Responsabilidad Civil Ips
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CONTENIDO
INTRODUCCIN.................................................................................................................5
1. EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD..................7
2. GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.............13
2.1 LA CULPA..............................................................................................................142.2 EL DAO ................................................................................................................172.3 LA RELACIN DE CAUSALIDAD.....................................................................18
3 ORIGEN DE LA RELACIN CON LA I.P.S...........................................................20
3.1 CONTRACTUAL.........................................................................................................213.1.1 Capacidad........................................................................................................22 3.1.2 Consentimiento...............................................................................................24
3.1.2.1 El Consentimiento informado del paciente.....................................263.1.2.2 Los vicios del Consentimiento. ..........................................................303.1.2.2.1 Error.........................................................................................................313.1.2.2.2 Fuerza. ................................................................................................343.1.2.2.3 Dolo .....................................................................................................363.1.2.3 Efectos de la falta o insuficiencia del consentimiento.................373.1.2.3.1 Responsabilidad penal.......................................................................38
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3.1.2.3.2 Responsabilidad tico-disciplinaria...............................................393.1.2.3.3 Responsabilidad Civil.........................................................................40
3.1.3 Objeto lcito.....................................................................................................433.1.4 Causa lcita......................................................................................................453.1.5 Tipos de relacin contractual. ...................................................................... 46
3.1.5.1 Contrato entre el paciente y la I.P.S. .................................................463.1.5.2 Contrato con la presencia de una EPS.............................................513.1.5.3 Contrato con quien tiene la capacidad de contratar por el
paciente..................................................................................................................54 3.2 EXTRACONTRACTUAL......................................................................................58
3.2.1 Los hechos propios............................................................................................593.2.2 El hecho de un tercero.......................................................................................603.2.3. Por el hecho de las cosas.................................................................................623.2.4. Por el desarrollo de actividades peligrosas...................................................64
3.3 OBLIGACIN LEGAL ...............................................................................................66
4 OBLIGACIONES DE LA I.P.S. .................................................................................71
4.1 OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO.............................................714.1.1 Diferencias entre obligaciones de medio y de resultado .............................. 78
4.2 LA CALIDAD EN EL SERVICIO..............................................................................804.2.1 LA PLANTA FISICA.............................................................................................854.2.2 LA DOTACION..................................................................................................... 884.2.3 LOS SUMINISTROS.............................................................................................924.2.4 EL PERSONAL.....................................................................................................97
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4.2.5. LOS SISTEMAS DE INFORMACION...............................................................1014.2.6. LOS CONTROLES............................................................................................107
5 SISTEMAS DE ATENCIN....................................................................................111
5.1 PRESTACIN DIRECTA DE TODOS LOS SERVICIOS............................ 1125.2 ASOCIACIN PARA LA PRESTACIN DE SERVICIOS..........................114
5.2.1 CON PERSONAS JURIDICAS .......................................................................... 1145.2.2 CON PROFESIONALES DE LA SALUD .......................................................... 117
5.3 CONTRATACIN DE SERVICIOS .................................................................119
6. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA I.P.S. ......................................................122
6.1 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL......................................................... 1256.2 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL...........................................1296.3 SITUACIONES DE RESPONSABILIDAD......................................................132
6.3.1 El hecho propio.............................................................................................1326.3.2 Un Subordinado............................................................................................1366.3.3 Por el hecho de las cosas................................................................................1406.3.4 Responsabilidad por el trabajo en equipo................................................1456.3.5 Por el hecho de un Tercero.........................................................................1496.3.6 Un Asociado..................................................................................................1506.3.7 Un Profesional Independiente.....................................................................151
6.4 FORMAS DE EXONERACIN O JUSTIFICACIN ....................................1526.4.1 Fuerza mayor o caso fortuito .......................................................................... 1536.4.2 El hecho de un tercero.....................................................................................155
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6.4.3 Culpa exclusiva de la vctima..........................................................................1576.4.4 La Justificacin del hecho...............................................................................158
7 CONCLUSIONES..................................................................................................... 160
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INTRODUCCIN
La prestacin de servicios de salud es una actividad que reviste una complejidad
importante, no slo por el veloz desarrollo de la tecnologa, sino tambin, porque
ese mismo desarrollo ha hecho necesario la conformacin de entes cada vez ms
complejos (IPS), en donde se suman los esfuerzos de personas de diferente
calificacin profesional, con el uso de equipos, instalaciones y materiales, bajo la
direccin de ese ente aglutinador para quien surgen importantes obligaciones y
responsabilidades en el desarrollo de esa actividad.
El presente trabajo, pretende analizar aspectos relacionados con la
responsabilidad que a las Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, como las
denomin la nueva ley de seguridad social, tienen con sus pacientes en el
proceso de atenderlos o con los terceros que puedan verse afectados por su
funcionamiento.
Inicialmente, se hace una presentacin de lo que es el sistema de seguridad social
definido por la Ley 100 de 1993 en donde se determina la ubicacin de las IPS
como los entes principalmente responsables de la prestacin de servicios de
salud.
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A continuacin, se analizan los elementos fundamentales de la responsabilidad
civil, el dao, la culpa y la relacin de causalidad.
Las relaciones con las IPS surgen de los contratos acordados con ellas para la
prestacin de servicios como extracontractualmente y por efectos del mandato de
la ley y las obligaciones de ellas son de diferentes tipos segn el tipo de prestacin
de salud que estn brindando.
Veremos que la atencin se hace directamente, por asociacin con otros o
subcontratando servicios.
Finalmente, analizaremos la extensin de la responsabilidad de las IPS en el
mbito contractual como extracontracontractual para concluir con algunos
comentarios acerca del celo con el que deben dirigirse y controlar su operacin.
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1. EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
Con el propsito de ubicar al lector dentro del nuevo Sistema General de
Seguridad Social en Salud, a continuacin hay una explicacin del mismo y de sus
actores, toda vez que este trabajo hace referencia en especial a uno de ellos, la
I.P.S. (sigla que identifica a las Instituciones Prestadoras de Salud)
A partir de la expedicin de la Constitucin de 1991 se establece que:
La seguridad social es un servicio pblico de carcter obligatorio que se prestar
bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la ley (Art.
48)
Y complementa el Artculo 49:
La atencin de la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a
cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de
promocin, proteccin y recuperacin de la salud.
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Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de servicios
de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambin, establecer las polticas para la
prestacin de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y
control. As mismo, establecer las competencias de la nacin, las entidades
territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los trminos
y condiciones sealados en la ley .
Los servicios de salud se organizarn en forma descentralizada, por niveles de
atencin y con participacin de la comunidad.
La ley sealar los trminos en los cuales la atencin bsica para los habitantes
ser gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su
comunidad.
En desarrollo de estos preceptos constitucionales se expidi la Ley 100 de 1993
como un proyecto estructural que cambia y reorganiza el sistema de prestacin de
servicios de salud con base en principios de solidaridad, caracterizado porque
hace que los que tienen ms ingresos aporten para que sean utilizados en la
poblacin que no los tiene; y el principio de universalidad que busca afiliar a la
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poblacin total y trabajar con eficiencia, estableciendo indicadores y
mecanismos de control de calidad de la atencin.
El sistema est bajo la orientacin, regulacin, supervisin, vigilancia y control del
Gobierno Nacional y del Ministerio de Salud. Para lograr todo esto, se crea el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, conformado por los ministros de
Salud, de Hacienda y el de Trabajo, o sus delegados; representantes
departamentales y municipales; dos representantes de los empleadores y dos de
los trabajadores; uno del Seguro Social; uno de las EPS (sigla que identifica a las
Entidades Promotoras de Salud); uno de las IPS; un representante de los
profesionales de la salud; y uno de las asociaciones de usuarios.
Como ente rector del sistema tiene, entre otras, las funciones de definir el
contenido del Plan Obligatorio de Salud, el monto de las cotizaciones, el valor de
la unidad de pago por capitacin, definir los medicamentos esenciales y genricos
incluidos en el POS (sigla que identifica el Plan Obligatorio de Salud) y administrar
el Fondo de Solidaridad y Garanta.
Define un plan obligatorio de atencin igual para todos los afiliados al sistema y
con un mecanismo de pagos moderadores para los beneficiarios. Es as como las
familias de los afiliados se integran al sistema de manera obligatoria.
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Adems, se crean las Entidades Promotoras de Salud EPS, como responsables
de la afiliacin, registro y recaudo de las cotizaciones al sistema y con la funcin
de promover, organizar y garantizar, directa o indirectamente la prestacin del
POS.
Las EPS constituyen el nivel administrativo del sistema, pero por disposicin de la
ley pueden, tambin, ser operativos, por lo tanto, prestan directamente servicios
de salud. Las cotizaciones que recauden las EPS, pertenecen al sistema general
de seguridad social en salud que reconocer a las EPS un valor por persona
denominado Unidad de Pago por Capitacin, definido por el Consejo de Seguridad
Social en Salud.
El nivel operativo lo constituye las Instituciones Prestadoras de Servicios IPS.
Estas son: los hospitales, clnicas, consultorios, centros de atencin bsica,
profesionales de la salud que agrupados o individualmente ofrezcan sus servicios
a travs de las EPS. Podrn tener o no una relacin patrimonial con las EPS pero
en todo caso gozarn de autonoma tcnica y financiera como mecanismo
impuesto por la ley para asegurar eficiencia de las IPS y libre escogencia por parte
de los usuarios. Las IPS se clasifican, adems, por niveles de complejidad como
lo determina el Decreto 2753 de 1997 en su artculo 3:
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ARTICULO 3. De la complejidad de los servicios:
Los servicios de los prestadores de servicios de salud se continuarn
clasificando en grados de complejidad de acuerdo con la tecnologa y el personal
responsable de cada actividad, intervencin o procedimiento de salud. Los grados
de complejidad son: bajo, mediano y alto, en este ltimo se incluyen los niveles
tres y cuatro, previstos en la resolucin 5261 de agosto 5 de 1994 .
Se ordena una reorganizacin del sector que lleva a la conversin de los
hospitales pblicos en Empresas Sociales del Estado, como categora especial de
entidad pblica descentralizada y regida por el derecho privado en materia
contractual, les impone un manejo administrativo similar al de las IPS privadas.
El sistema contributivo se financiar con la cotizacin obligatoria de sus afiliados
que ser mximo del 12% del salario base de cotizacin que no podr ser inferior
al salario mnimo y distribuido su pago entre empleador, el 8% y trabajador el 4%;
se establece que los trabajadores independientes podrn afiliarse cubriendo la
totalidad de la cotizacin. De estos aportes un 1% ir al fondo de solidaridad y
garanta.
El rgimen subsidiado se financiar con recursos provenientes del subsidio
impuesto al rgimen contributivo, partidas provenientes del situado fiscal y de las
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rentas departamentales y municipales, recursos propios y de Ecosalud y
trasferencias de inversin social destinadas a la salud.
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2. GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
No es necesario insistir en anlisis adicionales sobre la definicin de
Responsabilidad Civil cuando ya en tratados y numerosos estudios se ha
profundizado acerca del tema, lo que se pretende es hacer algunas concreciones
tiles para el objeto del trabajo.
En primer lugar, para hacer referencia a la Responsabilidad Civil de la I.P.S.,
puede hacerse a travs del smil entre el mdico y el paciente, de tal modo que,
El Mdico debe reparar el dao sufrido por su paciente cuando debi atenderlo
en debida forma (por un contrato o acto jurdico Extra-contractual) y como
consecuencia de su conducta reprochable, gener un perjuicio o dao; o cuando
incurri en una conducta mdica prohibida y gener el dao (hecho ilcito) o
cuando, por mandato de la ley estaba obligado a atender al paciente y no lo
hizo. 11
La anterior descripcin, salvo en lo relativo al hecho ilcito en lo que se refiere a
la Responsabilidad Penal, es aplicable a la Responsabilidad Civil de una I.P.S.
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Cuando presta sus servicios a un paciente y en esa relacin tambin se
presentan los diferentes elementos de la responsabilidad: la culpa, el dao y la
relacin de causalidad, que se analizarn a continuacin.
2.1 LA CULPA
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de Junio 2 de 1958 dijo1:
Hay culpa cuando el agente no previ los efectos nocivos de su acto habiendo
podido preverlos o cuando a pesar de haberlos previsto, confi imprudentemente
en poderlos evitar... De lo expuesto se deduce que la capacidad de prever los
conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilizacin para
desempear determinados oficios o profesiones... .
En relacin con la culpa puede haber imprudencia, impericia o negligencia. La
primera se refiere al desarrollo de determinadas actividades de manera temeraria,
la impericia tiene que ver con la falta de capacidad tcnica, experiencia o
conocimientos para ejecutar una determinada labor y la negligencia en el actuar
descuidado.
En la actividad de salud, habra imprudencia en el caso del profesional, que sin
que exista una urgencia que ponga en peligro la vida del paciente, decide efectuar
un procedimiento quirrgico fuera de un rea quirrgica, poniendo en peligro la
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vida de su paciente, o la institucin que pretende con un muy escaso personal
ofrecer gran cantidad de servicios en forma simultnea.
Impericia, en el caso de quien se atreve a efectuar tratamientos invasivos sin
tener la experiencia necesaria, o la I.P.S. que sin tener una suficiente tradicin
ofrece servicios especializados sin tener experiencia en ello.
Negligencia, cuando no se protege adecuadamente un paciente al trasladarlo
dentro de una IPS no se almacenan a las temperaturas apropiadas materiales
que lo requieran. El Cdigo Civil, en su artculo 63, determina:
La ley distingue tres tipos de culpa o descuido: culpa grave, negligencia grave,
culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear
en sus negocios propios. Esta culpa en materia Civil equivale al Dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es
responsable de esta especie de culpa.
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Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta
especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro. 2
Lo anterior en la actividad de salud debe enfocarse teniendo en cuenta que la
obligacin en esta relacin, salvo la ciruga esttica cosmtica, es de medios y no
de resultado; ello quiere decir que el responsable, persona natural o jurdica, debe
poner a disposicin de su paciente todos los recursos existentes a su alcance en
el momento de la atencin, en procura de tratar de lograr un resultado.
Aqu debe tenerse en cuenta, aspectos tales como el estado del arte en
determinado momento y las condiciones en que sea necesario prestar un servicio;
no es lo mismo una atencin de urgencia con inminente peligro de muerte para el
paciente que una actividad programada.
La I.P.S. debe contar entonces con todos los recursos, fsicos, tcnicos y humanos
necesarios para la adecuada y eficiente prestacin del servicio que ofrece, de
acuerdo con la tecnologa existente y a su alcance.
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2.2 EL DAO
Dice, Arturo Alessandri Rodrguez:
Dao es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un
individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crdito, afectos, creencias. El
dao supone la destruccin o disminucin por insignificante que sea, de las
ventajas o beneficios patrimoniales o extra-patrimoniales de que goza un
individuo. 3
La anterior definicin en lo relativo a salud, puede verse representada en una
disminucin de la condicin fsica de la persona, como tambin se refiere a la
prdida de tiempo, dinero y aun de alguna afectacin psicolgica por el desarrollo
de un tratamiento ineficaz.
El dao, en estas materias, puede incluso afectar no slo al paciente sino a su
familia en el caso que llegue a verse en la necesidad de formar parte de un
tratamiento.
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Para hablar de responsabilidad es necesario que efectivamente se haya
presentado un perjuicio, por mnimo que sea, y no slo es el referido a la salud del
consultante, puede incluso ser su tiempo, que tambin tiene un valor.
2.3 LA RELACIN DE CAUSALIDAD
Para que exista responsabilidad debe existir un nexo entre la accin u omisin y el
dao producido,
... para que jurdicamente pueda llegar a existir la Responsabilidad Civil... el dao
acaecido por un hecho no ser ni podr ser imputable a un sujeto sin haber
establecido previamente la causa que le dio origen y que tal causa fueraoriginada en la accin o inaccin del llamado a responder. 4
Este nexo de causalidad se rompe mediante la prueba de un factor extrao, lo
cual comprende el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero y la culpa
de la vctima. 5
En este caso, si el paciente hace caso omiso de las instrucciones que debe seguir
para su tratamiento est eximiendo de responsabilidad, o si se producen efectos
negativos por acciones de un tercero que es el causante de los efectos nocivos y,
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finalmente, la fuerza mayor o caso fortuito, que es el imprevisto al que no es
posible resistir.
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3 ORIGEN DE LA RELACIN CON LA I.P.S.
El Art. 1494 del Cdigo Civil colombiano dice que:
Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de lapersona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
dao a otra persona, como en los delitos; ya por disposicin de la ley como entre
los padres y los hijos de familia .
El anterior artculo recoge claramente la forma como nacen las obligaciones en las
relaciones de la IPS con sus pacientes. A continuacin se har el anlisis en cada
una de las diversas modalidades que estas relaciones pueden adoptar.
La Ley 23 de 1981 en su Artculo 5:
La relacin medico-paciente se cumple en los siguientes casos: 1. Por decisin
voluntaria y espontnea de ambas partes. 2. Por accin unilateral del Mdico en
caso de Emergencia. 3. Por solicitud de terceras personas. 4. Por haber adquirido
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el compromiso de atender a personas que estn a cargo de una entidad
privada o pblica.
3.1 CONTRACTUAL
Nace de un contrato, es decir, un acuerdo de voluntades a travs del cual se
busca por parte del paciente o quien fueren legalmente capaz de comprometerlo,
obtener su atencin. As, el Art. 1495 de nuestro C.C.:
Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra
a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas
personas.
Y para que las partes puedan obligarse validamente, el Art. 1502 de nuestro C.C.
dispone:
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad,
es necesario: Que sea legalmente capaz; que consienta en dicho acto o
declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; que recaiga sobre un
objeto licito; que tenga una causa lcita...
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3.1.1 Capacidad.
Como complemento, el inciso segundo del Artculo 1502:
...La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y
sin el ministerio o la autorizacin de otra.
Es necesario, profundizar un poco en el anlisis de los elementos del contrato,
2, el Art. 1503 del Cdigo Civil dice:
Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces . Y el Art. 1504: Son absolutamente incapaces los dementes, los
impberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito. Sus actosno producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin .
Este es un elemento de vital importancia en la relacin que se establece entre un
paciente con una determinada IPS, pues el Art. 16 de la Ley 23 de 1981 en su
inciso segundo:
El Mdico advertir del (riesgo) al paciente a sus familiares o allegados.
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... sea por problema mental, neurolgico u otro, el consentimiento debe ser
firmado por su pariente o allegado ms cercano, a quien debe explicarse en la
misma forma que al enfermo en uso de sus capacidades mentales .
Este punto se contempla en el Cdigo de tica Mdica Colombiano (Titulo II,
Capitulo I, Artculo 14):
El mdico no intervendr quirrgicamente a menores de edad, a personas en
estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorizacin de
sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una
intervencin inmediata.
En casos de autorizacin por parte de los allegados de la persona enferma o
incapaz, se presume que al ser ellos personas racionales y quienes legalmente
representan al enfermo, deben tomar una decisin basados en el conocimiento
de su personalidad 6.
3.1.2 Consentimiento.
Siguiendo el citado Art. 1502 del C.C. para que una persona se obligue
vlidamente se requiere su manifestacin expresa de voluntad destinada a
producir efectos jurdicos.
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Y en la actividad de salud, no basta hablar de la manifestacin expresa de
voluntad del paciente, sino que ella debe provenir de una previa ilustracin de su
estado y posibles consecuencias de su tratamiento.
Con el desarrollo del conocimiento y la tecnologa en salud se hace necesario
informar adecuadamente al paciente y darle completas explicaciones para que l
pueda, tener un conocimiento real de aquello que en relacin con su salud ha de
decidir y consentir o no.
En el ejercicio de las actividades de salud existen entre otros dos principios que
tienen que ver con el tema que nos ocupa, el principio de beneficencia, que lleva a
proteger la salud y la vida del paciente o por lo menos a no causarle dao, y el
principio de autonoma que obliga a respetar la autonoma del paciente y por tanto
su derecho a decidir y ambos principios han sido plasmados en legislacin
especifica como la ley 23 de 1981, artculos 2, 4, 8, 12, 15 .
De acuerdo con el primero surgen las obligaciones de atender a quien lo requiera
y en el segundo de contar con el consentimiento del paciente para poderlo
atender.
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3.1.2.1 El Consentimiento informado del paciente.
Este es un elemento bien importante en el establecimiento de la relacin con el
paciente, pues no slo tiene que ver con el contrato de prestacin de servicios,
sino tambin con la necesaria voluntad del paciente para poderlo atender y a
travs de dicha atencin someterlo a los riesgos que ella conlleva, pues la ley
especficamente establece:
Ley 23 de 1981 Art. 16: La responsabilidad del mdico por reacciones adversas,
inmediatas o tardas, producidas por efectos del tratamiento no ir ms all del
riesgo previsto. El Mdico advertir de l al paciente o a sus familiares .
Y aunque con frecuencia se hace ms referencia a los tratamientos invasivos o demayor riesgo, como aquellos en que se requiere ese consentimiento, no es
prudente esta distincin, pues en mayor o menor grado toda atencin implica un
riesgo.
El paciente debe manifestar su consentimiento, bien sea de manera personal o a
travs de la persona que tenga su representacin legal o que le sea ms
allegada, en los casos en que no pueda hacerlo directamente (minoridad,
inconsciencia, alteracin mental) Este consentimiento, otorgado para el acto
mdico, ser vlido en la medida que se obtenga de una persona bien informada.
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El mdico tiene la obligacin de mantener al paciente permanentemente
enterado y la informacin debe ser completa y precisa siempre que sea posible
darla. Habr eventos en los cuales el mdico, segn prudente juicio, mejor deba
abstenerse de dar una informacin que lleve al paciente a un estado fsico o
mental peor de aquel en que se encuentra. Pero si necesita autorizacin del
enfermo o de sus familiares para proceder clnicamente, est en la obligacin
insoslayable, de advertir el riesgo previsto, so pena de responder por l (L.23/81,
Art. 16) 7
Y en relacin con el consentimiento diferido (por medio de otros) nuestra Corte
Constitucional acogi una aplicacin analgica:
En cuanto al consentimiento que deben dar los familiares respecto del
tratamiento del paciente incompetente para manifestar su voluntad, debe acudirse
a la normatividad sobre consentimiento en materia de trasplantes y disposicin de
rganos (ley 73 de 1988) El artculo 5 de dicha ley establece un orden de
prioridades encabezado por el cnyuge no divorciado o separado de cuerpos y
seguido por los hijos legtimos o ilegtimos mayores de edad, los padres legtimos
o naturales, los hermanos legtimos o naturales mayores de edad .
Esta informacin debe ser clara para el paciente o para quien vaya a dar el
consentimiento por l, porque no se trata slo de una explicacin tcnica. Sera
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deseable, para verificar su correcto entendimiento, que el mdico pidiera una
retroalimentacin de la explicacin que ha dado, de tal forma que se asegure que
est siendo bien interpretado.
Adems, es muy conveniente dejar constancias escritas, incluso dentro de la
historia clnica del paciente, donde l o su representante firmen como constancia
de haber sido enterados por el mdico adecuadamente. Incluso, en ese proceso
de dar las adecuadas explicaciones, pueden incluirse diagramas explicativos, en
fin, todo aquello que en un momento permita probar la existencia de esa
informacin.
En algunos casos, podra no darse cierta informacin pues darla afectara el
estado del paciente, a juicio del mdico y en otros, como en el de extrema
urgencia, el mdico debe actuar en procura de proteger la vida del paciente. En
estos casos, el criterio que prima acerca del consentimiento es el del mdico, que
evala la conveniencia de dar la informacin como elemento que puede afectar
desfavorablemente al enfermo.
El consentimiento, para estos fines, no puede limitarse al llenado de unas formas
genricas que protejan al mdico o a la IPS, pues aunque para ciertos aspectos
pueden ser prcticas en otros resultan nocivas, puesto que fcilmente llegaran,
como ocurre hoy en da, a diligenciarse por personal administrativo que en
muchos casos desconoce en detalle la situacin del paciente y por lo tanto, no
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puede dar adecuadas explicaciones. Quien s est en condiciones y obligacin
de hacerlo es el mdico y no puede delegar este importante procedimiento en
personal no calificado.
Las IPS, deben establecer claras normas para los profesionales que laboran con
ellas, sin excluir algn ttulo, para que los obliguen a cumplir fielmente con este
deber, cuya falta generara un vicio del consentimiento, como los definidos en el
Art. 1508 del C.C.:
Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son, error, fuerza o dolo.
Y algunos de estos vicios pueden producirse por un inadecuado manejo de la
informacin, como cuando no se ofrecen al paciente claras informaciones, acerca
de los riesgos de tratamientos alternativos, o cuando no se le da claridad
suficiente en el sentido de que su tratamiento le va a ocasionar otro tipo de dao
que es inevitable.
Todo esto est relacionado con la necesidad de informar correctamente, para
poder compartir el riesgo de la actividad con el paciente, de lo contrario se
asumira toda la responsabilidad por parte de la IPS y permitiendo al paciente
reclamar, posteriormente, por un efecto nocivo de su atencin que de haberlo
conocido oportunamente no hubiera autorizado para que se le practicara.
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Debe tenerse en cuenta que en un momento determinado el paciente puede
negarse a ser atendido de determinada manera, por sus creencias religiosas,
experiencias anteriores y otras. Y esa decisin debe respetarse por parte de quien
lo est atendiendo y la conoce oportunamente.
Sin embargo, para el caso de los menores de edad la Corte Constitucional en
sentencia de Septiembre 19 de 1994 se pronunci:
En el caso objeto de revisin, encuentra la Sala que se present un aparente
conflicto de derechos: por una parte, el derecho a la libertad religiosa de los
padres, y por otra parte, el derecho a la vida y a la salud de su hija menor. En el
presente caso es obvio que debe primar el derecho a la vida y a la salud de la
menor. 8
3.1.2.2 Los vicios del Consentimiento.
El Artculo. 1508 del Cdigo Civil determina cuales son los vicios del
consentimiento as:
Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.
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Para el tema que nos ocupa adquiere especial relevancia el consentimiento no
viciado, pues se puede afirmar que se trata de un consentimiento especial,
porque en su configuracin muchas veces se requiere de la participacin de otro
agente, el mdico, para su plena formacin.
Adems, para la existencia de un acto jurdico es necesaria la manifestacin de
voluntad del agente o agentes que intervienen en su celebracin; pero, adems,
es indispensable para la validez del mismo acto que dicha voluntad sea sana, es
decir, que no adolezca de ciertos vicios, cuya presencia destruye la libertad y la
conciencia que la ley presupone en el agente o agentes al reconocerles poder
suficiente para crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas. 9
3.1.2.2.1 Error
...el error consiste en la falta de correspondencia entre la representacin mental,
intelectiva, que se forma una persona sobre un determinado objeto de
conocimiento, y la realidad externa fenomnica. Dicho en otras palabras, es la
equivocada o falsa aprehensin mental que de un determinado hecho, situacin
o circunstancia objetiva, se elabora una persona. 10
El Cdigo Civil, en sus Artculos 1509 a 1512, especifica el concepto aclarando
que el error sobre un punto de Derecho no vicia el consentimiento, y
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estableciendo la posible existencia de diferentes tipos de error, as, sobre el tipo
de contrato, Si una de las partes entiende emprstito y la otra donacin; o sobre
la identidad de la cosa especifica de que se trata...... Art. 1510; o el error,
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o
contrato es diverso de lo que se cree; Art. 1511; y finalmente, el error acerca de
la persona con quien se tiene intencin de contratar, no vicia el consentimiento,
salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.
Art. 1512.
El contenido de los anteriores artculos del Cdigo Civil, junto con la especial
consideracin hecha por nuestra ley acerca de la necesidad de un consentimiento
informado del paciente, hace necesario un especial cuidado en la forma clara
como se le explique su tratamiento y las posibles consecuencias del mismo, so
pena, de que ante un resultado adverso al paciente, se argumente la existencia de
un error de hecho y que de haber conocido la posibilidad de ese suceso se
hubiera abstenido de dar su consentimiento.
De otro lado, est lo relativo al error en cuanto a la persona con quien se va a
contratar, que tiene que ver con el derecho contenido en el Art. 20 de la Ley 23 de
1981:
El Mdico tratante garantizar al enfermo o a sus allegados inmediatos
responsables, el derecho de elegir al cirujano o especialista de su confianza.
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Consiste en la libre seleccin del mdico por parte del paciente y que en
ocasiones es la razn ms relevante para que un enfermo acuda para ser
atendido en un determinado centro hospitalario, y por tanto debe respetarse, pero
teniendo en cuenta los lmites establecidos por la misma Ley en su Art.7:
Cuando no se trate de casos de urgencia, el mdico podr excusarse de asistir
a un enfermo o interrumpir la prestacin de sus servicios, en razn de los
siguientes motivos: a) Que el caso no corresponda a su especialidad; b) Que el
paciente reciba la atencin de otro profesional que excluya la suya, y c) Que el
enfermo rehse a cumplir las indicaciones prescritas.
La relacin mdico-paciente, contiene ese elemento del artculo 1512 del Cdigo
Civil, en donde, a pesar de la socializacin de la salud, el paciente, aun dentro de
las limitaciones establecidas por el sistema escoge su mdico y quiere ser
atendido por l; y all deben tener en cuenta los profesionales la importancia de
aclarar muy bien al paciente cmo funcionan los sistemas de atencin y que
eventualmente, como en el caso de un parto, podra no ser atendido por el mismo
Mdico que la atendi durante el embarazo, sin que ello signifique incumplimiento
de parte del Mdico, o de un determinado sistema o centro de atencin.
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3.1.2.2.2 Fuerza.
Dice Guillermo Ospina Fernndez:
Por fuerza o violencia se entiende toda presin fsica o moral que se ejerce
sobre una persona para inducirla a prestar su consentimiento en un acto
jurdico. 11
Nuestro Cdigo Civil en sus artculos 1513 y 1514 precisa que la fuerza para que
vicie el consentimiento debe ser capaz de producir una fuerte impresin en una
persona de sano juicio teniendo en cuenta su edad sexo y condicin; no es
necesario que se ejerza por quien se beneficie de ella y puede referirse a posibles
perjuicios para su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes.
Tambin aclara que el temor reverencial, es decir, el solo temor de desagradar a
las personas a quienes se debe sumisin y respeto no es suficiente para viciar el
consentimiento.
Conviene analizar este concepto de la fuerza desde el punto de vista de si el
riesgo de muerte de un paciente o de su familiar, en un momento determinado, se
pueda convertir en una fuerza moral que induzca a un consentimiento para poderautorizar un tratamiento; No es as, porque la amenaza de muerte provendra de
un agente ajeno a quienes intervienen en la obtencin de ese consentimiento, y
por ende, aunque s se presenta una circunstancia que presiona el
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consentimiento, no lo vicia, sino que forma parte de los hechos que generaron
una situacin.
Otra posibilidad, sera que ante diferentes alternativas teraputicas se ocultare la
existencia de alguna para obtener una autorizacin determinada, no por razones
mdicas. En este caso, estuviramos frente a un hecho de fuerza equiparable al
dolo, que inhabilitara el consentimiento as obtenido y hara totalmente
responsable a quien as obre de cualquier efecto nocivo producido en el paciente y
con las consecuencias penales del caso.
En ese sentido, se podra afirmar que cuando un mdico oculta, a su paciente o a
los responsables del mismo, alguna alternativa teraputica estara ejerciendo un
tipo de fuerza. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que para que ello se d,
debe tratarse de una alternativa real y al alcance del paciente en ese momento, y
en ese sentido hemos visto como nuestras cortes se han pronunciado ordenando
a las EPS el costear en el exterior tratamientos de minuciosa especializacin a sus
afiliados. Por lo tanto, es necesario poner a disposicin del enfermo todas las
posibilidades de tcnicas de atencin disponibles en un determinado momento.
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3.1.2.2.3 Dolo
En el mbito contractual, el dolo denominado por ello dolo in contraendo-, que
no es ms que el engao consciente que uno de los contratantes infiere al otro
para inducirlo a la celebracin de un determinado negocio con efectos jurdicos. 12
Y nuestro Cdigo Civil en su artculo 1515 dice:
El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y
cuando adems aparece claramente que sin el no se hubiera contratado.
En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la
persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de l;
contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta
concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
Complementa el Artculo siguiente, 1516:
El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos en la ley. En
los dems debe probarse.
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ausencia de aplicacin del tratamiento, al cual se opusieron el paciente o sus
responsables, cuando estos han actuado dentro de los lmites de sus facultades
decisorias. 13
Claramente vemos que se trata de una abstencin ante la negativa consciente del
paciente o sus responsables a la no-aplicacin del tratamiento y solamente de los
efectos nocivos de esa abstencin.
Diferente la situacin cuando se acta en contra de la voluntad del paciente o con
ausencia o deficiencias en la informacin que debe darse acerca del tratamiento y
pueden darse como propone la Doctora Castao responsabilidades en materia
penal, tico-disciplinaria y civil.
3.1.2.3.1 Responsabilidad penal
La responsabilidad penal es de tipo personal pero como lo plantea la citada
autora,
Las personas jurdicas si pueden ser vinculadas a un proceso penal, no para
que respondan penalmente, pero si para que respondan civilmente por los daos
y perjuicios generados por la comisin de un delito por parte de uno o varios de
sus funcionarios o dependientes, siempre que se cumplan algunos requisitos
para deducir tal responsabilidad civil de la persona jurdica respectiva. 14
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Y complementa afirmando que el tipo penal aplicable en estos casos es del
constreimiento ilegal previsto en artculo 276 del Cdigo Penal Colombiano pues
el profesional de la salud acta contrariando intencionalmente la voluntad del
paciente y
En este caso, el mdico responsable de la aplicacin del procedimiento podra
ser denunciado penalmente por la comisin del delito de constreimiento ilegal,
por violar la autonoma personal de su paciente, por lo cual podra resultar a la
postre condenado, y podra tambin responder por los daos y perjuicios
ocasionados con la comisin de dicho delito. De otro lado, el centro asistencial
(persona jurdica) a la cual estaba vinculada el mdico al momento de aplicar
arbitrariamente el procedimiento, podra tambin ser vinculada al proceso penal
para responder patrimonialmente y en forma solidaria con el mdico ( o de
acuerdo con la teora de las obligaciones al todo), por la reparacin de los daos
y perjuicios ocasionados con la comisin del delito. 15
3.1.2.3.2 Responsabilidad tico-disciplinaria
Consiste en el incumplimiento de las normas como el Cdigo de tica Mdica (ley
23 de 1981) que independientemente de la produccin de un dao ocasionan una
sancin disciplinaria, as menciona la doctora Castao pronunciamientos
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mediante los cuales se declara ticamente responsable a un profesional, por
haber sometido a su paciente a un tratamiento y a riesgos injustificados , Haber
intervenido quirrgicamente a un menor de edad sin la autorizacin de sus
padres .
3.1.2.3.3 Responsabilidad Civil
Como lo propone la doctora Castao:
Lo cierto es que hoy se acepta pacficamente que tanto las personas naturales
como jurdicas deben asumir algunas consecuencias econmicas (siempre que
se cumplan ciertos requisitos), cuando de sus actos o comportamientos o del de
las personas que tienen bajo su subordinacin o dependencia, o del hecho de lascosas que le pertenecen o que tiene l deber de custodiar o administrar, se
desprende un dao para otra(s) persona(s) natural(es) o jurdica(s), dao que
puede afectar tanto aspectos netamente patrimoniales como extrapatrimoniales
del perjudicado. 16
Se desprenden de la anterior cita varios elementos necesarios para poder exigir
de alguien que se haga responsable y que ya habamos mencionado en paginas
anteriores, el hecho, la culpa, el dao y el nexo causal y cuando se trata de falta o
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indebida obtencin del consentimiento coincide con lo propuesto por la mayora
de los autores,
Del criterio de que no suministrarle al paciente la informacin pertinente o no
obtener su voluntad jurdicamente idnea, debiendo y pudiendo hacerlo,
constituye una hiptesis culposa que genera responsabilidad del profesional o de
la institucin que haya incurrido en dicha conducta, siempre y cuando se generen
perjuicios para el paciente por la no-obtencin del asentimiento en forma
idnea. 17
Como lo propone la citada autora seguramente habr dificultad en determinar la
causalidad entre la aplicacin de un procedimiento no informado y los perjuicios
generados o acerca de cual habra sido la decisin del paciente en caso de haber
sido informado adecuadamente, aunque afirma que:
Si al menos con indicios, o con cualquier otra prueba, se logra demostrar que el
paciente no lo hubiera aceptado, como este era autnomo para rechazarlo
vlidamente, se debe dar por establecida la presencia del nexo causal. 18
Tenemos entonces que cuando el paciente da su consentimiento para que le sea
practicado un determinado procedimiento, una vez haya sido debidamente
informado, est asumiendo los riesgos por los perjuicios que por el desarrollo del
mismo puedan derivarse y exonera al mdico o a la Institucin por su ocurrencia,
pero en caso de no haber sido informado o haberlo sido de manera defectuosa
quien asume la responsabilidad por el acaecimiento de ellos, as sean los
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3.1.3 Objeto lcito.
Ordena la ley Civil, Art. 1517:
Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas, que se
trata de dar, hacer o no hacer ;
El Art. 1518:
No solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y
las otras sean comerciales y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su
genero.
Y el Art. 1519:
Hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho publico de la nacin. As,
la promesa de someterse en la repblica a una jurisdiccin no reconocida por las
leyes de ella, es nula por vicio en el objeto.
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Luego es claro, que debe tratarse de un objeto lcito, que no vaya contra la ley,
posible, es decir que exista o pueda llegar a existir realmente y que sea
determinable de alguna manera.
En relacin con los contratos en el rea de salud,
Podra decirse que el objeto de los mltiples contratos que a diario se celebran
en nuestro medio, en el rea de la salud, se desdobla de la siguiente manera:
para el mdico, en la obligacin de prestar unos servicios de asistencia medica,
con base en los conocimientos, capacidades, habilidades y entrenamientos
posedos; y para el paciente, en la obligacin de cancelar los honorarios
profesionales convenidos, en atencin al tratamiento o intervencin quirrgica
realizada, amen de seguir las indicaciones y prescripciones que le hayan sido
formuladas por el facultativo (Art. 7, ley 23 de 1981) 20
En cuanto a la IPS, debemos amoldar la anterior descripcin aadiendo que la
obligacin de prestar los servicios se har a travs de una organizacin de la cual
hace parte el Mdico, que el paciente deber seguir las indicaciones y el
tratamiento ordenado y que el pago de los servicios se har por el paciente, la
EPS a que pertenece y en algunos casos por ambos.
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3.1.4 Causa lcita.
El Artculo 1524 del Cdigo Civil reza:
No puede haber obligacin, sin una causa real y lcita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita
la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres y al orden pblico.
As, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de
causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho
inmoral, tiene causa ilcita.
En lo referente a la causa que preside, en trminos generales, el surgimiento de
la relacin mdico-paciente, puede decirse que ella consiste, para el primero, en
su inters por velar la vida y la salud del segundo, a tiempo que percibir una
contraprestacin econmica; y para el segundo, obtener un buen estado de salud,
aliviar un dolor, enfermedad o afeccin preexistente o, simplemente, practicarse
un chequeo preventivo.21
En cuanto a las IPS, no slo estara el inters por la vida y la salud sino tambin la
obligacin legal por el ejercicio esa actividad y habra que vincular a las EPS, con
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la necesidad a travs de su red de prestadores de brindar a sus afiliados
adecuados y oportunos sistemas de atencin.
3.1.5 Tipos de relacin contractual.
La forma como se establece la relacin contractual entre el paciente y la IPS tiene
varias posibilidades, dependiendo si se llega a ella directamente, como resultado
de estar afiliado a una EPS y en tratndose de un menor de edad por decisin de
sus padres o personas responsables.
3.1.5.1 Contrato entre el paciente y la I.P.S.
All la relacin es directamente entre ambas partes en lo relacionado con los
servicios que se contraten con la I.P.S.
El contrato de prestacin de servicios hospitalarios es la convencin que
celebran el paciente o sus allegados con la institucin asistencial como personajurdica autnoma, que crea obligaciones recprocas entre las partes, por un lado
el paciente se obliga a pagar el valor de los servicios recibidos, y por otro la
clnica se obliga a prestar el servicio asistencial en forma idnea y diligente,
poniendo al servicio del paciente sus recursos humanos y tcnicos. 22
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Y dentro de este tipo de relacin,
Habr de deslindarse entre el contrato total de hospital (aquel en el que el centro
asistencial no slo dispensa los servicios hospitalarios, sino que tambin se
responsabiliza, en el sentido ms amplio de la expresin, por los servicios mdico
asistenciales), y el contrato desdoblado de asistencia y hospital (es decir, aquel
en el cual el paciente ha celebrado un contrato de alojamiento y alimentacin con
el centro asistencial, por un lado; y por el otro, ha celebrado un contrato de
prestacin de servicios con su mdico de cabecera, el mismo que se encuentra
adscrito, esto es, autorizado por una inscripcin, para practicar intervenciones en
ese centro asistencial. 23
Los anteriores conceptos definen con bastante claridad la relacin contractual con
las IPS; sin embargo, en lo que tiene que ver con la segunda es prudente precisar,
que cuando el paciente se encuentra en el caso del contrato desdoblado de
asistencia y hospital no es correcto hablar de alojamiento y alimentacin, como si
se tratase de un hotel; el hospital en estos casos est ofreciendo mucho ms,
como el servicio de enfermera y mdico de turno, los servicios diagnsticos
disponibles al igual que los de farmacia, luego debera hablarse ms bien de
servicios asistenciales hospitalarios y de servicios mdicos.
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definitivo del paciente, sin que ello signifique incumplimientos de su parte slo
que la evolucin del mismo puede llegar desbordar las capacidades del centro
donde est siendo atendido, y esta condicin debe ser tenida en cuenta por el
paciente al contratar con una IPS.
Y en ese orden de ideas,
Existen obligaciones que son accidentales al contrato y que no le pertenecen ni
esencial ni naturalmente y requieren de estipulacin en clusula especial, para
que surjan, y consideramos que el criterio para distinguirlas viene determinado
por la naturaleza del servicio clnico que presta la entidad y requiere el paciente,
es decir, por su nivel y clasificacin asistencial. As de esta manera, una
institucin se obliga naturalmente a prestar los servicios que de acuerdo al tipo de
entidad asistencial son ofrecidos y requeridos en procura de la salud y el
bienestar del paciente; y sern accidentales todas las dems obligaciones que
ajenas al tipo de institucin asistencial no son indispensables de acuerdo a las
condiciones de salud del paciente, y que, por lo tanto, tienen que ser pactadas en
forma expresa. 25
Luego existen obligaciones para toda IPS y otras que tienen que ver con su nivel
de complejidad y tipo de asistencia ofrecida. En cuanto a las primeras es
importante referirnos a la de seguridad que como ensean los hermanos
Mazeaud:
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establecimiento asume frente al enfermo una obligacin de seguridad que
le impone la de evitar que le ocurran accidentes con motivo o con ocasin
del contrato, obligacin que comprende tambin la de custodia y vigilancia
si se trata de establecimientos para enfermos con afecciones mentales,
pues en tal caso adems del tratamiento se busca la propia seguridad
personal. De tal suerte que si se trata de hospitales y clnicas que prestan
servicios generales, distintos de los psiquitricos, y por causa de la clase de
padecimientos que presenta el enfermo, este requiera de una enfermera
permanente o de una custodia y vigilancia especial, el contrato de
hospitalizacin requerir de una estipulacin expresa respecto de la
prestacin de ese servicio, por cuanto, en tal caso, no seria de su
naturaleza. 27
3.1.5.2 Contrato con la presencia de una EPS.
Con su surgimiento, la Ley 100 de 1.993 defini la Seguridad Social como un
servicio publico, se crearon las EPS, Entidades Promotoras de Salud, como
organismos de administracin y financiacin, determin que todas las personas
debern estar vinculadas al sistema general de seguridad social en salud por
intermedio de las EPS o de Las dems instituciones denominadas como
asimiladas, pero con similares obligaciones hacia sus afiliados y al sistema como
las EPS, estableci los diversos tipos de rgimen de los afiliados al sistema,
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rgimen contributivo y subsidiado, fij los diversos planes de salud, el POS,
Plan Obligatorio en Salud, y la posibilidad de que existan planes complementarios
a travs, de las EPS o las Empresas de Medicina prepagada, determin, para el
sistema de salud de nuestro pas, un escenario diferente Al que en aos anteriores
haba estado funcionando, y se estableci de tal forma que podramos decir que
redujo casi por completo el sistema privado de salud.
En este nuevo ordenamiento y de conformidad con las diversas disposiciones, el
paciente llega a una IPS, por cuenta de su EPS para recibir una determinada
atencin, que podr estar delimitada por las condiciones establecidas por un
convenio entre la EPS y la IPS y / o por el contenido de las ordenes de atencin
expedidas por la EPS.
Estos dos elementos contractuales entre EPS e IPS, el convenio general y las
ordenes especficas de atencin, deben estar acordes con los dems
ordenamientos legales y aun de jurisprudencias sobre las condiciones y extensin
de los servicios que se deben prestar al paciente y la IPS estar obligada a
cumplir esos acuerdos pero sin contravenir las normas superiores que los regulan.
De acuerdo con lo anterior, los pacientes llegan, en su gran mayora, a las IPS
por cuenta de una EPS o asimilada, a la que se encuentran afiliados para ser
atendidos y debern tambin respetar las condiciones como pactaron sus
paquetes de servicio, con su respectiva EPS.
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Tenemos entonces, que el paciente tiene una relacin contractual con su EPS en
la que estn incorporadas unas disposiciones de obligatorio cumplimiento, como
las relativas al contenido del POS, y otras, fruto del acuerdo entre ellos, como en
los diversos planes de medicina prepagada y por cuenta de este contrato busca
ser atendido en la red de prestadores de su EPS. Y, es bueno precisar que
aunque muchas de las disposiciones que regulan la relacin entre una persona y
su EPS,
En la medida en que una persona tenga la capacidad de afiliarse o no a una
determinada EPS. , es porque su voluntad, as est demasiado restringida en
cuanto al alcance de sus derechos y obligaciones, de todas formas cumple el
papel generador de una relacin contractual 28
La EPS por disposicin de la ley deber contar con una apropiada red de
prestadores, o sea, un grupo de IPS propias o de propiedad de terceros con
convenios establecidos que le permitan garantizar un adecuado servicio a sus
afiliados.
Estos convenios de atencin, pueden ser integrales o desdoblar los servicios
hospitalarios de los servicios mdicos, establecen condiciones econmicas y
requisitos de atencin que la IPS se obliga a cumplir para brindar sus servicios e
incluso se pueden acordar protocolos de atencin, limites de cobertura y la
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posibilidad de que el paciente pacte con la IPS servicios no cubiertos por su
plan de salud.
La IPS cumple su contrato al prestar sus servicios de conformidad con el convenio
preestablecido y las diversas rdenes especificas que vaya recibiendo y la EPS
pagando oportunamente por los servicios que se han prestado a sus pacientes.
Por ltimo, es importante aclarar que en esta relacin no se trata slo de cumplir
con lo ordenado por el contratante estrictamente, sino que las rdenes, de
acuerdo con el estado del paciente y a criterio de los mdicos tratantes de una IPS
podrn ser modificadas con o sin autorizacin de la EPS, dependiendo de s se
trate de una urgencia que est poniendo en peligro la vida del paciente. Es decir
conviven dentro de la relacin entre IPS y EPS una serie de obligaciones para el
prestador originadas en el ejercicio de su actividad como tal que
independientemente de los sistemas de auditoria y autorizacin impuestos por la
EPS en un momento dado le imponen actuar en procura de la salud del paciente.
3.1.5.3 Contrato con quien tiene la capacidad de contratar por el paciente.
En el caso de los menores de edad o de personas incapaces, son los padres o
quienes tengan capacidad para ello los que contratan por el paciente.
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En esta posibilidad quienes estn en capacidad de representar al paciente
contratan su atencin con la I.P.S. y deciden por l en eventos diversos conforme
a los artculos 14 a 23 de la Ley 23 de 1981 y los artculos 10, 11 y 14 del Decreto
3380 de 1981, y asumen con el centro hospitalario las obligaciones econmicas
que nacen de esa atencin.
Pero esa capacidad de representar y decidir por el menor no es ilimitada y
propone nuestra Corte tres elementos a considerar:
...- De un lado, la urgencia e importancia del tratamiento para los intereses del
menor. De otro lado, la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonoma
actual y futura del nio.
Y, finalmente, la edad misma del menor puesto que no es igual la situacin de un
recin nacido y la de un adolescente que esta a punto de llegar a la mayora de
edad. 29
Y en una sentencia posterior complementa lo anterior diciendo:
En principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relacin con el
tratamiento mdico a los hijos, incluso, a veces, contra la voluntad de estos. Sin
embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar a nombre de su hijo
cualquier decisin mdica relativa al menor, por cuanto el nio no es propiedad
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de sus padres sino que el ya es una libertad y autonoma en desarrollo, que
tiene entonces proteccin constitucional .
Como dice Carlos Nio,
La autonoma de los padres no es la de los hijos, por lo cual la patria potestad
debe estar dirigida a la formacin en el grado mximo posible de la autonoma de
los menores, pero no a que esa autonoma sea ejercida de una u otra manera. 30
Tenemos entonces, dos aspectos bien importantes de diferenciar en este tipo de
contrato, por un lado las obligaciones con quien contrato el servicio para el menor,
de brindar la atencin en los mejores trminos de cuidado y calidad y para con el
menor, adicionalmente y en un momento dado respetar su autonoma y posibles
decisiones en cuanto a su tratamiento, aun contra la voluntad de sus padres y de
sus creencias religiosas como lo ratifica la Corte Constitucional,
En el caso objeto de revisin, encuentra la sala que se presento un aparente
conflicto de derechos: por una parte, el derecho a la expresin de la libertad
religiosa de los padres, y por otra parte, el derecho a la vida y a la salud de su hija
menor. En el presente caso es obvio que debe primar el derecho a la vida y a la
salud de la menor... Las creencias religiosas de la persona no pueden conducir al
absurdo de pensar que, con fundamento en ellas, se pueda disponer de la vida
de otra persona, o de someter a grave riesgo su salud, y su integridad fsica,
mxime, como ya se dijo, cuando se trata de un menor de edad, cuya indefensin
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hace que el Estado le otorgue especial proteccin, de conformidad con el
artculo 13 superior. 31
En conclusin, en el contrato para obtener la atencin en salud, existen
disposiciones de obligatorio cumplimiento como las emanadas de toda la
legislacin especfica expedida en esta materia, las de los contratos por medio de
los cuales se van a prestar los servicios es decir, las que rigen los convenios entre
EPS e IPS, las especificas que se acuerden entre I.P.S. y paciente, que tienen que
ver con la clase de servicio contratado y el nivel de la Institucin con que se
contrata y las normas superiores que protegen los derechos esenciales de los
ciudadanos.
Finalmente, nuestra Corte Constitucional se ha pronunciado indicando que por
analoga cuando el consentimiento le deba dar los familiares debe acudirse a la
norma sobre consentimiento en materia de trasplantes(sentencia T-401 de 1994)
Ley 173 de 1988, Art. 5": Cuando quiera que en desarrollo de la presente ley
deba expresarse el consentimiento, bien sea como deudo de una persona
fallecida, o en otra condicin, se tendr en cuenta el siguiente orden:
1. El cnyuge no divorciado o separado de cuerpos
2. Los hijos legtimos o naturales, mayores de edad.
3. Los padres legtimos o naturales.
4. Los hermanos legtimos o naturales, mayores de edad.
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5. Los abuelos y nietos.
6. Los parientes consanguneos en lnea colateral hasta el tercer grado.
7. Los parientes afines hasta el segundo grado.
Los padres adoptantes y los hijos adoptivos ocupara dentro del orden sealado
en este artculo, el lugar que corresponde a los padres e hijos por naturaleza.
Cuando a personas ubicadas dentro de un mismo numeral de este artculo,
corresponda expresar su consentimiento, en ausencia de otras con mayor
derecho dentro del orden all sealado, y manifiesten voluntad encontrada,
prevalecer la mayora. En caso de empate, se entender negado el
consentimiento .
3.2 EXTRACONTRACTUAL
No necesariamente la relacin entre una persona y una I.P.S. nace de un contrato;
las I.P.S. tienen una serie de obligaciones de cuidado, por el trabajo que realizan
que en un momento les pueden generar responsabilidad.
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Nuestro Cdigo Civil establece la responsabilidad de origen extracontractual por
los hechos propios, por los de terceros, por el hecho de las cosas animadas o
inanimadas y por el desarrollo de actividades peligrosas.
3.2.1 Los hechos propios.
De conformidad con el Art. 2341: El que ha cometido un delito o culpa, que ha
inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena
principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.
Denominada por los tratadistas como responsabilidad directa, consiste en que
toda actuacin propia que cause un dao debe repararse y en mbito de las IPS,
se predica para las instituciones asistenciales, es decir, que una institucin
hospitalaria incurre en responsabilidad cuando cualquiera de sus componentes
realiza hechos daosos que lesionen intereses ajenos.
Si el dao es cometido por los miembros de un equipo mdico en el cual no
existe ningn contrato celebrado entre el paciente y estos, la responsabilidad que
deviene es extracontractual y solidaria entre ellos, a menos que se puedan
individualizar las faltas y as cada miembro responder por sus propios actos .32
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As, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los
discpulos mientras estn bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del
hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.
Pero cesar la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el
cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieran podido
impedir el hecho.
Art. 2348: Los padres sern siempre responsables del dao causado por las
culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente
provengan de mala educacin, o de hbitos viciosos que les han dejado adquirir.
Art. 2349: Los amos respondern del dao causado por sus criados o sirvientes,
con ocasin de servicio prestado por estos a aquellos; pero no respondern si se
probare o apareciere que en tal ocasin los criados o sirvientes se han
comportado de un modo impropio, que los amos no tenan medio de prever o
impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso
recaer toda la responsabilidad del dao sobre dichos criados o sirvientes.
Para concretar de mejor forma este concepto de responsabilidad, podemos
valernos de precisiones que aunque referidas a las relaciones con el mdico, son
tambin aplicables a las relaciones con las personas jurdicas, como lo planteado
por la Doctora Claudia Patricia Tejada Ruiz,
Si el mdico en la prestacin del servicio se vale de la colaboracin de personal
auxiliar, y estos ocasionan un perjuicio, el primero se hace responsable por el
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dao causado. Esta responsabilidad se fundamenta en el deber de vigilancia y
cuidado que tiene el mdico respecto del personal auxiliar. Para que surja esta
responsabilidad es necesario que exista un vinculo de subordinacin o
dependencia entre el mdico y quien ayuda a la prestacin del servicio, adems
se requiere que ambas partes sean civilmente responsables .33
3.2.3. Por el hecho de las cosas.
Tanto de las cosas animadas o inanimadas, como disponen los siguientes
artculos:
Art. 2350: El dueo de un edificio es responsable de los daos que ocasione su
ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias o por haber faltado
de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
No habr responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida,
rayo o terremoto.
Si el edificio perteneciere a dos o ms personas pro indiviso, se dividir entre
ellas la indemnizacin, a prorrata de sus cuotas de dominio.
Art. 2353: El dueo de un animal es responsable de los daos causados por el
mismo animal, aun despus de que se haya soltado o extraviado, salvo que la
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soltura, extravo o dao no puedan imputarse a culpa del dueo o del
dependiente, encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueo se aplica a toda persona que se sirva de un animal
ajeno; salva su accin contra el dueo si el dao ha sobrevenido por una calidad
o vicio del animal, que el dueo con mediano cuidado y prudencia, debi conocer
o prever, y de que no le dio conocimiento.
Art. 2354: El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga; y
si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo.
Art. 2355: El dao causado por una cosa que cae o se arroja por la parte
superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma
parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre ellas, a menos que se
pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intencin de alguna persona
exclusivamente, en cuyo caso ser responsable esta sola.
Si hubiere una cosa que de la parte de un edificio o de otro paraje elevado,
amenace cada o dao, podr ser obligado a removerla el dueo del edificio o del
sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de
ella, y cualquiera del pueblo tendr derecho para pedir la remocin.
Estos conceptos, para efectos de nuestro estudio, tienen ms que ver con
relaciones no originadas en desarrollo del proceso de prestacin de servicios de
salud, sino en el simple hecho de que una I.P.S., este funcionando en un edificio
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que debe ser mantenido responsablemente para evitar que se puedan producir
daos a terceros, teniendo en cuenta que por razn de la actividad que all se
desarrolla, existe una mayor afluencia de personas.
3.2.4. Por el desarrollo de actividades peligrosas.
Por el desarrollo de actividades que implican un riesgo o peligro especial como lo
establece el Art. 2356:
Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, deber ser reparado por esta.
Son especialmente obligados a esta reparacin:
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego.
2. El que remueve las losas de una acequia o caera, o las descubre en calle o
camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all
transiten de da o de noche.
3. El que obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o fuente, que
atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por el
camino.
Aunque los casos que por va de ejemplo cita nuestro Cdigo Civil, podran no ser
muy afortunados para el sinnmero de actividades, que siendo tiles y necesarias
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3.3 OBLIGACIN LEGAL
Existen diversas disposiciones especificas en salud, que en desarrollo de
preceptos constitucionales como el Art. 49: La atencin de la salud y el
saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado. Se garantiza a
todas las personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y
recuperacin de la salud. Obligan a las I.P.S. a brindar servicios a quien lo
requiera en caso de Urgencia y naturalmente de all nacen responsabilidades sin
que sea necesario el establecimiento de un contrato.
Especificando este precepto el Decreto 412 de 1.992 determina en su artculo 2 :
De conformidad con lo establecido en el artculo 2 de la ley 10 de 1990, todas las
instituciones que ofrezcan servicios de salud estn obligadas a prestar atencin
inicial de urgencia, independientemente de la capacidad socioeconmica de los
solicitantes de este servicio.
Surge por disposicin de la ley una obligacin para todas las I.P.S. que en caso de
incumplimiento sern sujetos de sanciones como las del Art. 49 de la ley 10 de
1.990.
Adicionalmente, el artculo 3 del citado Decreto 412 de 1992 establece las
siguientes definiciones:
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1. Urgencia. Es la alteracin de la integridad fsica y / o mental de una
persona, causada por un trauma o una enfermedad de cualquier etiologa que
genere una demanda de atencin medica inmediata y efectiva, tendiente a
disminuir los riesgos de invalidez y muerte.
2. Atencin inicial de urgencia. Denominase como tal todas las acciones
realizadas a una persona con patologa de urgencia y que tiendan a estabilizarla
en sus signos vitales, realizar un diagnostico de impresin y definirle un destino
inmediato, tomando como base el nivel de atencin y el grado de complejidad de
la entidad que realiza la atencin inicial de urgencia, al tenor de los principios
ticos y las normas que determinan las accionen y comportamiento del personal
de salud.
3. Atencin de urgencia. Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de
salud debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para
satisfacer la demanda de atencin generada por las urgencias.
4. Servicio de urgencia. Es la unidad que en forma independiente o dentro de
una entidad que preste servicios de salud, cuenta con los recursos adecuados
tanto humanos como fsicos y de dotacin que permitan la atencin de personas
con patologa de urgencia, acorde con el nivel de atencin y grado de
complejidad previamente definidos por el ministerio de salud para esa unidad.
5. Red de urgencias. Es un conjunto articulado de unidades prestatarias de
atencin de urgencias, segn niveles de atencin y grados de complejidad,
ubicado cada uno en un espacio poblacional concreto, con capacidad de
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resolucin para la atencin de las personas con patologas de urgencia,
apoyado en normas operativas, tcnicas y administrativas expedidas por el
Ministerio de Salud. La red actuar coordinadamente por subsistemas de
informacin, comunicaciones, transporte, insumos, educacin, capacitacin y de
laboratorios.
Las I.P.S., al atender pacientes en sus servicios de urgencias, en principio
cumplen una obligacin legal y la relacin que en un primer momento se establece
es de tipo extracontractual pudiendo convertirse en contractual, cuando el paciente
o sus responsables acuerden con la I.P.S. lo necesario para continuar atendiendo
al enfermo.
La obligacin de la I.P.S. no cesa sino hasta tanto, despus de eliminar el riesgo
inminente del paciente, lo haya referido al sistema de salud a que pertenezca o al
determinado por las autoridades respectivas, de todas maneras la prestacin de la
atencin no puede detenerse, en perjuicio del paciente, as este no haya sido
asumido por ningn sistema de salud.
Estas disposiciones, pretenden evitar que se repitan situaciones anteriores en las
que los pacientes moran a las puertas de los hospitales o en manos de las
autoridades que los transportaban en busca de atencin, por falta de una
legislacin clara que impusiera estas obligaciones, sin embargo, sera importante
un desarrollo legal para hacer que los dems organismos, como algunas EPS y
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las autoridades pblicas de salud, encargadas de asumir por ley, los costos y la
atencin de algunos pacientes que no estn inscritos en ninguna EPS, acten con
mayor agilidad y responsabilidad en el cumplimiento de estas obligaciones pues
conocedores de la obligacin de las I.P.S., se descargan en ellas no definiendo
gilmente sitios de remisin de sus pacientes y sometiendo a las instituciones a
complejos y demorados trmites para la cancelacin de los servicios de Urgencias
prestados por ellas.
Otros desarrollo legales importantes relacionados con estos servicios, son los que
tienen que ver con el Seguro Obligatorio De Accidentes de Trnsito, SOAT,
regulado por el Decreto 1032 de 1991, donde se regula el funcionamiento del
sistema y se establecen sanciones incluso para los funcionarios o empleados que
nieguen los servicios de urgencias a los pacientes que lo necesiten y los
contenidos en el sistema de riesgos profesionales que garantizan por una va
especfica al trabajador la asuncin de los costos de atencin de un posible
accidente de trabajo.
Otro aspecto importante de aclarar tiene que ver con la situacin que se presenta
al momento de atender al enfermo, para que se determine si l se encontraba ante
un inminente peligro para su salud o su vida, o se trate, usando el lenguaje
popular de un urgido de atencin, caso de comn ocurrencia, pues para buscar
rpida atencin los pacientes utilizan estos servicios, en lugar de los servicios de
consulta externa. Luego, para determinar que la afeccin de un paciente es o no
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una urgencia debe obligatoriamente atenderse, el Tribunal Nacional de tica
Mdica en sentencia del 31 de agosto de 1989, con ponencia del Magistrado
Humberto Gonzlez Gutirrez, precis: Si no existe valoracin mdica del
paciente mal puede dictaminarse que se trat de una urgencia. Por eso, cuando
se trate de presuntos casos de urgencia, slo el dictamen mdico puede concluir
que no lo es y, en tal caso, resulta viable que por no corresponder a su
especialidad profesional el mdico pueda excusarse de atender su caso y proceda
entonces la remisin del paciente al especialista.
Este fallo, clarifica dos conceptos importantes, la necesidad de la valoracin para
determinar si se trata o no de una urgencia y la posibilidad de dirigir la atencin
hacia un especialista cuando el caso no pertenece a la especialidad del mdico
tratante como le prev el literal a. del artculo 7 de la ley 23 de 1981 si no se trata
de una urgencia vital.
Este ltimo concepto es bien importante en relacin con las IPS, pues la urgencia
vital siempre debe atenderse, obviamente con los medios de que dispone el
hospital segn su especialidad o nivel de complejidad y si el caso requiere otro
tipo de atencin, se deber buscar una remisin.
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4 OBLIGACIONES DE LA I.P.S.
4.1 OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO.
Segn Ospina Fernndez:
Dcese que la obligacin es de medios cuando el deudor solamente ha de poner
estos con la diligencia requerida para el logro de un resultado cuya realizacin el
no garantiza. Tal es la del mdico que debe cuidar a su paciente sin que tenga
que responder de la curacin de ste, y la del abogado que se encarga de un
pleito que fracasa para su cliente, pese al escrupuloso manejo del litigio por
aquel. La obligacin es de resultado cuando la obtencin de este queda incluidaen el objeto de aquella. As, pertenece a esta categora la que tiene el
arrendatario de restituir la cosa arrendada al vencimiento del trmino del
contrato. 34
Este concepto, en relacin con la obligacin de mdico, ha sido aceptado por
nuestra Corte:
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Seala la Corte que no se debe olvidar que la obligacin del mdico en los
contratos de prestacin de servicios mdicos no es de resultados sino casi
siempre de medios 35
Esto quiere decir que:
El mdico se compromete a colocar todos los medios a su alcance para efectuar
un procedimiento (mdico o quirrgico), actuando en apoyo sus conocimientos,
su adiestramiento tcnico y su diligencia y cuidado personal para curar o aliviar
los efectos de la enfermedad, sin poder garantizar los resultados, previa
advertencia de los posibles riesgos y complicaciones inherentes al mismo. 36
O como dice C. P. Tejada:
La obligacin del mdico es una sola, y es realizar su actividad de la mejor
manera posible, de acuerdo a los conocimientos adquiridos y actualizados y
conforme las tcnicas y usos existentes y aceptados por las autoridades medicas,
con miras a que el resultado sea el que normal y ordinariamente debe
producirse. 37
Estos conceptos, que aunque referidos a la relacin con el mdico, son tambin
aplicables a la relacin con la institucin hospitalaria, cuando ella est ofreciendo
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al paciente atencin integral; Es decir, mdica y asistencial, total o parcialmente,
porque puede darse el caso de un paciente que recibe servicios de tratamiento de
su mdico y de la Institucin donde se encuentre, como en las Inter.-consultas, los
servicios de anestesia y es claro que los resultados de la atencin dependen de un
sin numero de circunstancias. Luego, la obligacin ser de medios respecto de
ellos, salvo como tambin dijo la Corte:
En la ciruga esttica la obligacin es de medios y no de resultado, salvo cuando
las partes convienen y el mdico as se obliga a producir un efecto
determinado :38
En sntesis, en relacin con las obligaciones de la atencin en salud, la obligacin
es de medios en cuanto al resultado de la misma, es decir, salvo un compromiso
especfico en ese sentido, la obligacin se extiende a utilizar los conocimientos
adquiridos, medios tcnicos y usos aceptados (lex artis), para buscar la
recuperacin del paciente.
Sobre este ltimo concepto es conveniente aclarar que:
La Ley del Arte, o regla de la tcnica de actuacin de la profesin de que se
trata, ha sido empleada para referirse a un cierto sentido de apreciacin sobre si
la tarea ejecutada por un profesional es o no correcta o se ajusta o no a lo que
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debe hacerse; en definitiva, si corresponde con la actuacin de un buen
profesional, un buen tcnico o un buen artesano. Es decir, se intenta calificar si la
actuacin del profesional se ajusta al concepto de excelencia en el momento en
que se juzga dicha actuacin 39
Ahora bien, la actuacin de la I.P.S., en su relacin con el paciente contiene otras
mltiples obligaciones como, el alojamiento, la alimentacin, el cuidado mdico y
de enfermera, los servicios diagnsticos, el suministro oportuno de
medicamentos, que individualmente consideradas son de resultado. Esto es,