RENEGOCIACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN PORTUARIA pwc Expositores: Ing. Antonio Marinetto – Dr....
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RENEGOCIACIÓN DERENEGOCIACIÓN DECONTRATOS DE CONCESIÓN PORTUARIACONTRATOS DE CONCESIÓN PORTUARIA
Expositores: Ing. Antonio Marinetto – Dr. Ignacio Aragone RivoirExpositores: Ing. Antonio Marinetto – Dr. Ignacio Aragone Rivoir
División “Infrastructure, División “Infrastructure, Government & Utilities”Government & Utilities”
VI REUNIÓN DEL COMITÉ EJECUTIVO DE LA COMISIÓN VI REUNIÓN DEL COMITÉ EJECUTIVO DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE PUERTOS – OEA INTERAMERICANA DE PUERTOS – OEA
Managua, 1 al 3 de diciembre de 2004Managua, 1 al 3 de diciembre de 2004
PricewaterhouseCoopers
PRIMERA PARTEPRIMERA PARTE
ASPECTOS GENERALESASPECTOS GENERALES
PricewaterhouseCoopers
1. ¿EN QUÉ CONSISTE LA RENEGOCIACIÓN?1. ¿EN QUÉ CONSISTE LA RENEGOCIACIÓN?
PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES
Es un proceso, que se desencadena a solicitud de parte, conforme al cual el Estado y el
concesionario convienen en modificar determinados contenidos de un contrato de
concesión vigente; generalmente, con incidencia en las variables económicas y
derechos y obligaciones contractuales (por ejemplo, el ajuste del plazo, régimen de tarifas/precios, régimen de inversiones,
régimen de pago de cánones al Estado, etc.)
PricewaterhouseCoopers
2.2. EL “CALDO DE CULTIVO” PARA LOS PROCESOS DE EL “CALDO DE CULTIVO” PARA LOS PROCESOS DE RENEGOCIACIÓN: SITUACIONES USUALESRENEGOCIACIÓN: SITUACIONES USUALES
• Bases y contratos mal diseñados… y errores que se arrastran desde la falta de una política y estrategia de desarrollo para el sector portuario!!
• Ofertas temerarias presentadas por los adjudicatarios que luego de firmado el contrato, pretender modificarlo (imprevisión en Bases)
• Incumplimientos del concesionario o del Estado que pretenden subsanarse
• Controles que no se realizan por la Administración• Evolución del negocio portuario y marítimo• El “adelanto tecnológico” • La necesidad de mejora de la calidad y condiciones de prestación de
servicios portuarios• Alteración de la ecuación económico-financiera del contrato• Modificación unilateral del contrato dispuesta por el Estado
PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES (cont.)
PricewaterhouseCoopers
3.3. LA RENEGOCIACIÓN DE UN CONTRATO NO DEBE VERSE LA RENEGOCIACIÓN DE UN CONTRATO NO DEBE VERSE COMO ALGO EXCEPCIONAL, O QUE AFECTA COMO ALGO EXCEPCIONAL, O QUE AFECTA NEGATIVAMENTE LA IMAGEN DE LA CONCESIÓN... NI LA NEGATIVAMENTE LA IMAGEN DE LA CONCESIÓN... NI LA GESTIÓN DE LOS ADMINISTRADORESGESTIÓN DE LOS ADMINISTRADORES
• Existen supuestos en que debiera admitirse la posibilidad de renegociación y otros no
• Contratos de largo plazo como las concesiones requieren flexibilidad…
• La flexibilidad requiere, a su vez, de un claro marco regulatorio y una actualización permanente de la política aplicable a la concesión
• La renegociación juega en doble vía: a favor y en contra del Estado!
PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES (cont.)
La posibilidad de renegociación de los contratos es necesaria, debe ser admitida… y regulada!! ESTO CONFIERE UN MARCO DE
SEGURIDAD JURÍDICA PARA LAS PARTES, Y CONTENCIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
PricewaterhouseCoopers
PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES
4.4. ASPECTOS ESENCIALES PARA UNA EFICAZ Y ASPECTOS ESENCIALES PARA UNA EFICAZ Y EFICIENTE ACCIÓN DE RENEGOCIACIÓN DE EFICIENTE ACCIÓN DE RENEGOCIACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓNCONTRATOS DE CONCESIÓN
Cumplimiento de funciones de control
Liderazgo y jerarquía de la posición negociadora, con fuerte capacidad y habilidad en técnicas de negociación
Conocimiento profundo del contrato, del negocio portuario, del instrumento de la concesión como tal, del derecho aplicable y de las posiciones de las partes
Claridad de objetivos y aplicación de metodologías
Apoyaturas adecuadas
PricewaterhouseCoopers
SEGUNDA PARTESEGUNDA PARTE
SUPUESTOS EN QUE DEBERIA SUPUESTOS EN QUE DEBERIA ADMITIRSE LA RENEGOCIACIÓNADMITIRSE LA RENEGOCIACIÓN
PricewaterhouseCoopers
SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS EN QUE DEBERIA ADMITIRSE LA RENEGOCIACIÓN
1.1. Alteración de la ecuación económico - Alteración de la ecuación económico - financiera provocada por eventos externos financiera provocada por eventos externos Descripción y efectos: Descripción y efectos:
Actos o hechos del Estado de carácter extraordinario con incidencia en el contrato (“hecho del príncipe”)
Actos o hechos externos extraordinarios, ajenos a la voluntad de las partes contratantes (“imprevisión”)
Casos de fuerza mayor
Hechos imprevisibles de carácter material, que afectan la ejecución del contrato (“sujeciones imprevistas”)
PricewaterhouseCoopers
SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL
Modificaciones contractuales dispuestas Modificaciones contractuales dispuestas unilateralmente por el Estado (“Jus variandi” unilateralmente por el Estado (“Jus variandi” administrativo): administrativo):
Fundamento y casos en que corresponde
Alcance de la potestad de la Administración
Procedimientos a seguir
Efectos
PricewaterhouseCoopers
SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL
Mejora de niveles de servicio y Mejora de niveles de servicio y requerimientos de los usuarios: requerimientos de los usuarios:
Las demandas del mercado
El marco competitivo
Razones estratégicas
Ampliación de la demanda de los usuarios a campos no previstos
PricewaterhouseCoopers
SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL
Adelanto tecnológico (“Cláusula de Adelanto tecnológico (“Cláusula de Progreso”): Progreso”):
Del Estado al concesionario
Del concesionario al Estado
Actualización tecnológica para mantener el marco competitivo.
La imposibilidad de prever a priori
PricewaterhouseCoopers
TERCERA PARTETERCERA PARTE
EL PROCESO DE EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPASRENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS
PricewaterhouseCoopers
TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS
1) El proceso de renegociación: Visión global 1) El proceso de renegociación: Visión global de sus fases:de sus fases:
ANALISIS DE LAS CAUSAS Y DETERMINACIÓN DE LAS VARIABLES DEL CONTRATO QUE SE PRETENDEN
RENEGOCIAR Y SU POSIBLE IMPACTO
IDENTIFICACIÓN DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA – FINANCIERA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y ALCANCE
DE DERECHOS DE LAS PARTES CONTRATANTES
EVALUACIÓN DEL IMPACTO DE LAS VARIACIONES A INTRODUCIR AL CONTRATO SOBRE LA ECUACIÓN
ECONÓMICO – FINANCIERA DE LA CONCESIÓN
PricewaterhouseCoopers
DETERMINACIÓN DEL ALCANCE DE LA REPARACIÓN A LA QUE TIENE DERECHO EL CONCESIONARIO Y/O EL
ESTADO, SEGÚN EL CASO
DETERMINACIÓN DE LA TÉCNICA O TÉCNICAS UTILIZABLES A EFECTOS DE LA RENEGOCIACIÓN DEL
CONTRATO
ACUERDO FINAL O SOMETIMIENTO DE LA CUESTIÓN AL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS,
SEGÚN EL CASO
TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.)
PricewaterhouseCoopers
2) Análisis de las diferentes instancias del 2) Análisis de las diferentes instancias del proceso:proceso:
A.A. Determinación de las variables a Determinación de las variables a renegociarrenegociar
Evaluar si el acto o hecho alegado para la modificación implica o no una alteración de la ecuación contractual: en caso negativo, se podrían introducir bajo “jus variandi” administrativo sin “renegociar”
Variables de “conveniencia” o negociación: cuestiones que surgen de cada caso según acuerdo de partes
Variables contractuales que de modificarse requerirían renegociación: a) temporal, b) técnica, c) económico-financiera
EN CUANTO A ESTE PUNTO, RESALTAR QUE EXISTEN NUMEROSOS AJUSTES QUE CABRÍA HACER A LOS
CONTRATOS PARA ADECUARLOS A MEJORES PRÁCTICAS INTERNACIONALES SIN NECESIDAD DE PASAR POR UN
PROCESO DE RENEGOCIACIÓN
TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.)
PricewaterhouseCoopers
B.B. Determinación de la ecuación Determinación de la ecuación contractual y alcance de contractual y alcance de los derechos de las los derechos de las partespartes
Identificación de la ecuación contractual: ¿Cómo hacerlo? La problemática y alternativas que presentan las concesiones portuarias
La “cuenta corriente” en el proceso de renegociación: la necesidad de determinar el “debe” y “haber” en la relación entre el Estado y el concesionario (por ej., posibles incumplimientos del concesionario o del Estado)
Encuadramiento de los supuestos de hecho conforme al régimen aplicable y determinación de sus efectos en cuanto a los derechos de las partes
TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.)
PricewaterhouseCoopers
C.C. Evaluación del impacto de la Evaluación del impacto de la modificaciónmodificación
A los efectos precedentes es necesario establecer cómo la modificación propuesta impacta sobre la ecuación contractual de la concesión previamente determinada
Su dificultad real a la vista de los contratos existentes
D.D. Determinación del alcance de la Determinación del alcance de la reparaciónreparación
Establecido el impacto respecto de la ecuación económico-financiera determinada, proyectada a futuro, corresponderá determinar el quantum de la obligación de reparar al concesionario o las posibles fórmulas no dinerarias de reparación.
TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.)
PricewaterhouseCoopers
E.E. Determinación del mecanismo a utilizar Determinación del mecanismo a utilizar
Ajuste de precios y tarifas (No aplicaría, salvo regulación de precios por interés general)
Ajuste del canon. Conveniencia general de hacerlo.
Ajuste del plazo contractual
Modificación del ámbito de prestación de servicios
Ajuste del régimen en materia de inversiones (programa, cadencia y volúmenes de inversiones. Acuerdos de coparticipación pública, privada o mixta)
Pactos en materia de reversión onerosa de la concesión
Modificaciones referentes a plazos previstos contractualmente (de vigencia del contrato, para realizar determinadas actividades, etc.)
TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.)
PricewaterhouseCoopers
F.F. Resolución final respecto de la Resolución final respecto de la renegociación contractualrenegociación contractual
Cierre final del proceso de renegociación, por común acuerdo de partes: en este caso, se procede a formalizar las modificaciones a los contratos conforme a la normativa vigente
Sometimiento de la cuestión al mecanismo de solución de controversias: a falta de acuerdo, y en los términos previstos en los respectivos contratos de concesión
Tener presentes posibles mecanismos de protección de la inversión internacional y posibles reclamos de concesionarios por esa vía en ejercicio de derechos a su favor !!
TERCERA PARTE: EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.)
Dr. Ignacio Aragone RivoirDr. Ignacio Aragone RivoirDirector - Abogado Director - Abogado ““Infrastructure, Government & Infrastructure, Government & Utilities”Utilities”PricewaterhouseCoopersPricewaterhouseCoopersTel: (598 2) 916 04 63 ext. 1348Tel: (598 2) 916 04 63 ext. 1348Fax: (598 2) 916 04 63 ext. Fax: (598 2) 916 04 63 ext. 13391339E-mail: E-mail: [email protected]@uy.pwc.com
Ing. Antonio Marinetto Calvo-Ing. Antonio Marinetto Calvo-FloresFloresDirector de Proyectos – Director de Proyectos – Ingeniero CivilIngeniero Civil““Infrastructure, Government & Infrastructure, Government & Utilities”Utilities”PricewaterhouseCoopersPricewaterhouseCoopersTel: (598 2) 916 04 63 ext. 1348Tel: (598 2) 916 04 63 ext. 1348 (34) 609 032 996(34) 609 032 996E-mail: [email protected]: [email protected]