REPUBBLICA ITALIANA 123/2015 - Portale Cdc · 2018-10-16 · nel giudizio di responsabilità...
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REPUBBLICA ITALIANA 123/2015
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DEI CONTI
SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE CALABRIA
composta dai seguenti magistrati :
Mario Condemi Presidente
Anna Bombino Giudice
Quirino Lorelli Giudice
ha pronunciato la seguente
SENTENZA n. 123/2015
nel giudizio di responsabilità iscritto al n. 20121 del registro
di segreteria, instaurato dal Procuratore regionale nei
confronti di:
1)Pugliano Francesco, nato a Rocca di Neto (KR) il 19.9.1955
ed ivi residente in via G. D’Arco n.1, rappresentato e difeso
dall’avv. Giuseppe Pitaro ed elettivamente domiciliato presso
il suo studio in Catanzaro alla via Acri n.88;
2)Melandri Graziano, nato a Brisighella (RA) il 16.3.1954 e
residenza a Castel Bolognese (RA) via Cavallazzi n.340,
rappresentato e difeso dall’avv. Giacomo Carbone ed
elettivamente domiciliato in Catanzaro presso il suo studio
alla via Milano n.15 bis;
3)Richichi Domenico, nato a Reggio Calabria il 13.7.1970 e
ivi residente alla S.S. I 184 I Tr 44,rappresentato dall’avv.
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Giacomo Carbone ed elettivamente domiciliato presso il suo
studio in Catanzaro via Milano n. 15 bis;
4)Lo Piccolo Simone, nato a Palermo il 24.11.1982 e
residente a Milano via Lipari n.9; non costituito;
5)Attanasio Francesco, nato a Castrovillari (CS) il 4.1.1957
ed ivi residente in via Padula, rappresentato e difeso
dall’avv. Giancarlo Pompilio ed elettivamente domiciliato
presso l’avv. Colica in Catanzaro alla via Milano n.9;
Visti gli inviti a dedurre ex art. 5 del D.L. 15 novembre 1993
n. 453 conv. in legge 14 gennaio 1994, n. 19;
Visti gli atti e i documenti tutti di causa;
Uditi alla pubblica udienza del 13 maggio 2015 il relatore
consigliere Anna Bombino, gli avv.ti Pitaro, Carbone,
Pompilio, il Procuratore regionale dott. Rossella Scerbo;
Ritenuto in
FATTO
Con atto di citazione depositato il 21 ottobre 2013, la
Procura regionale presso questa Sezione ha chiesto la
condanna dei convenuti generalizzati in epigrafe al
pagamento, in solido, della complessiva somma di euro
3.585.457,32, oltre oneri accessori e spese di giustizia in
favore del Commissario Straordinario per l’Emergenza
Ambientale della Regione Calabria.
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La vertenza scaturiva dalla segnalazione di danno erariale
della Guardia di Finanza Nucleo di Polizia tributaria di
Catanzaro, n. 0037843 del 5 febbraio 2013, a carico dei
convenuti, i quali, nella rispettive qualità di Commissari e
Funzionari dell’Ufficio del Commissario delegato per
l’Emergenza Ambientale, avevano effettuato, nel corso del
2011, illecite erogazioni di somme alla società ENERTECH
SRL, subentrata alla società ENERAMBIENTE SPA,
nell’appalto della gestione dell’impianto tecnologico di
lavorazione e smaltimento rifiuti solidi urbani della discarica
di Alli (CZ), senza che gli stessi avessero prima verificato in
capo alla società subentrante le autorizzazioni e i requisiti
richiesti dalla normativa vigente per l’affidamento dell’
appalto nello specifico settore ambientale.
Dalla documentazione in atti emergeva che il Commissario
delegato pro-tempore, dott. Pugliano, aveva assunto
l’ordinanza n.9501 del 26.1.2011 di “presa d’ atto” del
subentro della società ENERTECH SRL, appositamente
costituita nell’agosto 2010, ed alla quale, per effetto della
cessione del ramo di azienda della società madre
ENERAMBIENTE, era stata affidata, tra le altre, la gestione
dell’impianto tecnologico di smaltimento rifiuti di Alli di
Catanzaro, senza che su tale cessione fosse intervenuto
l’assenso dell’Ufficio del Commissario, dopo le comunicazioni
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effettuate dal dott. Stefano Gavioli nella duplice veste di
rappresentante ed amministratore di entrambe le suddette
società ed in assenza dei requisiti da parte della subentrante
ENERTECH in ordine all’AIA, effettivamente rilasciata con
decreto dirigenziale del Dipartimento dell’Ambiente n.7106
del 17.6.2011, ( cfr. nota del 6.10.2010; nota del 17.1.2011
di diffida all’Ufficio Commissariale di sospendere i pagamenti
in favore di ENERAMBIENTE SPA, retroattività degli effetti
della cessione dall’ 1.9.2010; nota del 18.1.2011).
La società ENERAMBIENTE aveva ceduto altresì alla
ENERTECH tutti i rapporti di credito, maturati e maturandi
dal contratto di appalto con la Regione Calabria, sino alla
concorrenza dell’importo di euro 6.700.000,00.
In conseguenza di dette operazioni veniva ipotizzato, nei
confronti dei Commissari e dei funzionari dell’Ufficio del
Commissario all’emergenza ambientale della Regione
Calabria, un concorso nella sottrazione di risorse
economiche dalla società madre ENERAMBIENTE alla
subentrante ENERTECH, mercè i pagamenti effettuati in
favore della società figlia sino all’importo complessivo di euro
3.585.457,32, corrispondente ai pagamenti effettuati per
le prestazioni rese nel periodo settembre 2010-febbraio
2011, ma di fatto costituenti crediti maturati da
ENERAMBIENTE, nei confronti della quale EQUITALIA ha
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intrapreso infruttuosamente numerose procedure esecutive
per il pagamento dei debiti tributari maturati dalla cedente
nei confronti dell’Erario (II.DD., IRPEF, IVA ).
Risultava, infatti, che nel periodo in cui era divenuta
operativa la cessione del contratto in corso con la Regione
Calabria, EQUITALIA POLIS aveva notificato all’Ufficio del
Commissario tre distinti atti di pignoramento nei confronti di
ENERAMBIENTE spa, di cui il primo di euro 1.148.590,76,
notificato il 17.1.2011, il secondo, di euro 2.167.336,78,
notificato il 24.3.2011 e il terzo, di euro 2.140.181,27,
notificato il 6.4.2011, per un importo complessivo di euro
5.456.108,81 (procedure esecutive nn.110133; 110656;
110783), senza che tale circostanza avesse impedito ai
Commissari e ai funzionari di liquidare nel periodo gennaio-
luglio 2011 (Pugliano ord. Nn.9501, 9502, 9503, 9504,
9687, 9683 per l’importo di euro 1.642.195,42; Melandri
ord. Nn.9701, 9820, 9821, 9998, 10204,10235, per
l’importo di euro 1.943.262,90), i certificati di pagamento
esibiti da ENERTECH, muniti dei pareri di regolarità tecnico-
amministrativa, finanziari e legali resi da ciascuno dei
funzionari per ragioni di servizio.
Per i fatti sopra esposti, la Procura notificava inviti a dedurre
nei confronti dei funzionari ed amministratori della Regione
Calabria-Ufficio del Commissario e dell’amministratore
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Gavioli Stefano, i quali, ad eccezione del Lo Piccolo,
presentavano controdeduzioni scritte, mentre il Pugliano
veniva sentito in audizione il giorno 11 luglio 2013.
La Procura emetteva decreto di archiviazione nei confronti
del dott. Stefano Gavioli, escludendo in capo al medesimo
qualsiasi rapporto di servizio o funzionale con la Regione
Calabria o di ingerenza nell’utilizzo di fondi pubblici.
Agli amministratori e ai funzionari pubblici la Procura
regionale contestava di avere dolosamente sottratto ingenti
risorse dal patrimonio della cedente ENERAMBIENTE, avendo
preso atto del subentro di ENERTECH, in violazione del
divieto di cessione del contratto previsto dall’art. 26 del
contratto originario, unitamente alla cessione di tutti i crediti
maturati e maturandi dalla ENERAMBIENTE sino alla
concorrenza di euro 6.400.000,00, derivanti dal contratto
ceduto, rendendo infruttuose le procedure esecutive avviate
da Equitalia, nei riguardi di ENERAMBIENTE, a tutela di
crediti erariali, pur essendo i predetti a conoscenza della
situazione debitoria della società cedente.
In particolare, il requirente contestava ai prevenuti la dolosa
violazione degli obblighi di diligenza professionale, atteso
che gli stessi avevano favorito tramite la “presa d’atto”
l’operazione fraudolenta e simulata posta in essere
dall’amministratore Gavioli, mercè la cessione del contratto,
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in corso di esecuzione, ma diretta nella sostanza a sottrarre
la cedente dalle azioni esecutive intraprese da Equitalia a
tutela dei crediti erariali, pregiudicando gravemente la
realizzazione delle ragioni dell’Erario.
Dall’operazione fraudolenta posta in essere dal Gavioli
sarebbe scaturito- ad avviso del requirente- un danno
erariale di euro 3.585.457,32, costituito dalle liquidazioni dei
conferimenti effettuati da ENERTECH in luogo di
ENERAMBIENTE.
Per i medesimi fatti, i convenuti sono coimputati del reato
tributario di cui all’art. 11 D. lgs. 74/2000, gravati di
provvedimenti cautelari personali (sospensioni dalle funzioni
pubbliche) e reali (sequestro preventivo di beni ), emessi nel
giudizio penale ancora pendente.
Con memoria del 22 aprile 2015 si costituiva in giudizio il
dott. Francesco Pugliano con il patrocinio dell’avv. Giuseppe
Pitaro.
In via preliminare chiedeva la sospensione del giudizio
contabile in pendenza del giudizio penale ( r.g. 241/2011), in
coincidenza dei fatti contestati (liquidazioni ad Enertech srl),
delle evenienze probatorie (Ord. del 26.1.2011 n.9501) e
della medesima ipotesi criminosa formulata (danno erariale e
sottrazione al pagamento di imposte ex art. 11 d. lgs.
74/2000).
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Nel merito, sosteneva l’infondatezza in fatto e in diritto della
domanda attrice; escludeva l’elemento soggettivo del dolo e
della colpa grave, affermando la sua estraneità alle
operazioni di elusione fiscale poste in essere
dall’imprenditore Stefano Gavioli attraverso operazioni
commerciali di scissione e cessione d’azienda, da ritenersi
perfettamente lecite e consentite sul piano civilistico e non
sottoposte ad alcun vincolo pubblicistico ex art. 2112 c.c.,
anche se riguardanti imprese private contraenti con la P.A.,
operando nel caso di specie, la disposizione di cui all’art. 116
del d. lgs. 163/2006, le cui previsioni parrebbero rispettate
nell’operazione di cessione di contratto posta in essere, salvo
verifica del possesso in capo al cessionario dei requisiti di
qualificazione previsti dal codice dei contratti (v.
documentazione amministrativa richiamata nell’atto di
citazione; giurisprudenza TAR Torino 1088/2008; TAR Lecce
n. 458/2013; Corte conti Calabria n.237/2012; Campania
n.476/2011; Sicilia n.3462/2013; sentenze Consiglio di
Stato, Sez. V sent. N.6046/2008; n.2661/2013; pareri
ANAC –AG 35-08; n.68 del 10.4.2014; n.65 del 23.4.2013).
Il convenuto, nella veste di Commissario delegato, avrebbe
adottato l’ordinanza n. 9501 del 26.1.2011 di “presa d’atto”
dell’avvenuto subentro della nuova società ENERTECH SRL,
nel contratto relativo alla gestione dell’impianto di rsu di Alli,
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in luogo dell’originaria contraente ENERAMBIENTE SPA,
provvedendo a liquidare alla subentrante i compensi per le
prestazioni rese in continuità alla gestione del servizio. In
ordine alla asserita violazione del divieto di cui all’art. 26 del
contratto, sosteneva che lo stesso deve intendersi superato
per effetto delle disposizioni di cui all’art. 2558 c.c. e art.
116 d. lgs. 163/2006 (Cass. Civ. 840/2012), ricorrendo nella
specie una cessione del ramo di azienda e non già del
singolo contratto, operazione di cui doveva essere data
soltanto una comunicazione da parte delle società
interessate comprovata da necessaria documentazione ( cfr.
nota n. 10059 del 22.9.2010).
Evidenziava che la società Enertech aveva ottenuto in data
17.6.2011 l’AIA ma che l’istanza di voltura era stata
depositata dall’ENERTECH srl, in data 24.9.2010, al
Dipartimento delle Politiche ambientali, riconoscendosi
effetti giuridici all’AIA rilasciata ad ENERAMBIENTE,
essendosi verificato il solo mutamento del gestore,
permanendo le stesse condizioni di esercizio dell’attività
trasferita alla subentrante.
In ordine agli atti di pignoramento, notificati da Equitalia,
evidenziava di non avere avuto diretta conoscenza degli
stessi e che la concessionaria aveva attestato che la società
cedente non era un soggetto inadempiente ad obblighi
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tributari e che la notifica del pignoramento era avvenuta il
17.1.2011 decorsi sei mesi dall’avvenuto subentro della
ENERTECH srl nei rapporti attivi e passivi della società
cedente; escludeva comunque la sussistenza di un danno
erariale nei confronti dell’Ufficio del Commissario per
distrazione di somme in favore di terzi avendo comunque
liquidato le competenze spettanti ad ENERTECH srl, a partire
dal mese di settembre 2010, trattandosi di compensi per
prestazioni rese in esecuzione di un servizio prestato alla
collettività e che le liquidazioni erano state effettuate sulla
base dei pareri di regolarità tecnico-amministrativa,
finanziaria e legale resi dagli uffici competenti, nonché
dall’Avvocatura dello Stato.
Conclusivamente, chiedeva il rigetto della domanda con
vittoria delle spese di giudizio.
Con separate memorie depositate il 16 aprile 2015 e 21
aprile 2015 si costituivano in giudizio rispettivamente i
convenuti Graziano Melandri e Domenico Richichi, con il
patrocinio dell’avv. Giacomo Carbone.
Con riferimento alla posizione processuale del Melandri, la
difesa chiariva che nella fattispecie in esame trova
applicazione l’art. 116 del d. lgs. 163/2006 che riguarda la
cessione del ramo d’azienda e non già l’art. 118 dello stesso
decreto che riguarda la cessione del singolo contratto
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(vietato), come affermato anche dall’Avvocatura dello Stato
nel parere reso il 10.6.2011 all’Ufficio del Commissario
all’Emergenza ambientale.
In ordine alla insussistenza dei requisiti in capo alla
ENERTECH srl, ribadiva il possesso degli stessi, ai sensi
dell’art. 116 del d. lgs. 163/2011, ed accertati nella presa
d’atto dell’avvenuta cessione da parte del Commissario
delegato e in ogni caso nessun obbligo di verifica della
situazione debitoria-tributaria della società cedente
ENERAMBIENTE è previsto tra i requisiti in caso di cessione
di ramo d’azienda (Consiglio di Stato, sez. V, n.3213/2010).
In ordine alla assenza dell’autorizzazione (AIA) da parte
della subentrante ENERTECH srl, rilevava che la richiesta
formalizzata in data 17.6.2011 riguardava la volturazione
dell’autorizzazione già esistente e non la concessione di un
nuovo provvedimento, quale conseguenza indefettibile della
cessione del ramo di azienda in favore della ENERTECH srl
(Consiglio di Stato, Sez. V, n.6106 de 9.12.2008 e
Avvocatura dello Stato del 18.7.2011), in forza della quale si
appalesano legittimi i pagamenti effettuati ancor prima del
rilascio della suddetta autorizzazione.
In ogni caso, il convenuto, avendo assunto le funzioni il 9
marzo 2011 è da ritenere estraneo alle vicende relative alla
presa d’atto già verificatasi nel gennaio 2011 e che i
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contestati pagamenti riferiti ai mesi da novembre 2010 e
gennaio 2011 erano legittimi e suffragati dai pareri tecnico-
contabili, espressi sulle richieste di liquidazione e
comunque riferite a mensilità in cui era già avvenuta la
cessione del contratto ad ENERTECH SRL., rispetto alla
quale spettava al Commissario pro-tempore verificare il
possesso dei requisiti di qualificazione per lo svolgimento
dell’attività, oggetto del contratto, entro il termine di 60 gg.
dalla comunicazione dell’avvenuta cessione, termine decorso
all’assunzione dell’incarico (TAR Lecce n.458/2013).
Il convenuto aveva inoltre sollecitato i pareri dell’ Avvocatura
dello Stato resi in data 10 giugno 2011 e 18.7.2011,
modificati in senso sfavorevole all’operato
dell’Amministrazione regionale, con parere del 17 luglio
2011, per carenza di elementi istruttori forniti dall’Ufficio
richiedente; tale parere è ininfluente in quanto alcuna
liquidazione veniva fatta successivamente a tale data.
Il convenuto evidenziava di avere sottoposto a vincolo le
somme spettanti ad ENERAMBIENTE e destinate alle
procedure esecutive avviate da Equitalia a tutela dei creditori
della stessa società; durante la sua gestione aveva disposto
una serie di ispezioni di controllo dell’impianto gestito da
ENERTECH, in esito alle quali è stato risolto il contratto con
ENERTECH per grave inadempimento in data 18.10.2013.
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Escludeva pertanto la sussistenza del danno erariale,
rilevando anche l’incertezza del soggetto e/o ente
danneggiato, in assenza di prova circa la mancata
soddisfazione delle pretese di Equitalia nei confronti della
debitrice ENERAMBIENTE, non potendosi ravvisare un danno
nei pagamenti effettuati in favore di ENERTECH, per le
prestazioni eseguite in esecuzione del contratto ceduto.
Il danno consisterebbe, invece, nella parte di credito di
Equitalia, rimasto insoddisfatto per effetto dei pagamenti
effettuati in favore della cessionaria del ramo di azienda e
non già di quanto liquidato ad Enertech e che comunque la
situazione di cassa al momento della cessazione dall’incarico
avrebbe consentito all’Ufficio di soddisfare tutte le pretese
vantate da Equitalia nei confronti di ENERAMBIENTE
(certificazioni prodotte in atti).
Concludeva quindi per il rigetto della domanda e ristoro delle
spese di giudizio negli importi indicati nella memoria.
Riguardo alla posizione dell’ing. Domenico Richichi,
responsabile del RUP, la difesa eccepiva l’infondatezza della
domanda per mancanza di danno erariale e per assenza di
colpa grave e/o dolo, riproponendo le tesi difensive in parte
coincidenti con quanto illustrato nella memoria del
convenuto Melandri.
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Contestava l’assunto accusatorio secondo cui con la cessione
del ramo di azienda ad ENERTECH fossero state impedite le
azioni pignoratizie iniziate da Equitalia per i debiti erariali
maturati dalla cedente ENERAMBIENTE e, comunque, il
danno sarebbe costituito non già dalle somme erogate ad
ENERTECH, nel periodo settembre 2010-gennaio 2011, ma
dalle somme vantate dall’erario -tramite Equitalia-e rimaste
insoddisfatte e di cui la Procura non avrebbe fornito alcuna
prova né determinato l’esatto ammontare, escludendo quindi
qualsiasi danno nei confronti della stessa regione Calabria e
dell’Ufficio del Commissario, come erroneamente ritenuto
dalla Procura regionale, potendo altresì l’erario- tramite
Equitalia- agire nei confronti di ENERTECH per la riscossione
dei crediti, in virtù dell’art. 14 del d. lgs. 472/1997.
Confermava la legittimità della cessione, il possesso dei
requisiti della ENERTECH (AIA), la legittimità della presa
d’atto della cessione del contratto, già avvenuta, la
legittimità dei pagamenti effettuati all’ENERTECH, di cui
l’URP era tenuto a verificare la corrispondenza con i servizi
effettivamente prestati dalla società appaltatrice, i pareri
favorevoli espressi dall’Avvocatura dello Stato.
Concludeva per il rigetto della domanda e il ristoro delle
spese di giudizio nella misura indicata nella memoria
difensiva.
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Con memoria del 23 aprile 2015 si costituiva in giudizio
l’avv. Francesco Attanasio il quale invocava la pregiudiziale
penale; nel merito, il rigetto della domanda con vittoria delle
spese del giudizio.
L’ invocata sospensione del giudizio veniva giustificata dalla
stretta interdipendenza tra il disegno criminoso volto a
sottrarre risorse all’erario e la valutazione dell’elemento
volitivo ai fini della responsabilità contabile, ipotizzando un
presunto conflitto di giudicati, stante la coincidenza fattuale
dei presupposti di fatto e di volizione trai due giudizi (Corte
conti sez. II n.42/1994).
Nel merito, sosteneva la sua estraneità alla frode all’erario
ipotizzata dal giudice penale nei riguardi della società
concessionaria del servizio di trattamento RSU di cui si
erano occupati, a vario titolo, tutti gli altri indagati;
disconosceva la firma apposta sulla nota interna del
19.1.2011, con la quale l’Ufficio legale aveva comunicato
all’area contabile il pignoramento notificato da Equitalia per
crediti maturati da ENERAMBIENTE; sosteneva di essersi
occupato principalmente del rapporto contrattuale con la
società TEC Veolia), secondo la ripartizione interna delle
competenze, che assegnava all’avv. Marino la gestione dei
rapporti con ENERAMBIENTE, poi, Enertech, come provato
dalla documentazione versata in atti, sulla quale apponeva il
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visto per conto dell’Ufficio legale, e che lo stesso rivestiva la
carica di Presidente dell’Organismo di Vigilanza e controllo
dell’impianto di trattamento RSU con annessa discarica di
Alli ( v. pareri e note sottoscritti da Marino nel corso del
2011).
Il convenuto aveva assunto l’incarico di responsabile
dell’Ufficio legale (OCD del 6.12.2010 n.9382) dopo le
comunicazioni all’Ufficio del Commissario della cessione del
contratto, e dopo la maturazione del termine di 60 gg. per
eventuali opposizioni da parte della stazione appaltante. In
ogni caso, il visto apposto sulla ordinanza n. 9501 del
26.1.2011 di “presa d’atto” della cessione presupponeva il
parere espresso dal responsabile dell’Ufficio dell’area
economico-finanziaria, che aveva accertato la genuinità della
posizione della società concessionaria nei confronti dell’erario
e che lo stesso Ufficio finanziario aveva successivamente
comunicato a quello legale altri atti di pignoramento di
Equitalia, tranne quello notificato il 17.1.2011, ai fini della
dichiarazione di terzo. Soltanto dalla mail del 6 settembre
2011 inviata da Lo Piccolo a Equitalia e a lui per conoscenza,
il predetto veniva edotto dell’esistenza dell’atto di
pignoramento di Equitalia del 17.1.2011 per l’importo di
1.148.590,76, che lo dichiarava estinto sulla base della
comunicazione di Equitalia all’ Ufficio commissariale.
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Chiedeva il rigetto della domanda con vittoria delle spese e
competenze di lite.
All’udienza dibattimentale del 13 maggio 2013, gli avvocati
Pitaro, Carbone e Pompilio illustravano le rispettive
argomentazioni già rassegnate negli scritti depositati in atti e
concludevano per il rigetto della domanda con vittoria delle
spese di lite.
Il Procuratore regionale si opponeva alla richiesta di
sospensione del giudizio, in conformità al costante
orientamento della giurisprudenza contabile, ribadito di
recente dalle SS.RR. n.2/2013; precisava che l’assunto
accusatorio riguardava la partecipazione dei convenuti alla
fraudolenta sottrazione all’erario delle garanzie patrimoniali
della società ENERAMBIENTE attraverso gli atti di
liquidazione effettuati dai convenuti nei confronti della nuova
società ENERTECH, subentrata in forza della cessione di
contratto di appalto della gestione della discarica di Alli,
stipulato tra l’amministratore Stefano Gavioli e l’Ufficio del
Commissario delegato all’emergenza ambientale della
Regione Calabria. Tutte le altre questioni agitate dai
convenuti non intaccherebbero il quadro accusatorio secondo
cui le somme elargite ad ENERTECH spettavano ad
ENERAMBIENTE, mentre nessuna rilevanza avrebbe
individuare l’Amministrazione danneggiata, in quanto è
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l’erario il soggetto finale al quale sono state sottratte le
somme, tanto più che la successiva messa in liquidazione
della stessa ENERTECH può avere pregiudicato il diritto di
credito maturato da ENERAMBIENTE. Né avrebbe alcuna
rilevanza la disamina delle opzioni giuridiche a disposizione
di Equitalia per la tutela dei crediti ad essa affidati. Ha
ravvisato nelle condotte dei convenuti la violazione con dolo
e/o colpa grave di obblighi di diligenza professionale in
quanto la cessione era diretta a sottrarre garanzie
patrimoniali a tutela di crediti erariali, pur rimarcando alcune
differenziazioni tra i funzionari del RUP e il servizio
finanziario, le cui posizioni processuali non appaiono
sovrapponibili con quelle dei Commissari, il cui
comportamento è risultato gravemente colposo e talora
anche doloso. Ha concluso per l’accoglimento della domanda
nei confronti di tutti i convenuti per gli importi ivi indicati.
La causa veniva trattenuta in decisione.
Considerato in
DIRITTO
1.La fattispecie di danno erariale ipotizzata dalla Procura
regionale riguarda la sottrazione indebita di somme dal
patrimonio della società contraente con la P.A., nell’intento
di rendere infruttuose le azioni esecutive intentate da
Equitalia a tutela delle ragioni di credito maturate dal Fisco
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nei confronti della società cedente, cui è subentrato un
diverso soggetto in virtù della cessione (illegittima) del ramo
di azienda, unitamente ai crediti maturati in relazione al
contratto ceduto.
2.Il danno erariale consisterebbe nelle somme liquidate alla
società ENERTECH, subentrante, per le prestazioni di servizio
rese in adempimento del contratto ceduto che, secondo
l’assunto attoreo, sarebbero spettate alla cedente, nel
periodo in contestazione, in conseguenza della permanenza
degli effetti del contratto originario in capo alla stessa,
dovendosi ritenere illegittima la “presa d’atto” della cessione
del contratto stesso effettuata dall’amministratore privato
Gavioli nei confronti della costituenda società ENERTECH
(contratto del 4.8.2010).
3.Dalla narrazione in fatto è emerso che la gestione
dell’impianto tecnologico di smaltimento dei rifiuti di Alli di
Catanzaro è stata affidata in appalto dal Commissario
dell’Emergenza Ambientale della Regione Calabria,
dapprima alla società SLIA di Stefano Gavioli e
successivamente, dal 2007, ad ENERAMBIENTE, per effetto
della scissione della prima società in due società, tra cui la
subentrante ENERAMBIENTE, e dal 2010, ENERTECH,
costituita in data 4 agosto 2010, in forza della cessione del
ramo di azienda di ENERAMBIENTE; alla cessionaria sono
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stati trasferiti anche i crediti maturati e maturandi in
esecuzione del contratto ceduto,- sino alla concorrenza di
euro 6.700.000,00 .
Secondo l’assunto accusatorio, l’amministratore Gavioli
avrebbe posto in essere una articolata operazione
“finalizzata “ (mediante l’utilizzo degli strumenti giuridici
della “scissione”, prima e della “cessione del ramo
d’azienda”,poi) a sottrare disponibilità al pagamento di
imposte”, cui avrebbero dato un fattivo contributo causale
anche i soggetti pubblici tratti a giudizio dalla Procura
contabile.
Il sistema ordito dall’amministratore Gavioli ( esteso sul
territorio nazionale) si avvaleva di numerose società di
capitali, tutte collegate, che si succedono nella gestione dei
servizi appaltati, trasferendo l’una all’altra le “sole
componenti attive del patrimonio”, mentre le componenti
passive rimangono nella mani della società “madre” che
così, “spogliata di ogni bene o credito, carica soltanto di
debiti”, non è “aggredibile dai creditori e dall’Erario”: la
società “madre” è posta, poi, in liquidazione volontaria”,
oppure sottoposta “a concordato preventivo fallimentare”,
impedendo, quindi, all’Erario di ricevere i “crediti” ad esso
spettanti, di fatto “mai onorati e rispettati”.
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Tale operazione diretta a sottrarre fraudolentemente somme
all’erario (art. 11 d .lgs. n.74/2000) sarebbe stata effettuata
con il contributo causale fattivo dei commissari e funzionari
dell’Ufficio del Commissario all’Emergenza Ambientale, che
hanno accettato passivamente il sub-ingresso nell’ appalto
(e nella posizione creditoria) della nuova società alla vecchia
società, pur essendo a conoscenza delle “pendenze
tributarie” della società originaria, ed anche “proposto di
erogare” alla nuova società “rilevanti somme di danaro che,
invece, sarebbero dovute confluire nel patrimonio” della
medesima “ed essere in futuro utilizzate per estinguere gli
ingenti debiti tributari maturati” (Ordinanza di rinvio a
giudizio del GIP di Catanzaro del 18.12.2012).
Il contributo reso dai predetti all’autore dell’illecito sarebbe
consistito nella “……sistematica omissione di controlli e il
rilascio di proposte favorevoli al pagamento”, in favore della
nuova società “ di somme che sarebbero dovute confluire nel
patrimonio della società titolare del rapporto originario e che
avrebbero potuto essere impiegate per estinguere i debiti
tributari da quest’ultima maturati “ e “ben conosciuti”, cui ha
fatto seguito il provvedimento cautelare di sequestro
preventivo, disposto dal GIP anche nei confronti degli
amministratori pubblici, confermato dal Tribunale di
22
Catanzaro e “avallato” dalla Cassazione (sentenza n. 46833
del 4 dicembre 2012 e n. 49091 del 18 dicembre 2012).
La S.C. ha infatti respinto i ricorsi proposti da alcuni
imputati, ritenendo irrilevante il “mancato personale
conseguimento” di una utilitas dal reato di natura tributaria
ad essi ascritto in concorso con altri, il cui profitto, sarebbe
costituito, nella fattispecie, dalla riduzione simulata o
fraudolenta del patrimonio della società ENERAMBIENTE sul
quale il Fisco aveva il diritto di soddisfarsi, correlata ai crediti
e alle poste attive, riferiti all’attività svolta nella gestione
dell’impianto tecnologico di Catanzaro, per complessivi euro
2.978.091,54, “somma pari ai pagamenti effettuati a partire
dal 26 gennaio 2011 dal Commissario delegato ad
ENERTECH in luogo della ENERAMBIENTE e sulla quale
l’Erario avrebbe potuto far valere le pretese creditorie”.
4. In tale contesto va, quindi, collocata la vicenda sottoposta
all’esame del Collegio, avendo la Procura regionale
ipotizzato- sulla base delle evenienze probatorie acquisite in
sede penale- l’esistenza di un grave pregiudizio economico
arrecato all’Ufficio del Commissario all’Emergenza
Ambientale, costituito dalle risorse economiche
indebitamente erogate alla ENERTECH, subentrata nel
contratto di gestione della discarica di Alli, per effetto della
cessione del ramo d’azienda della società ENERAMBIENTE ad
23
ENERTECH (cessione illegittima), ma sostanzialmente risorse
sottratte dall’attivo patrimoniale della cedente e riversate ad
ENERTECH, con la finalità di arrecare pregiudizio alle ragioni
del Fisco.
La tesi accusatoria -che poggia il suo fondamento sulla
ricostruzione dei fatti effettuata dal giudice penale, il cui fine
ultimo è la dimostrazione della fraudolenta sottrazione delle
risorse all’erario dello Stato, -deve essere verificata alla luce
degli elementi che connotano l’illecito contabile e,
segnatamente, della sussistenza della posta di danno
erariale, che, come è noto, deve essere connotato dai
requisiti della certezza, attualità, concretezza.
In disparte gli esiti finali delle concorrenti procedure
promosse a tutela delle ragioni del Fisco e dei creditori
(concordato fallimentare) presso altre sedi giudiziarie
(penale e civile), nell’odierno giudizio contabile occorrerà
verificare l’esistenza degli elementi costitutivi della
responsabilità contabile a carico dei prevenuti, tenuto conto
degli elementi probatori e documentali offerti dal requirente.
6. Secondo l’impianto accusatorio, il danno erariale è
costituito dai pagamenti effettuati alla società subentrante
per effetto della cessione del ramo di azienda, di cui la P.A.
contraente avrebbe semplicemente “preso atto”, senza
verificare i requisiti di legge della società subentrante, per
24
cui la cessione del ramo d’azienda è illegittima ed indebiti i
pagamenti effettuati dai Commissari delegati per le
prestazioni rese dalla cessionaria anche sotto il profilo della
riduzione delle garanzie patrimoniali della cedente nei
confronti del Fisco.
Presupposti per l’affermazione della responsabilità contabile
dei convenuti sono stati individuati dall’organo requirente
nella illegittimità della “presa d’atto” della cessione del
contratto tra cedente e cessionaria, in mancanza del
preventivo assenso formale della stazione appaltante, nella
omessa verifica dei presupposti e requisiti di legge in capo
alla subentrante, nella asserita conoscenza della grave
situazione debitoria della cedente nei riguardi del Fisco e nei
pagamenti illegittimi eseguiti in favore della subentrante.
6.1.Con riferimento al primo aspetto-pur rilevando che lo
stesso investe profili di stretta legittimità riguardo la vicenda
societaria posta in essere tra ENERAMBIENTE ed ENERTECH,
si osserva che vige per i contratti pubblici, a tutela del
committente e nel rispetto del principio dell’intuitus
personae, la regola generale della conduzione/esecuzione
“personale” della prestazione da parte del contraente. La
modifica dell’appaltatore può avvenire a livello di titolarità
del rapporto (art. 116 del d. lgs. 12.4.2006 n.163) ed in tal
caso la variazione dà luogo ad un vero e proprio subentro
25
di un soggetto ad un altro. Il divieto sanzionato con la nullità
di cedere a terzi il contratto di appalto pubblico
(formalizzato, in linea di principio, dall’art. 118 comma 1 e
regolato dall’art. 116 ) è solo tendenziale ed il Codice
garantisce le dovute “eccezioni” in quei casi nei quali una
eccessiva rigidità si tradurrebbe in un pregiudizio per gli
stessi interessi pubblici perseguiti. Nella ipotesi di variazione
del titolare del contratto, l’art. 116 (che riproduce il disposto
degli artt. 35 e 36 legge 109/1994, articoli ritenuti applicabili
anche agli appalti dei servizi e di forniture, consiglio di stato
n.n.1873/2005;TAR Sardegna n.156/2003;TAR Lombardia
n.289/1998; Consiglio di Stato n.2208/2002) ammette
l’efficacia della variazione del soggetto esecutore nei
confronti della singola stazione appaltante, ma solo nel caso
in cui essa sia l’effetto di una cessione di azienda o di un atto
di trasformazione, fusione, scissione dei soggetti esecutori.
L’appaltatore deve però comunicare espressamente al
committente l’operazione o l’atto ai sensi dell’art. 1 DPC 11
maggio 1991 n.187; fino a tale comunicazione, non si
produce alcun effetto di cessione nei confronti del
committente; dimostrare documentalmente la sussistenza
nel soggetto che subentra, dei requisiti di qualificazione
stabiliti dal codice; attendere, a seguito della comunicazione
e documentazione forniti, 60 giorni successivi senza che il
26
committente si opponga. Fino al momento delle prescritte
comunicazioni e documentazioni che rilevano come vere e
proprie condiciones iuris, il termine non comincia a decorrere
e la cessione è inopponibile al committente. Secondo una
giurisprudenza, il committente non potrebbe opporsi per
ragioni diverse da quelle afferenti i requisiti di qualificazione
tecnica e morale prescritti (TAR Molise ,Campobasso, Sez.
I9.8.2005,n.815). E’ consentita, a garanzia del committente,
solo la cessione come “effetto indiretto” di atti successori o
di trasferimento che non riguardino il singolo contratto, ma
coinvolgano, in modo stabile, l’intera azienda del titolare o di
un ramo di essa e sempre che il committente non ritenga, a
seguito delle necessarie verifiche antimafia e di idoneità
tecnica del “nuovo” titolare, di opporsi nei 60 giorni
successivi alle comunicazioni. Fino al decorso dei 60 giorni
dovrebbe quindi ritenersi che la cessione sia totalmente
priva di alcun effetto nei confronti del committente. Si ritiene
altresì che nelle more del decorso dei 60 gg. successivi alla
comunicazione e alla produzione documentale, gli effetti
della cessione si producono, solo che essi sono
risolutivamente condizionati alla mancata opposizione del
committente. Quest’ultimo, oltre al potere di opposizione
dispone degli ordinari strumenti civilistici relativi alla
27
specifica vicenda commerciale successoria in atto (es. art.
2558 c.c..
Con riferimento alla cessione d’azienda o di un ramo di essa
che si configura quando il trasferimento abbia ad oggetto
l’intero complesso dei beni organizzati, ovvero una
articolazione che consente la prosecuzione dell’attività
esercitata in capo al nuovo soggetto, la Corte di Cassazione
nella sentenza del 21 ottobre 1995 n.10993 ha infatti
chiarito che “perché si abbia conferimento di azienda ( o di
un ramo della medesima) è necessario che venga trasferito
un complesso di beni di per sé idoneo a consentire lo
svolgimento di una determinata attività di impresa. Tale
operazione è normalmente finalizzata a consentire, senza
soluzione di continuità, il travaso nella nuova organizzazione
imprenditoriale dei requisiti riconducibili alla precedente
gestione, evitando la dispersione e la vanificazione dei valori
di esperienza e capacità intrinseci all’azienda ceduta.
Oggetto della cessione è quindi il complesso dei beni
materiali ed immateriali, unitariamente considerati, in
quanto tra loro funzionalmente connessi, quali gli immobili,
le attrezzature, il personale, l’avviamento e i rapporti
giuridici.
Si ritiene che, pur in assenza di una indicazione specifica
nell’art. 116, la stazione appaltante debba richiedere anche
28
l’atto di cessione del ramo d’azienda ovvero degli atti che
hanno portato ad una variazione dell’assetto aziendale
dell’esecutore del contratto, in quanto si tratta di
documentazione necessaria per accertare se si è in presenza
di una effettiva cessione del complesso aziendale nei termini
e secondo le condizioni indicate dalla legge, al fine di
valutare se l’operazione di cessione celi una ipotesi di
cessione del contratto (vietata dalla vigente disciplina).
Ulteriori elementi a chiarimento della vicenda in esame
possono trarsi da una recente pronuncia del TAR Lazio Sez.
I del 10.3.2011 n.2187 che, con riferimento alla modifica
soggettiva del soggetto esecutore di contratti pubblici,
afferma che occorre aver riguardo a quanto previsto dall’art.
116 del D. lgs. 163/2006, il quale dispone che la possibilità
di subentro nel contratto da parte del cessionario di un ramo
d’azienda è normativamente subordinata al positivo
accertamento del possesso dei requisiti di ordine soggettivo
che dei requisiti di ordine speciale previsti in sede di gara, al
fine di garantire la stazione appaltante circa la permanenza,
in caso di modificazione soggettiva dell’esecutore del
contratto, dei requisiti accertati in capo al soggetto
affidatario del contratto, quale diretta conseguenza della
peculiarità del contratto posto in essere dall’Amministrazione
in esito alla particolare procedura ad evidenza pubblica. Le
29
cautele previste dalla citata norma precludono l’immediata
operatività nei confronti della Stazione appaltante della
cessione d’azienda o del ramo di azienda che ricomprenda
anche il contratto con la stessa intercorrente, impedendo
l’automatica successione nella titolarità dell’appalto quale
conseguenza del contratto di cessione del ramo d’azienda,
in cui il cessionario subentra nella titolarità del complesso
dei rapporti attivi e passivi facenti capo al ramo ceduto,
essendo la successione nel contratto ammissibile se
realizzata nel rispetto delle condizioni previste dal citato art.
116. In definitiva, affinchè la cessione del ramo d’azienda
possa esplicare effetti nei confronti della stazione appaltante,
è necessario che la cessionaria ponga in essere determinati
adempimenti, quali la comunicazione e la produzione della
documentazione idonea a comprovare il possesso dei
requisiti di qualificazione, successivamente ai quali deve
aprirsi una fase procedimentale di tipo valutativo che può
concludersi con l’opposizione al subentro (AG-08 del 6
novembre 2008).
Pertanto, nel caso di cessione di azienda o di un suo ramo
grava esclusivamente l’obbligo di procedere alla
comunicazione alla stazione appaltante mentre è rimessa a
quest’ultima ogni iniziativa diretta ad acquisire la
documentazione necessaria per esprimere una ponderata
30
verifica circa l’idoneità soggettiva del subentrante (C.d.S.
Sez. V 9.6.2008 n.2794).
6.2. Con riferimento a tale profilo, la Procura ha dato atto
che “nelle premesse, la detta ordinanza riporta la nota del
22 settembre 2010 con cui ENERAMBIENTE srl trasmette
visura camerale, atto costitutivo e statuto di ENERTECH SRL,
nonché atto di cessione credito da ENERAMBIENTE SPA a
ENERTECH SPA e la nota del 6 ottobre 2010 con cui
ENERAMBIENTE comunica all’Ufficio del Commissario per
l’Emergenza Ambientale la cessione, con effetto dal 1
ottobre 2010, poi, fatto retroagire all’1 settembre 2010,
delle attività nel settore della gestione delle discariche ad
una nuova società denominata ENERTECH SRL. Dal
contenuto letterale dell’anzidetta ordinanza risulta, quindi,
che il Pugliano non ha fatto alcuna autorizzazione, giacchè
la cessione ed il subentro nei rapporti attivi e passivi erano
già avvenuti ed erano validi ed operanti e non necessitavano
di alcuna autorizzazione, come risulta agli atti”. Ed ancora.
“…la cessione aveva avuto regolarmente luogo prima della
ordinanza n.9501 del 26 gennaio, come risulta dalle riferite
note del 6 ottobre 2010 e del 17 gennaio 2011” (pagg. 22 e
23 atto di citazione).
Dal contenuto dell’ordinanza di “presa d’atto” ( Pugliano),
emerge quindi che la società cedente aveva dato formale
31
comunicazione alla stazione appaltante della cessione del
ramo d’azienda, con la nota N. 10059 del 22.9.2010,
unitamente alla documentazione riferita all’operazione di
cessione (statuto sociale, l’atto costitutivo, la visura
camerale e la perizia di stima asseverata da ENERTECH, il
contratto di cessione di credito tra le due società), seguita
dalle ulteriori comunicazioni del 6.10.2010 e 17.1.2011 e
18.1.2011 della società ENERAMBIENTE ed ENERTECH, con
riferimento alla intimazione di sospensione dei pagamenti ad
ENERAMBIENTE ed alla anticipazione degli effetti del
contratto di cessione alla data del 1 settembre 2010.
L’ordinanza n. 9501 del 26.1.2011 è intervenuta dopo la
maturazione dello spatio deliberandi riservato alla P.A., sia
che si consideri valida ed efficace la comunicazione del 22
settembre 2010, sia la comunicazione del 7 ottobre 2010,
senza che alcuna attività deliberativa sia stata posta in
essere dall’Ufficio del Commissario delegato in ordine alla
fattibilità, legittimità e verifica della posizione giuridica del
soggetto subentrante, rispetto alla documentazione
trasmessa dalla cedente alla contraente P.A..
6.3 In ordine alla verifica del possesso del requisito
dell’Autorizzazione Integrata Ambientale (AIA), di cui
sarebbe stata priva la cessionaria, è appena il caso di
rilevare che con la cessione del ramo di azienda è stata
32
trasferita ad ENERTECH l’autorizzazione già in possesso di
ENERAMBIENTE afferente all’attività ceduta, mentre è
provato in atti che la stessa ENERTECH ha depositato in data
24.9.2010 la richiesta di volturazione della AIA al
Dipartimento delle Politiche Ambientali, che l’ha formalizzata
con decreto del 17.6.2011, prorogandosi medio tempore gli
effetti dell’autorizzazione rilasciata ad ENERAMBIENTE e
trasferita unitamente al ramo d’azienda, salvo verificare le
norme sulla prevenzione antimafia, come richiesto dalla
disposizione in concreto applicata, che esulano dal caso in
esame.
Va, peraltro, evidenziato che “in base a quanto previsto
dall’art. 116 del d. lgs. 163/2006 in materia di modificazioni
soggettive dell’esecutore del contratto, non si prevede la
rinnovazione delle procedure di gara da parte della stazione
appaltante, né alcuna attività valutativa (discrezionale), ma
la mera verifica oggettiva del possesso, in capo al
cessionario, dei requisiti di qualificazione per lo svolgimento
dell’attività oggetto del contratto (TAR Lecce n.458/2013),
così che deve ritenersi consentito all’impresa che abbia
acquisito un ramo d’azienda di avvalersi, ai fini della
qualificazione ad una gara di appalto, dei requisiti posseduti
dall’impresa cedente” (Memoria Melandri).
33
Tali principi giuridici sono stati sostanzialmente affermati
nei pareri resi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di
Catanzaro al Commissario delegato Melandri (pareri del
18.7.2011, 17.8.2011, 18.8.2011 in atti).
6.4 Per quanto riguarda la cessione dei crediti successiva alla
cessione d’azienda, occorre richiamare l’art. 117 del codice
che, a differenza dell’art. 116, tutela non già l’interesse del
committente alla diretta esecuzione della prestazione da
parte dell’appaltatore nel rispetto dell’intuitus personae ,
bensì quello di adempiere il proprio obbligo di pagamento del
corrispettivo nei confronti dell’originario contraente, nonché
quello di non esporre l’affidatario al rischio di pericolosi
indebolimenti finanziari che potrebbero avere ricadute
indirette anche sul buon esito dell’appalto.
La possibilità di pagare ad un soggetto diverso dal
contraente è sottoposta a determinate condizioni. Al riguardo
la norma fondamentale è quella dell’art. 9 della legge 20
marzo 1865 n.2248 (allegato E), ai sensi della quale “Sul
prezzo dei contratti in corso non potrà avere effetto alcun
sequestro, né convenirsi cessione, se non vi aderisca
l’amministrazione interessata. E’ importante verificare come
l’ente appaltante “aderisce” alla cessione dei crediti. Il
codice riprende la disciplina prevista dall’art. 26 comma 5
della legge n.109/1994 ed estende a tutti i contratti pubblici
34
le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991 n.152
(Disciplina della cessione dei crediti di imprese). L’art. 117
prevede quindi che la cessione sia ammissibile per le stazioni
appaltanti in genere alle condizioni stabilite da detta
normativa.
La disciplina che ne deriva impone che a cedere il credito sia
comunque un’impresa (cedente), che i crediti ceduti
afferiscano all’esercizio dell’attività di impresa e che la
cessione avvenga, nel rispetto delle altre norme di cui alla
legge 152/1991, nei confronti dei soggetti indicati al comma
1 (banche o intermediari finanziari ); la cessione è onerosa
al fine di evitare un grave depauperamento del cedente.
Per le stazioni appaltanti che siano amministrazioni
aggiudicatrici è prescritto che la cessione debba avvenire per
atto pubblico o scrittura autenticata e che essa sia notificata
al debitore ceduto; è prescritto, ai fini dell’efficacia ed
opponibilità della cessione, che l’amministrazione non rifiuti
la cessione “con comunicazione da notificarsi al cedente e al
cessionario entro quarantacinque giorni dalla notifica della
cessione (art. 117 comma 3”).
Nel caso di specie, l’atto di cessione dei crediti tra
ENERAMBIENTE ed ENERTECH, sino alla concorrenza di euro
6.700.000,00, avente efficacia immediata tra le parti, è privo
di data e non risulta essere stato sottoscritto, notificato o
35
accettato dal Commissario delegato, in spregio quindi alle
surrichiamate disposizioni di legge (all. 9 informativa
Reparto prot. N.0279993/11 dell’1.9.2011).
6.4 Con riferimento alla asserita “conoscenza” della
situazione debitoria di ENERAMBIENTE, dagli atti è emerso
che EQUITALIA POLIS ha notificato il primo atto di
pignoramento all’Ufficio del Commissario delegato in data 17
gennaio 2011 (seguiti da quelli del 24 marzo 2011 e 6 aprile
2011), allorquando la cessione del ramo di azienda era già
avvenuta in data 4 agosto 2010 (atto pubblico e iscrizione
della ENERTECH nel registro delle imprese, opponibile a
terzi).
Dalla documentazione in atti è emerso che la stessa Equitalia
ha tenuto un comportamento poco lineare e contraddittorio
nella vicenda in esame.
La difesa del Pugliano ha, infatti, affermato che l’Ufficio del
Commissario, a fronte del mutamento sociale di
ENERAMBIENTE, ha richiesto ad Equitalia la relativa verifica
circa l’assolvimento delle imposte da parte dei soggetti
societari e la verifica avrebbe avuto esito positivo tant’è che
la società ENERAMBIENTE è stata definita “soggetto non
inadempiente”, come risulta dalle note di Equitalia
depositate il 27.10.2010, 29.10.2010 e del 6.11.2010
(precedenti l’ordinanza n.9501 del 26.1.2011). Detta
36
circostanza ha potuto ingenerare nell’Ufficio del Commissario
la convinzione circa l’assenza di una causa ostativa alla
cessione del contratto ad ENERTECH, contrariamente da
quanto dedotto dall’accusa in ordine alla asserita conoscenza
debitoria della cedente.
Diversamente, in data 17.1.2011, Equitalia ha notificato
all’Ufficio del Commissario il primo atto di pignoramento nei
confronti di ENERAMBIENTE, allorquando si era verificato il
subentro di ENERTECH nella gestione della discarica di Alli
senza che tale atto potesse modificare gli effetti della
cessione del ramo d’azienda, avvenuta tra le parti con il
contratto stipulato il 4 agosto 2010 e con effetti dal 1
settembre 2010 nei confronti del Commissario delegato. Lo
stesso requirente ha infatti affermato –come già rilevato-
che “il Pugliano non ha fatto alcuna autorizzazione, giacchè
la cessione ed il subentro nei rapporti attivi e passivi erano
già avvenuti ed erano validi ed operanti e non necessitavano
di alcuna autorizzazione come risulta dagli atti (pag. 22-23),
con ciò avallando sostanzialmente il comportamento tenuto
dal convenuto, dai collaboratori e dai Commissari a lui
succeduti e coinvolti a vario titolo nella vicenda in esame.
E’ risultato infatti che l’atto di cessione dei crediti (privo di
data), non è stato accettato né sottoscritto dal Commissario
delegato, per cui Equitalia avrebbe potuto pignorare tali
37
somme in capo ad EMERAMBIENTE, ed avvalersi sui crediti
maturati sino al momento del subentro di ENERTECH nel
rapporto con il Commissario delegato (1.9.2010).
In base all’art. 72 del DPR 29 settembre 1973 n. 602 che
prevede “Nel caso di inottemperanza all’ordine di pagamento
si procede, previa citazione del terzo intimato e del debitore,
secondo le norme del codice di procedura civile”, Equitalia
avrebbe potuto perseguire le proprie ragioni attraverso le
normali procedure esecutive, essendo divenuta parte
formale e sostanziale dell’appalto la società ENERTECH, a
partire dal 1.9.2010, non potendo l’Ufficio del Commissario
liquidare le somme spettanti alla subentrante in favore della
cedente per le prestazioni effettuate in esecuzione del
contratto ceduto.
Ciò troverebbe conferma nella presenza delle contestuali
procedure concorsuali, cui ha fatto riferimento il convenuto
Melandri, che ha evidenziato che “ Con due missive in data
9 maggio 2011 (all 2) la soc. Equitalia comunicava all’Ufficio
del Commissario Ambientale di sospendere i pagamenti
dovuti ad essa, quale creditrice pignorante di
ENERAMBIENTE, essendo pendente procedura di concordato
preventivo dinanzi il Tribunale di Napoli, tra la
ENERAMBIENTE e i suoi creditori. Il 1.6.2011 (all. 3),
l’Equitalia comunicava che la procedura di concordato non
38
era giunta a definizione, ma il successivo 29.6.2011,
comunicava nuovamente che era pendente procedura di
concordato dell’ENERAMBIENTE presso il Tribunale di
Venezia, e chiedendo quindi nuovamente la sospensione
degli eventuali pagamenti in suo favore in itinere, di guisa
che l’esponente non poteva procedere oltre. In data
17.8.2011 (all. 11) il generale Melandri comunicava ad
Equitalia che le somme destinate in liquidazione in favore di
ENERAMBIENTE, restavano vincolate ai pignoramenti
eseguiti dall’Equitalia medesima ma che non erano state
attribuite a quest’ultima giuste richieste di sospensione su
indicate “(Memoria Melandri, pag. 13).
7.Come sopra evidenziato, la Procura regionale ha
individuato il danno erariale nei pagamenti liquidati ad
ENERTECH per le prestazioni effettuate dal 1 settembre 2010
e sino a febbraio 2011, a fronte del contratto di cessione del
ramo d’azienda comprensivo della discarica di Alli.
Detti pagamenti coinciderebbero altresì con le somme
sottratte ad ENERAMBIENTE e cedute ad ENERTECH a fini di
elusione fiscale.
Fermo restando quanto verrà accertato in sede penale in
ordine all’ipotesi di reato tributario, cui avrebbero concorso
gli odierni convenuti, il Collegio ritiene che tale teorema
accusatorio non è dimostrato e provato dal requirente, il
39
quale, peraltro, ha espressamente affermato che “le somme
erogate ad Enertech costituiscono il corrispettivo di una
obbligazione contrattuale” (pag. 21), avallando
implicitamente tutta l’operazione di cessione verificata tra
ENERAMBIENTE ed ENERTECH, in virtù della quale la
ENERTECH ha svolto il servizio dei rifiuti per la discarica di
Alli, assicurando la corretta ed efficace gestione e lo
smaltimento dei rifiuti solidi urbani per la Regione Calabria
nel periodo in contestazione, e che per tale servizio,
effettuato senza soluzione di continuità, sono state liquidate
dai Commissari delegati, con il supporto dei pareri espressi
dagli uffici del Commissario (finanziario, tecnico, legale) le
prestazioni rese da ENERTECH, come da certificati di
pagamento presentati e firmati dal RUP e DEC, che ne hanno
certificato la correttezza tecnico-amministrativa (Memoria
Pugliano,pag.29-30).
Secondo le argomentazioni del convenuto Pugliano, -che il
Collegio condivide- “nessun effettivo e provato pregiudizio
patrimoniale alle finanze pubbliche della Regione Calabria,
bensì la somma contestata dalla Procura costituisce
esclusivamente il giusto corrispettivo per il servizio svolto
dall’ENERTECH nei confronti dei cittadini della Regione
Calabria….”.
40
Come pure evidenziato dal convenuto Melandri, la Procura
avrebbe quindi dovuto fornire la prova “che a causa dei
pagamenti effettuati dall’Ufficio commissariale in favore della
soc. Enertech, l’Erario e per esso la soc. Equitalia, non abbia
potuto soddisfare le proprie pretese avanzate nei confronti
di Enerambiente. Né viene fornito riscontro alcuno
sull’ammontare dell’eventuali pretese insoddisfatte, mentre
è evidente che il danno nella fattispecie, potrebbe essere
costituito soltanto da esse e non certo dalle somme
corrisposte ad Enertech, poiché in relazione ad esse non
viene mossa alcuna contestazione sulla loro dovutezza quale
corrispettivo delle prestazioni contrattuali eseguite”
(Memoria Melandri pag. 14).
Ove si acceda alla tesi accusatoria secondo cui i pagamenti
ad Enertech avrebbero impedito al Fisco di soddisfare i
crediti vantati nei confronti di Enerambiente, il danno
erariale coinciderebbe con il mancato incasso dei crediti
stessi e non già con i pagamenti effettuati dal Commissario
delegato ad Enertech, né la Procura ha indicato l’esatto
ammontare dei crediti erariali rimasti insoddisfatti a causa
ed in conseguenza dell’operazione fraudolenta posta in
essere dalle predette società, con il concorso causale dei
soggetti pubblici.
41
Lo stesso convenuto ha posto in evidenza che, al momento
della cessazione dall’incarico, la disponibilità di cassa (all. 8)
consentiva una liquidità superiore a 30 milioni di euro che
avrebbe garantito in ogni caso il pagamento di somme
spettanti ad ENERAMBIENTE e per essa ad eventuali terzi
creditori, fondi sui quali Equitalia quale creditrice pignorante
avrebbe potuto soddisfarsi senza arrecare alcun pregiudizio
né alla Regione Calabria né alla subentrante ENERTECH.
In conclusione, deve escludersi che il danno erariale può
essere rappresentato dalle somme pagate ad ENERTECH,
quale corrispettivo della gestione dell’impianto di Alli, di cui
la Procura non ha contestato la dovutezza per l’avvenuto
adempimento di obbligazioni contrattuali, mentre nella
prospettazione attorea, il danno deve identificarsi nel credito
erariale pendente nei confronti di ENERAMBIENTE, rimasto
insoddisfatto per effetto dei pagamenti effettuati ad
ENERTECH, senza che di ciò l’attore abbia fornito alcun
indizio di prova, né indicato l’ammontare dello stesso.
Tale danno si appalesa, quindi, privo dei connotati essenziali
costituiti dalla certezza, concretezza, attualità.
Invero, l’art. 14 del D. lgs. N.472/1997 prevede “Il
cessionario è responsabile in solido, fatto salvo il beneficio
della preventiva escussione del cedente ed entro i limiti del
valore dell’azienda o del ramo di azienda, per il pagamento
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dell’imposta e delle sanzioni riferibili alle violazioni
commesse nell’anno in cui è avvenuta la cessione e nei due
precedenti, nonché per quelle già irrogate e contestate nel
medesimo periodo anche se riferite a violazioni commesse in
epoca anteriore”.
Di conseguenza, Equitalia avrebbe potuto notificare atto di
pignoramento presso terzi anche nei confronti di ENERTECH
e rivalersi su di essa, poiché la cessione del ramo d’azienda
non impediva il soddisfacimento del credito erariale tramite
Equitalia (Memoria Richichi).
Supportano dette valutazioni, allo stato degli atti, le
conclusioni del giudice penale che ha affermato: ”…l’estrema
e particolare gravità dei fatti per cui si procede, perpetrati
attraverso reiterate, sistematiche e spregiudicate condotte
delittuose. Condotte che denotano una particolare capacità
delinquenziale e che sono suscettibili di causare allo Stato
un danno patrimoniale irreversibile, di entità eccezionale”,
pregiudizio economico di cui, ad oggi, non è ipotizzabile né
la consistenza effettiva, né il nesso causale tra la vicenda
societaria esaminata, né che i pagamenti eseguiti dal
Commissario delegato coincidano con il pregiudizio
paventato alle ragioni dell’Erario.
8.Rispetto allo scenario emerso dagli atti di causa, il danno
erariale si appalesa incerto, indeterminato e inattuale, così
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come pure opache, contraddittorie ed anomale appaiono le
condotte di tutti i soggetti coinvolti, a vario titolo, nella
complessa vicenda in esame, apparendo altresì incerto e
indeterminato sia il petitum, sotto il profilo formale come
provvedimento giurisdizionale richiesto (non emergendo un
danno certo nei confronti della Regione Calabria) e sotto
quello sostanziale, come il bene della vita di cui è chiesto il
riconoscimento (tutela della ragioni del Fisco), e ciò rende
incerta ed equivoca la posizione di ciascun convenuto anche
sotto il profilo dell’accertamento dell’elemento psicologico del
dolo e/ o della colpa grave, rispetto alle contestazioni ad essi
mosse dagli organi requirenti, emergendo infatti indicazioni
contraddittorie o carenti sotto il profilo probatorio da non
consentire di dedurre con certezza e determinatezza
l’elemento della domanda attrice richiesto dalla legge
(rectius danno erariale alla P.A. cui gli stessi sono legati da
uno specifico rapporto di servizio e/o dipendenza funzionale)
(Corte conti Sez. I appello n.339/13; Sez. I 253/2014;
Veneto n. 200/2013; Sez. II/A/ n.746/2010).
Pertanto, il Collegio ritiene che l’atto di citazione formulato
nei confronti dei convenuti in epigrafe sia carente della
specificazione in esso dell’elemento del pregiudizio
patrimoniale idoneo ad integrare la fattispecie della
responsabilità amministrativa, rispetto al quale appare
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peraltro superflua ed ultronea una attuale valutazione delle
condotte di ciascuno dei convenuti nel coinvolgimento dei
fatti di causa.
Resta assorbita ogni ulteriore questione preliminare e di
merito.
9. Tutte le argomentazioni, per come sopra illustrate,
impediscono -ad avviso del Collegio- di pervenire ad una
pronuncia di proscioglimento nel merito dei convenuti, per la
quale è imposta la liquidazione delle spese processuali, a
termini dell’art.3, comma 2 bis del D.L. 23.10.1996 n.543,
convertito con modificazioni dalla legge 20.12.1996 n.639 e
dell’art. 18 comma 1 D.L. 25.5.1997 n.135, così come
autenticamente interpretato dall’art. 10 bis comma 10 legge
2.12.2005 n.248, per cui nella fattispecie non vi è luogo alla
pronuncia sulle spese.
P.Q.M.
La Corte dei Conti-Sezione Giurisdizionale per la Regione
Calabria, definitivamente pronunciando
RESPINGE
L’atto di citazione per inattualità del danno erariale.
Nulla per le spese.
Così deciso, in Catanzaro, nella camera di consiglio del 13
maggio 2015.
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L’Estensore Il Presidente
f.to Anna Bombino f.to Mario Condemi
Depositata in segreteria il 18/06/2015
Il Funzionario
f.to Dott.ssa Stefania Vasapollo