RESILIÇÃO E RESCISÃO DOS CONTRATOS

Sumário: 142. Conceito. 143. Distrato. 144. Resilição unilateral. 145. Resilição unilateral dos

contratos por tempo indeterminado. 146. "Jus poenitendi". 147. Revogação, renúncia e

resgate. 148. Efeitos da resilição. 149. Rescisão. 150. Cessação.

142. Conceito

Sob o nome de resilição, usado pelos juristas franceses, designa-se o modo de extinção dos

contratos por vontade de um ou dos dois contratantes. O vocábulo não é de uso corrente

entre nós. Emprega-se, de preferência, rescisão, e, com menor freqüência, ruptura. Todavia, o

termo rescisão possui em boa técnica, significado diverso, muito mais restrito, embora se use,

às vezes, como sinônimo de resolução, e, até, no sentido amplo de dissolução. É do maior

interesse evitar, porém, equívocos terminológicos, até porque, como adverte De Page, a

confusão de palavras acarreta sempre a confusão de coisas. Resilir, na linguagem comum, é o

mesmo que rescindir, significando, também, dissolver ou cortar. Etimologicamente, do latim,

resilire, significa: "voltar atrás". Resilir um contrato é, tecnicamente, cortar o vínculo por várias

causas específicas, do mesmo modo que rescindi-lo é dissolvê-lo, mas por outras causas, assim

como ainda o é, resolvê-lo. Para distinguir-se, pois, os diversos modos de dissolução, tanto nas

causas como nos efeitos, convém designar cada qual por tempo de sentido técnico preciso.

Seguindo a terminologia francesa, reserva-se aqui o vocábulo resilição para a dissolução do

contrato por simples declaração de vontade de uma ou das duas partes contratantes.

Neste sentido é propriamente o acordo de vontades para pôr termo a um contrato,

desfazimento, de comum acordo, do laço que prendia os contraentes. Sua forma pura é, assim,

o distrato, mas também sucede pela vontade de um sé dos contratantes. Há, portanto,

resilição bilateral e unilateral.

143. Distrato

A resilição bilateral é modalidade de revogação que se realiza pelo contratius consensus. As

próprias partes do contrato deliberam dissolvê-lo mediante negócio extintivo. 0 que criaram

pela vontade comum, pela vontade comum destroem. E assim o vínculo contratual pode, a

todo tempo, desatar-se pelo concurso das vontades que o procriaram.

O modo normal de resilição bilateral é o distrato, negócio jurídico pelo qual as partes,

declarando conjuntamente a vontade de dar cabo do contrato, rompem o vínculo extinguindo

a relação jurídica. É, em síntese, um contrato para extinguir outro. Mas também há resilição

convencional quando no próprio contrato se atribui a faculdade de resilir a qualquer dos

contratantes. Se eles estipulam que pode ser dissolvido antes da expiração do termo, assim o

deseje uma das partes, como se verifica, por exemplo, no contrato de trabalho por tempo

determinado em que se reservam o direito de resilir ante tempus, mediante aviso prévio, a

resilição, apesar de se efetuar em virtude da declaração de vontade de um só dos estipulantes

é, em verdade, convencional, porque resulta de acordo feito no momento da conclusão do

contrato. Nessa hipótese, porém, não se pode falar propriamente em distrato, embora a

resilição seja por mútuo consentimento.

Todos os contratos podem ser resilidos, por distrato. Necessário, porém, que os efeitos não

estejam exauridos, uma vez que a execução é a via normal da extinção. Contrato extinto não

precisa ser dissolvido. Se já produziram alguns efeitos, o acordo para eliminá-los não é distrato

mas outro contrato que modifica a relação. Geralmente o distrato é utilizado nos contratos de

execução continuada para desatar o vínculo antes do advento de seu termo extintivo, mas

pode ser convencionado paca pôr termo a contrato por tempo indeterminado. Claro é que se o

contrato cessa por se ter expirado o prazo estipulado, não há que falarem distrato, pois, nesse

caso, dá-se a extinção normal, por execução.

Nenhuma limitação à determinação do conteúdo do distrato. Há, entretanto, uma exigência

quanto à forma. O distrato deve ser feito pela mesma forma que o contrato, regra que só se

aplica, porém, aos contratos de forma prescrita em lei. Quando é da sua substância, o distrato

não pode ser feito senão como o contrato. Se a lei exige a escritura pública para a validade

deste, as partes não podem distratá-lo por instrumento particular. Nessa hipótese, o distrato

somente vale se também realizado por escritura pública. Mas se não exige forma determinada,

a preferência que as partes manifestam não obriga a observá-la no distrato. Contrato por

escritura pública não obrigatória pode desfazerse por escrito particular, nada obstando, do

mesmo modo, que seja distratado verbalmente contrato celebrado por escrito. Certos fatos

podem, por fim, ser interpretados como distrato, não sendo necessária, por conseguinte,

expressa e direta manifestação de vontade das partes.

O distrato não é um instituto unitário. Compreende, no parecer de alguns escritores, tlés

figuras: a) um ato de revogação; b) um contrato extintivo; c) um contrato modificativo. Só na

última forma não possui eficácia retroativa.

144. Resilição unilateral

Pois que o contrato é negócio jurídico formado por acordo de vontades, não deveria admitir-se

a resilição unilateral. Contudo, admite-se.

O fundamento da faculdade de resilir varia conforme a modalidade do contrato. Na resilição

unilateral dos contratos por tempo indeterminado, presume a lei que as partes não quiseram

se obrigar perpetuamente, e, portanto, que se reservaram a faculdade de, a todo tempo, resilir

o contrato. O fundamento do poder de resilir seria assim a sua vontade presumida. Outras

vezes, o contrato distingue-se pelo elemento fiduciário que encerra, de modo que só subsiste

enquanto existe confiança de uma parte na outra. Justo que a lei autorize sua resilição pelo

contratante que a perdeu. Por último, os próprios sujeitos reservam-se o direito de

arrependimento, assegurando-se a faculdade de resilir o contrato, uma vez se sujeitem ao

pagamento de multa prevista especialmente para esse fim. Em todas essas hipóteses, embora

a ratio legis da autorização para resilir unilateralmente seja diferente, justifica-se o poder que

a lei confere aos contratantes.

A faculdade de resilição unilateral é suscetível, assim, de ser exercida: a) nos contratos por

tempo indeterminado; b) nos contratos de execução continuada, ou periódica; c) nos

contratos em geral, cuja execução não tenha começado; d) nos contratos benéficos; e) nos

contratos de atividade.

Em determinados contratos assume feição especial, tomando, conforme o caso, o nome de

revogação, renúncia, ou resgate.

A natureza do poder de resilir unilateralmente o contrato não sofre contestação: trata-se de

um direito potestativo.

145. Resilição unilateral dos contratos por tempo indeterminado

Nos contratos por tempo indeterminado a resilição unilateral é o meio próprio de dissolvê-los.

Se não fosse assegurado o poder de resilir, seria impossível ao contratante libertar-se do

vínculo se o outro não concordasse.

O poder de resilir é exercido mediante declaração de vontade da parte a quem o contrato não

mais interessa. Para valer, a declaração deve ser notificada à outra parte produzindo efeitos a

partir do momento em que chega a seu conhecimento. É, portanto, declaração receptícia de

vontade. Costuma-se designá-la pelo nome de denúncia, mas, entre nós, seu uso não é

corrente. Em certos contratos é conhecida por denominação especial. Assim, no contrato de

trabalho a declararão de vontade do empregador, que lhe põe termo, chama-se despedida ou

dispensa.

Via de regra, a denúncia deve ser acompanhada de aviso expedido com certa antecedência, a

que se dá o nome de aviso prévio ou pré-aviso: O fim da existência é prevenir as

conseqüências da ruptura brusca do contrato, mas o aviso prévio não é requisito necessário à

validade da resilição que será eficaz ainda que não tenha sido dado. Embora válida, a denúncia

desacompanhada de aviso prévio sujeita o denunciante ao pagamento de indenização dos

prejuízos que a outra parte sofre, no caso, evidentemente, de ser obrigatório o pré-aviso. No

contrato de trabalho, por exemplo, a obrigação de indenizar é estabelecida na lei sob a

presunção de que a falta do aviso prévio causa sempre dano, que se liquida mediante critério

objetivo. Em outros, a notificação prévia é indispensável.

Em princípio, a denúncia não precisa ser justificada. Meio lícito de pôr termo ao contrato por

tempo indeterminado, sabem as partes que, em qualquer momento, pode.ser desfeito

mediante simples declaração unilateral de vontade, mas em certos contratos exige-se que

obedeça à justa causa. Não obstante, a inexistência de causa. justa não impede a resilição do

contrato, mas a parte que o resiliu injustamente fica obrigada a pagar perdas e danos.

A resilição unilateral dos contratos por tempo indeterminado produz efeitos para o futuro. Dá-

se ex nunc. Não opera retroativamente como a resolução, t em precisa de pronunciamento

judicial para ser eficaz. Produz seu efeito liberatório por força da própria declaração de

vontade da parte.

146. "Jus poenitendi"

Podem as partes estipular que o contrato será resilido se qualquer delas se arrepender de o

haver concluído. Asseguram-se convencionalmente o poder de resili-lo mediante declaração

unilateral de vontade. A autorização não provém da lei, mas, no caso, do próprio contrato.

São, realmente, os próprios contratantes que estipulam o jus poenitendi.

Normalmente, o exercício da faculdade de arrependimento tem sua contrapartida no

pagamento de multa penitencial. Trata-se de compensação pecuniária atribuída à parte que se

viu privada da vantagem do contrato porque a outra se arrependeu de o ter celebrado.

Estipulada a multa penitencial, a parte que faz jus a seu recebimento não pode opor-se à

resilição do contrato, visto que o arrependimento da outra parte é faculdade contratualmente

assegurada. Pagando a multa, libera-se do vínculo. Não é outra sua função.

A multa penitencial não se confunde com a cláusula penal, que pressupõe a inexecução do

contrato ou o inadimplemento de obrigações contratuais, correspondendo ao ressarcimento

dos danos respectivamente provenientes. A multa penitencia) nada tem a ver com a execução

do contrato. É devida como compensação do exercício & faculdade de arrependimento.

Garante o poder de resilir, de sorte que o contratante arrependido mais não tem a fazer do

que pagar a multa, desvinculando-se por seu mero arbítrio.

147. Revogação, renúncia e resgate

Certos contratos podem ser resilidos mediante retratação de uma das partes autorizada pela

lei, tendo em vista as particularidades da relação negocia que se formou. A essa forma especial

de resilição dá-se o nome de revogação, apesar de imprópria.

Distingue-se da denúncia, porque esta põe fim, diretamente, à relação obrigacional, enquanto

aquela extingue o contrato e, só como conseqüência mediata, a relação, fazendo cessar, ex

tunc ou ex nunc, os efeitos do negócio.

O ato de revogação requer cumprimento pelo próprio sujeito que praticou o ato que se revoga

e deve destinar-se a impedir que este produza seus efeitos próprios. Contudo, o vocábulo

revogação é empregado em sentido mais amplo. Tal como a denúncia consiste a revogação

numa declaração receptícia de vontade, que opera extrajudicialmente, e, como ela, é direito

potestativo.

Os contratos estipulados no pressuposto da confiança recíproca entre as partes podem resilir-

se ad nutum, mediante revogação. Está neste caso o mandato. A lei autoriza o mandante a

revogá-lo, pondo-lhe termo, a todo tempo, por simples declaração de vontade, e

independentemente de aviso prévio.

Outros contratos comportam esse modo de resilição sem essa liberdade. A doação, por

exemplo, pode ser revogada, mas o poder de revogação não se exerce livremente, estando

condicionado a causas peculiares. Neste caso, a revogação confunde-se com a resolução,

porque depende de condição resolutiva a ser apreciada pelo juiz.

Posto que seja ato unilateral, a renúncia pertence à categoria dos negócios extintivos,

apresentando-se normalmente como comportamento abdicativo destinado a extinguir uma

relação jurídica pela auto-eliminação de um dos seus sujeitos, o ativo. No direito das

obrigações, a remissão de dívida é a figura mais característica da renúncia. No mandato, tanto

o mandante pode desvincular-se do contrato, revogando os poderes do mandatário, como

este, com a mesma liberdade de ação, se libera, renunciando-os. Exerce, deste modo, o poder

de resilir unilateralmente o contrato, pelo que deve notificar sua intenção ao mandante e, em

certos casos, aguardar substituto. Da renúncia distinguem-se os negócios omissivos, como o

repúdio.

Modo especialíssimo de resilição unilateral é o resgate, aplicável unicamente nos contratos de

enfiteuse e constituição de renda. No primeiro, consiste no pagamento, de uma só vez, de

certa quantia ao senhorio, decorrido certo tempo de gozo do direito real. No segundo, o

devedor de renda constituída sobre imóvel libera-se da obrigação de pagá-la, entregando, de

uma vez, certo capital em dinheiro.

148. Efeitos da resilição

A resilição não opera retroativamente. Seus efeitos produzem-se ex nunc.

Nos contratos de trato sucessivo, não se restituem as prestações cumpridas. Até o momento

em que a resilição ocorre, assim por mútuo consentimento, como por vontade unilateral, os

efeitos. produzidos permanecem inalterados e jamais serão cassados.

Nos contratos por tempo determinado não cabe, em princípio, a resilição unilateral. Mas

alguns admitem a denúncia, que os extingue ante tempus, sujeitando o denunciante a perdas

e danos, se não houver justa causa. No entanto, se a causa extintiva é a inexecução, haverá

resolução.

149. Rescisão

O termo rescisão é usado no sentido de resilição e, mesmo, de resolução. Deve reservar-se,

porém, para o modo específico de dissolução de certos con-

tratos.

Rescisão é ruptura de contrato em que houve lesão. Não é sempre que a lesão determina a

dissolução do contrato, porquanto pode ser salvo, restabelecendo-se o equilíbrio das

prestações com a suplementação do preço.

Quando opera como causa extintiva, aproxima-se da anulabilidade. Distingue-se da nulidade

porque a rescisão somente pode ser obtida mediante ação judicial ad hoc, enquanto a

nulidade é decretável independentemente de provocação. Ademais, a ação de rescisão

prescreve. Da anulabilidade se aproxima mais, porque há de ser pleiteada em ação proposta

pelo interessado, mas se vem entendendo, ultimamente, que a lesão não consiste apenas na

desproporção ou desequilíbrio entre as prestações de um contrato comutativo, nem é vício de

consentimento. Exige-se, para sua caracterização, um elemento subjetivo. A vantagem obtida

desproporcionalmente, por uma das partes, há de ser fruto da exploração da inexperiência ou

necessidade do outro no momento da celebração do contrato. Configura-se pela conjunção

desse elemento subjetivo ao clássico elemento objetivo.

A sentença rescisória do contrato retroage à data de sua celebração. Desse modo, a parte que

recebeu fica obrigada a restituir. Se o contrato não foi executado, o prejudicado exime-se do

dever de cumpri-lo. Em relação a terceiros, a regra dominante é a de que a rescisão não deve

prejudicá-los.

Outra hipótese da rescisão é a do contrato estipulado em estado de perigo, muito semelhante

à anulação pelo vício da coação. Não se confundem, todavia, porque a rescisão requer, para

ser decretada, o concurso de dois elementos: a) a ciência, por uma das partes, do estado de

necessidade em que se encontra a outra; b) a iniqüidade das condições nas quais as obrigações

são contraídas.

150. Cessação

Entre as causas de extinção dos contratos, a morte de um dos contratantes ocupa lugar à

parte. Sua inclusão nos outros modos de dissolução não tem realmente cabimento. Não é

possível afirmar-se que resolve o contrato. Sem dúvida, impossibilita sua execução, ou faz

cessá-la definitivamente, mas, a rigor, não pode ser considerada inexecução involuntária,

porque seus efeitos não se igualam aos do caso fortuito. Não se justifica, também, enquadrá-la

entre as causas de resilição, como procede a doutrina francesa, pois a resilição se caracteriza

por ser conseqüência de manifestação da vontade de um ou dos dois contratantes.

Em princípio, a morte de uma das partes não constitui causa de dissolução do contrato. A regra

mors omnia solvit não tem aplicação no direito contratual, senão excepcionalmente nos

contratos "intuitu personae" quando morre a parte cujas qualidades personalíssimas foram

determinantes de sua realização. Nos demais casos, as obrigações do contrato transmitem-se

aos herdeiros do finado. Mas os efeitos da morte sobre o contrato não se reduzem à extinção

do contrato, ou à substituição da parte por seus sucessores. Podem estes resilir o contrato, em

certos casos, pedir a restituição da coisa, em outros, e até exercer direitos especiais contra a

outra parte.

A extinção do contrato pela morte de uma das partes dá-se ex nunc. Não tem, pois, efeito

retroativo. Nos contratos de execução continuada ou periódica, as prestações cumpridas

subsistem.

A morte de uma das partes de contrato intuitu persanae, equipara-se à incapacidade

superveniente. O contrato extingue-se quando se verifica a impossibilidade de execução

porque o devedor se tenha tornado incapaz e sua obrigação não possa ser cumprida por

outrem. Nesta hipótese, entendem alguns que o contrato se extingue mediante resolução

promovida pela outra parte. Se o contrato é impessoal, o representante do incapaz - curador -

deve executá-lo em nome do interdito.