EN LO PRINCIPAL: Se declare la inconstitucionalidad del artículo 1° Número 4 del

proyecto de ley que modifica el Código Sanitario en materia de regulación a las

farmacias. EN EL PRIMER OTROSÍ: Téngase presente. EN EL SEGUNDO

OTROSÍ: Patrocinio y Poder.

EXCELENTÍSIMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

POLICARPO AVENDAÑO; BILBO BAGGINS; BRUCE BANNER; JACOB

BLACK; JUAN CARLOS BODOQUE; BUGS BUNNY; CARLOS CASZELY;

EDWARD CULLEN; ALBUS DUMBLEDORE; MICO ELMICCÓFONO;

HERMIONE GRANGER; RUBEUS HAGRID; JUANIN JUAN HARRY;

ARNOLD HEY; HUACHIMINGO HUACHIMINGO; MARIO HUGO;

EDWARD HYDE; CLARK KENT; CARLOS LABRIN; LUNA LOVEGOOD;

CALCETIN CON ROMBOS MAN; BRAVE MERIDA; HARRY POTTER; PETER

PARKER; HELGA PATAKI; MITT ROMNEY; GANDALF THEGREY; TULIO

TRIVIÑO; PATANA TRIVIÑO; DOLORES UMBRIDGE; BALON VON BOLA,

BRUCE WAYNE, todos diputados en ejercicio, con domicilio en el Palacio del

Congreso Nacional, Avenida Pedro Montt s/n, Valparaíso, a S.S. Excma.

respetuosamente decimos:

Que, en la investidura en que comparecemos y conforme a lo dispuesto en el artículo 93

inciso 1° N° 3 e inciso 4° de la Constitución Política de la República (en adelante “CPR” o

“la Constitución”, indistintamente) y en los artículos 61 y siguientes de la Ley N° 17.977,

Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, venimos a solicitar que se

declare la inconstitucionalidad del artículo 1° Número 4 del proyecto de ley

que modifica el Código Sanitario en materia de regulación a las farmacias –

contenido en el Boletín N° 6523-11- (en adelante, el “Proyecto de Ley”), por ser contrario

a lo dispuesto en el artículo 19 N° 2 y N° 3 de la Constitución, en cuanto que la norma

objetada viola el derecho constitucional a la igualdad ante la ley y la garantía

constitucional al debido proceso, según se expone a continuación.

INDICE

I. CONSIDERACIONES DEL TRÁMITE LEGISLATIVO

1. Sentido y alcance de la norma objetada

a) Tramitación del Proyecto de Ley (Boletín N° 6523-11)

II. ANTECEDENTES DE DERECHO.

III. VULNERACIÓN A LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO

1. Concepto y alcance del debido proceso

2. El debido proceso en los procedimientos sancionatorios administrativos

3. La vulneración al debido proceso de la norma objetada

a) Introducción a la problemática

b) Desvirtuación del procedimiento ejecutivo

c) Ineficacia de la impugnación

d) Argumentos del Poder Ejecutivo

IV. VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA DE IGUALDAD ANTE LA LEY

1. Alcances de la igualdad ante la ley

2. Vulneración de la garantía en el caso concreto

V. CONCLUSIONES

RESUMEN EJECUTIVO

En el siguiente requerimiento se comienza realizando un análisis del trámite legislativo

al cual está sometido el Proyecto de Ley que modifica el Código Sanitario mediante la

norma objetada. Se exponen las fases por las cuales ha transitado el proyecto y los

fundamentos de la inclusión de la modificación objetada en este requerimiento.

En segundo lugar, se hace referencia a antecedentes de derecho que respaldan el

presente requerimiento de inconstitucionalidad, en particular se analiza la naturaleza y

alcance de los títulos ejecutivos.

En tercer lugar se expone todo lo relativo a la garantía del Debido Proceso en cuanto a

su sentido, naturaleza y alcance; su aplicación en los procedimientos sancionatorios

administrativos y a la forma en como la norma objetada lo vulnera. Esto último se hace

mediante una introducción al problema específico que aqueja la norma objetada, un

análisis de la forma en que esta desvirtúa el procedimiento ejecutivo, una explicación

acerca de la ineficacia de los medios de impugnación y por último una crítica a los

argumentos del Poder Ejecutivo a la hora de presentar el cuestionado proyecto de ley.

Finalmente se hace referencia a la vulneración de la garantía de Igualdad ante la Ley,

comenzando con un análisis de la garantía misma para luego aplicar lo expuesto al caso

concreto.

I. CONSIDERACIONES DEL TRÁMITE LEGISLATIVO

1. Sentido y alcance de la norma objetada

El artículo 1° Número 4 del Proyecto de Ley, en su actual estado de tramitación, señala

lo siguiente:

Reemplazase el inciso segundo del artículo 174, por los siguientes

incisos segundo y tercero: “Las resoluciones que establezcan las

infracciones y determinen las multas tendrán mérito ejecutivo y

se harán efectivas de acuerdo con el artículo 434 del Código de

Procedimiento Civil.

Las infracciones antes señaladas podrán ser sancionadas,

además, con la clausura de establecimientos, recintos, edificios,

casas, locales o lugares de trabajo donde se cometiere la

infracción; con la cancelación de la autorización de

funcionamiento o de los permisos concedidos; con la paralización

de obras o faenas; con la suspensión de la distribución y uso de

los productos de que se trate, y con el retiro, decomiso,

destrucción o desnaturalización de los mismos, cuando proceda.”.

El artículo objetado del Proyecto de Ley modifica así el Código Sanitario otorgando

mérito ejecutivo a las resoluciones que establezcan infracciones al Código Sanitario o

sus reglamentos establecidos, como también las infracciones a las resoluciones que

dicten los Directores de Servicios de Salud o el Director del Instituto de Salud Pública de

Chile. Dichas resoluciones que establezcan infracciones, determinarán una multa,

siempre que no exista norma especial, la cual podrá ser desde 1/10 de UTM hasta 1000

UTM.

De acuerdo a la modificación propuesta por el Proyecto de Ley, las resoluciones que

determinen las multas mencionadas, constituirán título con fuerza ejecutiva. De esta

forma, dichas resoluciones podrán hacerse efectivas a través de un procedimiento

ejecutivo, ya que la misma ley le otorga la fuerza ejecutiva a la resolución,

encontrándose en concordancia con el artículo 434 N° 7 del Código de Procedimiento

Civil (en adelante también “CPC”)

a) Tramitación del Proyecto de Ley (Boletín N° 6523-11)

El Proyecto de Ley ingresó a tramitación a través de moción parlamentaria del Senador

don Guido Guirardi Lavín, el día miércoles 13 de mayo del año 2009. Luego de pasar a

la Comisión de Salud del Senado, el día 30 de junio del mismo año, el proyecto se

refunde con los boletines números 6037-11, 6331-11 y 6858-11. En términos generales, el

Proyecto de Ley buscaba regular la actividad farmacéutica, y luego de refundarse con los

otros boletines, derivó en un proyecto más completo y elaborado en que se tratan

diversos temas concernientes a la salud pública, tales como la regulación y control

sanitario de medicamentos, venta y acceso a los mismos, regulación y fiscalización de

establecimientos de salud y farmacias, entre otros. En relación a lo que concierne a este

requerimiento, el Proyecto de Ley tiene también como importante finalidad la

regulación de sanciones de la autoridad sanitaria. Lo anterior significaba otorgar

mayores facultades a la autoridad y fortalecer sus facultades de control sobre el

mercado farmacéutico; así como también, imponer sanciones penales al comercio no

autorizado de productos farmacéuticos y el uso indebido o malicioso de una receta

médica.

La modificación objetada en este requerimiento se introduce mediante la Indicación N°

93, realizada por el Presidente de la República, en el Segundo Informe de la Comisión de

Salud1. De acuerdo al Informe, la modificación al artículo 174, agregaba dos nuevos

incisos: “El primero otorga mérito ejecutivo a las resoluciones que establezcan

infracciones y determinen multas, las que se harán efectivas de acuerdo con el

procedimiento establecido en los artículos 434 y siguientes del Código de Procedimiento

1 Indicación 93, Comisión de Salud.

Civil. El segundo repite y completa las sanciones administrativas que permite imponer

el texto reemplazado2.”

Dicha indicación se debe entender dentro del contexto de otra indicación, también

introducida por el Ejecutivo en el mismo Informe. Ella corresponde a la Indicación N°

92, la cual buscaba derogar el artículo 169 del Código Sanitario. El artículo 169

establecía la pena de cárcel en caso de no pagar la multa establecida por sentencias en

sumarios sanitarios. Se discutió en la Comisión la importancia de dicha derogación ya

que el artículo permitía la prisión por deuda, la cual se encuentra proscrita de nuestro

ordenamiento de acuerdo a los tratados internacionales, con excepción de las deudas de

pensiones alimenticias. Además, se señaló que el mantenimiento de la disposición tenía

por efecto que sólo los más vulnerables económicamente fueran a la cárcel por el no

pago de sus multas, lo que claramente resultaba una injusticia. La abogada, señora

Adriana Maturana, representante del Ejecutivo en la Comisión, señaló que existe

jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha declarado la inaplicabilidad por

inconstitucionalidad del artículo 1693. Luego de lo señalado, la Comisión, aprobó por

unanimidad la Indicación N° 92 propuesta por el Ejecutivo.

La importancia de la indicación recién mencionada, en relación a la modificación objeto

de este requerimiento es que la derogación del artículo 169 se señala como fundamento

del nuevo inciso segundo del artículo 174, objetado por este requerimiento. “Explicó la

abogada señora Maturana que esta modificación es el correlato de la proposición de

eliminar del Código Sanitario el artículo 169, contenida en la indicación anterior, para

reemplazar el apremio impugnado de inconstitucionalidad, por un procedimiento civil

ejecutivo que permite cobrar la multa impuesta4”. De esta forma, el Ejecutivo propone

esta modificación como una alternativa a la excesiva pena señalada en el artículo 169.

La Indicación N° 93 fue aprobada por unanimidad por los miembros de la Comisión.

Ello implicó que dicha modificación se haya votado directamente en la Sala, sin previa

2 Indicación 93, Comisión de Salud. 3 Indicación 92, Comisión de Salud 4 Indicación 93, Comisión de Salud.

discusión entre los Honorables Senadores. De esta forma, el Segundo Informe de la

Comisión de Salud, junto a los otros informes realizados durante el trámite, fue

aprobado en general por el Senado el día 3 de julio de 2012, finalizando el primer

trámite constitucional ante el Senado. El Proyecto de Ley se encuentra actualmente en

su segundo trámite constitucional en la Cámara de Diputados, siendo revisado por la

Comisión de Salud de esa Cámara.

Sin embargo, por las razones que a continuación se expondrán, la intención loable tiene

serios conflictos de constitucionalidad que llevan a estos requirentes a solicitar la

intervención de este Excmo. Tribunal.

II. ANTECEDENTES DE DERECHO

El artículo 434 del Código de Procedimiento Civil (en adelante, indistintamente, “CPC”)

enumera ciertos títulos que gozan de mérito ejecutivo. Luego, en su numeral 7° declara

que también tendrán aquel mérito “cualquier otro título a que las leyes den fuerza

ejecutiva”. Es decir, deja abierta la posibilidad de que una potestad de rango legal le

otorgue mérito ejecutivo a determinados títulos.

La remisión legal descrita -como toda ley, procedimiento y función estatal- debe

adecuarse necesariamente a las normas de rango superior presente en la Constitución.

De esta manera, deben respetar especialmente las garantías y derechos fundamentales

consagrados en la Constitución, como son aquellos enumerados en el artículo 19 de la

Carta Fundamental.

En nuestro caso particular, la ley, a pesar de la facultad que le otorga el numeral 7° del

artículo 434 del CPC, no podrá otorgar mérito ejecutivo a determinados títulos si es que

no se sujeta a las normas de rango constitucional o deja de respetar derechos

fundamentales. A ello nos referiremos a continuación.

III. VULNERACIÓN A LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO

Debemos esclarecer, en primer lugar, los elementos y alcance del debido proceso. En

segundo lugar, determinaremos cómo es que el debido proceso se aplica específicamente

a los procedimientos administrativos sancionadores. Por último, en tercer lugar,

veremos cómo el caso que nos ocupa significa una vulneración al debido proceso dentro

de un procedimiento administrativo sancionador, razón suficiente para declarar su

inconstitucionalidad.

1. Concepto y alcance del debido proceso

El debido proceso está consagrado en el artículo 19 número 3 inciso 5to de la

Constitución y en el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica (ratificado como ley

de la República desde el año 1991). De esta manera, su consagración en el más alto nivel

de nuestro sistema legal es difícilmente discutible.

El debido proceso se ha entendido como “aquella garantía de carácter fundamental, que

protege al ciudadano de cualquier tipo de arbitrariedad en que pudiera eventualmente

incurrir la autoridad jurisdiccional, en lo referente a la solución del conflicto sometido a

su decisión”5. Es decir, se consagra como la garantía que tienen los ciudadanos de ser

juzgados de acuerdo a la ley, en un procedimiento racional y justo.

A mayor abundamiento, “la garantía de debido proceso, es un continente cuyo

contenido es una gran gama de derechos y principios que deben ser respetados por la

autoridad jurisdiccional al momento de decidir el conflicto sometido a su decisión”6.

Consecuentemente, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de determinar el

sustrato y los elementos básicos del debido proceso o, en otras palabras, de

proporcionar su contenido.

5 GAJARDO, Tania, GUERRERO, Samuel. El Debido Proceso en los Procedimientos Administrativos

Sancionadores. Departamento Derecho Procesal, Facultad de Derecho, U. de Chile. Santiago, 2005. p. 5 6 Ibíd.

El reconocido jurista Cristián Maturana Miquel realiza una exhaustiva enumeración de

elementos que conforman el debido proceso. Entre ellos podemos destacar el derecho a

un juez independiente e imparcial, el derecho a acción y defensa, el derecho a un

procedimiento que contemple la existencia de un contradictorio y que permita la

rendición de prueba, y el derecho a un recurso que permita impugnar las sentencias que

no emanen de un debido proceso, entre otros7.

De la misma manera, la jurisprudencia de este Excelentísimo Tribunal ha dotado de

contenido al concepto de debido proceso, declarando que “el derecho a un proceso

previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitución asegura a todas las

personas, debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad de los actos

jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por la parte

contraria, el emplazamiento, adecuada defensa y asesoría con abogados, la producción

libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la

bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las

sentencias dictadas por tribunales inferiores”8.

Atendiendo a esta precisión conceptual del debido proceso, procedemos a analizar de

qué manera la garantía descrita se aplica a los procedimientos administrativos

sancionadores.

2. El debido proceso en los procedimientos sancionadores administrativos

El concepto del debido proceso se relaciona intuitivamente con los tribunales que

conforman parte del Poder Judicial. Sin embargo, la proliferación de tribunales y

procedimientos sancionadores de carácter administrativo, nos conduce a reflexionar

acerca del alcance de la garantía. En definitiva, procede analizar si esta garantía se hace

o no extensiva a estos procedimientos sancionatorios. Mostraremos a continuación que

7 MATURANA, Cristián. Disposiciones comunes a todo procedimiento. Universidad de Chile, Santiago de

Chile. 8 STC N° 1448, considerando 40.

la garantía de debido proceso se vincula indefectiblemente con el ejercicio de la

jurisdicción, con independencia del tribunal específico que la ejerza.

El debido proceso es una garantía de carácter fundamental, por su consagración

constitucional y en pactos internacionales de derechos fundamentales, por lo cual es

transversal al ejercicio jurisdiccional dentro de nuestro sistema legal. De esta manera lo

ha entendido la doctrina: “la noción de debido proceso, en tanto regla general, por estar

contenida en nuestra Constitución política de la República y en normas internacionales

de rango constitucional, es aplicable no sólo al proceso judicial, sino que también al

procedimiento administrativo, en cuanto aquél conduzca a un acto de la Administración

que afecte los derechos que se reconocen a las personas de un Estado de Derecho”9.

La doctrina y jurisprudencia nos muestran con extrema claridad que el debido proceso

se relaciona directamente con el ejercicio de la jurisdicción, siendo indiferente quien

ejerce la función juzgadora en el caso particular. Así lo han señalado, por ejemplo, los

profesores Bordalí y Ferrada al afirmar que “la mayoría de la doctrina nacional entiende

que esa exigencia [la del debido proceso] opera en nuestro ordenamiento, teniendo

como fundamento la regla establecida de las garantías de un proceso racional y justo

para todos los órganos que ejercen jurisdicción, incluidos los órganos

administrativos10”. De hecho ello tiene una justificación bien evidente que es recogida

por la profesora Alarcón, que indica que “tales garantías [las garantías constitucionales]

no pueden evaporarse sin merma de la posición jurídica del ciudadano con el fácil

expediente de atribuir la competencia para castigar, no a los jueces, sino a los órganos

administrativos11”. Así, excluir las garantías constitucionales del procedimiento

administrativo permitiría que una administración poco respetuosa de los derechos

9 ALBORNOZ, José. “El debido proceso administrativo y su reconocimiento en los procedimientos

disciplinarios de los órganos de la administración del estado regidos por la ley 18.834 sobre estatuto

administrativo” (Tesis para optar al Grado de Magister en Derecho de la Universidad de Chile), Santiago

(2011), p. 23 10 BORDALI, Andrés y FERRADA, Juan Carlos. Estudios de justicia administrativa. Legal Publishing,

Santiago, 2009. p. 149. 11 ALARCON SOTOMAYOR, Lucía. El procedimiento administrativo sancionador y los derechos

fundamentales. Thomson Civitas, Navarra, 2007. p. 32

fundamentales redujera la competencia para castigar de los tribunales, ampliando la de

la administración y evitando las limitaciones iusfundamentales.

A mayor abundamiento, la jurisprudencia de este Excelentísimo Tribunal también ha

afirmado lo antes señalado, toda vez que se ha fallado que “las garantías del debido

proceso se aplican a la función jurisdiccional, independiente del órgano que la ejerza.

Las garantías del debido proceso se encuentran establecidas en relación con el ejercicio

de la función jurisdiccional, independiente del órgano que la ejerza. De suerte tal que no

sólo los tribunales, propiamente tales, formen o no parte del Poder Judicial, ejercen

jurisdicción sino que también lo hacen otros órganos, como algunos que incluso

integran la Administración del Estado, al resolver situaciones jurídicas que afecten a las

personas y sus bienes12”

Así por tanto, este requerimiento no basa sus pretensiones en restarle valor a la potestad

sancionatoria de la administración ni mucho menos a eliminarla. Lejos de aquello, el

objetivo es garantizar la sujeción del mismo a las garantías que hacen de nuestro

sistema jurídico un estado de derecho. Ello queda de manifiesto con las palabras del

reconocido tratadista español Alejandro Nieto cuando señala “el problema actual no es

el de la existencia de la potestad administrativa sancionadora, y ni siquiera el de su

justificación, sino mucho más sencillamente el de su juridificación. No se trata ya (en

otras palabras) de devolver a los Jueces potestades indebidamente detentadas por la

Administración sino conseguir que esta ofrezca en su ejercicio las misma garantías que

los jueces13”. Es a aquello lo que se abocará este requerimiento, teniendo especial

atención al caso concreto.

12 STC N°616, considerando 18. En el mismo sentido, STC N° 808, considerando 10; STC N°1393,

considerando 7; STC N° 437, considerando 17).” 13 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos, Madrid, 2008. p. 89.

Hay que recordar que la actividad sancionatoria de la administración es, al final, una

manifestación el ius puniendi del estado. Así ha sido reconocido por la doctrina chilena

y comparada14.

Por tanto, en principio no existen razones para pensar que el debido proceso está

presente en los procedimientos civiles, penales y laborales, pero ausente en los

procedimientos administrativos. Quien sustente la posición contraria deberá explicar las

razones por las que aquel procedimiento puede prescindir de una de las garantías

fundamentales del estado de derecho y de los procesos jurisdiccionales.

3. La vulneración al debido proceso de la norma objetada

a) Introducción a la problemática

La modificación al Código Sanitario que se pretende, establece que las resoluciones

condenatorias de los sumarios sanitarios que establezcan multas tendrán mérito

ejecutivo al ser dictadas. Por tanto podrán hacerse efectivas inmediatamente a través del

procedimiento ejecutivo regulado en el CPC. Esto plantea una grave vulneración al

debido proceso, lo que es evidente cuando se analizan detenida y sistemáticamente las

disposiciones que regulan este procedimiento administrativo sancionatorio.

La modificación pretendida se relaciona, en primer lugar, con una de las características

distintivas del procedimiento administrativo en general. Según el artículo 51 de la Ley

N°19.880 de Bases de Procedimiento Administrativo, “los actos de la Administración

causan inmediata ejecutoriedad, salvo que se disponga lo contrario”. Es decir, sus

resoluciones podrán cumplirse a pesar de existir recursos pendientes en contra de ellas.

14 Ver, por ejemplo, OSSA ARBELAEZ, Jaime. Derecho administrativo sancionador. Legis, Bogotá, 2009.

Ver también NIETO, Alejandro. Op. cit. p. 177. Al respecto, el profesor Nieto indica que el derecho

administrativo sancionador de hecho fue conocido con anterioridad como derecho penal administrativo.

En palabras del autor, “Así, es una habilísima fórmula de compromiso entre el derecho penal y el derecho

administrativo, que ha acertado a engarzar ambos en términos muy satisfactorios”

Luego, la modificación objetada también se relaciona cercanamente con el artículo 171

del Código Sanitario. Este establece que las sanciones aplicadas por sumarios sanitarios

podrán ser impugnadas a través de la justicia ordinaria civil dentro de los 5 días hábiles

a la notificación de la sentencia.

Estas dos disposiciones, analizadas detenidamente en cuanto a sus implicancias, nos

muestran la problemática vulneradora de la garantía de debido proceso que se generaría

al introducir la modificación. Este problema se vuelve más evidente si analizamos un

caso hipotético. Así, si se dicta una resolución sancionando a un sujeto determinado, de

acuerdo al propuesto artículo 174 inciso segundo, aquella tendrá mérito ejecutivo. Esto

implica que, en la práctica, se podrá iniciar inmediatamente un juicio ejecutivo en

contra del deudor. Esta ejecución, no se pospondrá por una eventual impugnación o por

la existencia de recursos pendientes, ya que el artículo 51 de la Ley de Bases de

Procedimiento Administrativo le otorga “inmediata ejecutoriedad”.

Consecuentemente, se vuelve ineficaz en la práctica la posibilidad de impugnación que

consagra el artículo 171 (a través de juicio sumario en los tribunales civiles), ya que la

ejecución puede producir la consecuencia del embargo y posterior remate de los bienes

del deudor, aun cuando exista un recurso pendiente. En definitiva, se vuelve estéril el

recurso, lo que vulnera el debido proceso y, además, el mérito ejecutivo otorgado sin

real posibilidad de impugnación desvirtúa los principios del procedimiento ejecutivo.

Cabe señalar además que, el artículo 57 de la Ley N° 19.880, establece que por regla

general la ejecución de los actos administrativos no se suspenderá por la interposición

de recursos administrativos. Sin embargo, se establece una excepción a dicha regla

cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar daño irreparable o hacer

imposible el cumplimiento de lo que se resolviera, en caso de acogerse el recurso. De

esta forma, se hace manifiesta la situación planteada en el caso hipotético mencionado.

La ejecución de una multa a través del procedimiento ejecutivo que propone la

modificación al artículo 174, no hará posible el cumplimiento de la excepción

establecida en el inciso segundo del artículo 57. Utilizando nuevamente el ejemplo

anterior; en el caso de que la resolución recurrida fuese revocada, el remate de bienes ya

realizado a través del procedimiento ejecutivo no podrá revertirse, transgrediendo de

forma indiscutible el artículo 57.

b) Desvirtuación del procedimiento ejecutivo

El procedimiento ejecutivo se funda en la idea de que lo que se está ejecutando es un

derecho CIERTO. Así, como señala la doctrina, “su fundamento es, sin lugar a dudas, la

existencia de una obligación indubitada que consta en un título ejecutivo15”. La

jurisprudencia también ha dicho que el legislador parte de la base de que existe una

presunción de verdad acerca de la existencia de una obligación, en el hecho de constar

ésta precisamente en un título ejecutivo16.

Sin embargo esa presunción no tiene asidero respecto de un procedimiento

administrativo en el sumario sanitario. Para decir aquello basta revisar el

procedimiento. Así, por ejemplo, en virtud del artículo 166, bastará la declaración de dos

testigos contestes en el hecho y sus circunstancias esenciales para acreditar los hechos,

circunstancia más laxa que la del procedimiento ordinario, toda vez que el artículo 384

n°2 del CPC establece que la declaración de dos testigos contestes PODRÁ constituir

prueba plena en la medida en que no haya sido desvirtuada por otra prueba en

contrario, circunstancia que no aparece recogida en la regulación sanitaria. Más aún, el

mismo artículo 166 indica que el acta del funcionario del Servicio también constituirá

plena prueba, dándole un carácter de ministro de fe que no se encuentra justificado y

que nuevamente implica una indefensión del investigado, toda vez que no podrá

oponerse a dicha acta ya que el artículo siguiente, el 167, señala que bastará la

determinación de la infracción para que la autoridad dicte sentencia.

Si bien comprendemos la importancia del procedimiento administrativo en general y su

utilidad para casos particulares, la única forma en que el mismo puede ser compatible

con el debido proceso consagrado en nuestra Constitución es asegurando la revisión de

sus actos por tribunales de justicia independientes del Poder Ejecutivo. Este argumento

15 QUEZADA MELÉNDEZ, José. Proceso ejecutivo. Librotecnia, Santiago, 2009. p. 65 16 Sentencia Corte Suprema de 7 de julio de 2011. Rol N° 2328-2010.

es respaldado en la doctrina. En palabras del profesor Ferrada “Todo indica que si se

quiere dar una tutela que se pueda decir cierta o efectiva, el tribunal llamado a resolver

la contienda entre un ciudadano y un órgano de la Administración del Estado no puede

ser una unidad de esta última, ya que esto no cumpliría con las exigencias de

independencia externa del órgano y no podría, de este modo, presumirse su

imparcialidad. Así, sólo en la medida que se garantice la independencia e imparcialidad

del tribunal que conocerá del asunto contencioso administrativo, se podrá cumplir con

las reglas de la tutela judicial y el debido proceso, ya que aquellos son elementos

esenciales a la configuración jurídica de estos derechos constitucionales”17.

Sin duda la ejecución no es suficiente revisión y la impugnación paralela que pueda

desarrollarse no detendrá la ejecución de los bienes del deudor para pagar una multa

que aún no se encuentra acreditada de forma legal.

c) Ineficacia de la impugnación

Como se ha descrito precedentemente, una sanción con mérito ejecutivo inmediato, y

que a la vez causa ejecutoria, vuelve ineficaz la posibilidad de impugnación a través de

juzgados civiles. Es decir, la posibilidad de impugnación sólo existe nominalmente, lo

que claramente no satisface la garantía del debido proceso.

Lo grave de la situación es que en los hechos lo que ocurrirá es que se habrá rematado

algún bien del sancionado antes de que el tribunal civil haya conocido el mérito del

asunto. Incluso en el caso en que este tribunal que está conociendo la reclamación de la

resolución administrativa determine que la misma debe ser revocada, no podrá

entablarse acción alguna para recuperar los bienes rematados (toda vez que los terceros

estarán de buena fe) y sólo procedería una indemnización que claramente no tiene para

el sancionado el mismo valor que el mueble o inmueble que puede haber perdido.

17 BORDALI, Andrés y FERRADA, Juan Carlos. El derecho fundamental a la tutela judicial del ciudadano

frente a la administración del Estado en Revista de Derecho Administrativo, N° 2, 2008. p.12.

La situación descrita muestra que la tutela judicial no es efectiva, lo que vulnera el

debido proceso. No satisface la garantía una protección escrita legalmente pero ineficaz

en la práctica. Así ha razonado la jurisprudencia, ya que “la única forma de garantizar la

tutela judicial efectiva es a través del acceso efectivo a la jurisdicción en todos los

momentos de su ejercicio, que se manifiesta en la exigibilidad de la apertura y,

consecuentemente, de la sustanciación del proceso, además del derecho a participar en

los trámites del mismo, en igualdad de condiciones que los demás intervinientes (...) La

negación o simplemente la excesiva limitación de lo expresado en los dos párrafos

anteriores lleva la negación misma del derecho a la tutela judicial efectiva”18.

Además, por otra parte, en los hechos se constituye un solve et repete porque obliga a la

parte a pagar la deuda (o a que se la fuerce a ello) antes de que se pueda ejercer

efectivamente la acción civil que busca impugnar la resolución administrativa (porque

aunque se puede interponer antes, el procedimiento ejecutivo será más rápido que este,

toda vez que la parte ejecutada no podrá interponer ninguna excepción autorizada por el

CPC).

La jurisprudencia de este Excmo. Tribunal ha hecho algunas consideraciones respecto

del solve et repete que parecen interesantes de extrapolar a este caso. A pesar de que

admitimos que esta no es la hipótesis misma de dicha institución (toda vez que no hay

disposición expresa que condicione la admisibilidad de la acción jurisdiccional a la

consignación de la multa), el considerando que a continuación se transcribe da luces de

un criterio general. Así, señala que “el mecanismo de solve et repete no puede

justificarse en la ejecutoriedad del acto administrativo. La eficacia y el imperio de las

resoluciones administrativas dicen relación con su cumplimiento y no con las barreras

que se establezcan para reclamar de ellas. En consecuencia, el imperio de las

resoluciones administrativas podría servir como argumento para sustentar la

legitimidad de que el reclamo judicial no suspenda siempre y de pleno derecho el

cumplimiento de la sanción; pero ello es enteramente independiente a establecer una

barrera que dificulte severamente la capacidad de reclamar judicialmente lo resuelto por

18 STC N°1535, considerando 20.

la Administración. Es perfectamente posible que la barrera de acceso a la justicia

desaparezca y luego se establezcan mecanismos destinados a la eficacia directa de lo

resuelto por la Administración, mientras ello se discute por la justicia19”. Así, no es

posible establecer mecanismos como el que se impugna en autos para asegurar la

“efectividad” de la decisión judicial o acelerarla, toda vez que dificulta a una parte

reclamar judicialmente lo resuelto, ya que lo mismo ya habrá tenido consecuencias en su

patrimonio que seguramente ya serán irrevocables.

En suma, estamos en presencia de una grave vulneración del debido proceso,

especialmente respecto del derecho a un procedimiento que contemple la existencia de

un contradictorio y que permita impugnar las sentencias. A pesar de que la ley consagra

un medio de impugnación, con la modificación este deviene en estéril e inoportuno.

Consecuentemente, la impugnación se vuelve meramente nominal y preocupantemente

ilusoria. La situación descrita simplemente no alcanza a satisfacer la garantía del debido

proceso, dejando al sujeto juzgado a merced de posibles arbitrariedades e injusticias en

las que podría incurrir el órgano jurisdiccional. Esta línea argumentativa ha sido

recogida por este Excelentísimo Tribunal, en cuanto ha declarado que “el derecho a un

procedimiento justo y racional no sólo trasunta aspectos adjetivos o formales, de

señalada trascendencia como el acceso a la justicia de manera efectiva y eficaz, sino que

también comprende elementos sustantivos de significativa connotación material, como

es –entre otras dimensiones– garantizar la proporcionalidad de las medidas adoptadas

en su virtud”20.

d) Argumentos del Poder Ejecutivo

Durante la tramitación de la ley, los asesores del Ejecutivo sostuvieron que el

procedimiento infraccional establecido en el Código Sanitario se ajustaba al debido

proceso. Sin embargo, nos parece que dichos expertos no se hicieron cargo de la

vulneración que la modificación al artículo 174 descrita supra produciría, en cuanto no

19 STC N°1061, considerandos 21 y 22. 20 STC N° 1518, considerando 28.

analizan las implicancias prácticas de las normas ni la efectiva protección al debido

proceso.

Los asesores del Ejecutivo enviados a la discusión en las Comisiones, sostuvieron

reiteradamente que este artículo se encontraba acorde al debido proceso. Así, Adriana

Maturana, Jefa de la División Jurídica del Ministerio de Salud, sostuvo que las

sanciones que faculta el precepto, se aplican “observándose las formalidades y

tramitaciones necesarias para el respeto del debido proceso administrativo, en

particular, el derecho a ser oído, a presentar pruebas y, en general, el derecho a la

defensa jurídica”. Además, indicó en el mismo sentido que “la sentencia que se dicte en

el sumario sanitario puede ser objeto de impugnación administrativa o judicial”21. Como

ya hemos expuesto, dicha situación no se produciría en la práctica, a pesar de que la ley

lo permite. La modificación al artículo 174 haría que dicha impugnación fuese

prácticamente letra muerta.

A su vez, Jaime González, quien es el Asesor Legislativo del Ministerio de Salud,

respecto del precepto en comento, señaló que éste “se complementa con el artículo 171,

que establece la posibilidad de reclamar judicialmente de las multas que se apliquen”22.

Los dichos de ambos asesores del Ejecutivo se contradicen abiertamente con el

argumento anteriormente expuesto, i.e., que el artículo 174 inciso segundo resulta

inconstitucional, al afectar directamente el debido proceso. Como ya fue dicho en su

oportunidad, esta garantía constitucional se ve afectada pues, los medios de

impugnación se tornan ilusorios, ineficaces, si las resoluciones en cuestión cuentan con

mérito ejecutivo. En definitiva, los expertos del ejecutivo se contentan con una

protección meramente nominal del debido proceso, lo cual resulta insatisfactorio en

cuanto al resguardo de una garantía fundamental.

21 Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Reglamento y Judicatura 22 Ibid.

IV. VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA DE IGUALDAD ANTE LA LEY

1. Alcances de la igualdad ante la ley

La disposición transcrita también vulnera el principio de igualdad ante la ley,

consagrado en el artículo 19 N°2 de nuestra Constitución. Esta garantía, como se ha

dicho ya varias veces, no prohíbe las diferencias, sino que para que se entienda

transgredida “no basta un trato distinto, sino que es imprescindible que este sea

arbitrario o injustificado23”. ¿Qué se requiere para que una diferencia sea arbitraria?

Para el profesor Cea, “arbitrario es el acto o proceder contrario a la justicia o a la razón,

infundado o desproporcionado en relación con los fines perseguidos para la consecución

de un objetivo lícito y determinado24”.

Lo mismo también ha sido recogido por nuestra jurisprudencia, que ha señalado que

“por discriminación arbitraria ha de entenderse toda diferenciación o distinción

realizada por el legislador (...) que aparezca como contraria a la ética elemental o a un

proceso normal de análisis intelectual; en otros términos que no tenga justificación

racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por ejemplo,

dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en

iguales circunstancias25”

2. Vulneración de la garantía en el caso concreto

En el caso concreto, la disposición establece una normativa más gravosa para el sujeto

sancionado administrativamente en sede sanitaria que a otros sancionados por el

procedimiento administrativo. Así, viola la igualdad ante la ley, toda vez que establece

23 DIEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de derechos fundamentales. Thomson Civitas, Navarra, 2005. p.

200. 24 CEA EGAÑA, José Luis. Derecho Constitucional Chileno, Tomo II. Ediciones Universidad Católica de

Chile, Santiago, 2003. p. 130. 25 Sentencia de la Corte Suprema del 12 de julio de 1991, considerando 4°. Reproducida en la LXXXVIII

Revista de Derecho y Jurisprudencia, p. 182.

una diferencia arbitraria que no se justifica en alguna característica especial del

procedimiento administrativo sanitario.

Hay que recordar que la ley de procedimiento administrativo no establece una

disposición como esta, limitándose a otorgarles el carácter de causa ejecutoria a las

resoluciones de los órganos administrativos, esto es, que pueden ejecutarse aun cuando

existan recursos pendientes. Pero aquello no es lo mismo que otorgarle mérito ejecutivo,

toda vez que la administración no podrá valerse de los bienes embargados del sujeto y

rematarlos para pagarse la multa. Para ello, es necesaria una disposición expresa que le

otorgue el mérito ejecutivo (de lo contrario no sería necesaria esta modificación legal).

Así, se establece una preferencia, una regla más estricta para el procedimiento del

Código Sanitario sin establecer fundamento alguno para esto, más que el intento por

eliminar la disposición que permitía la prisión por deudas en el procedimiento sanitario,

según consta en las actas de la discusión parlamentaria. Aunque dicha intención es

loable, no es suficiente para establecer una disposición de este carácter.

Un ejemplo de procedimiento sancionador administrativo en que no se le otorga

carácter de título ejecutivo a la resolución sancionadora es el establecido en la ley 18.410

que regula la Superintendencia de Electricidad y Combustibles; dicha ley establece tanto

las conductas que serán sancionadas como la magnitud de la sanción dependiendo de la

gravedad del incumplimiento, sin consagrar un carácter ejecutivo a la resolución de la

autoridad. Además, tiene un procedimiento de impugnación claro consagrado en el

artículo 17, el cual establece que no puede haber un plazo inferior a 15 días para

presentar descargos por la parte sancionada, dando incluso lugar a la posibilidad de

solicitar medidas probatorias. Por otra parte, el artículo 18 A da lugar a la interposición

de recursos de reposición en el plazo de 5 días hábiles siguientes a la notificación de la

resolución. Esto último contrasta bastante con el procedimiento sancionatorio

establecido por el Código Sanitario; este, además de no dar claridad respecto a la

magnitud de las posibles sanciones podría verse agravado por la modificación legal que

se propone.

Por otra parte, existen autoridades administrativas que si tienen disposiciones que

otorgan carácter ejecutivo a sus decisiones, pero al igual que en el caso de la SEC,

constan con un procedimiento completamente distinto que evita las transgresiones al

debido proceso y que por tanto hace que las circunstancias no sean comparables,

manteniéndose la diferenciación arbitraria que configura la infracción a la Carta

Fundamental.

Así por ejemplo, la Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros, DL 3.538

establece en su artículo 31 lo que a continuación se transcribe: “Si la multa no fuere

pagada y hubiere quedado exigible por haber transcurrido el plazo para

reclamar de ella o por existir sentencia ejecutoriada rechazando el reclamo,

la Superintendencia podrá demandar ejecutivamente al infractor ante el juzgado de

letras de turno en lo civil de Santiago, acompañando copia de la resolución que aplicó la

sanción o de la sentencia ejecutoriada en su caso, la que tendrá por sí sola mérito

ejecutivo” (el énfasis es nuestro).

Lo mismo se dispone en la Ley Orgánica de la Superintendencia de Casinos de Juego

N°19.995, que establece en su artículo 55 señala lo transcrito: Desechada la reclamación

[de carácter administrativo], la sociedad operadora podrá recurrir, sin ulterior recurso,

ante el tribunal ordinario civil que corresponda al domicilio de la sociedad, dentro de los

diez días siguientes a la notificación de la resolución que desechó el reclamo (...)

Transcurrido el plazo sin que se hubiere interpuesto el recurso o rechazado

este último, quedará a firme la multa y la resolución que la declare tendrá mérito

ejecutivo para su cobro (el énfasis es nuestro).

Finalmente, y sin que esta enumeración tenga pretensión de taxatividad, la Ley

Orgánica de la Superintendencia de Seguridad Social N° 16.395 indica en su artículo 60

que “las multas que no fueren pagadas dentro de los diez días siguientes al

vencimiento del plazo para deducir la reclamación a que se refiere el artículo

58° [dicho artículo regula la reclamación ante los tribunales civiles] o a contar del

rechazo de ésta, se cobrarán ejecutivamente. Servirá de título ejecutivo, copia de dicha

resolución firmada por el Superintendente (el énfasis es nuestro).

Al dar mérito ejecutivo a una resolución sancionadora de naturaleza similar a las

sanciones provenientes de otros órganos administrativos, se vulnera de modo claro el

derecho a igualdad ante la ley sobre todo si consideramos que el TC ha dicho que “la

igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las

personas que se encuentren en las mismas circunstancias”26. En relación al ejemplo

particular de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles es posible decir que las

circunstancias son igualables en cuanto estamos frente a 2 casos en que se hace efectiva

la potestad sancionatoria de la administración. Si bien podría decirse que el Código

Sanitario regula situaciones en que se podría ver afectada la salud pública y por lo tanto

se debe dar un tratamiento más severo a las sanciones y a su modo de aplicación;

también es posible decir que en la ley 18.410 se regulan situaciones que podrían afectar

gravemente la salud de la población, y a pesar de esto el efecto que se da a las

resoluciones es diametralmente distinto, haciendo mucho más gravosa la sanción en el

Código Sanitario.

Así, teniendo en consideración que existen varios organismos administrativos cuyas

resoluciones no tienen mérito ejecutivo y que en el caso de aquellos que si las tienen,

adquieren dicho carácter sólo luego de haberse otorgado a la parte la posibilidad de

recurrir ante los tribunales civiles, resulta evidente que la diferencia establecida en el

Código Sanitario resulta arbitraria y por tanto es contraria a nuestra regulación

fundamental, pues como ha dicho este Excelentísimo Tribunal en su jurisprudencia

anterior, “si bien cabe al legislador formular diferencias o estatutos especiales, tales

distinciones son constitucionalmente admisibles sólo cuando obedecen a presupuestos

objetivos, pertinentes y razonables; cuando resultan proporcionadas e indispensables y

cuyo propósito sea perseguir finalidades necesarias y tolerables27”, y en este caso no

existe ninguna justificación esgrimida que permita establecer una diferencia en la

regulación del procedimiento administrativo de una agencia respecto de otra, que

además implica una vulneración a la garantía constitucional del debido proceso, como

ya se ha indicado supra.

26 STC N° 1254, considerando 46. 27 STC N° 1502, considerando 11.

De hecho, y adelantándonos a la crítica que podría hacerse, las resoluciones que

usualmente tienen el carácter de poder cumplirse aun cuando existan recursos

pendientes en nuestro sistema jurídico, son las resoluciones que causan ejecutoria, que

provienen de organismos jurisdiccionales. Por tanto, en esos casos si se cumple la tutela

judicial. Si bien es cierto, como hemos adelantado, que la Ley de Bases de

Procedimiento Administrativo, N° 19.880 establece que las resoluciones de la

administración causan ejecutoria, ello no le permite a la administración ejecutar

mediante un procedimiento ejecutivo, toda vez que su resolución no es título ejecutivo

(no al menos hasta que se verifique un plazo).

V. CONCLUSIONES

El nuevo inciso segundo del artículo 174 de Código Sanitario resulta así, por los

argumentos anteriormente descritos, abiertamente inconstitucional. Si bien su

intención inicial resulta destacable, las vulneraciones que impetra a garantías

constitucionales no pueden ser dejadas pasar.

Como sabemos, el nuevo inciso segundo del artículo 174, otorga mérito ejecutivo a las

resoluciones que establezcan infracciones y determinen multas en el marco del Código

Sanitario. Esto resulta abiertamente contrario a la garantía constitucional de debido

proceso, y a la igualdad ante la ley, consagradas en el artículo 19 N°3 inciso 5 y 19 N°2

respectivamente.

El mérito ejecutivo otorgado por la modificación al 174 del Código Sanitario, implica el

carácter ilusorio de los métodos de impugnación de las resoluciones que establezcan

infracciones o multas, toda vez que se podrán ejecutar los bienes del afectado por tal

resolución, de forma inmediata en un juicio ejecutivo, aun cuando existan recursos

pendientes. En la práctica, esto significa la ineficacia de todo recurso posible de

interponer ante la resolución que cuenta con mérito ejecutivo. El resultado podría

tornarse en extremo gravoso, en el caso de llegar a acogerse el recurso pendiente.

A su vez, el mérito ejecutivo otorgado en este caso, sería contrario a la garantía de

igualdad ante la ley, pues procedimientos similares al sumario sanitario, desarrollados

bajo el mismo razonamiento, no cuentan con tal característica. Se generaría a raíz de

esto una diferencia arbitraria con consecuencias más gravosas para quien se encuentre

sujeto a este régimen jurídico.

Por esto y los anteriores argumentos ya enunciados, es que concluimos que la

modificación al artículo 174 inciso segundo, resulta contraria a la Constitución Política

de la República, en su artículo 19 N° 2 y 19 N°3 inciso 5.

POR TANTO,

A S.S. EXCMA. RESPETUOSAMENTE PIDO: Tener por presentado este

requerimiento de inconstitucionalidad y, en atención a los argumentos de hecho y

derecho expuestos, en definitiva se declare la inconstitucionalidad del artículo 1°

Número 4 del proyecto de ley que modifica el Código Sanitario en materia

de regulación a las farmacias.

PRIMER OTROSÍ: Solicitamos a S.S. Excma. tener presente que en virtud de lo

requerido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en relación

con el artículo 93 n° 3 de la Constitución, el número de diputados que firman este

requerimiento corresponden a más de una cuarta parte de los miembros en ejercicio de

una de las cámaras.

POR TANTO,

A S.S. EXCMA RESPETUOSAMENTE PIDO: tenerlo presente.

SEGUNDO OTROSÍ: Hago presente al S.S. Excma. que vengo en constituir patrocinio

y conferir poder a doña Catalina Fernández Carter, don Martín Fischer Jiménez, don

Diego Ibarrola Ávila, doña Gabriela Manríquez Roa, y don Agustín Searle Vial, todos

abogados habilitados para el ejercicio de la profesión, domiciliados para estos efectos en

calle Pio Nono N°1, comuna de Providencia, quienes podrán ejercer de manera conjunta

o separada, indistintamente.

POR TANTO,

A S.S. EXCMA. RESPETUOSAMENTE PIDO: tenerlo presente.