilibrio normativo alterado por el delito, y que su funcion es tender a sustentar la confianza de la sociedad en el cumplimiento de las expectativas creadas por el ordenamiento juridico, osea las normas. Procura, en síntesis, reafirmar la vigencia de la norma. UNIDAD 7 – LA ACCIONEl concepto de accionEl sistema moderno del delito se estructura sobre la base del comportamiento humano. Los comportamientos humanos tienen caracteristicas propias que los diferencian de los hechos de los animales y de los fenómenos de la naturaleza.La accion o conducta, vista como genero de la especie delito, cumple una doble funcion. En el marco teorico representa el primer nivel de analisis dentro de lo que hemos llamado “concepto estratificado del delito”. Ademas tiene una funcion politica: neutralizar toda criminalización por selección personal. El concepto de la accion en sus origenes.El primer causalismo.El modelo creado por von Liszt y von Beling entendia a la accion como un simple hecho de la naturaleza un movimiento corporal que producia una modificacion en el mundo exterior perceptible por los sentidos. La accion se constataba sin analizar la voluntad o intencionalidad del sujeto.

Von Liszt definia a la accion como la realización de una mutacion en el mundo exterior atribuible a una voluntad humana cuando resultaba de un movimiento corporal no reflejo de un hombre. Este concepto de accion se presentaba como natural. Este movimiento no resultaba de cualquier inervacion sino de la que estaba regida como representaciones o imágenes. Von Liszt “reparaba” artificialmente el contenido de la imagen y se queda con imágenes sin contenido. Tampoco lograba explicar la omision sin referencia a la antijuridicidad; omision es, en general, la no realización de determinado hacer esperado. Omitir no significa no hacer, sino no hacer algo.El propio concepto causal no tenia nada de naturaleza porque: 1) separaba las imágenes de sus contenidos; y 2) el concepto de omision no podia construirlo sin referencia a la antijuridicidad, lo que tampoco se pudo resolver con la apelación de von Beiling a la omision como distensión muscular.La variante neokantiana (Mezger).El neokantismo no hablaba de accion sino de comportamiento humano, concepto que comprendia tanto a la accion como a la omision, consideradas como manifestaciones externas de la voluntad causal. Para el causalismo valorativo, la accion u omision humanas tenian que ser voluntarias.El concepto causal (o neokantiano) de acciona si elaborado no logro transformarse en un concepto superador, ya que no pudo abarcar en un concepto a la accion y a la omision y porque la causalidad no tiene limites y son infinitas las acciones que son causa del resultado.La teoria finalista de accion.Enunciada por Wezel en 1938. el concepto de la voluntad adquiere un papel relevante en el concepto de la accion. Las acciones humanas persiguen un fin, son acciones finales. El sujeto obra guiado por una finalidad; por esa representación selecciona los medios para obtenerlo. Una accion con voluntad sin finalidad en el plano juridico es una accion sin voluntad en el plano ontico (voluntad sin intencion no existe) y una accion sin voluntad no es una accion sino un proceso causal. Los conceptos sociales de accion.En general todos los autores que las han expuesto quieren significar que la accion que puede interesar al derecho penal, debe tener un sentido o efecto social, es decir que trascienda a terceros, formando parte del interaccionar humano. No obstante, ello no es suficiente para establecer un concepto independiente de accion. El carácter social de la accion implica que debe trascender al plano interactivo; pero la conflictividad juridica de la accion no es un dato necesario de la misma, sino un requisito para que esa accion sea tipica, con lo que no puede establecerse pretipicamente, debe tener referencia normativa o valorativa. Variables funcionalistas. El concepto negativo de accion y el concepto personal de accion.A partir de 1960 se intento construir un concepto de accion abarcativo de la omision, pero tomado como modelo la estructura de ella. Lo comun entre los autores es que formularon este concepto era caracterizar a la accion sobre la base de la evitabilidad; la accion en derecho penal era la evitable no evitacion posición de garante. Como una de las fuentes de la posición de garante es la conducta precedente, asumira la posición de garante quien actualiza su peligrosidad para los bienes con un movimiento fisico delictivo.

Roxin, elaboro un concepto de accion que se apartaba del acusal y del final, al que denomino concepto personal de accion y lo definio como lo que se produce por un hombre como centro de accion animico-espiritual. Su base era muy peligrosa por lo extremadamente apmplio del concepto exteriorizacion de la personalidad, y porque esta no puede concebirse como dirigiendose al mundo sin un sentido, y este sentido debe orientarse por representaciones.La moderna posición de Zaffaroni. La accion es un concepto juridico.Se puntualizo al derecho penal como contenedor del poder punitivo y al delito como concepto reductor.El concepto de accion se construye por abstracción, pues es la forma en que lo obtiene cualquier saber acerca de la conducta humana, pero esto no implica que se pueda inventar lo que se abstrae.La base legal de construccion del concepto de accion esta dada, según Zaffaroni, por la Constitucion misma, y se extrae del hecho del proceso de la causa del art 18 y al contrario sensu de las acciones del art 19, ya que serian acciones publicas o privadas con implicancias publicas, las unicas que admiten intervención estatal; tambien, y con mayor claridad del art 75 inc 22 de la CN.Entonces el concepto dea ccion es juridico, osea que debe construirse por el derecho penal; el procedimiento constructivo es la abstracción desde la realidad de la conducta.El concepto juridico penal de accion que se deriva de la CN puede oponerse a los tipos que lo violen y no a la inversa, cumpliendo asi la funcion primaria de limitar al legislador. Ausencia de conducta.Existen algunos supuestos en los que se constata la ausencia de un comportamiento humano; su ausencia nos permitira desde el comienzo del analisis desechar algunos hechos que no son conductas humanas y sobre los que resultara absurdo preguntarse si son tipicos o no. A esta parcela del conocimiento se la denomina aspecto negativo de la conducta.Los supuestos donde no hay conducta humana pese a intervenir en ellos un hombre son el de inconsciencia y el de fuerza fisica irresistible. La inconscienciaEl estado en que se encuentra quien carece de voluntad o no es psíquicamente capaz de ella es un estado de inconsciencia. Aun cuando por un estado fisiologico que provoque una perturbación grave de la actividad consciente de la persona o por inmadurez de esta, exista incapacidad psiquica, todavía existe una accion; para que no haya accion no tiene que haber voluntad.“Conciencia” se puede utilizar con distintos significados; el que aquí nos interesa es el clinico; resultado de la actividad de las funciones mentales. No se trata de una facultad de la psique humana, sino del resultado del funcionamiento de todas ellas. Cuando la conciencia no existe porque esta transitoria o permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y por tanto desaparece la conducta. La inconsciencia esta expresamente prevista en el articulo 34 inc 1 del CP.Podemos decir en terminos generales que hay inconsciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo hacen en modo altamente discontinuo o incoherente. En el caso de los narcoticos, dependera de que hayan producido una perturbación de la conciencia o que hayan privado al sujeto de la conciencia; solo en este ultimo caso no habra accion.

Puede hallarse otra variedad de la incapacidad de accion en que la persona, por cualquier otra causa aunque comprenda la criminalidad, no puede adecuar los movimientos a esa compresión o tiene una incapacidad psiquica de dirigir sus movimientos.La fuerza fisica irresistible.Es cualquier fuerza que impide a una persona moverse a voluntad, es decir, la que reduce al cuerpo a una condicion mecanica, sea impulsado por fuerza externa o interna. Siempre debe tratarse de violencia en terminos de via absoluta; la coaccion. Quien recibe un empujon y por el cae sobre un bebe aplastandolo y provocandole la muerte o lesiones, no opera en terminos de conducta sino que funciona como una masa mecanica, pudiendo prevenir la fuerza que lo condiciona tanto de la naturaleza como de un tercero. Queda claro que cuando proviene de un tercero, la ausencia de conducta se da en el que sufre la fuerza fizica irresistible pero no en quien la ejerce, en cuanto a que hay conducta por parte del que empuja, o de los que presionan.Constituyen fuerza fisica irresistible los movimientos reflejos, por ejemplo: el movimiento de la mano de una persona a la que le penetra un insecto en un ojo mientras maneja, a causa de lo cual realiza de una mala maniobra y arolla a un peaton, o quien aparta violentamente la mano de un objeto caliente y lo deja caer sobre una persona, causandole lesiones.Los movimientos automatizados y los “actos en cortocircuito”.En los movimientos automatizados, como la conducción de un vehiculo, en que se hacen cambios, se operan frenos, pedales, etc., sin una reflexion respecto de cada movimiento, hay discusión sobre si son el reflejo de una conducta, por carecer de componente final o de sentido. En realidad, tales movimientos importan accion porque forman parte, junto a otros dotados de sentido, de la conducta de conducir un automovil, etc.Los “actos en cortocircuito” o reacciones primitivas son reacciones momentaneas impulsivas producidas por las capas inferiores de la personalidad, es decir, sin que intervenga la esfera del yo en su funcion conductora, ya que esta llega tarde para frenar o dar la contraorden a la accion ya ejecutada. Se producen por lo general por situaciones emotivas, pasionales, o circunstanciales, sin necesario trastorno del campo de la conciencia. La incapacidad de la accion de las personas juridicas.La mayoria de la doctrina considera que la posibilidad de ejercer poder punitivo sobre las sociedades no es solo una cuestion de tipicidad legal, sino que la persona juridica es incapaz de accion. El juez penal, en funcion de la misma ley, puede ejercer poder coactivo reparador o coaccion directa contra una persona juridica, ya que no estaria imponiendo pena.El argumento de dotar a las personas juridicas de capacidad delictiva surge de la necesidad de prevenir delitos que provienen del desarrollo del derecho economico.La accion y el resultado.Wezel, y entre nosotros Soler, Nuñez, y Fontan Balestra, consideraban que el resultado y el nexo de causalidad debian ser considerados pretipicamente como parte de la accion.Pero toda accion que se exterioriza debe hacerlo en el mundo, donde no solo no hay fenómenos analizados por la fisica, ya que el mundo es tambien interactivo, cultural.Los multiples efectos posibles de la accion humana exteriorizada no son abarcables por el conocimiento humano, y tampoco todos le pueden interesar al tipo penal. Solo interesan algunos de los efectos que modifican

el mundo en forma lesiva para alguien o para todos, y que puedan vincularse a la accion como obra del autor.Una accion no se da en el vacio, sino que se integra con circunstancias y roles, expectativas y exigencias, los cuales no pueden averiguarse en el nivel pretipico, porque no se sabe cuales son los caracteres que pueden ser relevantes.Importancia y consecuencias sistematicas de la ausencia del acto.Las consecuencias sistematicas de la ausencia de conducta son numerosas; las siguientes son las mas importantes: a) no es admisible la legitima defensa contra quien no realiza una conducta, ya que aquella requiere una agresión de una persona.b) quien se valga de una persona que no actua sera autor directo o autor de determinación, sin que quepa autoria mediata ni la instigacion; c) en los tipos de participación necesaria, los movimientos de quien no realiza accion no pueden considerarse configurando la tipicidad; no puede contarse a la persona que no realiza accion entre las que concurren, cuando el tipo requiere dos, tres o mas personas.UNIDAD 91) Aspecto objetivo tipo objetivo. Los tipos dolosos activos constituyen la mayoría de los tipos previstos por el código penal en el catálogo de la parte especial. Como dice Zaffaroni, en la técnica legislativa a la que más frecuentemente se acude para prohibir conductas con relevancia penal. Conforme al concepto complejo del tipo penal, en los tipos podemos encontrar unos elementos de naturaleza objetiva, que son manifestación de la voluntad en el mundo físico, y otro de naturaleza subjetiva, que son la voluntad misma. A los primeros de los denomina aspecto objetivo del tipo o tipo objetivo, y a los segundos aspecto subjetivo del tipo o tipo subjetivo. Al tipo objetivo pertenecen los elementos la autoría (relacionados con el sujeto activo del delito), de los elementos del hecho, y que varían según se trate de tipos de pura actividad o tipos de resultado.a) Los elementos de autoridad: el sujeto activo: delitos comunes y delitos especiales propios e impropios.Esto se relaciona con el autor de la acción. Hay tipos penales que son consecuencia de una norma general, no conteniendo ninguna referencia específica del autor; se limita a establecer con una fórmula genérica que autor es todo aquel que realiza la acción. Se trata de delitos cuyo autor puede ser cualquier persona y por eso se los denomina delitos comunes. Otros tipos se vinculan con normas especiales y sólo pueden ser realizados por sujetos específico, destinatario del deber que impone la norma especial y que pueden obedecer a características naturales (la mujer autora del auto aborto artículo 88) o requerimiento jurídicos (el funcionario público, en los delitos de funcionario, artículos 256, 260, 261,265, etc.) a estos delitos de los denomina delitos especiales propios. Existen otros tipos que en su modalidad básica pueden ser cometidos por cualquiera, pero que en una modalidad calificada sólo podrán ser cometidos por quienes reúnan la calidad personal exigida. Ejemplo el tipo básico de homicidio (artículo 79) puede ser realizada por cualquier persona, pero la modalidad agravada del artículo 80 inciso 1 el sujeto activo solamente puede ser quien tenga con la víctima o sujeto pasivo el vínculo de parentesco requerido por el tipo. A estos ilícitos se los llama delitos especiales impropios.b) La acción y el resultado. El resultado es un ineludible fenómeno físico que acompaña a toda conducta y que se traduce en afectación del bien jurídico. No hay conducta o acción sin resultado. Tanto la acción como

resultado, y la relación de causalidad que los vincula, son elementos del tipo objetivo. La acción es el elemento más importante del tipo.c) Otros elementos descriptivos y referencias al objeto, a los medios y las circunstancias del modo, tiempo y lugar. Como expresa Zaffaroni, hay tipos que individualizar acciones que pueden cometerse en cualquier contexto circunstancial, en tanto hay otros que sólo pueden cometerse en una circunstancia determinada. A estos últimos se los llama tipos circunstanciales. Así pagada requerimiento de circunstancias de tiempo (artículo 214, la traición en tiempo de guerra), de lugar (el abigeato y los hurtos rurales, artículo 163 inciso 1, que sólo pueden cometerse en el campo), de modo (artículo 8 inciso 2 cuando refiere al ensañamiento o la alevosía), de ocasión (el hurto calamitoso, artículo 163 inciso 2) de medios (artículo 80 inciso 2, homicidio con veneno). Cuando el delito se puede ejecutar utilizando cualquier medio estamos ante tipo de formulación libre, en oposición a los tipos de formulación casuística en los que se requiera al empleo de un medio determinado.d) Elementos normativos. El tipo es predominantemente descriptivo y el necesario que de su texto se pueda deducir con claridad la conducta prohibida. El por esta razón que la buena técnica legislativa aconsejase restrictivo en la utilización de elemento normativo, implican siempre una valoración y, por eso, un cierto grado de subjetivismo; prefiriendose emplear, sobre todo, elementos lingüísticos descriptivos que cualquiera pueda apreciar a conocer sin mayor esfuerzo (matar, dañar, lesiones). Pero es imposible desterrar totalmente de la legislación penal un elemento normativo, cuyo contenido en algunos casos aparece explicado la propia ley. Y por lo demás, hay elementos puramente descriptivos como el de morada (artículo 150) o el de escalamiento (artículo 163 inciso 4) que requieren una valoración para ser aplicados en la práctica.2) Aspecto subjetivo o tipo subjetivo.a) El dolo. El contenido de la voluntad que rige la acción final constituye la vertiente subjetiva del tipo (o tipo subjetivo), que es mucho más difusa y difícil de probar que la faz objetivas ya que refleja una disposición interna del sujeto que se puede deducir pero no observar. El ámbito subjetivo del tipo en los delitos dolosos está conformado por el dolo.a.1) Elementos.Elemento intelectual. Para que ardorosamente, el sujeto de la acción debe saber que es lo que hace conocer y los elementos que caracterizan su conducta como acción típica, o sea, debe conocer el tipo objetivo. Así debe saber que en el homicidio por ejemplo mata a otra persona.Elemento volitivo. Para actuar dolosamente no es suficiente el mero conocimiento del tipo objetivo; en necesario además querer realizarlo. Si el tipo objetivo se realiza pero ello no es debido a la voluntad de realizarlo, no hay dolo. Ejemplo si alguien disparó arriba para matar un pato pero la bala se desvía y rebota en un objeto matando luego a una persona, no habrá dolo de homicidio.a.2) Clases: dolo directo y dolo eventual.Dolo directo: aqui el autor quiere realizar resultado. Por ejemplo quiere matar a otro lo mataba; o que a realizar la acción típica (en los delitos de peligro y de pura actividad), por ejemplo quiere tener un arma de guerra y lo tiene. Este es el llamado dolo directo de primer grado. Dentro del dolo directo se incluyen también los casos en que el autor no quiere directamente uno de los resultados que se va a producir con su acción, pero lo admite como un resultado que necesariamente deben producirse para que acaezca el resultado principal que busca. El agente condenó a

consecuencia accesoria como de inevitable y segura producción incluye su voluntad. Aquí también hay dolo pero se lo denomina dolo directo de segundo grado.Dolo eventual: en ocasiones, quien realiza la conducta sabe que posiblemente acontezca al resultado típico y no obstante actúa. Igualmente cabe hablar aquí de dolo aunque el querer del sujeto no este enderezado directamente a dicho resultado. aquí el agente se representa al resultado como algo que probablemente se producirá y aunque no quiere producirlo, igualmente continúa actuando admitiendo su eventual producción.Para distinguir ambos conceptos se han formulado arterias principales tendientes a establecer el concepto de dolo eventual:La teoría de la probabilidad, pone el acento en el elemento intelectual del dolo, sosteniendo que dolo eventual cuando autor se representa como de muy probable acaecimiento el resultado y, pese a eso, actúa, siendo indiferente que admita o no su producción. Si el grado de probabilidad de que el resultado se produzca es visto como algo remoto lejano, habría culpa consciente o con representación.La teoría de la voluntad atiende al contenido de la voluntad, considerando que no basta que el autor se plantea el resultado como de probable producción, sino que requiere que además abstracto aceptando consistiendo el mismo. Por el contrario hay culpa y no dolo si el autor de haberse representado el resultado como de segura producción hubiera renunciado a actuar.b) Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. La congruencia entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo. En algunos delitos especificos, para conformar el tipo se requiere la presencia de especiales elementos de caracter subjetivo, que deben concurrir ademas del dolo. son los tipos asimetricos. Al ser descubiertos se los llamo elementos subjetivos del injusto. Asi como el dolo esta referiod a todos los elementos que componen el tipo objetivo (accion, elementos de autoria, elementos descriptivos y normativos, el resultado), los elementos subjetivos del injusto estan referidos a fines y propositos, cuya necesaria concurrencia en algunos casos confiere al hecho su dimension de tipo penal. Estos tipos pueden clasificarse en dos grupos:1. Los tipos de tendencia interna trascendente que son:1.1 Los tipos mutilados o incompletos en dos actos. En los que el primer acto es realizado como paso previo para realizar otro, aunque la realización de este ultimo no es exigida por el tipo. EJ: el homicidio calificado del art 80 inc 7, en que el agente mata para preparar, facilitar o consumir otro delito. El ilicito queda consumado al ejecutarse el primer acto.1.2 Los tipos de resultado cortado. Se configuran con la realización de una accion con la que el agente pretende alcanzar un resultado ulterior, ya sin su intervención, resultado este que el tipo no requiere. Ej: el cohecho activo (art 258) en el que se da u ofrece dinero a un funcionario publico para que haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones. El delito se consuma con el ofrecimiento o la dacion corruptora aunque el funcionario no proceda según lo pretende el cohechador.2. los tipos de tendencia peculiar. Requieren una tendencia interna del sujeto que no se exterioriza en forma completa. Ej: la alevosia que califica al homicidio (art 80 inc 2) donde la indefension de la victima es necesaria para que la haya, pero sin el animo de aprovecharse de la indefension no existe alevosia.3) El error de tipo.

El autor debe conocer los elementos que integran el tipo objetivo. Cualquier error o desconocimiento sobre la existencia de alguno de estos elementos tiene efectos sobre la tipicidad porque excluye el dolo. Por eso se llama, error de tipo. Este, versa sobre el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, sean de naturaleza descriptiva (cosa, explosivos) o normativa (ajena, funcionario, instrumento privado); respecto a estos ultimos basta con que el autor tenga una valoración paralela en la esfera del profano para atribuir el conocimiento Del elemento normativo a título de dolo. Así, hay error de tipo cuando alguien se apodera del abrigo ajeno creyendo que es el propio, o cuando la mujer hiciera una sustancia que cree que es un analgésico y en realidad es un abortivo. Hay que distinguir entre el error de tipo vencible y el error de tipo invencible. El vencible el error que si bien merece consideración penal, pudo haberse evitado informándose adecuadamente de las circunstancias concurrentes o de la significación del hecho. Es invencible el error que hubiera padecido cualquier persona que estuviese la situación del autor, aunque fuese cuidadosa y diligente, como sería el caso de que El abrigo ajeno fuese prácticamente igual al propio. Siempre el error de tipo elimina el dolo, sea vencible o invencible. No hay tipicidad dolosa. Y si es invencible, excluye cualquier otra forma de tipicidad. En cambio, si el error es vencible, deja subsistente una posible responsabilidad a título de culpa, cuando esté prevista esta forma de realización del tipo. Así, el que dispara contra una persona confundiendola con un animal no responde por homicidio doloso, pero sí con homicidio culposo si su error se debió a una ligereza o negligencia. En cambio si alguien se apodero del abrigo ajeno porque, actuando con mucho descuido, creyo que era el propio, su conducta sera atipica pues el hurto, no contempla la modalidad culposa. Cuando el error no versa sobre el tipo objetivo sino sobre la antijuridicidad de la conducta se denomina error de prohibición y carece de relevancia sobre la tipicidad, teniendola en cambio para la culpabilidad. El inciso 1 del art 34 dice que no se aplica pena al que no haya podido al momento del hecho… o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.3.1) Problemas de disparidad entre el plan del autor y del resultado. El dolo supone que el autor haya previsto el desarrollo de la causalidad y el resultado tipico. Sin embargo, puede ocurrir que el resultado se produzca de un modo diferente al previsto por el autor. Es lo que se denomina, desvio del curso causal. En principio las desviaciones inesenciales o que no afectan la producción del resultado querido por el autor son irrelevantes. En estos casos el dolo subsiste y el resultado es objetivamente imputable al autor. Por el contrario, si el resultado se produce de un modo totalmente desconectado de la acción del autor, a lo sumo podrá imputarse el hecho como tentativa. En este caso existe el tipo subjetivo del delito doloso, pero falta la realización el resultado del peligro implícito en la acción lesiva inicial y por lo tanto, la imputación objetiva del resultado a la acción.a) Error en el golpe. Se da sobre todo en delitos contra la vida y la integridad física. La conducta se dirige contra un objeto pero afecta a otro, al que no se queria afectar ni se aceptaba la posibilidad de hacerlo. La doctrina tradicional considera que tratándose de resultados típicos equivalentes el error es irrelevante y cabe apreciar un solo delito doloso consumado de homicidio. Sin embargo, parece más razonable otorga relevancia al error y considera que hay tentativa de homicidio doloso en

concurso ideal con homicidio culposo consumado. Esta solución tradicional no puede aplicarse cuando se trata de resultados heterogéneos como por ejemplo se pretende matar a un caballo y se mata al dueño que lo cabalgaba. En estos casos la solución del concurso es la que puede abarcar el valor claramente distinto de los resultados (el pretendido y El conseguido). Habrá tentativa de daño y homicidio culposo. b)…Error sobre el objeto de la acción. En principio es irrelevante cuando versa sobre la cualidad del objeto o de la persona sobre la que recae la acción. Así, es irrelevante que hoy se apodere de la bicicleta de A creyendo que es de B, o que mate a C creyendo que se trata de D. Cuando Los objetos son heterogéneos el error cobra relevancia. Así cuando se quiere matar a una persona y en la oscuridad se la confunde, disparando y matando a un animal, no hay dolo de homicidio. Hay un error de tipo, pues el error versa sobre uno de los elementos del tipo objetivo del homicidio cual es el de que el sujeto pasivo sea una persona física. Asimismo es relevante el error cuando los objetos son equivalentes pero tienen distinta protección jurídica (por ejemplo hay que matar a su enemigo y en la oscuridad mata por error a su padre). En este caso, el error obliga a reconocer dos delitos, uno de homicidio en grado de tentativa respecto al enemigo en concurso (ideal) con un delito consumado de homicidio culposo (por la muerte del padre)c) El dolus generalis. Es un error sobre la causalidad en que el autor cree haber alcanzado el resultado pero este sobreviene dentro del curso causal con posterioridad. En este caso el autor cree haber consumado el delito cuando en realidad la consumación se produce por un hecho posterior (el sujeto tras haber estrangulado a la victima y en la creencia de que la ha matado, la arroja al mar para ocultar su delito, pero la victima, que solo estaba desvanecida, muere ahogada por inmersion). Parece mas justo considerar que hay un solo delito consumado de carácter doloso: el agente queria matar a una determinada persona y lo consigue, no poniendo en peligro ni lesionando a otra.4) El nexo causal como requisito del tipo. Las teorias de la causalidad. La distinción entre acción, como simple manifestación de la voluntad, y el resultado, como consecuencia externa derivada de la manifestación de la voluntad, es de gran importancia para el derecho penal. Así, por ejemplo, el legislador castiga en algunos casos la simple manifestación de la voluntad, como sucede en el delito de injurias; en otros, sanciona además el resultado derivado de ella, con sus en el homicidio. En los delitos de resultado de mediar una relación de causalidad entre la acción y resultado. Para que la acción sea típica necesario además verificar esa parte objetiva o externa de la acción será presidida por el elemento subjetivo. Queda claro por cierto que lo primero que hay que hacer para imputar un resultado a una determinada conducta en verificar si existe el tipo objetivo, o sea, establecer una relación de causalidad entre ambos. En muchos casos tal relación aparece como indudable. Así, por ejemplo: A infiere varias cuchilladas a B y una de ellas le perfora el hígado muriendo casi de inmediato a consecuencia de las heridas. En este caso no existe duda sobre la relación causal entre la acción de A y la muerte de B. Sin embargo, no todos los casos se mencionan en forma tan sencilla visión tan fácil de resolver. Piénsese en el ejemplo referido, si A hiere a B y la muerte de éste sobreviene en el hospital porque el médico de guardia, que debía atenderlo con urgencia, no estaba en su puesto. O si muero porque el tratamiento médico que se le da es erróneo y deficiente. Para resolver los

casos que presentan complejidades de esta índole o semejantes se han elaborado varias teorias:a) Teoría de la equivalencia de las condiciones: sostiene que es causa toda condición de un resultado concreto que, suprimida mentalmente, daría lugar a que ese resultado no se produjera; prescindiendo de su proximidad con el resultado, considera que todas las condiciones son equivalentes. Ejemplo: si A dispara arma de fuego contra B y este muere, al analizar el hecho el juez suprime mentalmente la acción de A, y entonces B no hubiera muerto de ese modo y en ese momento, por lo que la acción d de es causal de la muerte de B. Esta teoría también se aplica a las omisiones a través de un procedimiento inverso para verificar la causalidad. Así una omisión será causa de un resultado si supuesta mentalmente la realización de la acción emitida, el resultado se hubiere evitado. Ej: un niño se está ahogando en la laguna y pasa por alli Juan, que pese a saber nadar y no tener ningun impedimento ni peligro para arrojarse y salvarlo, continuó su marcha sin hacer el menor intento para ello, por lo que el niño muere ahogado. Si se supone mentalmente la acción de salvamento omitida por Juan, el niño no se hubiera ahogado, por lo que la omisión de Juan serio la causa de la muerte del niño.b) Teoría de la adecuación: no toda condición del resultado producido es causa en sentido jurídico, sino sólo aquella que generalmente es adecuada para producir resultado. El juicio de adecuación lo hace en base a la previsibilidad objetiva del resultado y a la diligencia debida. Estos son los criterios de selección empleado para determinar cuándo una acciones adecuada para producir un resultado y por tanto, es causa del mismo. Una accion sera adecuada para producir un resultado cuando una persona corriente, coloca en la misma situación que el agente, hubiera podido prever que, en circunstancias normales, tal resultado era de muy probable producción. Esta teo de tiene el inconveniente de confunde el plano ontológico y el plano normativo pues la circunstancia de que una causa no sea adecuada para producir el resultado pues este no era previsible, no puede eliminar su naturaleza de causa.c) Teoría de la causalidad relevante: una vez comprobada la causalidad natural es preciso verificar la relevancia típica de dicho nexo casual, a partir de una correcta interpretación del tipo penal. Sólo cuando la causalidad y la relevancia están comprobadas, es decir, cuando consta la triplicidad de la acción, puede plantearse la culpabilidad por el resultado. Esta teoría diferencia entre la determinación de la causalidad y la cuestión de si una causa es o no relevante para el derecho penal. Ejemplos para comprender mejor el distinto alcance de éstas teorías: A, conduciendo cuidadosamente su coche, atropella a B cuando este

cruza la calle sin prestar atención a la luz roja. Para la teoria de la equivalencia de las condiciones, la accion de A es causa del resultado; para la teoria de la adecuacion, la accion de A no es causa; para la teoria de la causa juridica relevante, la accion de A, no es que no sea causal respecto al atropello de B, sino que no es tipica.

A envia a B a un bosque en plena tormenta con la esperanza de que le caiga un rayo y lo mate. El resultado se produce. La teoria de la equivalencia de condiciones no tendria mas remedio que afirmar la causalidad de la accion de A, porque indudablemente, desde el punto de vista natural, la accion de A fue causa de la muerte de B. Sin embargo, al no ser este resultado previsible objetivamente, la teoria de la adecuacion negaria esta causalidad. La teoria de la relevancia juridica no negaria la causalidad de la accion de A, sino su relevancia juridica.

5) La teoria de la imputacion objetiva.Según esta teoria se requiere verificar: 1) si la accion ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la introducción del resultado; 2) si el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la accion. En la actualidad se pueden establecer las siguientes como marco de aplicación de la teoria de la imptutacion objetiva.a) No es imputable objetivamente el resultado que sea producto de una

accion que disminuya el riesgo corrido por el bien juridico. Asi, si alguien empuja a otro para evitar que algo le caiga sobre su cabeza, y de esta forma provoca que al caer la persona se fracture la mano, es indudable que con dicha accion habra causado este resultado; sin emabrgo, tal resultado no le sera objetivamente imputable puesto que la norma no prohibe acciones que mejoren la situación del bien juridico.

b) No es imputable objetivamente el resultado producto de una accion que no crea para el bien juridico un riesgo jurídicamente desaprobado. Asi, la accion del sobrino que hace viajar a menudo a su tio por avion en la esperanza de accidente (y asi heredarlo) no es relevante para el derecho penal. Las normas solo prohiben acciones que van mas alla de los limites del peligro permitido.

c) La cuestion de la imputacion objetiva del resultado sera problemática en los casos en que el objeto de la accion ya estaba expuesto a un peligro capaz de producir el mismo resultado que la accion ha producido. En la practica, para plantear la cuestion de la eventual relevancia de un nexo causal hipotetico se requiere que se den estas condiciones: 1) Que un comportamiento contrario al deber haya producido un resultado amenazante; 2) Que exista la posibilidad de que el comportamiento adecuado al deber hubiera evitado la producción del resultado.

d) De estos casos deben separarse aquellos en los que la accion recae sobre un objeto que ya estaba expuesto a una perdida segura y no meramente posible. Son los casos de aceleración de la causalidad y de la causalidad de reemplazo. En los primeros, la accion crea un peligro que se concreta en el resultado antes del momento en que lo hubiera hecho el peligro preexistente. EJ: un equivocado tratamiento medio provoca un adelanto de la lesion irreversible de la salud del enfermo que la enfermedad hubiera ocasionado de todos modos. En los restantes se trata de casos en los que el resultado se hubiera producido en el mismo momento en que se produjo: A y B ponen veneno en la sopa de C, y la accion de cualquiera de los dos tiene virtualidad letal.

e) No es imputable objetivamente el resultado que se produce fuera del ambito de proteccion de la norma penal. Se trata de casos en los que el resultado de la accion va más alla del objeto de proteccion de la norma.

El problema de la causalidad se ha exagerado, tanto cuantitativa como cualitativamente. Cuantitativamente, porque prácticamente solo afecta a los delitos de resultado dañoso. Y, cualitativamente, porque mas alla de la teoria causal que se siga, si bien la cuestion tuvo su importancia en las epocas del “versari in re ilicita” y de la responsabilidad por el resultado, en la actualidad es conclusión asentada, como ya se señalo, la de que la afirmación de una relacion de causalidad no basta para imputar objetivamente un resultado a quien lo causo.UNIDAD 10EL TIPO ACTIVO IMPRUDENTE O CULPOSO.1) Relevancia penal de la culpa o imprudencia. Su diferencia con el dolo. Su alojamiento en la teoria del delito.

El derecho penal no solo prohibe acciones finales en las que el fin pretendido por el autor o los efectos concominantes por el admitidos coinciden con la realización de los elementos objetivos de un tipo de delito (dolosos) sino tambien aquellas acciones cuya finalidad muchas veces es irrelevante penalmente, pero que son realizadas sin el cuidado debido y producen un resultado prohibido (delitos culposos). El proceso iniciado con la revolucion industrial en el siglo XIX y que desde entonces va en progresivo aumento, supuso la utilización de maquinas y medios peligrosos para la vida, salud, e integridad fisica e inclusive el patrimonio de las personas. El incremento notable de muertes y heridas producidas en el tráfico vial es el ejemplo más palmario de esto. A consecuencia de ello surgió la necesidad de ocuparse de los problemas juridicos que las acciones culposas provocaban. En el año 1930, el penalista aleman Engishc relevo que entre la pura conexión causal de la accion culposa con el resultado y la culpabilidad, habia otro elemento importantisimo sin el cual no podia fundamentarse el tipo de injusto: el deber objetivo de cuidado. En tanto que la conducta dolosa abarca el resultado tipico en su finalidad, en la tipicidad culposa el fin es por lo general atipico, permaneciendo tipico el resultado.2) La accion en el tipo imprudente. Su indeterminación.Hemos visto entonces que en el tipo culposo la accion prohibida no se individualiza por el fin en si mismo sino por la forma de seleccionar mentalmente los medios y de dirigir la causalidad hacia ese fin empleando los medios escogidos. Si bien requiere un resultado, la desaprobación juridica recae sobre la forma de realización de la accion. Es por ello que en los delitos culposos la accion tipica no esta determinada con precision en la ley. Asi en nuestra legislación solo se habla del que por imprudencia, negligencia, impericia causare determinado resultado (arts 84, 94, 189). Es entonces el juez o interprete quien debe establecer el contrato de la accion culposa. O sea, los tipos culposos, son tipos abiertos puesto que en una caracteristica del tipo debe ser completada por via judicial o doctrinal. Esto no supone una lesion al principio de legalidad puesto que resulta imposible describir con exactitud en la ley todos los comportamientos imprudentes o culposos que se pueden dar en la realidad. La indeterminación de la conducta prohibida solo lo es prima facie, no tratandose de una indeterminación legal en sentido absoluto. Cabe señalar finalmente que, como consecuencia del principio de intervención minima del derecho penal, las acciones culposas o imprudentes solo son castigadas cuando producen determinados resultados. El desvalor de la accion no es suficiente para determinar una sancion penal, pues para ello es preciso que se conecte con el desvalor del resultado. 3) Estructura del tipo culposo.3.1) Aspecto objetivo.a) Infraccion de la norma de cuidad: determinación del deber objetivo de cuidado. Lesion del cudidao objetivo. El concepto de cuidado, aquí, es en primer lugar, un concepto objetivo normativo. Objetivo, por cuanto no se trata del cuidado que en el caso concreto ha empleado o podia emplear el autor, sino del cuidador requerido en la vida de relacion social respecto a la realización de una conducta determinada. Esto supone un juicio normativo, que surge de la comparación entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situación del autor y la observada realmente por el autor. Es por esto que se habla de la norma de cuidado y del deber objetivo de cuidado.

El saber especial de un individuo, puede servir de base para valorar su conducta imprudente, mientras que la misma conducta realizada por una persona sin esos conocimientos puede ser correcta. Estas capacidades especiales, que a veces surgen del rol que desempeña el sujeto, dan lugar a lo que se denomina el deber subjetivo del cuidado. Como dice Muñoz Conde, si de la comparación entre el deber de cuidado objetivo y la accion concreta realizada resulta que la accion ha sido ejecutada sin el cuidad objetivo exigible, se habra producido una lesion del cuidado objetivo y la accion sera tipica de un delito culposo. Si, por el contrario, la accion realizada es conforme al cuidado requerido, no sera tipica. El derecho penal no puede obligar a nadie mas alla de la observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto al que se encontraba en esta situación. Por ello, solo la lesion del deber de cuidado convierte a la conducta en culposa. Sin embargo, junto a la lesion del cuidado objetivo requerido, tambien debe tenerse en cuenta la capacidad, rol específico y conocimientos especiales del sujeto que actua, tanto para fundamentar la culpa como para graduar su gravedad. Mientras mayor sea la lesion del cuidado subjetivo, mas grave sera la imprudencia.b) Causacion del resultado: influencia de la teoría de la imputacion objetiva (creación de un riesgo no permitido y realización del riesgo imputable en el resultado).Como ejemplifica Zaffaroni, cuando un sujeto circula por una carretera a excesiva velocidad realiza la misma conducta que cuando circula o la misma carretera y a igual velocidad, pero a consecuencia de ello causa una lesion o una muerte. Sin embargo, en el primer caso la conducta sera atipica y en el segundo sera tipica. Ahora bien, no basta que la accion sea violatoria del deber de cuidado, y que se produzca el resultado para que dicho resultado pueda ser objetivamente imputable al agente. Esta tesis, elaborada por Gimbernat Ordeig, establece la necesidad de limitar la esfera de resultados imputables al autor de acuerdo con la finalidad de la norma. De esta manera solo seran imputables al autor aquellos resultados derivados de acciones que precisamente infringen normas de cuidado establecidas concretamente para evitar dichos resultados. Zaffaroni sostiene que debe mediar una relacion de determinación entre la violación del deber de cuidado y la causacion del resultado, o sea, la violación del deber de cuidado debe ser determinante del resultado. Causalidad hay cuando la conducta de conducir un vehiculo causa a alguien la muerte, haya o no haya violación del deber de cuidado. Lo que aquí se refiere es que en una conducta que haya causado el resultado y que sea violatoria de un deber de cuidado, el resultado venga determinado por la violación del deber de cuidado. Concluye diciendo que para establecer la relacion de determinación entre violación del deber de cuidado y la producción del resultado debe acudirse a una hipótesis mental: debe imaginarse la conducta cuidadosa en el caso concreto. El limite del delito imprudente es el riesgo permitido, y en determinados ambitos de este se han desarrollado principios para establecer y graduar el cuidado que se debe observar. 3.2) Aspecto subjetivo: la previsibilidad y su incidencia en la delimitacion entre culpa consciente y culpa inconsciente. El tipo subjetivo culposo se integra en un aspecto conativo o volitivo y un aspecto intelectual o cognoscitivo. El aspecto normativo es la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos; mientras

que el aspecto cognoscitivo de la culpa es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes juridicos ajenos y de prever la posibilidad del resultado conforme a este conocimiento. Este aspecto se denomina previsibilidad.Se suele clasificar la culpa en culpa consciente o con representación y culpa inconsciente sin representación. En la primera el agente se representa la posibilidad de producción de resultado; en la segunda, pese a tener los conocimientos que le permitirian representarse la posibilidad de producción del resultado, no los actualiza y por tanto no se la representa (no tiene conciencia de la creación de peligro).La previsibilidad, atiende a la capacidad individual, al nivel de conocimiento y experiencia del sujeto en una misma situación, el saber especial de un individuo, sus deberes profesionales, etc, pueden servir de base para valorar su conducta como imprudente, mientras que la misma conducta realizada por una persona sin esos conocimientos especificos puede ser correcta. Mientras mayor sea la lesion del cuidado subjetivo, mas grave sera la imprudencia. Esta gravedad mayor o menor no depende, sin embargo, de que sea una culpa consciente o inconsciente. Es por ello que algunas legislaciones contemporaneas han adoptado la clasificacion de culpa temeraria y culpa no temeraria para establecer la gravedad de la culpa. Cabe señalar que nuestro codigo actual no preve distintas clases de culpa.4) El delito culposo en el derecho positivo argentino. Caracteres tipicos.Nuestro codigo no preve un delito de culpa. Es de particular importancia el articulo 84 (homicidio culposo) que proviene de Codice Zanardelli y que enuncia como formas de culpa la imprudencia (que es un exceso en el actuar), la negligencia (una falta de actuar), la impericia en un arte o profesion, y la inobservancia de los reglamentos o deberes a cargo. La importancia no reside en los terminos empleados, algunos de los cuales no pueden distinguirse adecuadamente (tales como la imprudencia y la negligencia), sino que todos ellos reconducen a la circunstancia de que hay un deber de cuidado violado, como se deduce de la referencia general a los “deberes a su cargo”.5) Casos de complejidad tipica: los delitos preterintencionales. En la actualidad se considera que las unicas formas de imputacion existentes en el derecho penal sono la dolosa y la culposa; todo lo que no sea atribuible a dolo o a culpa debe ser excluido del ambito del derecho penal pues no es tipicamente relevante. Si bien la preterintencionalidad se consideró en algun momento una forma encubierta de responsabilidad por el resultado, ya esta interpretación carece de sentido. Se trata en realidad de lo que se denomina “figura compleja”, que se compone de un delito doloso inicial y uno imprudente, que deberan tratarse conforme a las reglas del concurso.Cabe destacar, que cualquiera sea la denominación que se les asigne a estas figuras complejas lo importante es que no deben ser consideradas formas de agravación fundadas en la mera causacion de un resultado mas grave. Dicho resultado debe ser atribuible al menos a titulo de culpa. UNIDAD 111) Hacer y no hacer como formas de conducta humana. La vision ontologica y la vision normativa de la omision. La conducta pasiva constituye un problema grave del derecho penal, y no asi del resto del derecho. En el derecho penal, su aplicación a la conducta omisiva impone como paso previo reconsiderar el sentido de las normas penales, asumiendo

que estas no solo prohiben hacer (normas prohibitivas), sino que tambien mandan hacer en determinadas ocasiones (normas imperativas). La dogmatica penal distingue los tipos penales según se expresen en la forma de la infraccion de una prohibición de hacer o en la forma de una desobediencia a un mandato de accion. En el primer caso se trata de delitos de comision; en el segundo de delitos de omision. El debate doctrinal respecto al concepto de omision ha sido planteado desde dos perspectivas diferentes; la natural y la normativa.El concepto normativo es el que actualmente y desde hace tiempo predomina en la doctrina, entendiendo que la omision es un concepto juridico – penal y no meramente naturalistico. En efecto, la omision no es un mero no hacer, sino es un no hacer algo que debiera haberse hecho.La relevancia penal de la omision tiene su punto de partida en la norma y no antes. En el plano pretipico no existen omisiones penalmente relevantes sino solamente acciones. Es por ello que se le ha definido como “un comportamiento consistente en un no hacer, normativamente desvalorado”.La omision penalmente relevante no puede ser comprendida en un plano exclusivamente ontologico. Sin embargo, es metodológicamente correcta estudiarla en este lugar pues, al igual que la accion, es un comportamiento humano que sirve de base a todas las categorías del delito.2) Los tipos omisivos. Clases. a) Delitos de omision propios: aquí se castiga la simple infraccion de un deber de actuar.I) Tipicidad objetiva: sus elementos son Situación tipica. En el art 108 citado consiste en encontrar perdido o

desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o invalida amenazada de un peligro cualquiera.

La no realización de la accion mandada. En el caso del art 108 se da cuando en presencia de la situación tipica señalada el agente “omitiere prestarle el auxilio necesario”

Capacidad personal de realizar la accion. Este elemento lo traduce el art 108 en la expresión “cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal”. La conducta debida ha de ser fisicamente posible, pues el derecho no ordena lo imposible.

II) Tipicidad Subjetiva: en el plano subjetivo, la imputacion a titulo de dolo requiere el conocimiento de la situación tipica y de las posibilidades de actuar en el caso, y el sustraerse conscientemente a la obligación de actuar. La culpa o imprudencia, generalmente no punible, puede surgir tanto de la negligencia en la aprciacion de la situación tipica o de las propias posibilidades de intervención como la falta de cuidado en la ejecución de la accion debida. b) Delitos de omision impropios (o de comision por omision). Constituyen una problemática especial dentro de los delitos de omision. En ellos el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, que solo describe y prohibe un determinado comportamiento activo. Sin embargo, no siempre hay unanimidad a la hora de equiparar la omision a la accion en relacion a un resultado prohibido, constituyendo una de las cuestiones más discutidas en la dogmatica juridico penal. Para ello es necesario examinar dos cuestiones:I) Omision y resultado en los delitos de omision propia. La causalidad en la omision. La comision por omision u omision impropia equivale a un delito de resultado en el que el resultado producido debe ser imputado al sujeto que omite.

Se ha dicho que lo que importa en la comisión por omisión es la comprobación de una causalidad hipotética, o sea, la posibilidad fáctica que tuvo el sujeto de evitar el resultado. En realidad, como sostiene Zaffaroni, en el tipo omisivo no se requiere un nexo de causalidad entre la conducta prohibida y resultado, sino un nexo de evitación, es decir, la muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiera interrumpido el proceso causal que desembocó en el resultado. Dicho nexo no existirá si imaginada la realización de la conducta debida, el resultado igual se hubiera producido.II) El deber de evitar el resultado (la posición de garante). A diferencia de los tipos activos, en el delito de comisión por omisión no basta con la simple comprobación de existencia del nexo de evitación respecto del resultado producido, para imputar al resultado al sujeto que omite. Te andes además que este sujeto tenga la obligación de procurar que el resultado no se produzca, en virtud de determinadas deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben en razón de su cargo o profesión. Esta obligación especial de proteger determinado bien jurídico convierte al sujeto en garante de que el resultado que pueda afectar dicho bien no se produzca. Así, por ejemplo, la madre del recién nacido tiene especial obligación de alimentarlo para que no muera; el que maneja una sustancia explosiva y obligación de hacer todo lo posible para evitar que se provoca una explosión o incendio. La estructura de la tipicidad objetiva de la comisión por omisión es similar a la de las omisiones propias, aunque a cada elemento del tipo objetivo de esta debe añadirsele un nuevo componente a saber:a) A la situación tipica, debe agregarse la posición de garante del sujeto

activo.b) A la no realización de la accion mandada, se adiciona la producción de

un resultadoc) A la capacidad personal de realizar la accion se añade la capacidad de

evitar la producción del resultado.La tipicidad subjetiva de los delitos de omision impropia se corresponde con la de la omision propia, salvo lo referido a los nuevos componentes del tipo objetivo a los que hemos aludido precedentemente. 3) Fuentes formales y materiales de la posición de garantia de los delitos de omision impropia. La ley penal no dice quien es garante, y pueden darse casos en los que concurren distintas posiciones especiales. Asimismo, son diversas las fuentes de nacimiento de los deberes de garante, y no todos seran unánimemente aceptados como tales en orden a fundamentar la responsabilidad criminal. Es decir, nos encontramos aquí con tipos abiertos en los que solo una parte del tipo viene descrita en la ley, teniendo el juez que buscar los restantes elementos que son justamente los que fundamentan la posición. a ) Fuentes Formales. I) La Ley: en el caso existe una específica obligación de actuarII) Contrato: la enfermera que por una retribución cuida a un enfermo tiene una concreta obligación contractual de atenderlo y hacer todo lo que esta a su alcance para que no muera.II) La conducta precedente: quien con su conducta anterior ha dado lugar al peligro inminente de un resultado tipico tiene la obligación de impedir que el mismo se produzca. b ) Fuentes Materiales: I) Funciones de proteccion de un bien juridico: determinadas personas estan obligadas a velar por la integridad de un bien juridico debido a que el mismo se encuentra dentro de su ambito de dominio. La doctrina ha agrupado los siguientes deberes:

1) Deberes de garante que surgen de una estrecha relacion virtual. Derivan de la convivencia familiar o de hecho. Los padres son garantes de la vida y de la salud de sus hijos; los conyuges o concubinos son garantes entre si. 2) Deberes que surgen de la regulación legal de determinadas profesiones: profesiones que obligan a proteger determinados bienes juridicos de otras personas.3) Deberes de garante que resultan de haber asumido voluntariamente la proteccion de un bien juridico. La fuente formal de estos deberes puede ser tanto un contrato como la conducta precedente. Asi, deben velar por la salud y la vida de la criatura tanto la niñera que es controlada para cuidarla como quien se ofrece voluntariamente para ejercer dicho cuidado mientras los padres concurren a una fiesta.II) Deber de vigilancia de una fuente de peligro: quien de algun modo ha creado una fuente de peligro, queda en posición de garante y tiene la obligación de evitar que a consecuencia de ella se produzca un resultado tipico. En este grupo se destaca, sobre todo, la idea del actuar precedente o de la injerencia.4) El Delito Omisivo Culposo o Imprudente. El delito de omision puede ser no solo doloso sino tambien culposo. El tipo omisivo culposo solamente se diferencia del comisivo culposo en que el autor no infringe el deber de cuidad en un acto positivo, sino omitiendo. En los demas elementos no hay diferencias. La culpa puede surgir por faltar al deber de cuidad: a) en la apreciación de la situación tipica: b) en la apreciación de la posibilidad fisica de auxiliar; c) en la apreciación de la circunstancias que fundan su posición de garante.5) Objeción constitucional en torno a la falta de tipificacion de delitos de omision impropia. Los tipos de omision impropia se generan a partir de una conversión del enunciado de una norma prohibitiva en una persona perceptiva. En nuestro codigo penal son ejemplos de tipos impropios de omision los siguientes: callar la verdad es un falso testimonio equivalente a afirmar una falsedad, para el testigo, perito o interprete bajo juramento o promesa de decir verdad (art 275); no restituir una cosa equivale a apropiarsela, para el que la tuviera bajo su poder o custodia por un titulo que produzca una obligación de entregar o devolver (art 173, inc 2). Dado que en los delitos de omision impropia la omision esta equiparada a la accion, o sea, la no evitacion del resultado tipico se equipara a su comision, la brecha aludida se ha cerrado mediante la teoria de la “posición de garante” del autor. Tal equivalencia existe entonces cuando el que omite se encuentra en ese rol protector de bienes juridicos ajenos. Es prácticamente imposible precisar legalmente todos los supuestos en que el autor se encuentra en la posición de garante. Es por ello que el comportamiento omisivo generalmente no se menciona expresamente en el tipo, que solo describe y prohibe un determinado comportamiento activo; no obstante ello, se ha entendido, como ya señalamos, que una elemental sensibilidad juridica obliga a considerar equivalente, desde el punto de vista valorativo, y a incluir, por tanto, en la descripción tipica del comportamiento prohibido determinadas conductas omisivas que tambien contribuyen a la producción del resultado prohibido. Pero por otro lado, se ha puesto de relieve que la seguridad juridica queda notoriamente menguada con la admisión de tipos de omision impropia que no estan escritos, y que el principio de legalidad sufre serio menoscabo, al punto de sostenerse que ellos son inconstitucionales. UNIAD 12. ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACION.

1) La antijuridicidad. El segundo elemento de lo ilicito es la antijuridicidad. Antijuridica es una accion tipica que no esta justificada. Para comprobar la antijuridicidad hay que constatar que la conducta tipica (antinormativa) no esta permitida pro ninguna causa de justificación en ninguna parte del orden juridico. Cuales de las causas que excluyen la pena son clausulas de justificación depende de los principios que se adopten como justificante. 1.1) La antijuridicidad como categoría autonoma. Para algunos autores la antijuridicidad se encuentra fusionada con la tipicidad y no constituye una categoría autonoma en la teoria del delito. Para ellos, el carácter prohibido de una conducta se deriva de la confluencia de dos requisitos, uno de signo positivo: la concordancia con el supuesto hecho tipico (tipicidad) y otro de signo negativo: la ausencia de causas de justificación. Otro sector de la doctrina comparte básicamente el punto antes desarrollado, aun cuando utiliza una terminología diferente, pero no disuelven la antijuridicidad en la tipicidad, sino que la integran, conservando las causas de justificación a su nombre a condicion de que conserven su funcion, que es la de restringir la prohibición penal. En el derecho positivo argentino puede afirmarse que la ley ordinaria es compatible y armonica con la ley constitucional e internacional, considerando que el ejercicio de un derecho del articulo 34 inc 4, es la formula general de las causas de justificación. Todos los restantes supuestos de justificación o tipos permisivos representan casos particulares de justificación.1.2) Antijuridicidad formal y material. La antijuridicidad formal solo tiene en cuenta la violación de un tipo prohibitivo. La antijuridicidad material fue concebida por Von Liszt como lo “socialmente dañoso” (fuera e independientemente de la ley), de alli que para el citado autor resultara que la lesion o puesta en peligro de un bien juridico era solo antijuridica cuando contradecia a los fines de la vida en comun regulada por el orden juridico. Para este autor la antijuridicidad material no era algo creado por el legislador sino algo que se le presentaba. Aunque no llegaba hasta las ultimas cosecuencias, pues reconocia que no podia ser relevada sino pasando previamente por la antijuridicidad formal o legal, ya que consideraba que el concepto material tiene un limite formal en la ley penal. La antijuridicidad es siempre material, en el sentido de que implica una efectiva actuación del bien juridico, y es siempre formal, porque su fundamento no peude partir mas que del texto legal. Como consecuencia de ello, tampoco existe un injusto legal y otro supra legal, sino que todos los injustos son legales con un contenido material de lesividad. 1.3) La teoria de las causas supralegales de justificación. En Alemania, del concepto material de antijuridicidad surgio la justificación supralegal y luego directamente un injusto supralegal, alimentados por distintas corrientes del positivismo sociologico. Debido a las carencias del codigo penal aleman de 1871, consideraron que era necesario construir una teoria de las causas de justificación supralegales.1.4) Antijuridicidad objetiva y subjetiva. Para esta corriente el injusto no es personal, sino que permanece independiente de las caracteristicas personales y de otro dato subjetivo del autor. Si se entiende que el injusto es personal y que el desvalor no solo recae sobre el resultado sino, tambien, sobre la accion –y sobre el resultado como resultado de la accion- el enfoque es diverso. Si 3 sujetos provocan el mismo resultado disvalioso quien le dispara a su enemigo sera acreedor de una valoración diferente de quien atropella por conducir imprudentemente su vehiculo, y la conducta de estos dos sera valorada desde el punto de

vista penal en modo totalmente diferente a la de quien atropella al peaton que cruza a tontas y locas por donde no puede hacerlo y es atropellado por el conductor prudente. En los dos primeros casos el desvalor de acción no sólo es diferente gravedad sino que presentan a configuración distinta, por la sencilla razón de que la norma infringida por cada uno de ellos es también de diferente naturaleza. De modo que si se opone antijuridicidad objetiva a injusto personal no nos cabe duda que la verdad estaba de este último lado, puesto que lo antijurídico no depende exclusivamente datos objetivos.1.5) Los llamados elementos subjetivos de la justificación. Naturalmente, para quienes entienden que el injusto es sólo el objetivo y se integra exclusivamente con el desvalor del resultado, también lo será el tipo permisivo y de tal modo lo que importará es haber evitado un mal mayor. No interesará lo que el actor a esa quería hacer si no lo que se ha conseguido. Entre los partidarios de la teoría mixta las opiniones están divididas, porque hay quienes desde este punto de vista sostienen que el hecho debe punirse como tentativa. Pueden darse las condiciones permisivas objetivas y faltar el aspecto subjetivo de la permision, o bien puede faltar el aspecto objetivo y darse el subjetivo. En ambos casos las conductas serán antijurídicas.2) Las causas de justificación. Concepto y funcion. Al característica fundamental de una causa de justificación en la de reducir el ámbito de la prohibición, además de excluirse totalmente la posibilidad de toda consecuencia jurídica: no sólo penal, sino también administrativa, civil, etc; no sólo respecto del autor, sino también de quienes lo hayan ayudado o inducido. Esto plantea la cuestión de cómo saber si una determinada circunstancia es una autorización o permiso al realizar un hecho típico y no simplemente una disculpa a una exhimición de pena. Estos principios han dado lugar a las teorías: la teoría monista de la justificación y la teoría pluralista de la justificación.Las teorías monistas: han sostenido que son causas de justificación las que responden a la idea de más utilidad que daño social; pero éste es un criterio excesivamente amplio para permitir una distinción entre las causas de justificación y las que no lo son. Todo depende de lo que se considere como socialmente útil.Las teorías pluralistas: pretenden justificar porque ciertos casos deben considerarse causas de justificación. Afirman que, considerando la esencia de lo ilícito como una lesión de los intereses, sólo cabe sentar los principios justificantes: el principio de la ausencia de interés y el principio del interés preponderante. El primero hace referencia el consentimiento del ofendido. El segundo procura dar cuenta el fundamento justificante del ejercicio de deberes especiales y de los llamados derechos de necesidad.La tendencia actual y la de reducir sensiblemente el valor explicativo acordado los principios de justificación.2.1) Los efectos de las causas de justificación y sus condiciones. La justificación determina:a) exclusión completa de responsabilidad penal y civil por la realización del

hecho típico para el autor.b) extensión completa responso de edad penal y civil por la colaboración en

la realización del hecho típico o la inducción al mic) exclusión de la posibilidad de defensa necesaria contra el que obra

justificadamente.Estos efectos dependen de las siguientes condiciones:

a) la creación intencional de la situación que da lugar a la permision excluye el efecto justificante;

b) La justificación se limita a la acción necesaria para salvar el bien jurídico; es decir, la acción sera justificada sí, dada las condiciones de la causa de justificación concreta, el autor no podía realizar ninguna otra opción para salvar el bien jurídico;

c) El autor de haber obrado con conocimiento de las circunstancias de la causa de justificación de que se trata.

2.2) Las causas generales de justificación previstas en el artículo 34 inciso 3, 4, 6 y 7. Entendemos que las causas generales de justificación son dos: de necesidad (artículo 34 inciso 3) y la legítima defensa propia y de terceros (artículo 34 incisos 6 y 7). En cambio no lo son el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho (artículo 34 inciso 4). El cumplimiento de un deber jurídico es un caso de atipicidad pena. En cuanto al ejercicio en derecho, en principio ejercen su derecho los que realizan conductas que no están prohibidas. Estos son generalmente del principio de reserva.2.3) Causas especiales de justificación. Caben dentro de esta categoría: el aborto terapéutico del artículo 86 inciso 1; la entrada en morada o casa de negocio ajenas en los casos previstos del artículo 152; y la excepción a la revelación de secretos cuando concurra justa causa del artículo 156. No es tan claro el supuesto previsto por el artículo 111 inciso 1. En el mismo se prevé la situación del querellado por injurias quien para liberarse de la acusación pretende probar la verdad de lo que dijo, si la imputación que hubiere hecho al querellante hubiese tenido ahora objeto defender a garantizar un interés público actual.3) Legítima Defensa o defensa necesaria. Está regulada en el artículo 34 inciso 6: “no son punible… el que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre de concurrieran las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación. El fundamento de la legítima defensa se alza el presente según el cual el derecho no necesita ceder ante lo ilícito. La preposición “en” defensa, significa que no basta con que la persona defienda bienes jurídicos sino que exige que el movil de su accion resida precisamente en esa protección.3.1) Condiciones para la justificación.a) La agresión. La agresión debe haber partido de un ser humano.Ilegitimidad: la agresión debe reunir los caracteres de una conducta prohibida por el derecho. Es problemático saber si se puede considerar agresión.b) Necesidad de la defensa. La defensa es necesaria si la accion del agredido es la menos dañosa de cuantas estaban a su disposición para rechazar la agresión en la situación concreta. La necesidad de la accion de defensa es racional cuando esta es adecuada para impedir o repeler la agresión. c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. La justificación desaparece cuando el agredido ha colocado previamente al agresor, pero no de cualquier modo, sino de modo suficient. En otro caso, es decir, si ante una provocación mínima se produce una agresión extralimitada, la respuesta del provocador agredido estaría plenamente justificada.3.2) Limitaciones del derecho de legítima defensa. La proporcionalidad del daño que causa la defensa respecto del daño

amenazado por la agresión, determina la exclusión del derecho defensa si la desproporcion es exagerada.3.3) Defensa propia y defensa de terceros. Nuestro código se refiere a la defensa de tercero en el artículo 34 inciso 7. La defensa de terceros o tiene el mismo fundamento que la defensa propia. Ser ajeno a no haber participado en ella, no significa desconocerla o tener que desconocerla.3.4) Defensas privilegiadas. Constituyen situaciones de privilegio, puesto que Grecia se justifica cualquier daño ocasionado al agresor, inclusive la muerte; y la razón de la diferencia con el apartado final, que exige resistencia por el extraño encontrado dentro del lugar.3.5) Defensas predispuestas. Comprenden los offendicula y las defensas mecanicas predispuestas. Los primeros son escollos, obstáculos, impedimentos que imponen una resistencia normal, conocida y notoria, que advierte al que intenta violar el derecho ajeno. Los segundos se materializan en aquellos mecanismos que, permaneciendo ocultos, funcionan agresivamente contra la persona que realice una determinada actividad sobre una cosa, que es la que la defensa predispuesta procura proteger. El mecanismo debe hallarse graduado de forma que no empiece a funcionar más que en caso de ataque presente, es decir, de peligro actual contra el bien jurídico que ser pretende defender.4) El estado de necesidad justificante. Está reconocido en el artículo 34 inciso 3: “El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”. El fundamento justificante del estado de necesidad es, en la opinión dominante, el interés preponderante. El estado de necesidad se presenta en dos formas distintas:a) Estado de necesidad por colisión de bienes o intereses.Situación de necesidad: el sujeto debe encontrarse frente al peligro inminente de la pérdida de un bien jurídico. Habrá peligro inminente cuando la pérdida de un bien jurídico aparezca como segura o muy probable. La necesidad de la acción se de apreciar de acuerdo con los mismos criterios que se utilizan en la legítima defensa. El bien salvado debe ser de mayor jerarquía que el sacrificado. La acción realizada en estado de necesidad sólo resultara justificada cuando la desproporción entre interés que se salva y el que se sacrifica sea esencial. Quien pone de deliberadamente en peligro un bien jurídico está realizando ya una conducta antijurídica cuya evitación no puede permitirse a costa de lesionar a otro interés positivamente valorado por el derecho.b) Estado de necesidad por colisión de deberes.Las mismas pautas que rigen en la solución de los casos de estado de necesidad por colisión de intereses son aplicables aquí. La diferencia fundamental que existe entre con una y otra reside en que, en la colisión de deberes de igual jerarquía, el cumplimiento de uno de los deberes tiene efecto justificante, aunque el mismo tiempo se lesione el otro deber.5) El problema el consentimiento. Para un sector de la teoría, el consentimiento excluiria ya la tipicidad cuando el tipo describe una acción cuyo carácter ilícito reside en el obrar contra la voluntad del sujeto pasivo. El consentimiento excluiría, por el contrario, la antijuridicidad, cuando el comportamiento del autor importe ya una lesión de un bien jurídico.5.1) Ambito de eficacia del consentimiento. El consentimiento no tiene eficacia general; ésta depende del poder de decisión que el orden jurídico otorgue sobre el mantenimiento del bien jurídico al particular que es titular del mismo. Mientras la disponibilidad de los bienes de contenido patrimonial en general no tiene límites, en el caso de la libertad personal y de la

integridad corporal aquélla depende de que el consentimiento no implique acuerdo.5.2) Requisitos del consentimiento eficaz.Capacidad del sujeto pasivo para comprender la situación en la que consiente. El sujeto de poder comprender la significación de su consentimiento respecto de la acción que lesionara el objeto del mismo.Consentimiento anterior a la acción. Un consentimiento a posteriori sólo es perdón. Por otra parte, el consentimiento se debe haber mantenido hasta el momento de la acción.El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido mediante amenaza. Sólo de esta manera es un acto autónomo y elimina el injusto.5.3) El problema del consentimiento presunto. Sus requisitos son los siguientes: la acción debe haber sido realizada en interés del titular del bien jurídico. Para la determinación del consentimiento presunto el decisivo que, según un juicio objetivo, el consentimiento hubiera sido de esperar el momento de la acción.5.4) Las intervenciones quirúrgicas. Las lesiones deportivas. Actividades riesgosas fomentadas. En el caso de los médicos su actuación debe estar guíada siempre por las reglas de su ciencia. La actividad deportiva también es fomentada por el orden jurídico. La actividad deportiva practicada dentro de los límites reglamentarios resulta atípica penalmente, aunque de ella resultare un daño.6) El exceso. Dice el artículo 35 El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia. Para Zaffaroni, se trata de un caso de conductas dolosas con un menor contenido de antijuridicidad y esto justifica la reducción de la pena. Debe tratarse de una conducta que comenzó siendo jurídica y que luego terminó siendo antijuridica. En cambio para Bacigalupo, El que se excede en la acción necesaria para el ejercicio de una causa de justificación siempre obra con error y no es punible si lo hace ignorando en forma inevitable este exceso. Los casos de exceso se deben tratar como cuestiones relativas al error sobre la prohibición, con menor contenido de culpabilidad.UNIDAD 131) Concepto y evolución de la teoría de la culpabilidad: psicológica, normativa mixta y la teoría normativa pura. Teoria psicologica: consistía en la conexión del hecho con la subjetividad del autor. Así Belling decía que la relación psicológica del autor con el hecho en su significación objetiva, es decir en el reflejo anímico de la realidad. Hay culpabilidad cuando el sujeto conoce y quiere la producción del resultado (dolo) o cuando éste le es previsible (culpa). Las insuficiencias del concepto tradicional de culpabilidad dieron paso al surgimiento en 1907, de la mano de Frank, de la teoría normativa de la culpabilidad, que consideraba que junto con el análisis del dolo y la culpa, correspondia llevar a cabo un juicio de reproche sobre la comisión del ilícito. La culpabilidad paso a ser un estrato normativo de la teoría del delito, pero sin quitarle el dolo ni la culpa o de seguir así, resulta que la culpabilidad era al mismo tiempo una relación psicológica un juicio de reproche el autor de esa relación psicológica. De alli que a esta teoría se la llame normativa mixta. El finalismo dio lo que parecía ser el paso final de la evolución del concepto, quitando de la culpabilidad el examen sobre el dolo y la culpa y considerandola exclusivamente como el juicio, de reproche por la comisión del injusto. De este modo el injusto pasa a ser el objeto desvalorado

mientras que la culpabilidad constituye el juicio de valoración sobre el objeto. La culpabilidad quedó limitada a pura reprochabilidad, razón por la que se denomina esta teoría normativa pura.1.1) Estado actual de la cuestion: Roxin: propone construir una culpabilidad basada en la teoría del fin de la pena y sostiene que lo decisivo no es el poder actuar de otro modo, sino que el legislador, desde puntos de vista jurídicos-penales, quiere hacer responsable al autor de su actuación. La pena presupone siempre culpabilidad, de modo que ninguna necesidad preventiva de penalización pueden justificar la sanción penal que contradiga el principio de culpabilidad.Jakobs: este, en el camino de la evolución dogmática orientada político-criminalmente y en el tramo más radical de la crítica a la teoría normativa como postula el reemplazo del concepto clásico de culpabilidad por la necesidad de aplicar una pena conforme la teoría de la prevención general positiva. Culpabilidad no es más el reproche por no haberse motivado en la norma; no es más el haber violado el mandato legal a pesar de haber podido obrar de otro modo; culpabilidad es haberse comportado de un modo que no se puede tolerar si se quiere mantener la vigencia de la norma.2) La culpabilidad como fundamento y media de la pena. La ausencia de culpabilidad excluye la posibilidad de aplicar un castigo penal. La culpabilidad, entonces, fundamenta la pena; y siendo un concepto graduable, claro está que tiene incidencia grandísima en la mensuracion de la misma. En efecto, cualquiera de las otras teorías sobre los fines de la pena, la culpabilidad ha sido complementada por otros elementos para la imposición de aquella. En cuanto a la media de la pena como es aquí más visible que resulta insatisfactorio computar la culpabilidad como único elemento para ello. También tiene en cuenta la extensión del daño y el peligro causados.3) Alcance y significado de la expresión “comprensión de la criminalidad”. La imputabilidad. Concepto. Análisis de la fórmula del código penal. El sujeto es capaz de ser culpable, o es imputable, cuando revisten las condiciones personales mismas que le permiten motivarse en la norma, comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones conforme a derecho. La inimputabilidad ha sido caracterizada como la incapacidad psíquica de culpabilidad. Menores son los que no alcanzan determinada edad, que varían los diferentes ordenamientos jurídicos. La ley 22.278 establece una doble categoría de menores: los menores de 16 años son inimputables absolutos y no tienen capacidad de cometer ningún delito; los menores entre 16 y 18 son inimputables relativos y tienen capacidad de culpabilidad para la comisión de ciertos delitos de mayor gravedad. Dentro de la categoría denominada alteración mental se incluyen diversas situaciones de disminución de las aptitudes mentales que afecta a la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad del hecho. Por su parte, se habla inconsciencia relativa en aquellos casos en los que existe afectación en la posibilidad de dirigir las propias acciones, sin que ello afecte la existencia misma de una conducta humana. Nuestro código adscribe en su artículo 34 inciso 1 a un criterio que puede denominarse psicológico-jurídico, indicando las causas de inimputabilidad que tendrían que este defecto en la medida en que hayan impedido al sujeto comprender la criminalidad. La posibilidad de comprender la antijuridicidad del hecho es una condición esencial de la existencia del delito. Quien no tiene la posibilidad de saber que su conducta está prohibida no puede motivarse en

la norma. La comprensión es un requisito máximo que supone conocimiento y la internalización. El conocimiento de la antijuridicidad que debemos tener en cuenta no es el propio de los juristas, si no lo que se denomina valoración paralela en la esfera del lego, que es la posibilidad de conocimiento análogo al que se requiere para conocer los elementos normativos del tipo objetivo.4) Atenuación de la culpabilidad. La imputabilidad disminuida. La culpabilidad es un concepto graduable. Se pueda hablar de mayor o menor culpabilidad. La imputabilidad disminuida es un caso particular de menor culpabilidad que sirve de regla para la cuantificación de la pena.5) Exclusión de la culpabilidad. Las causas de inculpabilidad son las siguientes:a) Por incapacidad psíquica: La imputabilidad es la capacidad psíquica de ser sujeto de reproche, compuesta de la capacidad de comprender la antijuridicidad de la conducta.a.1) Insuficiencia de las facultades: están comprendidas todas las oligofrenias o frenastenias, entre las que la psiquiatría distingue, con diferencias de matices, a la idiocia, La imbecilidad y la debilidad mental. Son casos en que se presentó una falta de inteligencia congénita o producida por detención en su desarrollo, que reconocen tres grados. A un débil mental puede reprochársele entonces un injusto de homicidio o de robo, pero no reprochársele ilicitos de estructura más compleja.a.2) Alteración morbosa de las facultades: es una disfunción de origen patológico y quedan abarcadas en esta causa de incapacidad psíquica todas las formas de psicosis en sentido médico.a.3) La inconciencia: ¿caso de inculpabilidad o de falta de accion?: el artículo 34 inciso 1 alude también al estado de inconsciencia como causa de inimputabilidad, haciendo referencia a lo que se ha denominado inconsciencia relativa o grave perturbación de la conciencia para diferenciarla de los casos de inconsciencia absoluta en que queda afectada la existencia misma de una conducta humana. La grave perturbación puede ser ya patológica, ya psicológica o fisiológica.b) La responsabilidad penal de los psicópatas: Los psicópatas o personalidades psicópatas consisten en anomalías que componen el sujeto casi de la cuna, influyen en su carácter, en su temperamento, en su vida vegetativa, en su afectividad, etc. Poca duda cabe ya que el psicópata es un inimputable porque la grave distorsión que padece su actividad afectiva con repercusión en la esfera intelectual le priva de la capacidad de evidenciar la existencia ajena como persona.c) La responsabilidad penal del ebrio. La teoría de la actio liberae in causa: deben analizarse los casos de intoxicación aguda en los que hay que establecer si la intoxicación habrá provocado una perturbación de la conciencia y del lugar a la inimputabilidad. En el caso de embriaguez por alcohol, esto se produce con la llamada ebriedad completa. El que lesiona a una persona estando completamente ebrio habrá violado el deber de cuidado que le obligaba a evitar colocarse en ese estado, y habrá incurrido en una conducta culposad) El error de prohibición. Recaer sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta, existiendo no sólo cuando el autor cree que actúa lícitamente, sino también cuando ni siquiera se planea la licitud de su hecho. El error de prohibición puede referirse la existencia de la norma prohibitiva como tal, en cuyo caso se denomina error de prohibición directo; o bien puede referirse a la existencia, límites o presupuestos objetivos de una causa de justificación que autorice la acción, generalmente prohibida,

en un caso concreto, lo que es un error de prohibición indirecto. En este se ha distinguido el error de prohibición indirecto de primer grado, en el que el sujeto cree que existe una causa de justificación que legitima su conducta atípica, cuando dicha justificante no exige; y el error de prohibición indirecto de segundo grado, que se presenta cuando se supone erróneamente la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación, o sea, los elementos objetivos que habilitan la invocación de dicha causa el error de prohibición es invencible cuando aun empleando la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto y tiene como efecto de eliminar la culpabilidad. Cuando el error de prohibición es vencible, o sea, cuando no hubiere existido el error si el sujeto hubiera empleado la debida diligencia, el juicio de reproche sigue existiendo porque el autor tuvo la posibilidad de superar el error. El error de tipo excluye el dolo y, si es vencible, fundamenta en su caso el castigo por culpa o imprudencia; el error de prohibición invencible excluye la culpabilidad, y si es vencible, permite atenuarla.d.1) Delito Putativo. También llamado delito imaginario hace referencia a casos de error al revés, que pueden ser tanto de error de tipo como error de prohibición. Así el que se lleva al salir de un restaurante el abrigo propio pero lo hace creyendo y queriendo llevárse el abrigo de otra persona, incurre en un error del tipo al revés; la mujer casada que al tener relaciones con un amante está creyendo que comete el delito de adulterio, ignorando que este ha sido derogado. En cualquiera de ambos casos el delito no existee) Exclusión de la culpabilidad por situación reductora de la autodeterminación. La capacidad de culpabilidad, es la necesaria para que haya tenido la posibilidad de comprender el injusto y de adecuar su conducta conforme a esa comprensión. En esta segunda hipótesis está contemplada en la imposibilidad de dirigir sus acciones. Esta expresión puede ser entendida ya sea como incapacidad para dirigir las acciones a secas o como incapacidad para dirigir las acciones conforme a la comprensión de la antijuridicidad.e.1) El estado de necesidad exculpante. Se encuentra regulado en el artículo 34 inciso 2 en la parte dice el que obrare violentado por… amenaza de sufrir un mal grave e inminente. Aquí no se tiene en cuenta la jerarquía de los bienes en conflicto. De todos modos, aunque no se exija que el mal amenazado a ser exactamente igual que el que se evita, no puede existir la desproporción notoria entre ambos, porque en tal caso la magnitud del bien salvado no incidirá para disminuir el injusto cometido. La gravedad del mal amenazado debe ser valorada en relación al mal efectivamente causado pero también en relación a las circunstancias personales del sujeto amenazado.e.2) Las fobias y el miedo. Otros casos en que el ámbito de actuación libre está reducido, no obstante existir posibilidad de comprensión de la antijuridicidad, estan dados por hechos que tienen su fuente en las psiconeourosis tales como la fobia o la histeria. En cuanto al miedo, se ha considerado tradicionalmente como una causa de atribución de la culpabilidad, basándose en la no exigibilidad de otra conducta. No se puede motivar en la norma, porque padece miedo. Nuestro código no hace referencia directa al miedo. Ciertamente no cualquier situación de temor o miedo habilita está causa de inculpabilidad. El miedo debe ser insuperable.f) La obediencia debida. Nuestro código establece que no es punible el que obrare en virtud de obediencia debida (artículo 34 inciso 5). Se refiere a la obediencia jerárquica. En realidad nadie puede ser jurídicamente obligado a hacer algo ilegal, ya que ninguna sanción judicial pueda atribuirse a quien

se niega a cumplir la orden contraria a la ley, las normas que establecen sanciones por no cumplir la orden ilegal son inconstitucionales, por cuanto sancionan el cumplimiento de la ley.g) La objeción de conciencia y el delincuente por convicción. La cuestión se presenta frente a individuos y grupos de personas que por razones de conciencia cuestionan y aún rechaza en una norma, pues tienen una actitud valorativa diferente a ella y, por tanto, no le reconocen eficacia motivadora de sus actos, salvo el de la simple conminacion penal. Es el caso del llamado delincuente por convicción. Si bien la discrepancia individual no limita a la vigencia objetiva de las normas jurídicas, en algunos casos se ha resuelto el conflicto mediante una salida alternativa que respete la conciencia individual. Así se ha reconocido la objeción de conciencia del médico a intervenir en un aborto terapéutico, siempre que naturalmente la mujer pueda ser asistida por otro médico Unidad 14. AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL.1) Evolución de la nocion de autor.A menudo los hechos delictivos no son obras de una sola persona sino que concurren varias a su realización, tal como acontece en los distintos órdenes de la vida. En sentido amplio, al concurso de personas en un delito se lo llama participación, abarcando así a todos los participantes o sea autores, cómplices e instigadores. a) Concepto unitario o extensivo. La primera respuesta doctrinal al problema del concurso de personas en el delito consistió en no diferenciar entre autores y partícipes. Se sostenía que autor de un delito es todo aquel que ha contribuido de cualquier modo a su realización, sin importar la entidad material de su intervención. Nuestro código supone un incremento desmedido de la represión, además de una igualación en el tratamiento jurídico de conductas diferentes entre sí. b) Concepto restrictivo. En oposición a la teoría que caracteriza a todos los intervinientes como autores, y que tiene escasa aceptación doctrinal, aparecen las teorías restrictivas, que se basa en la diferenciación entre autores y partícipes. Según esta concepción, es autor quien reúne los caracteres típicos para serlo, siendo la complicidad y la instigación formas de extender la punibilidad.2) Delimitacion entre autor y participe.a) Teoría subjetiva. El concepto subjetivo de autor goza hoy de poco predicamento y si bien pretendía buscar una línea de separación entre autores y cómplices no lo hizo por la vía de la entidad objetiva de la aportación. Para efectuar distingo acude a lo subjetivo, de modo que el importante es el sentimiento de ser autor del hecho, de tenerlo como propio y no como colaboración en el hecho de otro. Un sujeto sera autor si actua con voluntad de autor quisiera partícipe si obra con voluntad de participe. La voluntad de autor diferencia a los autores de los partícipes. En la actualidad esta tesis es rechazada mayoritariamente por la doctrina penal, criticandosele que finque la responsabilidad penal en la intención del sujeto. b) Teorías objetivas. b.1) Teoría formal objetiva. Parte de considerar que la distinción entre autor y partícipe a de hallarse en el terreno de la aportación objetiva de cada uno al hecho. Esto no es posible en muchos casos, pues determinados tipos sólo declaran el resultado que se ha de producir, pero nada dicen de los actos o medios que pueden llevar a ese resultado, los cuales son en principio ilimitados. Otros delitos, en cambio, detallan nítidamente los actos típicos, con lo cual puede suceder que no se correspondan exactamente con esos actos, queden fuera del ámbito de la autoría.

b.2) teoría material objetiva. Se funda en las teorías que pretenden limitar la causalidad distinguiendo las causas. Esta teoría sostiene que autor es el que aporta la contribución más importante, en cierto modo en la línea de la causalidad eficiente. Deja fuera del ámbito de la autoría al autor medía acto, pues no aclara de qué modo ha de entenderse valorarse la importancia del aporte. Puede tratar de medirse la importancia de la porte de acuerdo a la intensidad del peligro para el bien jurídico o del dominio sobre la decisión o el control de los acontecimientos, y encontraremos tal vez criterios más válidos. Además, a veces la aportación del cómplice es tan importante como la del autor.c) Teoría del dominio del hecho. Según este criterio, que es autor quien domina finalmente la realización del delito, o sea, quien decide en líneas generales el si y el como de su realización. Como señalan Muñoz Conde y Garcia Aran, este concepto, con ser ambiguo, es el más apto para delimitar quiénes autor y que es partícipe por más que sea difícil de precisar en cada caso. La tesis del dominio de hecho se presenta como una solución que combina elementos objetivos y subjetivos. Sin embargo es inadecuada para resolver la autoría en los delitos culposos. De todas maneras constituye importante avance y está implícita en la regulación de determinadas instituciones penales como la tentativa. 3) Formas de autoria en el codigo penal argentino: el ejecutor y el determinador.La autoría en sus distintas modalidades, y la participación en sentido estricto sólo a diversas maneras en que se pueden participar en un delito, tal como se desprende de los artículos 45 y 46.El ejecutor: el artículo 45 comienza diciendo que “lo que tomasen por parte en la ejecución del hecho… tendrá la pena establecida por el delito…”, por lo que resulta indudable que los que ejecutan el hecho tiene la pena el delito; añadiendo que los que toman parte en la ejecución son los autores. El determinado: el concepto se extrae de la parte final del artículo 45 “… los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”. Así, dice que es instigador el que determinó otro cometer un delito, pero vereda que también el que determina otro puede ser autor mediato y que también determina otro el que se vale de quien no realiza conducta.a) Autoría directaa.1) autoría individual. Autor directo e inmediato es el que realiza personalmente el delito, es decir, el que de un modo personal y directo lleva a cabo el hecho típico. Esta forma de autoría en la que sirve como punto de referencia a la descripción que del sujeto activo se hace en cada tipo de la parte especial. También habrá autoría directa cuando el agente actúe valiéndose de otro que no realiza conducta, como el que empuja a otro sobre la vidriera de un negocio para dañar la propiedad del dueño de este.a.2) autoría paralela o concominante. Llamada también accesoria, es aquella en la que varias personas, independientemente una de otra, producen el resultado típico. Ejemplo: si dos personas, cada una por su ladoe inclusive desconociendo lo que hace la otra, efectuar disparos de arma de fuego en forma simultánea sobre un tercero matan, estaremos ante este supuesto de autoría. b) Autoría mediata. Casos: error en el ejecutor, ejecutor inimputable. Es autor mediato de un delito el que realiza el correspondiente tipo legal utilizando como instrumento otra persona que actuó inconsciente de la transcendencia penal de lo que hace. En la autoría mediata, el dominio del hecho se fundamenta en el dominio de la voluntad del instrumento por parte del hombre de atras, según se lo llama al autor mediato. El

instrumento realizar la acción ejecutiva, mientras que el dominio del hecho lo posee y no actúa, esto es, el autor mediato.Error en el ejecutor: es el supuesto de que provoca o se aprovecha del error de tipo en que incurre el instrumento. También existe autoría mediata en los casos en que se utiliza a una persona amparada por una causa de justificación.Ejecutor inimputable: cuando el instrumento usado actua inconscientemente y es inimputable, el caso puede incluirse en la autoridad o mediata pues el dominio del hecho lo tendría el hombre de atrás.b.1) La autoría mediata en los delitos especiales y de propia mano. Delitos especiales son aquellos que solamente puede ser cometido por una determinada categoría de personas. Estos delitos no admiten la autoría mediata. Tampoco la admiten los delitos de propia mano en lo que es necesaria una actuación personal del autor que realice la conducta típica.b.2) La autoría mediata a través de aparatos de poder organizados. La experiencia argentina: el juicio las juntas militares. Algunos autores como Roxin consideran que también hay autoría mediata cuando ejecutor directo es plenamente responsable, pero actúa como eslabón de una cadena de mando. Hay quienes sostienen que la mayoría de los supuestos de criminalidad a través de organizaciones pueden resolverse mejor mediante la coautoria; otros consideran que los dirigentes de la organización responden como cooperadores o cómplices necesarios.4) La coautoria. Concepto. La coautoria por división de funciones. La coautoria es la realización conjunta de un delito por varias personas que intervienen consiente y voluntariamente en el. Dentro de la coautoria pueden diferenciarse: a) La directa o total en la que todos los autores realizan todos los actos ejecutivos; b) La parcial, en la que no todos los autores realizan todos los actos ejecutivos, sino que se produce un reparto de las tareas. En el primer caso, la coautoria no admite dudas. El caso de la coautoria parcial es más difícil de explicar, pues puede ocurrir que en el reparto de papeles o roles entre los que intervienen en la realización del delito, alguno o algunos de los coautores ni siquiera esten presentes en el momento de la ejecución. Para que exista este tipo de coautoria por división de funciones es necesario: a) un elemento subjetivo, consistente en un acuerdo o plan previo y común a todos los intervinientes; b) La contribución del coautor debe ser esencial; c) que los autores tengan el condominio del hecho, traducida en de cada uno tenga el dominio de la función.5) La participación. Concepto. Requisitos: dolo y accesoriedad. Grados de accesoriedad. La participación en sus dos formas es la contribución dolosa que se hace al injusto doloso cometido por otro. Su castigo es posible en la medida en que la ley lo establezca con reglas determinadas pues, a diferencia de la coautoria, la participación no puede sancionar se por el camino de las subsunción en el tipo, por la sencilla razón de que el partícipe no realiza el tipo. De aquí que cuando se habla de la participación criminal se diga que está, por su misma esencia, se apoya en el principio de accesorieda. La participación en un delito es un comportamiento delictivo; pero lo que hace el partícipe, carece de autonomía como infracción penal. Según la teoría de la accesoriedad mínima, la participación es accesoria de una conducta atípica; según la de la accesoriedad medía o limitada, es accesoria de una conducta típica y antijurídica; y según la de la accesoriedad maxima, lo es de una conducta tipica, antijuridica y culpable. La participación no sólo es punible en su forma dolosa, es decir, el partícipe debe conocer y querer su participación en la realización del injusto también doloso del autor.

6) Complicidad. Clases: primaria y secundaria. Naturaleza y momento del aporte. La complicidad puede definirse como la contribución o auxilio al hecho principal, anterior o simultánea, que ha sido útil para la ejecución del plan del autor. Cómplice es quien auxilia o coopera dolorosamente al injusto doloso de otro. La conclusión puede ser de cualquier naturaleza, ya sea física o técnica; inclusive puede ser de naturaleza intelectual. El aporte del cómplice puede realizarse tanto en la fase preparatoria como en la fase ejecutiva del delito.Por complicidad primaria o necesaria se hace referencia a aquellos casos en que la contribución necesaria del partícipe no está integrada en el acuerdo o plan de realización. La diferenciación entre complicidad primaria y secundaria no es nada sencilla teniendo en cuenta que ninguno de dichos cómplices tiene el dominio del hecho. El código penal argentino exige que el cómplice primario preste el autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el delito. En el artículo 46 alude a la complicidad secundaria, incidiendo se que cuando reza “los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo…”.Xmás modernamente se ha intentado distinguir la complicidad necesaria de la secundaria de la teoría de la imputación objetiva, en base a la medida del incremento del riesgo que sus aportaciones suponen. La mayor punibilidad del cómplice necesario vendría así determinada por la posesión de un cierto dominio del hecho. El fundamento de la atenuación de la pena de cómplice secundario debe ser, una menor necesidad de penal, ya que sólo favorece o facilita la realización del hecho. 6.1) El sistema de comunicabilidad del artículo 48.Este artículo reza: “Las relaciones, circunstancias y calidades personales, a cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe. La participación es accesoria del injusto y no necesariamente de un delito; de allí que cuando circunstancias que son ajenas al injusto tengan por efecto excluir la culpabilidad, disminuirla o excluir la penalidad, estas circunstancias no puedan beneficiar a los demás concurrentes.6.2) La penalidad en el código penal argentino. La complicidad necesaria, al igual que la instigación, tiene la misma pena que la autoría y la coautoria. En cambio la complicidad secundaria tiene una escala penal atenuada (art 46), que es la misma que se aplica a la tentativa (42). La pena se disminuye de un tercio a la mitad. 7) El instigador o inductor. Instigador es el que determina donosamente a otro a la comisión de un injusto doloso. Consecuentemente, el hecho del instigado debe ser una conducta típica y antijurídic. La instigación o inducción se caracteriza porque el inductor hace surgir otra persona la idea de cometer un delito. De todos modos debe quedar claro que quien decide y domina la realización del hecho delictivo es el instigador porque, de lo contrario, el instigador no sería tal sino que se trataría de un autor mediato. Los requisitos de la instigación son:a) Ha de ser concreta y específicamente orientada a un hecho delictivo específico, y no cualquiera o al delinquir en general;b) Debe ser determinante, pues debe tener por resultado haber decidido al autor a realizar el hecho;c) Ha de ser eficaz, El necesario que el instigado haya comenzado la ejecución del delito.

7.1) El exceso del instigado. La instigación es dolosa, estando el dolo orientado a conseguir que el instigado realice un determinado delito, lo que ha llevado a plantear que sucede cuando la gente va más allá del propósito del instigador. El instigador no pueda responder más que por aquello que dolosamente instigó. A la inversa, si el instigador realiza menos de lo querido por el instigador, la limitación impuesta por la accesoriedad hace que éste responda por el delito efectivamente cometido no obstante que instigó un homicidio.UNIDAD 15 – LA TENTATIVA.1) El inter criminis. Concepto. Etapas.El recorrido que sigue el autor de un delito desde el momento en que concibe la idea de cometerlo hasta el de la consumación es conocido con la expresión latina “inter criminis”. En el pueden diferenciarse claramente las diferentes etapas del quehacer delictivo, correspondiendo distinguir entre una fase interna y otra fase externa.La fase interna abarca desde que nace en el individuo la idea criminal como tambien los posteriores momentos en que decide cometer el ilicito, ambos momentos, correspondientes a una etapa puramente interna del autor, no son castigados penalmente.La fase externa, cuando el sujeto, pasando del plano de la idea realiza actos que forman parte de su proyecto delictivo y que pueden observarse desde el exterior, se ingresa en la fase externa del iter criminis, fase que comprende, la preparación, la ejecución y la consumación.La PREPARACION es el proceso por el cual el autor dispone de los medios elegidos con miras a crear las condiciones para la obtención del fin. La EJECUCION es la utilización concreta de los medios elegidos en la realización del plan. La CONSUMACION es la obtención del fin tipico planeado mediante los medios utilizados por el autor.Si en el marco de un derecho penal autoritario seguramente consideraria legitimo castigar cualquier actividad exterior enderezada a cometer el delito, en el marco de un derecho penal democratico y liberal, solo entran en el ambito de lo punible la ejecución y consumación, mientras que la preparación es penalmente irrelevante. 1.1) Delimitacion entre actos preparatorios y actos tentados.De acuerdo con el art 42 solo son punibles en nuestro pais el delito consumado y la tentativa. En efecto, dicho art establece “el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirar las penas determinadas en el art 44”.La tentativa aparece cuando se observa el comienzo de ejecución y antes de ello estamos en la fase preparatoria. Consiguientemente, se impone determinar cuando existe dicho comienzo para distinguir entre actos preparatorios y actos tentados.Como señala Zaffaroni, la determinación de dicho limite es un problema dificilisimo y a la vez muy importante porque se trata de un limite de la tipicidad. Existen distintos criterios al respecto.Basta referirse al ejemplo que nos trae Berdugo del sujeto que quiere envenenar al amigo, que percatarse de lo dicho precedentemente, pues, depende de cual sea el punto de vista elegido para que se afirme que la fase preparatoria concluye entonces (y surge la tentativa) cuando el autor ha adquirido el veneno y concierta la cita; o bien que se considere iniciada la ejecución tan solo cuando la victima esta a punto de ingerirlo. Tan diferentes soluciones dependen de la teoria que se siga para explicar la tentativa.

Descartadas las teorias que niegan tal distinción que no es la solucion de nuestra ley, y la teoria subjetiva, el debate actual se centra sobre todo en 3 teorias.a) La teoria formal-objetiva: solo la ejecución del delito debe entrar a formar parte del concepto de tentativa. Por ej: comenzar a matar, comenzar a apoderarse, etc. Sin embargo, la indeterminación de muchos de los terminos empleados en la descripción tipica (matar, apoderarse, etc), dificulta enormemente la delimitacion entre acto ejecutivo y acto preparatorio del delito ¿Es acto de ejecución de un homicidio comprar el arma con la que se piensa disparar sobre la victima?Con casos como estos se enfrenta a diario la praxis juridico penal y resulta muy difícil con esta teoria precisar donde termina la fase preparatoria y empieza la ejecutiva.b) La teoria objetivo – individual: surgio como variante ante la insuficiencia de la anterior y toma como punto de referencia y partida el plan del autor para establecer cuando comienza la ejecución.Si bien es necesario atender al plan concreto del autor para acercarse a la distinción entre actos preparatorios y actos de tentativa, este criterio tampoco permite resolver por completo el problema pues tiende a diluirse lo que es esencial: la significación objetiva del hecho realizado.Esta objetividad erclama una imparcialidad de juicio que tiende a distanciarse cuando la observamos conociendo de antemano cual era el plan del autor y, por consiguiente, los pasos que le restan para concluir su proyecto delictivo.c) La teoria puramente objetiva: analiza los hechos desde la posibilidad de quien desconoce por completo el plan del autor y espera que sus acciones lo delaten, o sea que los actos por el ejectuados reflejen a un tiempo el peligro para el bien juridico y, por ende, el dolo con que se ejecuta la accion. Aquí el plan del autor queda al margen.Este criterio fue desarrollado inicialmente por Carrara y Carmignani y según el mismo, cuando los actos externos son inequivocos, seran actos de tentativa o ejecutivos; en tanto que cuando el 3ero observador no pueda afirmar dicha inequivocidad, porque los actos sean equivocos y puedan dirigirse tanto a la ejecución del delito como a la obtención de otro proposito no criminal, seran actos preparatorios. Esta teoria tiene como inconveniente el que señala Zaffaroni, en cuanto a que el criterio determinante es de carácter procesal (probatorio) y según ello el sujeto que sale en la madrugada de su casa, portando un arma, una ganzua, un soplete, un saco vacio, mordazas y una palanca (lo que denota inequívocamente que va a delinquir) estaria realizando un acto de tentativa de robo calificado.1.2) Casos de punibilidad en los actos preparatorios.La fase externa del inter criminis comienza, con los actos preparatorios, aunque en general se sostiene que no son susceptibles de punibilidad. Su castigo solo es admisible en casos muy execpcionales, pues lo contrario entrañaria gravisimos riesgos que las libertades indivudales. En nuestro CP y solo excepcionalmente se tipifican en la parte especial algunos actos preparatorios como la asociación ilicita o la conspiración para cometer traicion.2) La tentativa.Según hemos visto, la tentativa abraca los actos que importan un comienzo de ejecución del delito. A partir de ese momento, ya no puede hablarse de acto preparatorio.

Ahora bien, como no todos los tipos penales admiten distinciones en su proceso ejecutivo, no todos admiten tentativa. Asique un delito que se consuma en un solo acto no puede ser tentado pues no cabe hacer separaciones en fases de ejecución. Se pasaria directamente al estadio de la consumación.Se ha discutido la naturaleza de la tentativa pretendiendose por un lado que se trata de un tipo independiente de la misma manera que el encubrimiento. Sin embargo, la mayoria de la doctrina nacional y extranjera lo considera un delito incompleto, en el que no se dan todos los caracteres tipicos pues o bien la conducta se detiene en la etapa ejectuvia o bien no se ha producido el resultado.2.1) Fundamento de la punibilidad de la tentativa: existen varias doctrinas a saber:a) La teoria objetiva: Esta teoria sostiene que para que haya actos de tentativa los mismos deben poner en peligro un bien juridico; si no media este peligro no hay tentativa punible. Esto no resulta aceptable en nuestro CP, que castiga la tentativa inidonea.b) La teoria subjetiva: de acuerdo a esta doctrina, como la voluntad contraria al derecho que hay en la tentativa es la misma que hay en el delito consumado, la pena aplicable en ambos deberia ser la misma. Esto resulta inadmisible para nosotros, pues el CP establece una escala penal reducida para la tentativa.c) La teoria de la impresión (o de la conmocion social): esta teoria busca fundamentar la punibilidad de la tentativa en la conmoción que produce en la comunidad la exteriorizacion de la vluntad mala del autor (osea, en la alarma social), pero con ella se produce una funcionalizacion del concepto de tentativa incompatible con el principio de intervención minima y con el concepto material de la antijuricidad, conduciendo a una ampliación del ambito de lo punible. Zaffaroni, alega que esta teoria tampoco es admisible en nuestro derecho positivo, pues resultaria violatoria del art 19 de la CN, dado que penaria conductas que no afectan a los bienes juridicos. La tentativa no es mas que una causa de extensión de la pena que responde a la necesidad politico-criminal de extender la amenaza penal prevista para los delitos que se consuman, a conductas que si bien no importan la consumación del ilicito, estan muy proximas a ello y se realizan con voluntad de conseguirla.3) Tipicidad de la tentativa como delito incompleto. La tipicidad subjetiva y su correlato con el aspecto objetivo no consumado.El desvalor del resultado se compone de los actos realizados por el autor, que no pueden ser cualquier acto sino aquellos que son adecuados al tipo y al resultado que el agente se habia propuesto. Para determinar esa adecuacion sera preciso acudir a los diferentes criterios para establecer la relacion de causalidad entre la accion y el resultado entre ellos, el de imputacion objetiva.En relacion con el tipo subjetivo se excluye absolutamente la culpa (no hay tentativa imprudente de producir un resultado lesivo), en la tentativa el autor debe actuar con dolo. 3.1) La tentativa acabada y la tentativa inacabada.La tentativa acabada (o delito frustrado) es aquella en que el agente realiza totalmente la accion tipica, pero el resultado tipico no se produce. Por ej: el agente coloca el explosivo en el lugar por el que pasara el Jefe de Estado en automovil, pero el auto pasa por alli y la bomba no explota.

La tentativa inacabada tiene lugar cuando la accion tipica comienza a ejecutarse, pero antes de concluirla es interrumpida. Ej: en el momento en que A va a disparar contra B, es detenido por la policia.La formula de nuestro art 42 no efectua tal diferenciación, lo que nos exime de abundar sobre la misma. 4) Tentativa y dolo eventualLa tentativa es un tipo dependiente, ya que todos sus elementos van referidas a un delito consumado. No hay, una tentativa en si, sino tentativas de consumar un homicidio, un hurto, etc, de ahí que se considere que el dolo de la tentativa sea el mismo que el dolo del delito consumado, aunque esto viene siendo cuestionado en la actualidad. Si bien se ha discutido si cabe la tentativa con dolo eventual, no hay razon para no admitirla siempre que el tipo del deito respectivo admita la comision dolosa eventual.Como nuestro art 42 hace referencia al que actua con el fin de cometer un delito determinado se ha pretendido que la exrepsion “determinado” hace referencia solo al dolo directo y excluye de la tentativa al dolo eventual, lo cual, según Zaffaroni, carece de asidero logico e historico. Hay tentativa de homicidio, dice, tanto cuando se le arroja una granada de mano a alguien y no se lo mata, como cuando se arroja contra un edificio sin preocuparse de la posible muerte de quien se halle en el mismo. Como explica Zaffaroni y a el nos remitimos, el vocablo “determinado” fue puesto en la ley respondiendo a otro proposito y no al de excluir el dolo eventual.

5) La tentativa idonea o delito imposible en el Codigo Penal argentino. La tentativa irreal y el delito imaginario. A veces alguien planea para cometer un delito, pero resulta imposible que pueda consumarlo, sea porque los medios empleados no son aptos para ello (matar a alguien con una sustancia inocua, o con un arma de juguete) o porque el objeto sobre el que se pretende cometer el crimen es inexistente (se quiere hacer abortar a 1 mujer que no esta embarazad, o apuñalar a quien ha muerto horas antes por un paro cardiaco).En estos casos ocurre que el sujeto tiene la intencion de cometer el delito, pero no lo lograra consumarlo porque los medios empleados o el objeto sobre el que actua son inadecuados o inidoneos. A esto se lo ha determinado “tentativa inidonea” o tambien “delito imposible”.Cuando el conato delictivo se realiza empleando medios que son absolutamente inidoneos para consumar el delito, nos hallamos ante una tentativa inidonea. En cambio en los casos en que el delito no puede sumarse por inexistencia de objeto, la doctrina mayoritaria en la actualidad no la considera casos de tentativa sino supuestos de atipicidad. Son los llamados delitos imaginarios.Cuando los medios empleados, amen de ser absolutamente idoneos resultan francamente inidoneos (hechizos, cartas o clavando alfileres en su retrato), estamos ante el supuesto de delito imposible que se conoce como tentativa irreal.Naturalmente el problema de la tentativa inidonea no reside en su configuración tecnica, sino en el de si se debe castigar o no a su autor, y en su caso, en que medida.Nuestro CP preve la punibilidad del delito imposible, aunque lo hace estableciendo 1 disminucion respecto a la ya disminuida pena de la tentativa idonea, o eventualmente la extinción de la pena, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.

Zaffaroni dice que en la tentativa inidonea, al igual que en la idonea, se afecta 1 bien juridico. No lo hace ya como lesion ni como peligro, pero si en la forma de perturbación. Se trata de la perturbación que le produce al sujeto pasivo saber que, si bien como medios totalmente ineficaces, alguien ha querido, por ejemplo, matarlo.Es por ello que sostiene que si bien en una medida diferente, el fundamento del castigo de la tentativa inidonea es el mismo que el de la tentativa idonea.6) El desistimiento voluntario. Concepto. Naturaleza y requisitos. Consecuencias.El art 43 establece que el autor de tentativa no estara sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.Ahora bien, la ley premia con la impunidad a aquel que habiendo comenzado a ejecutar el delito, desiste de consumarlo en forma voluntaria.El desistimiento es voluntario, y por lo tanto impune, cuando no esta motivado: a) en la representación de alguna accion especial del sistema penal que ponga en peligro la realización del hecho delictivo o b) en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.Asi lo expresa Zaffaroni señalando que no desiste voluntariamente el ladron que huye ante la presencia del policia o ante el temor producido al advertir que la vivienda elegida tiene alarma. La aplicación de una pena a quien abandono voluntariamente su proyecto delictivo se contrapone con los principios de intervención minima, necesidad de la pena, proporcionalidad, etc, que son el fundamento de nuestro derecho penal liberal.De todos modos es indiscutible que si durante la actividad criminal tentada, el autor cometio algun delito, debera responder penalmente por este aunque no lo haga por la tentativa desistida. Lo que queda impune es la tentativa en si misma pero no los delitos consumados en su curso, cuya tipicidad solo estaba interferida por efecto de la punibilidad de la tentativa, pero que resurge al desaparecer esta. Por ejemplo, el desistimiento del homicidio atenuado no exime de pena por las lesiones ya causadas.El desistimiento, ademas de voluntario debe ser definitivo, valorado esto con una consideración concreta, osea, basta que el sujeto abandone su proposito originario de cometer la accion tipica concreta, independientemente de que en el futuro vuelva a intentarlo de nuevo y de que, incluso, reserve esta intencion para mas adelante. Por eso debe considerarse definitivo x ej, el desistimiento del que renuncia a consumar la violación porque la mujer le promete entregarse voluntariamente en otro lugar, mas tarde. 6.1) Clases de desistimiento:Siendo un natural presupuesto de la impunidad por desistimiento voluntario que el delito tentado no se consume, la conducta del sujeto puede manifestarse en 2 formas: bien desistiendo de la ejecución ya iniciada cuando eso baste para evitar la consumación, bien impidiendo la producción del resultado tipico, cuando el grado de ejecución alcanzado requiera un desistimiento activo y no un mero dejar de actuar. En este ultimo modo, si el autor de la tentativa trata de desactivar la bomba pero no lo logar y explota, no hay espacio para la impunidad y debera responder por las muertes causadas. Habra simplemente una tentativa de desistimiento que solo podra tomarse en cuanta para la fijación de la pena. 7) El agente provocador y el llamado “delito experimental” Una particular forma de instigacion es la que lleva a cabo el llamado agente instigador, quien instiga a otro a ala comision de un delito para que cuando

se encuentre en la etapa de la tentativa se posibilite la apreciación de la sancion penal. Se ha dicho que no es punible porque no instiga a un delito, sino a la comision de una tentativa de delito.En argentina, la ley nada aclara y la doctrina se resiste a brindar impunidad a estos sujetos, considerando que su comportamiento sigue siendo penalmente relevante a titulo de instigacion.La situación que hemos descrito es lo que se conoce como delito experimental pues la misma ha sido creada por el agente provocador, quien a su vez ejerce una funcion de proteccion que impide el resultado tipico, por lo que el delito queda en grado de tentativa, resultando ilusoria la consumación.8) La consumación del delito.Consiste en la plena realización del tipo en todos sus elementos. Supone la efectiva lesion del bien juridico o su puesta en peligro. La expresión “delito consumado” no significa que se hayan cumplido todos los elementos que componen jurídicamente el delito, sino que se ha realizado el tipo legal del delito.Estas declaraciones de indole juridica corresponden a lo q se denomina consumación penal del ilicito entendiendose como consumación material la efectiva consecución de todos los fines perseguidos por el autor del delito. Asi el autor no solo realiza todos los elementos tipicos sino que, ademas, logra dar satisfacción a la finalidad que procuraba con ello. Por ejemplo: el sobrino que envenena a su tio para heredarlo consuma el homicidio cuando este muere mientras que el delito queda agotado, tal como queria, comienza a gozar la herencia.UNIDAD 16 – UNIDAD Y PLURALIDAD DE SANCIONES.1) La unidad de hecho como patron de la unidad o pluralidad delictiva. La unidad de hecho, es una unidad de conducta?Una misma persona puede cometer mas de un delito, lo que se ha dado en llamar “concurso de delitos”Una sola accion en sentido juridico puede contener movimientos corporales (violación, robo con fractura o con escalamiento, la estafa del art 172) o dar ocasión a que se produzcan varios resultados (hcaer explotar una bomba causando la muerte de varias personas). Sin embargo, hay un solo delito.Son pues otros los factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de accion.El primero de ellos es el factor final, osea, que la voluntad rige y da sentido a una pluralidad de actos fisicos aislados (en el homicidio, la voluntad de matar unifica y da sentido a una serie de actos como comprar y cargar la pistola, acechar a la victima, apuntar y disparar), en una suerte de plan unitario.El segundo factor es el normativo, dado por la estructura del tipo en cada caso particular. Es decir, este factor normativo se extrae de la consideración tipica por via de interpretación y convierte a la unidad de accion en una unidad de desvalor a los fines de la prohibición.2) El concurso ideal.Cuando una sola conducta infringe varias disposiciones legales o varias veces la misma disposicion, osea, cuando son una sola accion se realizan varios tipos penales iguales (la bomba de un terrorista que mata varias personas) o varios tipos diferentes (la bomba mata y produce daños materiales) surge el llamado concurso ideal o formal. En el primero caso estamos ante el concurso ideal homogeneo, que no posee ninguna relevancia practica. En el segundo, ante el concurso ideal heterogeneo.

El art 54 del CP dice “cuando un hecho cayere bajo mas de una sancion penal, se aplicara solamente la que fijare pena mayor”.Los elementos o requisitos del concurso ideal son: a) la unidad de accion y b) la lesion de varias leyes penales.El art 54 establece que la pena unica se forma mediante la absorción que la pena mayor hace de las penas menores. La escala penal en el concurso ideal se fija entre el minimo y el maximo mayor de los tipos penales que concurren.3) El concurso real.En el concurso real se da una pluralidad de acciones y una pluralidad de preceptos penales validos. Puede ocurrir que los delitos cometidos sean iguales entre si o diferentes.El art 55 dice: “cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendra como minimo, el minimo mayor y como maximo, la suma aritemetica de las penas maximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podra exceder de 50 años de reclusion o prision”.Nuestro CP ha limitado la acumulación material o aritmetica d las penas. Este es el sistema de la acumulación juridica o de la aspersión. La pena privativa de la libertad no podra superar los 50 años, mientras que el minimo de la pena unica sera el minimo mayor de las diferentes escalas penales previstas para cada uno de los tipos que concurren.Las “especies” de pena a que alude la parte inicial del art, son las del art 5 y cuyo maximo no esta fijado en la parte general, por lo que hay que deducirlo prescindiendo de las penas indivisibles (reclusion y prision perpetua e inhabilitación perpetua).El primer parrafo del art 56 se ocupa del caso en que concurren penas divisibles de reclusion y prision, disponiendose que se imponga “la pena mas grave”; esta es la reclusion, pues, según la establece el art 57, el orden de gravedad esta dado por el art 5.Conforme al segundo parrafo del art 56, si se concurrieren reclusion perpetua y prision temporal, se aplicara unicamente la reclusion perpetua; y si concurrieren prision perpetua y reclusion temporal, tambien se aplicara reclusion perpetua.Respecto a la multa y a la inhabilitación , el CP se aparta del principio de la acumulación juridica o aspension, adoptando el del a “combinación” de acuerdo al cual las penas de diferente naturaleza se aplicaran siempre sin sujeción a lo dispuesto en el parrafo 1.4) Unificación de condenas. Aplicabilidad del art 58 del CP.Asi como se impone una pena unica en los casos en que una sentencia se resuelve una pluralidad delictiva que constituye un concurso real, tambien se aplica una pena unica: a) en los casos en que los diferentes delitos en concurso real intervienen distintos tribunales; y b) en los casos en que el agente comete un delito mientras esta cumpliendo pena por otro anterior.En el primer supuesto se unifican todas las condenas en una unica en la que se impone una pena unica: en el segundo, perdura la condena o condenas anteriores, pero se unifica la pena. Cabe señalar que en aquel hay un concurso real, mientras que en este no la hay, pero igualmente opera el principio de la unidad de la coercion penal. Ambas hipótesis estan previstas en la parte primera del articulo 58.Tambien se ocupa de este art del caso en que “se hubiesen dictado 2 o mas sentencias firmes con violación de de dichas reglas”, o sea, prescindiendolo del principio de la pena total, caso en el que “correspondera al juez que

haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su unica sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras”.Finalmente, y a traves de un texto sumamente confuso, el 2do parrafo del art 58 hace referencia al caso de distintas sentencias, dictadas unas por la justicia federal y otras por la justicia ordinaria y parece establecer que la sentencia unica unificadora de todas las penas impuestas debe ser dictada por la justicia ordinaria y no la federal. 5) El delito continuado.Consiste en dos o mas acciones homogeneas realizadas en distintos momentos pero en ocasiones similares que importan la realización de un mismo tipo penal o de tipos penales de naturaleza semejante.Se caracteriza porque cada una de las acciones que la integran ya de por si representan un delito consumado, pero todos ellos se valoran juntos en un solo delito.Se trata entonces de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas pueden ser consideradas como delitos independientes, pero en el terreno de la antijuridicidad material deben ser valoradas todas como una unidad. El cajero del banco que diariamente se apodera de algun dinero hasta llegar a la suma que le permita adquirir el automovil que desea, no comete muchos hurtos, aunque cada acto aislado lo sea, sino que comete un solo delito continuado de hurto.Si bien nuestro CP no contempla el delito continuado, su aceptación innegable es un resultado de la interpretación racional de los tipos. De lo contrario y volviendo sobre el ejemplo del cajero, si este se apodera diariamente de una pequeña suma durante 30 dias, el marco legal que abarcaria el suceso seria el de un minimo de un mes de prision y un maximo de 50 años de prision, lo que se presenta claramente como un despropósito. 5.1) Elementos.Para la existencia del delito continuado deben darse elementos subjetivos y objetivos.Los elementos objetivos son los siguientesa) Similitud del precepto penal valorado: si bien no se requiere que todas y

cada una de las acciones importen la realización del mismo tipo penal, la naturaleza del precepto infringido debe ser similar. Quiere decir que si los distintos hechos son en algun caso robos y en otros hurtos, cabe apreciar el delito continuado. Continuidad que ademas no requiere que el delito haya sido consumado sino que puede haber quedado en grado de tentativa.

b) Cierta conexión espacial y temporal: los actos deben haber sido llevados en el mismo lugar o en un ambito espacial proximo, y en fechas cercanas entre ellas.

El elemento subjetivo esta dado por la presencia de un dolo conjunto o designio criminal comun a las diversas acciones realizadas, con independencia de que tales acciones se dirijan contra una o varios bienes juridicos.Se exceptuan de la continuidad delictiva aquellos casos relacionados con los bienes juridicos eminentemente personales, en los que su afectación no admite grados. En el caso del asesino serial, no es imaginable un delito continuado de homicidio. Sino que se trata de una repetición de conductas que da lugar a un concurso real.Sin embargo, en infracciones contra el honor y la libertad sexual debera estarse a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aceptar o no la continuidad, pues puede llegarse a apreciar un delito continuado de agresión sexual o de injurias.

5.2) Diferencias con el concurso real.Se advierten nitidamente las diferencias que el delito continuado registra con respecto al concurso real, pues en este hay pluralidad de conductas mediante la realización de hechos delictivos autonomos o independientes entre si, que puedan violar preceptos penales iguales, similares o totalmente diferentes y que no responden a un dolo unitario, por lo que falta el factor final que caracteriza a aquel. Aquí hay varios delitos mientras que, como dijimos, el delito continuado es un solo delito.6) El concurso aparente de tipos.El concurso aparente no tiene nada que ver con un autentico concurso, sino con un problema de interpretación para determinar la ley o precepto legal aplicable cuando ante un mismo supuesto de hecho aparentemente son varios los preceptos que deben considerarse, pero el desvalor que conlleva ese supuesto factico es abarcado por uno de los tipos o preceptos concurrentes cuya aplicación excluye a la de los demas. 6.1) Modos de despejar el concurso aparente.a) El principio de especialidad: el primero de los criterios interpretados es el de la especialidad, que responde a la antigua y conocida “lex specialis dergat legi generalis”.En efecto, cuando un precepto reproduce las caracteristicas tipicas de otro, añadiendole otras especificas, el precepto mas especifico dexplaza al mas generico. Asi por ejemplo, el homicidio calificado contiene junto a las caracteristicas generales del tipo basico de homicidio otras mas especificas; por tanto, en caso de concurrencia aparente de los tipos, solo el mas especifico sera aplicable, es decir, el del art 80. Lo mismo puede decirse de la relacion entre el hurto y el robo.La relacion de especialidad puede dar lugar a la aplicación de un tipo de delito castigado con pena mas severa o mas benigna.b) El principio de subsidiariedad: según este, el tipo o “precepto subsidiario” se aplicara solo en defecto del principal. Osea, la norma subsidiaria se aplica cuando la principal no es aplicable. El principio es un modo de evitar que la no concurrencia de deerminados requisitos deje sin sancion un hecho que, de todas maneras puede ser sancionado por otro precepto que no exige esos requisitos. Asi, el abandono de un recien nacido que luego muere a consecuencia de ello puede ser calificado como abandono de persona agravado por el resultado de muerte, siempre que dicho abandono no haya sido presidido por el dolo de matar, pues en este caso habria homicidio. Cada vez que los CP emplean la expresión “salvo que el hecho no constituya un delito mas grave “ o frase parecida, estan diciendo que la norma solamente puede aplicarse uan vez que se descarta la principal. c) El principio de consuncion. Según este un tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido prohibitivo. Muchas veces un delito engloba otros hechos ya de por si constitutivos de delito, que no castigan autónomamente porque su desvalor va incluido ya en el desvalor del delito del que forma parte. Asi, por ejemplo, la tentativa queda consumida por el delito consumado; el delito de lesiones es consumido por el delito de homicidio, etc.Otro supuesto de consuncion es el del hecho copenado o hecho tipico acompañante, que es el que tiene lugar cuando un resultado eventual ya esta abarcado por el desvalor que de la conducta hace otro tipo lega, como el caso de las lesiones leves que resultan de la violencia ejercida en acciones cuya tipicidad requiere la violencia.

Los casos de consuncion consisten siempre en lo mismo: que el injusto material de una infraccion acoge en si injustos menores, que se situan respecto a ella en una relacion cuantitativa de inferioridad.Sin embargo, es preciso ser sumamente cuidadoso con el principio, pues puede ocurrir que el precepto mayor (el absorbente) no capte o recoja alguna agresiona un bien juridico que si recogia el precepto en principio mas simple en apariencia material. Asi, el homicidio absorbe o consume las lesiones previas, pero no puede absorber las torturas anteriores a la muerte, ya que la tortura tiene , junto a su dimension fisica de ataque a la integridad, otro mas importante aun de ataque a la dignidad humana, y esta ultima dimension del injusto exige su propia reaccion punitiva. Es por ello que la consuncion de una norma puede admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho queda sin respuesta penal, y si no es asi habra que declarar la existencia de un concurso de delitos.d) Otros criterios. La alternatividad: este criterio ha sido adoptado por el codigo de España al decir que “en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal mas grave excluira los que castiguen el hecho con pena menor”.Se consagra entonces el criterio de la mayor gravedad punitiva. Criterio al que muchos autores le niegan sustantividad.El supuesto de concurrencia normativa contemplado en la alternatividad es aquel en que el hecho, en la totalidad de su dimension antijuridica, puede ser indistintamente subsumido en una u otra norma, sin que exista dato alguno de especificidad que aconseje inclinarse por una de ellas, supuesto en que debe optarse por la norma que contenga mayor pena. Pero, en realidad, cuando esto sucede lo normal sera que exista alguna parte del injusto que esa norma acoja y no la otra, con lo cual estariamos ante supuestos de consuncion o especialidad.