REPARACIÓN DIRECTA/ Responsabilidad médica/...
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REPARACIÓN DIRECTA/ Responsabilidad médica/ Inexistencia de Pérdida de
oportunidad/La época de los exámenes médicos no es la llamada a explicar lo
perdido, versus lo que se pudo haber esperado.
“El Juzgado Tercero, estimó que la teoría de la pérdida de oportunidad explicaba el nexo
causal como elemento de la responsabilidad de las demandadas, entre el actuar o su omisión
y la muerte de la señora Agredo. Ello contraría abiertamente la concepción que de tal teoría
predica la jurisprudencia contenciosa administrativa, pues implica adoptarla como una
explicación subsidiaria del nexo causal, cuando éste no se ha demostrado claramente, lo que
proyecta un fallo significativamente erróneo. Ahora bien, respecto de la configuración de la
pérdida de oportunidad en el caso concreto, cabe anotar que no se cumplen los requisitos
que la hacen proceder, por las siguientes razones: No puede predicarse que la señora (…)
mantendría, en un ALTO GRADO DE PROBABILIDAD la expectativa de obtener una
ganancia o de evitar una pérdida, de habérsele hecho los exámenes ordenados, porque no se
demostró cuánto implicó, en pérdida o ganancia, la no práctica de éstos, máxime cuando
ERAN CONSECUENCIA, y no condición –para-, de un diagnóstico. La probabilidad de
obtener una ventaja o de evitar un detrimento no se perdió en forma definitiva. Respecto del
legrado o de la resonancia magnética ordenados, no interesa la época en que se hicieron o
no se hicieron, sino el efecto o la utilidad que tenían en la salud de la paciente, bien para
recuperarla o bien para alargarle la vida, que es la oportunidad señalada como pérdida. Y
sobre el efecto o utilidad, ha de decirse, según lo arriba considerado, que el legrado no era
un tratamiento siquiera pensable para la señora (…), debido al avanzado estado en que
estaba su cáncer, y por su lado, la resonancia magnética nuclear buscaba una explicación a
las dolencias de la columna de la paciente, las cuales cobraron sentido frente al cáncer
previamente advertido. En consecuencia, la época de los exámenes no es la llamada a
explicar lo perdido, versus lo que se pudo haber esperado”.
EXPEDIENTE: No 2005 01588-01
ACTOR: NELSÓN RODRÍGO, JAIRO HERNEY DORADO AGREDO y OTROS
DEMANDADAS: CAJANAL EPS – CAJANAL EICE
ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA
SEGUNDA INSTANCIA
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REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, diecisiete de noviembre de dos mil once
MAGISTRADO PONENTE: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO
EXPEDIENTE: 19001-23-00-003-2005-01588-01
ACTOR: NELSON RODRIGO, JAIRO HERNEY DORADO AGREDO y OTROS
DEMANDADAS: CAJANAL EPS – CAJANAL EICE
ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA
SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por CAJANAL EICE, contra la
sentencia de 16 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito
de Popayán.
I. ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA
1.1.- Las pretensiones
Los señores NELSON RODRIGO, JAIRO HERNEY, NAYDA MABEL y LIDA ELCY
DORADO AGREDO, por medio de apoderado, y en ejercicio de la acción de reparación
directa, enderezada en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANAL- EPS
EXPEDIENTE: No 2005 01588-01
ACTOR: NELSÓN RODRÍGO, JAIRO HERNEY DORADO AGREDO y OTROS
DEMANDADAS: CAJANAL EPS – CAJANAL EICE
ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA
SEGUNDA INSTANCIA
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EN LIQUIDACIÓN y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE, solicitaron que se
hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
Que se declare la responsabilidad administrativa de las entidades demandadas, por los
daños y perjuicios materiales y morales ocasionados por la muerte de ELSA MARÍA
AGREDO, ocurrida el 27 de marzo de 2004.
Que se condene a las entidades demandadas a pagar:
La suma de 100 SMLM por concepto de perjuicios morales a favor de cada uno
de los demandantes, y la suma de 4´000.000 de pesos por concepto de
perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.
Que se actualicen las condenas, devenguen los intereses moratorios y se dé
cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta días siguientes a su ejecutoria.
1.2.- Los hechos
Como fundamento de hecho de las pretensiones se expone, en síntesis:
La señora ELSA MARÍA AGREDO era afiliada a la EPS CAJANAL, cuya atención se prestaba en
la IPS SERVICIOS MÉDICOS PROFESIONALES.
El 6 de junio de 2003, la señora ELSA MARÍA AGREDO consultó por un dolor en la cadera, al
lado derecho. Se le diagnosticó dolor en la región lumbosacra derecha, que se irradia al
miembro inferior derecho. Se le recetó ibuprofeno y metocarbamol.
EXPEDIENTE: No 2005 01588-01
ACTOR: NELSÓN RODRÍGO, JAIRO HERNEY DORADO AGREDO y OTROS
DEMANDADAS: CAJANAL EPS – CAJANAL EICE
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Luego, consultó a un médico particular, quien le ordenó rayos x y un TAC de columna
lumbosacra; exámenes que fueron valorados por un fisiatra, que le ordenó el medicamento
llamado CURAFLEX.
El TAC y el medicamento no fueron autorizados por la EPS.
Posteriormente, fue valorada por un ginecólogo, quien le ordenó la práctica de una ecografía
trasvaginal y rayos x coxofemoral bilateral comparativa. Los resultados fueron un “PÓLIPO O
NEOPLASIA ENDOMETRIAL DE 2 M.M. DE ESPESOR COMPATIBLE CON ATROFIA”. Se ordenó
entonces un legrado “BX” Se hicieron los exámenes pre-quirúrgicos, pero no el legrado,
porque “según palabras textuales de uno de los médicos de la E.P.S. “no se hace necesario
tal examen puesto que la señora Elsa María Agredo no tiene cáncer, el cáncer se desarrolla
entre los 40 y 50 años y la señora ya tiene 73 años”.
El 12 de septiembre de 2003, fue hospitalizada.
El 17 de septiembre de 2003 fue valorada por un traumatólogo, quien ordenó una resonancia
magnética de columna cervical.
El 20 de septiembre de 2003, se le dio salida, con fórmula médica para aliviar el dolor.
No se le practicó el legrado ni tampoco la resonancia.
En octubre de 2003, acudió a CAJANAL para que se le autorizara la resonancia magnética y el
legrado. CAJANAL respondió que no tenía presupuesto para ello.
Ante esa negativa, se instauró acción de tutela, la cual fue fallada a su favor.
EXPEDIENTE: No 2005 01588-01
ACTOR: NELSÓN RODRÍGO, JAIRO HERNEY DORADO AGREDO y OTROS
DEMANDADAS: CAJANAL EPS – CAJANAL EICE
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CAJANAL no acató la orden de tutela, por lo que se instauraron dos incidentes de desacato.
El 27 de febrero de 2004, se dio la orden de servicios, para el cumplimiento del fallo de
tutela.
El 27 de marzo de 2004, la señora ELSA MARÍA AGREDO falleció en su residencia.
Los anteriores hechos son una falla en el servicio. Fls. 59 a 66. C. ppal.
2. RECUENTO PROCESAL
La demanda se presentó el 21 de octubre de 2005. Fl. 67. C. ppal. Se admitió en auto de 6
de diciembre de 2005. Fl. 72 y 73. C. ppal. Fue notificada. Fls. 74 a 75 y 80. C. ppal. Se fijó
en lista el 5 de mayo de 2006 y se desfijó el 18 de mayo de 2006. Fls. 81 y 82. C. ppal.
3. CONTESTACIÓN
Las demandadas no contestaron la demanda.
4. PRUEBAS Y ALEGATOS
En auto de 1 de febrero de 2007 se decretaron las pruebas del proceso. Fls. 1 C. pruebas.
En auto de 18 de noviembre de 2008, se corrió traslado para alegar de conclusión. Fl. 88 C.
ppal.
La parte demandante alegó de conclusión, a folios 89 a 90.
EXPEDIENTE: No 2005 01588-01
ACTOR: NELSÓN RODRÍGO, JAIRO HERNEY DORADO AGREDO y OTROS
DEMANDADAS: CAJANAL EPS – CAJANAL EICE
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El Ministerio Público conceptuó a folios 92 a 98, en el sentido de que se declare la
responsabilidad demandada.
5. LA SENTENCIA APELADA
El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, en providencia de 16 de marzo de
2010, declaró la responsabilidad de las demandadas y condenó al pago de los perjuicios.
Para el A quo, la no contestación a la demanda, era un indicio grave en contra de las
demandadas, según los artículos 95, 249 y 250 del CPC.
Aseveró que en el presente caso se configuró una omisión, consistente en un diagnóstico
ausente o tardío; esto es, en que no se utilizaron todos los medios necesarios para la
valoración debida de la señora Agredo, tanto así, que sus familiares tuvieron que sufragar los
gastos y requerimientos médicos.
Expuso que el nexo causal se explicaba dentro de la denominada teoría de la pérdida de
oportunidad, “que se presenta cuando el hecho dañoso consiste en la pérdida de una posible
ventaja o beneficio de un concreto resultado esperado, y es un instrumento para soliviar la
carga probatoria en asuntos donde es imposible la demostración de la causalidad, es por lo
mismo una fórmula para proporcionar amparo en casos de incertidumbre pero que eran
serias o considerables las probabilidades que de no haber mediado el hecho ilícito, la víctima
habría obtenido un beneficio, utilidad o ventaja.” Luego agregó: “Como una doctrina para
solucionar problemas causales el Consejo de Estado ha señalado (…)” Y más adelante
plasmó: “Así las cosas la teoría de la pérdida de la oportunidad ha sido utilizada en aquéllos
eventos en donde no existe absoluta certeza entre lo acaecido y lo demostrado, en donde no
se ha podido demostrar el nexo causal pero existe certidumbre de que se hubiera podido
conseguir una ventaja o beneficio como ocurre en el caso que nos ocupa.”
EXPEDIENTE: No 2005 01588-01
ACTOR: NELSÓN RODRÍGO, JAIRO HERNEY DORADO AGREDO y OTROS
DEMANDADAS: CAJANAL EPS – CAJANAL EICE
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Descendiendo tales criterios al caso en estudio, consideró el A quo:
Que era evidente que la agudización de las dolencias de la señora Agredo, fueron mayores en
el año 2003. Que los médicos particulares le ordenaron exámenes diagnósticos. Que de la
historia clínica resultaba palpable que la no práctica oportuna de los exámenes y tratamiento
ordenados, se debió a inconvenientes de tipo administrativo. Que conforme a la resonancia
magnética hecha el 22 de diciembre de 2003, la señora Agredo tenía un grave estado de
salud, pues se evidenciaron lesiones metastásicas. Que era reprochable el tiempo que se dejó
pasar entre la orden del examen, 17 de septiembre de 2003, y la fecha de la autorización, 27
de febrero de 2004, para dar cumplimiento a un fallo de tutela.
Reiteró, entonces, “que la falla de la entidad demandada consistió en la dilación injustificada
en la expedición de la autorización para la práctica de los exámenes requeridos, lo cual
hubiera brindado a los médicos tratantes una mejor información acerca del padecimiento de
la señora AGREDO DE DORADO, y por consiguiente, la realización de los procedimientos
urgentes y adecuados para el caso.”
Enfatizó, en que era imposible saber qué habría ocurrido si los exámenes se hubieran hecho a
tiempo, pero sostuvo que era deducible la existencia de una posibilidad de mejoría para la
señora Agredo, de la cual daban cuenta la historia clínica y la declaración del médico Galindo.
En la parte resolutiva de la sentencia, el Juez declaró la responsabilidad de CAJANAL EPS y/O
CAJANAL EICE, pero condenó al pago de los perjuicios solamente a la primera de las
mencionadas. Fls. 108 a 117. C. ppal.
6. EL RECURSO DE APELACIÓN
EXPEDIENTE: No 2005 01588-01
ACTOR: NELSÓN RODRÍGO, JAIRO HERNEY DORADO AGREDO y OTROS
DEMANDADAS: CAJANAL EPS – CAJANAL EICE
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CAJANAL EICE, en tiempo, apeló la anterior decisión. Fl. 121 C. ppal.
En auto de 22 de abril de 2010, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo, se concedió
el recurso. Fl. 134 C. ppal.
En auto de 4 de mayo de 2010, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo, se
admitió el recurso. Fl. 1387 C. ppal.
En auto de 12 de mayo de 2010, se corrió traslado para alegar, en segunda instancia. Fl. 140.
C. ppal.
6.1. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO
En el término de traslado, CAJANAL EICE, sustentó su recurso con dos argumentos:
1. No se allegó prueba, siquiera sumaria, de que la falla en el servicio médico asistencial
fuera atribuible por acción u omisión a la entidad.
2. CAJANAL EPS, actualmente extinta, es diferente a CAJANAL EICE.
Explicó que CAJANAL se creó con la ley 6 de 1945, como establecimiento público; que fue
transformada en ley 490 de 1980 a empresa industrial y comercial del estado, a fin de
competir en la prestación de servicios de salud; y que fue escindida en decreto ley 1777 de
2003, junto a lo que se creó CAJANAL EPS.
De allí en adelante, expuso, CAJANAL EICE está en liquidación, la cual se ordenó en decreto
2196 de 2009. Por su lado, CAJANAL EPS fue liquidada en virtud del decreto 4409 de 2004,
liquidación que culminó el 28 de marzo de 2008.
EXPEDIENTE: No 2005 01588-01
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DEMANDADAS: CAJANAL EPS – CAJANAL EICE
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Bajo lo anterior, alegó que la demanda debió dirigirse solo contra CAJANAL EPS, hoy
liquidada, y no contra CAJANAL EICE, la cual es diferente a aquella, y no presta servicios de
salud, según se determinó en decreto 1777 de 2003. Fls. 142 a 145. C. ppal.
Solicitó “REVOCAR EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES,” la sentencia proferida dentro
del proceso de la referencia. Fls. 142 a 145. C. ppal.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, en razón al artículo 133,
numeral 1, del CCA.
La competencia se extiende al fondo del asunto, en tanto que uno de los motivos de
inconformidad de la parte apelante consistió en la ausencia de prueba para la atribución de la
responsabilidad.
2. Fondo del asunto
La demanda pretende que se declare la responsabilidad de las entidades demandadas, por la
muerte de la señora Elsa María Agredo, ocurrida el 27 de marzo de 2004. Se fundamenta en
que no se le practicaron unos exámenes que requería, por inconvenientes de tipo
administrativo, y en que no se le brindó, entonces, el tratamiento adecuado.
Por su parte, el Juez de Instancia estimó que se presentó una falla en el servicio, consistente,
precisamente, en la dilación injustificada en la autorización de los exámenes, lo que habría
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permitido hacer un mejor diagnóstico y un mejor tratamiento. Clarificó que el nexo causal
estaba dado por la pérdida de oportunidad, la cual emergía, en el presente caso, porque un
diagnóstico y tratamiento oportuno, representaban una ganancia, que se perdió, para la
paciente.
La historia clínica
La historia clínica dio cuenta de que la señora Agredo consultó por un dolor en la región
lumbosacra derecha, que se irradiaba al miembro inferior del mismo lado, el 6 de junio de
2003. Fl. 125 Historia clínica –HC-.
Luego, fue hospitalizada desde el 12 de septiembre de 2003 hasta el 21 del mismo mes y
año. El motivo fue la intensificación del dolor, que le imposibilitaba el sueño y la marcha
adecuados. Fl. 47. HC.
En esa misma fecha, fue ordenada su valoración por ginecología. Reverso folio 46 HC.
El 15 de septiembre de ese mismo año, se ordenó por ginecología, una ecografía tras vaginal.
Fl. 40 HC. El hallazgo fue compatible con pólipo o neoplasia endometrial.
A las 15:00 horas de ese día, la paciente fue valorada por el ginecólogo. Consideró que el
dolor no era de origen ginecológico. A la vez, anotó “Posible pólipo o neoplasia end(ilegible)”.
Ordenó un legrado bx ginecológico. Reverso Fl. 40 HC
El 17 de septiembre de 2003, se ordenó por parte del traumatólogo una resonancia
magnética nuclear. Reverso folio 50 C. ppal.
El 19 de septiembre de 2003, se lee la siguiente anotación:
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“…de pólipo a estudio – pendiente legrado biopsia – la paciente no acepta el
procedimiento – está pendiente resonancia magnética(…)” fl. 37 HC.
El 15 de enero de 2004, se anotó que la paciente presentaba cuadro clínico metastásico en
columna. Se autorizó una gammagrafía ósea total.
El resultado de la gammagrafía ósea total aparece a folio 4 de la historia clínica. Fue positivo
para metástasis óseas.
El 28 de enero de 2004, se anotó que era difícil valorar a la paciente por su “posición”, y se
ordenó un legrado biopsia, una mamografía y radioterapia urgente. Fl. 19. HC
El examen de resonancia magnética
Aparece incorporado a la historia clínica, el resultado de una resonancia magnética que la
señora Agredo se hizo hacer en forma particular. Manifiesta, en términos generales, un
estado bueno de salud de la paciente, salvo por la anotación respecto de los cuerpos
vertebrales T11, T12 y L3, los cuales “tienen disminuida su intensidad, y con el gadolinio
presentan una captación heterogénea del contraste, ante estos hallazgos debe sospecharse
lesiones metastásicas, correlacionar con la clínica y considerar pruebas complementarias.” Fl.
10 HC.
La acción de tutela
El 4 de noviembre de 2003, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán, en fallo de una
acción de tutela, ordenó a Cajanal Nivel Central, en acuerdo con Cajanal Seccional Cauca,
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realizar la resonancia magnética nuclear a la señora Agredo, así como brindarle toda la
atención integral que requiriera. Fls. 51 a 55.
3. Aproximación al estado de salud de la señora Elsa María Agredo
La señora Agredo consultó y fue hospitalizada por un dolor en la región lumbosacra, irradiado
hacia el miembro inferior derecho, que le imposibilitaba el sueño y la marcha.
A efectos de la valoración por ginecología, se ordenó la práctica de una ecografía tras vaginal,
la cual arrojó como resultado un pólipo o neoplasia endometrial.
Los pólipos son masas de tejidos adheridas por una estructura similar a un tallo, y que,
generalmente, se encuentran en órganos con muchos vasos sanguíneos como el útero,
el colon y la nariz1. Los pólipos endometriales en mujeres menopáusicas tienen
connotación maligna. Son compañía del carcinoma endometrial, en un 10%2.
Con base en la ecografía, el ginecólogo ordenó la práctica de un legrado biopsia. Luego, el
traumatólogo ordenó la toma de una resonancia magnética nuclear.
El legrado aparece en la literatura médica como un tratamiento para el cáncer de endometrio,
cuando está en su primer nivel.
El cáncer de endometrio se clasifica así3:
1 http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/003415.htm - 2 de noviembre de 2011. 2 http://www.encolombia.com/meno33_eval_monitii.htm - 2 de noviembre de 2011. 3 http://www.cancer.org/Espanol/cancer/Cancerdeendometrio/Guiadetallada/cancer-de-endometrio-uterino-early-
staging
EXPEDIENTE: No 2005 01588-01
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Etapa I
T1, N0, M0: el cáncer crece solamente en el cuerpo del útero. Puede que también
crezca hacia las glándulas cervicales, pero no crece hacia el tejido conectivo de soporte
del cuello uterino. El cáncer no se ha propagado a los ganglios linfáticos ni a sitios
distantes.
• Etapa IA (T1a, N0, M0): en esta forma más inicial de la etapa I, el cáncer se
encuentra en el endometrio (recubrimiento interior del útero) y puede que haya
crecido a través desde el endometrio hacia menos de la mitad de la capa
muscular subyacente del útero (el miometrio). No se ha propagado a los
ganglios linfáticos ni a áreas distantes.
• Etapa IB (T1b, N0, M0): el cáncer ha crecido del endometrio al miometrio,
creciendo a través de más de la mitad de la capa miometrial. El cáncer no se ha
propagado más allá del cuerpo del útero.
Etapa II
T2, N0, M0: el cáncer se ha propagado desde el cuerpo del útero y crece hacia el
tejido conectivo de soporte del cuello uterino (tumor conocido como estroma cervical).
El cáncer no se ha propagado fuera del útero. El cáncer no se ha propagado a los
ganglios linfáticos ni a sitios distantes.
Etapa III
T3, N0, M0: el cáncer se ha propagado fuera del útero hacia cualquier tejido cercano
en la región pélvica.
• Etapa IIIA (T3a, N0, M0): el cáncer se ha propagado hacia la superficie
exterior del útero (la serosa) y/o a las tropas de Falopio u ovarios (los anexos).
El cáncer no se ha propagado a los ganglios linfáticos ni a sitios distantes.
• Etapa IIIB (T3b, N0, M0): el cáncer se ha propagado a la vagina o a los
tejidos alrededor del útero (el parametrio). El cáncer no se ha propagado a los
ganglios linfáticos ni a sitios distantes.
• Etapa IIIC1 (T1 a T3, N1, M0): el cáncer crece en el cuerpo del útero. Puede
que se haya propagado hacia algunos tejidos cercanos, pero no crece hacia el
interior de la vejiga o recto. El cáncer se ha propagado hacia los ganglios
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linfáticos de la pelvis pero no hacia los que están alrededor de la aorta, ni a
sitios distantes.
• Etapa IIIC2 (T1 a T3, N2, M0): el cáncer crece en el cuerpo del útero. Puede
que se haya propagado hacia algunos tejidos cercanos, pero no crece hacia el
interior de la vejiga o recto. El cáncer se ha propagado hacia los ganglios
linfáticos alrededor de la aorta (ganglios linfáticos periaórticos) pero no a sitios
distantes.
Etapa IV
El cáncer se ha extendido a la superficie interior de la vejiga urinaria o del recto (la
parte inferior del intestino grueso), se ha extendido a los ganglios linfáticos de la ingle,
y/o SE HA EXTENDIDO A ÓRGANOS DISTANTES, TALES COMO LOS HUESOS, el
epiplón o los pulmones.
• Etapa IVA (T4, cualquier N, M0): el cáncer se ha propagado a la superficie
interior del recto o de la vejiga urinaria (la mucosa). Puede que se haya
propagado o no a los ganglios linfáticos, pero no se ha propagado a sitios
distantes.
• Etapa IVB (cualquier T, cualquier N, M1): el cáncer se ha propagado a los
órganos distantes del útero, como los huesos, el epiplón o los pulmones. El
cáncer podrá ser de cualquier tamaño y podrá o no haberse propagado a los
ganglios linfáticos.” Subrayado, agrandamiento de la letra, mayúsculas y
resaltado añadidos.
Y de acuerdo con esta clasificación aparecen los tratamientos a seguir: cirugía, radioterapia,
terapia hormonal y quimioterapia. Valga leer lo siguiente:4
“La opción de tratamiento depende en gran medida del tipo de cáncer, y de la
etapa en que se encuentre la enfermedad en el momento de descubrirse. Otros
4 http://www.cancer.org/Espanol/cancer/Cancerdeendometrio/Guiadetallada/cancer-de-endometrio-uterino-
treating-general-info
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factores podrían desempeñar un papel importante en la selección del mejor plan de
tratamiento. Estos pueden incluir su edad, su estado de salud general, si tiene
planes de tener hijos y otras consideraciones personales. Asegúrese de conocer
todos los riesgos y efectos secundarios de las diversas opciones de tratamiento antes
de tomar una decisión.Es posible que desee obtener una segunda opinión Esta puede
proporcionar más información, y ayudarle a sentirse más confiada acerca del plan de
tratamiento que elija. Algunas compañías de seguros requieren una segunda opinión
antes de pagar por ciertos tratamientos, pero, por lo general, no es necesaria para los
tratamientos de rutina contra el cáncer.
Existen cuatro tipos básicos de tratamiento para las mujeres con cáncer
endometrial: cirugía, radioterapia, terapia hormonal y quimioterapia. La cirugía
es el principal tratamiento para la mayoría de las mujeres con este cáncer. Pero en
ciertas circunstancias, puede utilizarse una combinación de estos tratamientos. La
elección del (de los) tratamiento(s) dependerá del tipo y de la etapa en que se
encuentre el cáncer, su estado de salud general, así como su deseo de tener hijos en el
futuro.
Interesa destacar que en el caso de los cánceres en etapa IV, la extirpación, o solución
quirúrgica no es una opción5.
Etapa IV
Etapa IVA: estos cánceres han crecido dentro de la vejiga o el intestino.
Etapa IVB: estos cánceres se han propagado a los ganglios linfáticos que están fuera
de la pelvis o del área paraaórtica. Esta etapa también incluye cánceres que se han
propagado al hígado, los pulmones, el epiplón u otros órganos.
La paciente pudiera tener la mejor probabilidad si todo el cáncer visible se puede
extraer y si las biopsias del abdomen no muestran células cancerosas. Esto puede ser
5 http://www.cancer.org/Espanol/cancer/Cancerdeendometrio/Guiadetallada/cancer-de-endometrio-uterino-
treating-by-stage
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posible si el cáncer sólo se ha propagado a los ganglios linfáticos en el abdomen y la
pelvis. En la mayoría de los casos de cáncer endometrial en etapa IV, el
cáncer se ha propagado demasiado como para que pueda extirparse por
completo con cirugía, LO QUE SIGNIFICA QUE UNA CURA QUIRÚRGICA NO
ES POSIBLE. Se puede realizar una histerectomía y salpingo-ooforectomía bilateral
para evitar sangrado excesivo (hemorragia). También se puede utilizar la radioterapia
por esta razón. Se puede usar terapia hormonal cuando el cáncer se ha propagado a
otras partes del cuerpo. Los medicamentos usados para la terapia hormonal incluyen
progestina y tamoxifeno. Los inhibidores de la aromatasa también pueden ser útiles y
se han estado estudiando. Los tumores cancerosos de alto grado y los que no tienen
receptores de progesterona detectables no son propensos a responder a la terapia de
hormonas.
Las combinaciones de medicamentos de quimioterapia pueden ayudar por un tiempo a
algunas mujeres con cáncer endometrial avanzado. Los medicamentos que se usan con
más frecuencia son paclitaxel (Taxol), doxorrubicina (Adriamycin) y ya sea cisplatino o
carboplatino. A menudo estos medicamentos se usan juntos en combinaciones. El
carcinosarcoma en etapa IV a menudo se trata con quimioterapia similar. Puede que se
use cisplatino, ifosfamida y paclitaxel en combinación. Las mujeres con cáncer de
endometrio en la etapa IV deben considerar la participación en estudios clínicos de
quimioterapia u otros tratamientos nuevos.
4. Del legrado biopsia y de la resonancia magnética nuclear
Según la cronología de la historia clínica, el legrado biopsia y la resonancia magnética
nuclear, fueron ordenados con posterioridad a haberse evidenciado que la señora Agredo
padecía de una neoplasia endometrial. Lo que significa que se tenía conocimiento pleno de la
patología que la aquejaba.
EXPEDIENTE: No 2005 01588-01
ACTOR: NELSÓN RODRÍGO, JAIRO HERNEY DORADO AGREDO y OTROS
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De aquí que resulte desacertado el argumento del A quo, en el sentido de que, a su juicio, la
falla en el servicio se configuró por la dilación injustificada por parte de la EPS en la
realización de la resonancia magnética nuclear, con la que, según él, se habría logrado un
mejor diagnóstico y tratamiento. El desacierto resulta, porque el diagnóstico se cimentó en la
ecografía trasvaginal, lo cual explicó satisfactoriamente el cuadro clínico de la paciente; y el
legrado y al resonancia magnética se ordenaron posteriormente.
Ahora bien, ha de reconocerse, en efecto, que la resonancia magnética se hizo por cuenta
propia de la paciente y no con los recursos de la EPS.
Los resultados, consistentes en lesiones metastásicas, significaron que el cáncer endometrial
de la señora Agredo estaba en un estadio iv), en el que, consecuentemente, no era
procedente el tratamiento consistente en extirpación del tejido canceroso –legrado-. Además,
según la anotación de la historia clínica, para el día 19 de septiembre de 2003, la paciente no
aceptó este procedimiento, manifestación que vedaba su realización por parte del personal
médico.
5. De la inexistencia de una falla en el servicio
La jurisprudencia contenciosa administrativa, ha establecido reiteradamente y hasta la
actualidad, que el régimen aplicable para la declaratoria de responsabilidad del estado por la
prestación de los servicios de salud, es la falla probada en el servicio6, razón por la cual, es
necesario que se acrediten “(i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial,
6 Ver, entre otras, las sentencias del 31 de agosto de 2006, exp. 15.238; del 30 de noviembre del mismo año,
expedientes 15.201 y 25.063; del 1° de octubre de 2008, expedientes 16.843 y 16.933; de febrero 11 de 2009,
exp. 15.975; de septiembre 23 de 2009, exp. 17.986 y de 11 de noviembre de 2009, exp. 18.163.
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cierto y determinado o determinable, que se inflinge a uno o varios individuos; (ii) una
conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se
incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido
atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o
reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada
autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale
decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en
que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera
irregular, ineficiente o tardía.”. 9 de febrero de 2011, expediente 1998-00298-01(18793).7
Aplicando tal precisión al sub judice, la Sala encuentra acreditado únicamente el daño,
materializado en la muerte de la señora ELSA MARÍA AGREDO, según copia auténtica de
certificado de defunción a folio 57 del cuaderno principal.
Empero, tal daño no puede ser atribuido a las entidades demandadas, pues no se demostró
que fuera causa directa de que el servicio funcionó tardío, irregular, ineficientemente o que
no funcionó. Por el contrario, la muerte de la señora Agredo aparece como el fatal
desenvolvimiento de la enfermedad que padeció.
6. De la inexistencia de una pérdida de oportunidad
El A quo ubicó la teoría de la pérdida de oportunidad como explicación a la causalidad entre
la conducta evaluada, acción u omisión, y el resultado.
7 Consultar en esta providencia también, el recuento jurisprudencial sobre la carga de la prueba en los casos de
falla médica.
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Y sustentó que existió, de acuerdo con la historia clínica, una posibilidad real de mejoría de la
salud, o de prolongación de la vida de la paciente, que se perdió por la no realización
oportuna de los exámenes ordenados.
-Noción
Cabe anotar que, en tiempos recientes, la pérdida de una oportunidad comporta a la
reparación proporcional, parcial, fraccionada o probabilística con distribución equilibrada,
armónica y coherente de la incertidumbre causal de un resultado dañoso probable, evitando
por un lado, la injusticia de no repararlo, y por otro lado, la reparación plena cuando no hay
certeza absoluta sino la probabilidad razonable respecto a que un determinado evento, hecho
o comportamiento pudo o no causarlo8
Siendo esta última la descripción que de la teoría de la pérdida de oportunidad predica el
Consejo de Estado.
En efecto, en pronunciamiento de 11 de agosto de 2010, la Sección Tercera del Consejo de
Estado dijo:
“El entendimiento de la noción de pérdida de oportunidad que la Sala comparte y que ha dejado
expuesta, corresponde por tanto, en sus principales lineamientos, con la siguiente descripción
que de la tantas veces nombrada figura se realiza con referencia al ámbito de la responsabilidad
médica:
8 (Luis Medina Alcoz, La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de
Derecho de daños público y privado, Thomson/Civitas, Cizur Menor, 2007).
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“Hay, además, posturas intermedias, que tienen en común los siguientes puntos: a) distinguen la llamada chance de sobrevida y de curación, de las tradicionalmente admitidas en la jurisprudencia y en la doctrina; b) recalcan la autonomía del daño producido por la pérdida de la chance, como daño diferente del resultado lesivo en sí (muerte, enfermedad, etc); c) identifican con claridad que la teoría de las chances, correctamente aplicada, se mueve en el campo del daño (su extensión), y no en el de la causalidad; d) señalan que la chance de sobrevida y de curación también requieren prueba de la relación de causalidad adecuada entre la culpa y ese daño específico: la pérdida de la posibilidad u oportunidad, y e) critican a la jurisprudencia francesa, pero sólo a aquellas decisiones en las que, bajo el nombre de reparación de chances de sobrevida, en realidad se han indemnizado supuestos de culpa médica, sin que estuviese acreditada con certeza la relación causal entre esa culpa y la pérdida de posibilidad o “chance”. (…) Criterio éste que, en los últimos tiempos, ha sido defendido entre nosotros, por HERSALIS, MAGRI y TALCO (…) y también por PRÉVOT, cuando dice que, en los casos en que “se yuxtaponen un proceso patológico en evolución y una conducta profesional imperita, basta tan sólo con determinar qué gravitación causal tuvo cada condición en el devenir dañoso”, agregando que tal teoría “supone indefectiblemente ampliar la noción de causalidad y distinguir o dar autonomía a dos causalidades distintas, una, la que enlaza la culpa médica con el resultado final ──── ────verbigratia: muerte, incapacidad, lesiones , otra (¿virtual?), la que relaciona la impericia profesional con la pérdida de las probabilidades de vida o curación”. (…) Lo cierto es que, en los hechos, la pérdida de la chance, referida ya, como corresponde, al daño indemnizable y a su extensión, “constituye un atenuante a la hora de la fijación del quantum indemnizatorio, actuando como un sustraendo del monto total a conceder a la víctima”” 9 (énfasis añadido).”
Previo a esta conclusión, había definido a la pérdida de oportunidad como la que alude
“…a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder
conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello
fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que
genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría
producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha
9 TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., pp. 189-196.
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cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial10;
dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría
catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de
su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el
acaecimiento del resultado que deseaba11, razón por la cual la antijurídica frustración de esa
probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente
resarcimiento.
La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño …”
Y sistematizó los siguientes requisitos:
De acuerdo con lo anterior, puede sostenerse que los requisitos cuya concurrencia se
precisa con el propósito de que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad
como daño indemnizable en un caso concreto, son los siguientes:
(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la
misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño
da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un
derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una
expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─,
siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de “una esperanza en
grado de probabilidad con certeza suficiente”12 de que de no haber ocurrido el evento
10 MAYO, Jorge, “El concepto de pérdida de chance”, en Enciclopedia de la responsabilidad civil. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 207.
11 En esa dirección sostiene Zannoni que esta modalidad de daño “lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que aunque no constituyera el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícito ─el acere licere, es decir de su actuar no reprobado por el derecho. La lesión de ese interés ─cualquiera sea éste─ produce en concreto un perjuicio” (énfasis en el texto original). Cfr. ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires,1987, p. 36. 12 Idem, pp. 38-39.
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dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar
el detrimento correspondientes13;
(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir,
la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la
consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e
hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir
podría convertir en indebida14; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el
resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada
habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si
dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de
evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ─material
o inmaterial─ del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados
jamás.
13 A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido). Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260. En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado. La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original). Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263.
14 HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160.
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Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro
cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una
pérdida de ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de
indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de
evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de
conseguirse, o no─, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta ─se dejan de
percibir unos ingresos que ya se tenían15─;
(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender
la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado
realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una
situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual
propugnaba, posición jurídica que “no existe cuando quien se pretende damnificado, no
llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida”16.
-De la pérdida de oportunidad aplicada por el A quo
El Juzgado Tercero, estimó que la teoría de la pérdida de oportunidad explicaba el nexo
causal como elemento de la responsabilidad de las demandadas, entre el actuar o su omisión
y la muerte de la señora Agredo. 15 Al respecto la doctrina afirma que “…“en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio””. Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, N° 3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262. 16 ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, cit., pp. 110-111.
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Ello contraría abiertamente la concepción que de tal teoría predica la jurisprudencia
contenciosa administrativa, pues implica adoptarla como una explicación subsidiaria del nexo
causal, cuando éste no se ha demostrado claramente, lo que proyecta un fallo
significativamente erróneo.
Ahora bien, respecto de la configuración de la pérdida de oportunidad en el caso concreto,
cabe anotar que no se cumplen los requisitos que la hacen proceder, por las siguientes
razones:
i) No puede predicarse que la señora Agredo mantendría, en un ALTO GRADO DE
PROBABILIDAD la expectativa de obtener una ganancia o de evitar una pérdida, de
habérsele hecho los exámenes ordenados, porque no se demostró cuánto implicó, en pérdida
o ganancia, la no práctica de estos, máxime cuando ERAN CONSECUENCIA, y no
condición –para-, de un diagnóstico.
ii) La probabilidad de obtener una ventaja o de evitar un detrimento no se perdió en
forma definitiva.
Respecto del legrado o de la resonancia magnética ordenados, no interesa la época en que se
hicieron o no se hicieron, sino el efecto o la utilidad que tenían en la salud de la paciente,
bien para recuperarla o bien para alargarle la vida, que es la oportunidad señalada como
perdida. Y sobre el efecto o utilidad, ha de decirse, según lo arriba considerado, que el
legrado no era un tratamiento siquiera pensable para la señora Agredo, debido al avanzado
estado en que estaba su cáncer, y por su lado, la resonancia magnética nuclear buscaba una
explicación a las dolencias de la columna de la paciente, las cuales cobraron sentido frente al
cáncer previamente advertido. En consecuencia, la época de los exámenes no es la llamada a
explicar lo perdido versus lo que se pudo haber esperado.
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iii) La víctima, además, no estaba en posición idónea de obtener el resultado, por su
propia voluntad, pues como arriba se resaltó, para el día 19 de septiembre de 2003, la señora
ELSA MARÍA AGREDO no aceptó la realización del legrado, manifestación que impedía al
personal médico obtener los resultados de dicho procedimiento, por lo que resulta infundado
cualquier reproche que al respecto se pretenda contra tal personal.
Es decir, que la misma señora AGREDO no se colocó en la posición idónea para obtener el
resultado del legrado, cuando se negó a aceptarlo, con lo que truncó el cumplimiento del
último de los requisitos pretorianos de la pérdida de oportunidad, que el A quo endilgó a la
demandada.
7. Decisión
El fallo de 16 de marzo de 2010, dictado por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de
Popayán, será revocado, porque, tal como lo adujo la apelante, no es posible atribuir el hecho
dañoso a las entidades demandadas, y tampoco se configuró una pérdida de oportunidad,
según lo expuesto. En lugar del fallo revocado, se negarán las pretensiones de la demanda.
III. DECISIÓN
Por lo anteriormente expuesto el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL
CAUCA administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la
Ley,
F A L L A:
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DEMANDADAS: CAJANAL EPS – CAJANAL EICE
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26
1. REVOCAR la sentencia de 16 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Tercero
Administrativo del Circuito de Popayán. En su lugar, se niegan las pretensiones de la
demanda.
2. Devuélvase al Juzgado de Origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el
Tribunal en sesión de la fecha, según consta en el acta.
Los Magistrados,
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO