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RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO Silvio Víctor Lisoprawski
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RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO
Silvio Víctor Lisoprawski
“La culpa”: implica negligencia, descuido, imprudencia, desidia, falta de
precaución. Se responde por los daños provocados sin intención, por
actuar con descuido, apuro, apresuramiento, etc.
La síntesis es la siguiente: “Hay culpa porque no se previó aquello
que con diligencia hubiera podido preverse”.
Culpa significa la desviación respecto de un modelo de conducta o
estándar. La culpa siempre lleva implícito un defecto de conducta.
No prever el daño, no obstante ser previsible; o bien, en preverlo sin
tomar los recaudos o la conducta necesaria para evitarlo.
El dolo en cambio presupone la actuación maliciosa.
LA NOCION DE CULPA
Se impone mayor “previsibilidad” que la ordinaria a los sujetos a quienes la
sociedad ha otorgado deberes de seguridad por las funciones que cumplen
(“super-causal” de culpa).
Donde no existe previsibilidad del resultado dañoso, no existe culpa.
Esta previsibilidad del resultado debe ser apreciada en concreto, según las
circunstancias del dañador.
La culpa puede presentarse como:
“negligencia”: omisión de aquellas diligencias que exigieren la naturaleza de la
obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo
y lugar;
“imprudencia”: por haberse hecho lo que no correspondía;
“impericia”: si se desconoce o conoce mal la teoría y la práctica de una
profesión, arte u oficio.
LA NOCION DE CULPA
Responsabilidad extracontractual (“aquiliana”):
Se responde por las consecuencias inmediatas y mediatas. Puede abarcar
también las consecuencias casuales.
Responsabilidad contractual:
Se responde, en principio, por las consecuencias inmediatas y necesarias.
Puede llegar a las mediatas si el incumplimiento fue malicioso.
PRINCIPIOS GENERALES DE LA CULPA.
APLICACIÓN AL FIDUCIARIO
Se aplican al Fiduciario los principios generales de la responsabilidad
civil. Si no hay doctrina de responsabilidad del Fiduciario habrá que
recurrir a la de los Administradores, Profesionales y Mandatarios.
El fiduciario es responsable de todo daño causado al fiduciante y/o al
beneficiario por su culpa, salvo caso fortuito o fuerza mayor.
Generalmente la responsabilidad del fiduciario por el indebido
cumplimiento de su función es de índole contractual.
Hay responsabilidad frente al constituyente y/o ante el beneficiario,
según las circunstancias.
La responsabilidad es también contractual frente al beneficiario que
acepto el beneficio. Se trata de la aplicación de la estipulación en favor
de tercero.
El factor de atribución de la culpa es subjetivo: el fiduciario será
responsable cuando el daño sea el resultado de su actuar culpable. Con
negligencia, ligereza o ignorancia de las cosas que debe conocer
necesariamente.
NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO
La culpa puede resultar tanto de una acción como de una omisión.
Cada vez que el fiduciario incurra en la omisión de las diligencias
correspondientes a la naturaleza de su prestación, ya sea por
impericia, imprudencia o negligencia, faltará a su obligación y será
culpable.
Para que resulte obligado a indemnizar, es menester también la
existencia de un daño imputable en virtud de un factor de atribución
de culpa.
NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO
Origen: Romano – Código Civil Francés
GRADACION DE LA CULPA: GRAVE, LEVE Y LEVÍSIMA
Culpa grave: Gruesa falta de prudencia. Equiparada al dolo.
Se responde en todo supuesto.
Culpa leve “in abstracto”: No observar los cuidados de un “bonus
pater familiae”. El contrato supone
beneficios recíprocos.
Culpa leve “in concreto”: Tiene en cuenta los habitos del deudor.
Culpa levísima: Significa la ausencia de diligencia esmerada. Se
impone cuando el contrato solo beneficia al
deudor.
Critica a la gradación de la culpa: es más ingeniosa que útil en la
práctica. Abandonada en la
mayoría de las legislaciones.
La determinación del factor de atribución: subjetivo (medios) y objetivo (resultado) y
en la distribución de la carga de la prueba, aunque esto es relativo.
En las obligaciones de resultado la prueba del incumplimiento engendra una
presunción de culpa del deudor, salvo caso fortuito.
En las obligaciones de medios, el acreedor debe probar la culpa del deudor quien, para
eximirse de responsabilidad, debe demostrar que obró diligentemente, sin culpa.
La afirmación de que el deudor debe probar la culpa, pues el profesional sólo asume
una obligación de medios, se ha desdibujado en los fallos sobre responsabilidad
profesional.
En las obligaciones de medios la atención se centra en la conducta del Fiduciario.
EL DISTINGO ENTRE OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO
Según el objeto de la obligación, esta puede ser: de “medios” –de conducta–
o de “resultado” –fines–. La distinción tiene trascendencia en:
Obligaciones del Fiduciario:
Obligaciones principales o de gestión que son de medio
(vg.administración de los bienes, adecuada inversión, obtención del
mayor rendimiento posible, conservación)
Obligaciones de carácter instrumental y accesorio, que son de resultado:
el factor de atribución es objetivo, pues no es menester probar la culpa.
La responsabilidad es objetiva.
Algunos negocios fiduciarios son principalmente de resultado.
Está prohibido garantizar los rendimientos de los bienes fideicomitidos
en: Colombia, Costa Rica, Ecuador, Perú, Uruguay.
La Ley de Fideicomiso Argentina no lo prohíbe.
OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO:
DE MEDIOS (GESTIÓN) Y DE RESULTADO
LOS MODELOS DE CONDUCTA
Modelo Abstracto no profesional de conducta.
Modelo Mercantilista.
“buen hombre de negocios”: diligencia del comerciante,
administrador o director de sociedad.
Modelo Profesional o del Artífice.
La responsabilidad se basa en la omisión de la diligencia
especial exigible por los conocimientos técnicos
debidos.
Modelo de conducta de los propios negocios.
El modelo de conducta se basa en la actividad de un
deudor singular.
Modelo de conducta según la obligación que se trata.
La conducta debida atiende a la naturaleza de la obligación
LOS MODELOS DE CONDUCTA EN EL FIDEICOMISO
Cumple las siguientes funciones:
Función de integración de la prestación debida.
Función promotora de la diligencia.
Definición del factor de atribución de responsabilidad.
LOS MODELOS DE CONDUCTA EN EL FIDEICOMISO
Las legislaciones más modernas recurrieron al modelo mercantilista o al
profesional como estándar.
• “administrador diligente”
(Venezuela)
• “ordenado comerciante y leal administrador”
(Perú)
• “diligente y profesional”
(Ecuador)
• “diligencia de un buen comerciante en negocio propio”
(El Salvador)
• “prudencia y diligencia del buen hombre de negocios
(Uruguay – Argentina)
LOS MODELOS DE CONDUCTA EN EL FIDEICOMISO
La existencia de un especial deber de obrar con más prudencia y
conocimiento bajo esos cartabones.
Impone un análisis más riguroso de la culpa del fiduciario: este debe
responder por culpa grave y leve. Es opinable si también abarca la
levísima (depende de cada legislación en particular)
Presupone “confianza” y de ella emerge el deber de “lealtad”.
Se impone la necesidad de ser transparente en las contrataciones con
terceros dando a conocer el carácter de Fiduciario y las limitaciones
contractuales para evitar confusiones.
La imposición de un modelo de conducta implica:
1) El “Buen hombre de Negocios”.
LOS MODELOS DE CONDUCTA EN EL FIDEICOMISO
Origen: Alemania (1937) España (1951): “diligencia de un ordenado
comerciante y de un representante leal”.
El fiduciario debe conocer las reglas, costumbres, prácticas y métodos
propios del tipo de negocios que se comprometió a realizar.
Debe llevar adelante su cometido con previsión y diligencia.
El fiduciario se puede equivocar. El error puede ser excusable o
inexcusable.
El error inexcusable implica mala práctica o práctica equivocada.
El fiduciario responde por el error objetivamente injustificable para un
experto.
Se debe tomar en cuenta la especialidad, el lugar, la posibilidad de
consulta o de obtener asesoramiento en operaciones más complejas y
riesgosas, el tiempo histórico, la coyuntura, y el componente psicológico
que supone la prestación , en si misma y enmarcada en el contexto
general.
“en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes”
la responsabilidad se mide “por la condición especial de los agentes”.
(Art. 909 Cód. Civil argentino)
El fideicomiso es un contrato de confianza supuesta por la ley.
Se justifica una exigencia mayor y una responsabilidad agravada. Sobre
todo cuando las condiciones especiales del fiduciario hubiesen sido
tenidas en cuenta y gravitado en la celebración del respectivo contrato.
2) Apreciación de la culpa por medio del Modelo Abstracto
LOS MODELOS DE CONDUCTA EN EL FIDEICOMISO
Cuando se trate de Fiduciarios autorizados por el Estado : se impone la
responsabilidad de los profesionales o administradores.
Hay habitualidad, pertenencia a una área del saber técnico o práctico, reglamentación
y control del Estado.
La superioridad del profesional respecto del profano es un agravante de la
responsabilidad.
La confianza del público es mayor cuando se trata de Fiduciarios autorizados.
La “confianza” conlleva un elemento psicológico fundamental en la elección y
contratación de un Fiduciario en particular.
Contratos de adhesión o masivos. Se interpretan en favor de la parte más débil, según
las modernas Regulaciones de Protección al Consumidor.
Cuando el producto ofrecido es diseñado por el propio fiduciario se justifica la
valoración de la culpa con un criterio más severo.
LOS MODELOS DE CONDUCTA EN EL FIDEICOMISO
Fiduciario profesional
El Comité Técnico. Órgano Asesor en el fideicomiso mexicano.
LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO EN LOS SUPUESTOS DE
COMITÉ TÉCNICO, ASAMBLEAS O JUNTAS DE BENEFICIARIOS E
INSTRUCCIONES DE LA AUTORIDAD.
“En el acto constitutivo del fideicomiso, o en sus reformas, que requerirán el
consentimiento del fideicomisario, si lo hubiere, podrán los fideicomitentes
prever la formación de un comité técnico o de distribución de fondos, dar las
reglas para su funcionamiento y fijar sus facultades. Cuando la institución
fiduciaria obre ajustándose a los dictámenes o acuerdos de este comité, estará
libre de toda responsabilidad”
Ley de Instituciones de Crédito (art. 80)
Los “Trust Commitie” - El “Protector” . Se asemejan a los consejos de
vigilancia y de administración de las sociedades anónimas.-
Su estructura y funciones se desarrollaron según las costumbres
bancarias.
No hay precedentes jurisprudenciales que fijen los limites del órgano.
Es un cuerpo colegiado, sin personalidad jurídica, auxiliar en aspectos
técnicos, siendo de práctica la incorporación del fiduciario, algunas
veces con voz pero sin voto.
Funge como auxiliar del fiduciario en la toma de decisiones para
ejecutar los fines del fideicomiso.
No tiene capacidad para obligarse ni es un órgano ejecutivo.
LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO EN LOS SUPUESTOS DE
COMITÉ TÉCNICO, ASAMBLEAS O JUNTAS DE BENEFICIARIOS E
INSTRUCCIONES DE LA AUTORIDAD
Finalidad del comité técnico. Integración. Funciones.
Criticas al comité técnico.
Híbrido, de práctica sin limites precisos. “Poder supracontractual”
que puede llegar hasta sustituir la voluntad de las partes.
El comité técnico y la indemnidad del fiduciario.
“...Cuando la institución de crédito obre ajustándose a los
dictámenes o acuerdos de este Comité, estará libre de toda
responsabilidad”.
El fiduciario no queda liberado de responsabilidad si sigue los dictados
de un Comité que lo instruye para actuar antijurídicamente.
LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO EN LOS SUPUESTOS DE
COMITÉ TÉCNICO, ASAMBLEAS O JUNTAS DE BENEFICIARIOS E
INSTRUCCIONES DE LA AUTORIDAD
Consultas e instrucciones de la Autoridad Administrativa o Judicial.
LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO EN LOS SUPUESTOS DE
COMITÉ TÉCNICO, ASAMBLEAS O JUNTAS DE BENEFICIARIOS E
INSTRUCCIONES DE LA AUTORIDAD
Algunas legislaciones latinoamericanas prevén la consulta a la autoridad
judicial (Costa Rica, Venezuela) o a la Superintendencia fiduciaria
(Colombia, Paraguay).
Son de gran utilidad porque atienden a la finalidad del fideicomiso frente
a las dudas, vacíos contractuales o conflictos de interés.
Evitan la parálisis del Fiduciario o decisiones “autoprotectivas”.
Sirven si las respuestas no son ambiguas y se expiden rápidamente.
Salvo una instrucción que mande violar la ley, el Fiduciario que cumpla con
la voluntad mayoritaria de la Asamblea de Beneficiarios estaría exento de
responsabilidad.
Acerca el Fideicomiso a un régimen “para societario”.
Como carece de personalidad jurídica no hay responsabilidad del conjunto.
A diferencia de Comité Técnico no es de reunión pemanente sino excepcional.
Generalmente para decisiones fundamentales.
Se asimila los beneficiarios de un fideicomiso a los tenedores de obligaciones
negociables o debentures.
No es una sociedad, asociación o mandato recíproco. Es una masa de origen
legal o comunidad de acreedores.
LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO EN LOS SUPUESTOS DE
COMITÉ TÉCNICO, ASAMBLEAS O JUNTAS DE BENEFICIARIOS E
INSTRUCCIONES DE LA AUTORIDAD
La Asamblea o Junta de Beneficiarios.
1) Cláusulas limitativas de la responsabilidad. Validez.
Las cláusulas de indemnidad (indemnity) son válidas en el derecho
angloamericano, salvo que el trustee haya obrado con intencionalidad o
negligencia grave, ofenda normas de orden público o resulten abusivas.
Hay dispensa de la culpa cuando se conviene eximir al deudor de
responsabilidad (total o parcial), por su incumplimiento culposo.
Las cláusulas de dispensa de la culpa, exoneración o limitativas de la
responsabilidad se admiten, con ciertas reservas, en el ámbito de la
responsabilidad contractual.
Hay fuertes criticas respecto de la dispensa total de la culpa: los críticos solo
admiten la dispensa parcial.
CLÁUSULAS EXIMENTES Y CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE
RESPONSABILIDAD. “INDEMNITY”. DISPENSA DE LA CULPA.
La dispensa parcial por una culpa concreta en principio es considerada
válida.
Es dudosa la validez de la limitación cuantitativa de la responsabilidad
por culpa.
En la hipótesis de que pacte una cláusula de dispensa prohibida
corresponde la nulidad de ésta, pero no la de todo el contrato.
En los negocios fiduciarios con beneficios recíprocos, diseñados en función
de las necesidades del cliente (“trajes a medida”) que resultan en un
contrato cuyas estipulaciones son el producto de una libre negociación, es
justo que se establezcan cláusulas limitativas de responsabilidad por las
cuales el fiduciario solo debiera responder por culpa grave.
Perú y Uruguay solo prohíben la dispensa convencional de la culpa grave.
Argentina, Ecuador y Paraguay no admiten dispensa de culpa.
2) Cláusulas de dispensa de la culpa. Validez
CLÁUSULAS EXIMENTES Y CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE
RESPONSABILIDAD. “INDEMNITY”. DISPENSA DE LA CULPA.
La estipulación no es oponible a los terceros que sufran un daño
imputable al fiduciario, por ser ajenos a la relación fiduciaria (vg. arg.
arts. 1195 y 1199, Cód. Civil argentino)
Si los Beneficiarios prestaron indemnidad al Fiduciario, pensamos que
sería válido si no hubiese culpa del Fiduciario por el daño provocado al
tercero.
3) Cláusulas de “indemnity” por responsabilidad frente a terceros
CLÁUSULAS EXIMENTES Y CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE
RESPONSABILIDAD. “INDEMNITY”. DISPENSA DE LA CULPA. (cont.)
La responsabilidad por el dependiente se basa en: la posibilidad de vigilancia
y control,en la de dar órdenes y en la de organizar determinada actividad. La
responsabilidad del principal –fiduciario– por el dependiente es objetiva y
directa.
Debe tratarse de daños ocasionados en ejercicio o con ocasión de las
funciones encomendadas.
La responsabilidad del Fiduciario y la del dependiente generan obligaciones
concurrentes o solidarias.
El fiduciario es responsable por el hecho culpable de cualquier tercero del
que se valga para cumplir sus obligaciones, ya que el hecho de sus auxiliares
obra como si fuese el del mismo obligado.
La responsabilidad del Fiduciario por el dependiente es objetiva.
4) Responsabilidad del fiduciario por los delegados, dependientes
y auxiliares.
CLÁUSULAS EXIMENTES Y CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE
RESPONSABILIDAD. “INDEMNITY”. DISPENSA DE LA CULPA.
Las leyes latinoamericanas de fideicomiso establecen la separación del
patrimonio personal del fiduciario respecto del que adquiere a causa del
fideicomiso. El fiduciario es titular de dos patrimonios.
En virtud de dicha separación los bienes fideicomitidos quedarán exentos
de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario, los
bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la
ejecución del fideicomiso.
Responsabilidad del Fiduciario frente al Fiduciante o al Beneficiario:
recaerá sobre su propio patrimonio y no sobre el fideicomitido.
BIENES CON LOS QUE RESPONDE EL FIDUCIARIO
Daño emergente más lucro cesante.
La indemnización debe comprender la privación de los bienes que el
acreedor tendría si el negocio se realizara eficazmente.
Si en la obtención del resultado esperado hay un componente aleatorio, la
no obtención de los beneficios esperados no significa que la indemnización
deba consistir en el importe total.
En este terreno no se pueden fijar reglas absolutas.
En el incumplimiento doloso el deber de reparar tiene una extensión
mayor.
Si de una misma infracción resultan pérdidas y ganancias, es legítima la
compensación a los efectos de valuar el daño.
No parece posible que se compensen las pérdidas resultantes del
incumplimiento con los aciertos del Fiduciario en cumplimiento de su
obligación.
Valuación del daño: se aplican los principios generales de la
responsabilidad civil.
EL DAÑO
Prevención del riesgo “responsabilidad”: debe enfocarse en las fuentes o
causas que lo producen.
LA PREVENCIÓN DEL RIESGO DE “RESPONSABILIDAD”
Soluciones:
Barrera de ingreso a la industria: capitales mínimos para ser
Fiduciario.
Exigencias organizativas y operativas. Especialización de directores,
gerentes y funcionarios en materia fiduciaria. Profesionalidad de los
Fiduciarios.
Calidad moral de los directores o administradores.
Normas de información y transparencia, auditorias independientes.
Controles operativamente eficaces de los Supervisores, dotados de
recursos,medios técnicos y económicos.
Prevención del riesgo de responsabilidad.
Soluciones:
LA PREVENCIÓN DEL RIESGO DE “RESPONSABILIDAD”
Normas sobre conglomerados (“murallas chinas”) y gobierno
corporativo.
Establecimiento de mecanismos para solucionar conflictos de
interés.
En las contrataciones riesgosas debe quedar en claro el carácter
aleatorio y la asunción del cliente.
Contratación de seguros por “riesgo creado”.
A mejor gestión menor riesgo de responsabilidad.
La diversidad de negocios fiduciarios es multiforme. La regulación debe
contemplar la diversidad.
No hay identidad substancial entre un fideicomiso diseñado a la medida y
requerimiento de un particular con el riesgo propio del negocio, que un
producto fiduciario ofrecido masivamente bajo contratos predeterminados
o de “adhesión” o un fideicomiso que maneja recursos del Estado.
Es necesaria una equilibrada regulación y supervisión del negocio que
atienda a la señalada diversidad cualitativa.
Es poco saludable trasladar sin mas las regulaciones de los países que
tienen larga trayectoria en la materia. No posibilita el desarrollo en los
países donde el fideicomiso es mas reciente.
Es conveniente desarrollar una doctrina de la responsabilidad del
fiduciario y divulgarla en el ámbito judicial.
NECESIDAD DE DISCRIMINAR, EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD, LA
DIVERSIDAD DE LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS PARA QUE RECIBAN UN
DISTINTO TRATAMIENTO SEGÚN LOS INTERESES IMPLICADOS Y LA
NATURALEZA DEL SERVICIO.
