102 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

blicación es, por consiguiente, un requisi to que condiciona su vigencia (rallos, 251:404; 252:19*.'

Const i tuyendo algunos de los actos de carácter general normas jur ídicas obligatorias (v.gr., reglamentos) la publicación es para ellos requisito sitie qua non de eficacia. _En los actos de alcance general no normativos, la notificación como condición posterior de su eficacia podría en algúnos_ supuestos suplir a la publicación.

La publicación se corresponde, por su naturaleza, con los actos de carácter general y, con los que tengan por destinatario una pluralidad indeterminada de sujetos; pero no hay ningún impedimento para que también los actos especiales o concretos se publiquen.

Lo úniccLjjue no e s J í c i t o a j a Administración, repel imos, es intentar sujilir la notificación, en los casos en que sea obligatoria, con la publicación.

La publicación, en sentido estricto, es una forma solemne, especial , de dar a conocer la voluntad de la Administración a los particulares interesados. Dice el artículo que comentamos que los actos de alcance particular se notifican y los de alcance general se publican. La notificación es una comunicación individual; la publicación, una comunicación general e impersonal . Las distintas formas de manifestación se fundan en la propia finalidad y naturaleza del acto.

Es físicamente imposible hacer llegar part icularmente la disposición impersonal a cada uno de los destinatarios de ella. Por eso hay que presumir que después de cumpl i rse determinadas formalidades la conocen todos los obl igados a cumplir la .

Cuando los actos generales han sido debidamente publ icados, la ignorancia de ellos no exime de su cumpl imiento (nema ius ignorare cesselur). Si los part iculares pudieran eludir el cumpl imiento de los actos de carácter general , con el pretexto de que los ignoraban, el orden social estaría seriamente amenazado , y fácilmente sobrevendría la anarquía. -Uri?Lyií£jy!l?JÍr cados , los actos de alcance general se reputan conocidos . Cier tamente eslo es una ficción: en la realidad, el conocimiento de ellos no se adquiere en nuestra época en el Boletín Oficial, que nadie lee. La publicación tiene por objeto, no tanto dar a conocer la ley, o los actos, cuanto fijar el momento desde el cual se los considerará conocidos .

^••tj^ojnento_enjgue entran en vigor las disposiciones publicadas, h EI art. 103 del RLNPA establece a partir de qué momento se reputan conocidos los actos de alcance general . Veremos en detalle los problemas que esa norma plantea al tratarla. En lo que aquí interesa diremos que ella especifica que los actos publ icados producirán efectos, desde el día que en

«elfo se dcjerminc,_y si no designan t iempo, después de ocho días, computados desde el día s iguiente al de la publicación. , .

LEY 19.349 103

Sigue, pues, la norma, el sistema simultáneo para la entrada en vigor de los actos de alcance general, pues las disposiciones comienzan a regir en todo el territorio ocho días después de su publicación en el Ilolctín Oficial, a no ser que ellos mismos señalen otro plazo.

' i

6. Fundamento y efectos de la publicación de actos generales sin contenido normativo. - La publicación de instrucciones y circTiTaTrs~ñ6~cs más que una norma de comunicación de ellas a los órganos administrat ivos interesados. Su falta de publicación no afecta ni a su validez ni a sus efectos. Puede prescindir.se de ella y comunicarlas directamente a los distintos agentes; pueden, a su vez, empicarse las formalidades de publicidad que se est imen opor tunas . Ninguna t rascendencia t iene la forma en que se lo haga. Y es que lo que le interesa conocer al particular, y le importa a la Administración que el particular conozca, es la ley, el reglamento. La circular respecto de aquél no tiene ninguna trascendencia (Silva Ccncio) .

En cuanto a la publicación de los anuncios de convocatoria, d c x o n u u r -sos, subastas, etc., la exigencia de su publicidad se apoya en el principio de igualdad de los particulares. Con ello se pretende dar igualdad de oportunidades y evitar el riesgo de parcialidad que implicaría la publicidad sometida a estrictas exigencias formales.

Existen medidas internas que tienen trascendencia respecto de los particulares y que, aun siendo medidas part iculares, por sus rcpcici isioncs generales se exige publicidad, por ejemplo, acto de delegación.

7. f Perfección y eficaciajie los actos administrativos. - Un acto administrativo y un acio de alcance general están const i tuidos por el conjunto de elementos que funcionan como requisitos de su validez. Ahora bien, el acto administrativo no es, por la simple circunstancia de que reúna tales requisitos, jur íd icamente eficaz, pues , como surge de la LNPA y de su reglamentación, la eficacia quedará supeditada a su notificación (CNFcdConl Adm, Sata I, 12/9/95, "Frávega", LL, 1996-C-31), y si se trata de un reglamento, a su publicación.

Son varias, por tanto, las causas que determinan la pendencia de la eficacia de los actos administrativos de alcance general .

a) Por no haberse notificado o publ icado, a cuyos requisi tos nos referiremos con posterioridad.

/;) En segundo lugar, cuando así se. infiera del contenido del aclo. Esto ocurre en los actos sometidos a condición o término, pues mientras éste no transcurra, o aquélla no se cumpla, el acto administrat ivo, aunque perfecto, no produce efectos.

Resumiendo, los actos administrativos adquieren eficacia desde su notificación. Así, un acto favorable no notificado no crea derecho (CNFed ContAdm, Sala III, 1/12/92, "Vila") . La presunta excepción de la parte

104 RÉGIMEN DB PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

última del artículo que comentamos no es tal, ya que si el particular pide el cumpl imiento del acto es tamos en presencia de una presentación espontánea t¡e la que se infiere un conocimiento fehaciente de aquél, que es una de las formas válidas de notificación (art. 4 1 , RLNPA). De donde resulta que el cumpl imiento se efectuará después de su notificación, o sea cuando ya el acto ha adquir ido eficacia.

Sí, en cambio , consti tuye una excepción al principio de publicación de los actos de alcance general. Aquí , a diferencia de lo que comentábamos, el particular puede exigir su cumpl imiento sin que se haya producido la publicidad del acto -condic ión de su ef icacia- . Se exige, como requisito, que no perjudique derechos de terceros.

* PRESUNCIÓN ÜE LEÜITIMIOAD Y FUERZA EJECUTORIA

¡Arí. 12, - E l acto adminis trat ivo goza de presunción de leg i t imidad: su fuerza ejecutoria faculta a la Admin i s trac ión a ponerlo en práctica por sus propios med ios -a m e n o s que la ley o la naturaleza del acto exig ieren la intervención j u d i c i a l - e impide que los recursos que interpongan los adminis trados s u s p e n d a n su ejecución y efectos , sa lvo que una norma expresa establezca lo contrario.

S in embargo , la Admini s trac ión podrá, de oficio o a ped ido de parte y mediante resolución fundada , suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o c u a n d o se alegare f u n d a d a m e n t e una nul idad absoluta .

1. (¡Caracteres del acto administrativo] - Atañen a su operafividad, al relacionarse con su validez, ejecución y efectos. La doctrina clásica argentina considera característ icas propias del acto administrativo a la presunción lie legitimidad y a la ejecutoriedad (Ulla, Fiorini, etc.); la corriente más moderna sostiene que también constituyen caracteres del acto la estabilidad y la impugnabitidnd (üord i l lo ) .

En las normas que comentamos la presunción de legitimidad y la im-pugnabilidad asumen categorías de regla general; en cambio la ejecutorie-dcid y lirestíiFiíillaíT úi¡i\ii¡\ carácter contingente. Pueden o no acompañar al acto.

Coincidimos con Cassagne en que "la ejecutoriedad y la ejecutividad actúan en dos planos distintos: la primera hace a las facultades que tiene

LEY 19.549 105

la Administración para el cumpl imiento del acto administrat ivo, sin intervención judicial , utilizando excepcionalmente la coacción; la ejecutividad, en cambio, se refiere al título del acto en el plano procesal , s iendo ejecutivo - confo rme a nuestro ordenamiento l ega l - aquel acto que dictado con todos los recaudos que prescriben las normas legales, tiene fuerza obl igator ia" .

Resulta de lo anterior que la ejecutividad const i tuye un rasgo común y ordinario de los actos administrat ivos, consecuencia de su propia fuerza de obligar, no así la ejecutoriedad que acompaña a ciertos actos.

Desde un punto de vista metodológico la presunción de legit imidad y la ejecutoriedad deberían estudiarse en la fase de la eficacia del acto administrativo, en cambio los aspectos referidos a la estabilidad deben tratarse con la extinción del acto y la impugnabi lulad en la sede del procedimiento administrativo.

2. Presunción de legitimida^.:- El artículo que comentamos , en una forma no demasiado correcta, pero sumamente expresiva, afirma que el acto administrativo goza de presunción de legitimidad. No es que sea válido, sino que s implemente se presume que ha sido emit ido conforme al ordenamiento jur íd ico, presunción que subsiste en tanto no se declare J o c o n t r a r i o

j )o r él órgano competente .

Consecuente con ello, la Adminis t ración no debe probar con anticipación que sus actos son legítimos, es decir que han sido dictados de conformidad con el ordenamiento . Es_alpar t icular a quien corresponde la carga de probar la eventual invalide^.

Es una presunción legal impuesta por el legislador por razones de conveniencia y se funda en el hecho de que "si no existiera tal pr incipio, toda la act ividad estatal podr ía ser cues t ionada ante la posibi l idad de justif icar la desobediencia como regla normal en el cumpl imiento de los actos administrat ivos, obstacul izando el cumpl imiento de los fines públicos al anteponer el interés individual y privado al bien c o m ú n " (Cassagne) .

a) Fundamentos. Podemos dividir los distintos fundamentos que se han dado en dos grupos:

1) De orden sustancial. Para algunos la presunción "rje legit imidad de los actos administrativos radica en la presunción de validez que acompaña a todos los actos estatales. Así, dice Fiorini, lodos los actos de derecho público, de cualquier clase que fueren, tienen presunción de validez jur ídica inmediata. Toda ley se considera const i tucional , toda sentencia se considera válida y todo acto administrativo se presume legítimo. Ello porque lodos ellos (ley, sentencia, acto) const i tuyen una expresión del poder soberano del Estado.

2) De orden formal. Las motivaciones de orden formal para justificar tal presunción están dadas por las garantías subjetivas y objetivas que pie-

106 Rl'XilMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

ceden a la emanación de los actos administrat ivos, Ello está establecido en la LNPA que regula la competenc ia , en cuanto se refiere al origen de la actividad administrativa, que a la postre, va a resultar manifestada en un acto administrat ivo, la preparación de la actividad administrativa, e incluye en ella, entre otras medidas prel iminares a la emisión del acto, el diclamen jur íd ico, y a su vez la parle decisoria del aclo (debe resolver todas las cuestiones planteadas , etcétera). Este carácter aparece como necesario, pues si no existiera, loda la actividad de la Administración sería cuest ionable oh initio obstacul izando el cumpl imiento del inlcrcs general .

b) Alcance de la presunción. I nd i scu t ib l emen te es una p resunc ión legal relativa, provisional, transitoria, calificada como presunción inris tantum, q i je j jue jde^svj iTuar ,ej ju.^fCMdo denuislrantlo qtie e j j ic lo controvierte el orden jurídico. Tal presunción no es un valor consagrado, absoluto, inris et de iure, sino un "juicio hipotético"', que puede invertirse acredi tando que el acto tiene i legit imidad.

c) Consecuencia y efectos. El Estado no necesita declarar que su actividad es legítima; la presunción de legit imidad de que gozan sus actos administrat ivos significa que ellos deben considerarse legítimos hasta la prueba y declaración en contrario. A consecuencia de esa presunción hay una igualación provisional de los actos legítimos con los que luego de presumirse legít imos se declaran i legít imos.

El particular, en cambio , necesita alegar —y en muchos casos jirobar— la i legit imidad (CNFcdCon tAdm. sldTTn. W R 8 , "Guarrochcna Crespo" .

'JA, 1 9 8 9 - i r P f i l ; CS.IN. Fallos, 291:499; 294:69) y j o j ^ r j p j c j u i ^ g a r m administrat ivo o judicial la declare tal. Mientras ello no ocurra el acto sigue presumiéndose legít imo. ~~ '

Corresponde la carga de probar la eventual invalidez a quienes tengan interés en ello, es decir, que para los actos administrativos se tiene, a diferencia de lo que ocurre en derecho privado, la inversión de la carga de la prueba (CNFedCon tAdm, Sala 1, 2/6/92, "Centro de Capitanes de Ultramar y Oficiales de la Marina Mercante" , JA, 1991-1-132). Así el Estado puede pretender el cumpl imienlo de la obligación del particular que surge de¡ un acto administrat ivo, debiendo el particular que se sienta lesionado invocar y probar la invalidez del acto.

_El_acto administrat ivo aparece corno un acto obligatorio, cuyos efectos v i n c u l a n J g u a i m e ñ l ^ Administración - v e r lo que decimos al comentar los arts. 17 y 18- . Esto puede afirmarse de todo acto, como expresa la norma, incluso del defectuoso, mientras no se declare su i legit imidad (CNFedCon tAdm, Sala IV, 18/1 1/86, "Vilar") .

. _ . _ x 3. obligatoriedad del acto. Ejecutividad. - Supuesta la legitimi

dad del acto administrat ivo la eficacia jurídica de éste se despliega plenamente, manifestándose en una serie de consecuencias , algunas de las cuales

EP.Y I 9 . M 9 107

han venido a afirmarse como nota esencial e insoslayable del acto administrativo objetivamente considerado, cuales son: la obl igatoriedad y rxigibi -lidad del aclo administrativo y, en ciertos casos, la ejecución de oficio o posibilidad de ejecución forzosa en manos de la Adminis t ración.

El acto administrativo que se beneficia de la presunción de legit imidad lo hace de cumpl imiento necesario, sin necesidad de tener que o b l e n n ninguna sentencia declarativa previa. Previamente a cualquier verificación por un juez, el acto adminislrat¡vo^'im:i(il7i a la obediencia.

Esa declaración administrativa (ac lo) 'quc define una situación juiídica nueva, crea inmediatamente esta si tuación. El particular a quien aféele tal declaración queda obligado por la fuerza misnia^ele aquélla. Esto se conoce con la denominación de autotutela declarativa. Significa que la Administración posee lo m'e_j^djimmiina acción de o / í . a o - p a m ^ D L s X ^ c x c a t -una situación jurídica determinada.

De ahí surge que el aclo tiene plena fuerza obl igatoria y ejecutiva. Ejecutividad del aclo es obligatoriedad, exigibilidad y d d c b c r j l c cumpl i -

"miento que el acto impfica. Esto en modo alguno puede considerarse una especiaj idairde Tos actos administrat ivos, pues lodos los actos jurídicos son, en principio, obligatorios. Lo que sí es una prerrogativa de la Adminis tración es la de dirimir las controversias con los particulares que con ella se relacionan y decidir las cuest iones ünilalcralmeiitc por actos obl igatorios ¿ e j e c u t i v o s (González Pérez).

Conforme a lo expuesto, debe entenderse por ejecutividad la cualidad jurídica que se le reconoce a la Administración para proceder a realizar los aclo» y operaciones que la ejecución del acto compor ta . Así, decir que un actb administrativo es ejecutivo, equivale a afirmar que tiene fuerza obligatoria y que puede llevarse a la práctica -pues t a en movimiento de los órganos inferiores de la Administración tendiente a lograr la ejecución de lo m a n d a d o - .

4. .Ejecutoriedad (autotutela ejecutoria), f Como hemos visto, la ejecutividad significa que. el aclo es obligatorio y que abstractamente puede ser exigido; en cambio {ejecutoriedad dcsi,Riia.Ja particular aptitud de determinados actos administrat ivos, con r e ^ nistrativo de r n n r e t ó n frp.ntr. a los pnr j i f ' ' - " f" Significa que. la Adminis-.. tración por sí sola puede .ejecutar..eLaclp-íe/ccHc/rí/i de. oficio).

La ejecución de oficio de los actos administrativos sólo puede ser predicada respecto de aquellos que imponen deberes positivos o negativos, cuyo cumpl imiento pueda no ser voluntar iamente aceptado por el particular obligado. No cabe hablar de ejecutoriedad o posibilidad de ejecución forzosa en actos que no imponen obl igaciones a part iculares.

Así como el ordenamiento exime a la Administración de la carga de obtener una sentencia ejecutiva (autotutela declarativa; acción de oficio),

108 IO-GIMEN 1)1- PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

cu c i enos casos la faculta para el uso directo de su propia coacción sin necesidad de recabar el apoyo judicial (autotulela ejecutoria; ejecución de oficio). Esta ejecución forzosa sólo cabe referirla respecto de aquellos actos cuyos dest inatarios resistan el cumpl imiento .

a) Fundamentos. En cuanto a los fundamentos hay diversidad de opiniones , pero puede afirmarse que se basa la ejecución forzosa en la necesidad de que las atribuciones del Estado, que la legislación ordena que se i^_aHc¿njidn]in[^tjTitivanieiiie, no estén sujetas a las l iabas y dilaciones propias de la intervención de los tTíb^iales'."~Tréposar¥ú^íMs;""err1a presunción de IcgiüiniiTad del 'acloliffmmlslraiívo, la que a su vez se basa en la idea de que los órganos estatales son en realidad instrumentos desinteresadas que normalmente sólo persiguen la satisfacción de necesidades colectivas dentro del ámbito del ordenamiento jurídico. Estas consideraciones, según algunos autores, obligan a concluir que la situación del poder público es muy diferente a la de los part iculares, pues éstos no tienen ni desinterés en sus actos ni el control que puede existir dentro de la organización administrativa.

b) Alcance. El artículo que comentamos formula enfáticamente que "su fuerza ejecutoria (del acto] faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios -a menos que la ley o naturaleza del aclo^ exigieren la intervención judicial-" . A primera vista pareciera que la ejecu-toriedud es consustancial al acto, algo esencial a él, con dos únicas excepciones: cuando la ley o la naturaleza del acto exijan la intervención judicial .

Con relación al últ imo supuesto encontramos múltiples ejemplos: la ejecución de umitas por regla general no puede hacerla la Administración procediendo ella misma a vender los bienes del particular en subasta pública. Por el contrario, debe iniciar la correspondiente ejecución judicial . Lo propio ocurre con el cobro de los servicios públicos. Realmente cuando la Administración puede ejecutar los bienes del particular es porque existe una ley que específicamente la autoriza. El principio es pues el inverso al establecido en el artículo: habrá ejecutoriedad cuando la naturaleza del acto exima de la intervención judicial .

Cuando la norma determine que tendrá fuerza ejecutoria o que de la naturaleza del acto uo surja lo contrario, nos da la medida de lo contingente de la facultad adminis trat iva de ejecutar de oficio sus propios actos, porque de la naturaleza de infinidad de actos administrativos surge su calidad de no ejecutorios.

c) Manifestaciones de la ejecución de oficio. Se dice que las manifestaciones de la ejecutoricdaü son: i) la iinpTrátividud (posibilidad genérica ile que el acto administrativo produzca sus efectos inmediatos) , y 2) la coercibilidad (aptitud del acto de ser exigido coactivamente por la Administración). Esta última es la que caracteriza exclusivamente a la ejecución forzosa, que se puede ejercer de diversas formas:

LEY 19.549 109

1) Coerción directa. La Adminis t ración puede forzar al particular a cumplir el acto.

2) Coerción indirecta. La Adminis t ración para lograr el cumpl imiento trata de forzar al particular mediante inultas, c lausuras , inhabi l i taciones, etcétera..

3) Ejecución directa. Por parle de la Adminis t ración con cargo al obligado a cumpli r el acto.

4) Ejecución subsidiaria. La subrogación es un medio específico de la ejecución administrativa. Tiene lugar cuando se trata de actos no per-sonal ís imos, que impliquen una actividad material y fungible realizada por un sujeto distinto del obligado (tercero).

5. ¡.a denominada ejecutoriedad impropia. Parte de la doctrina habla de dos tipos de ejecutoriedad: la propia y la impropia, en tendiendo por ejecutoriedad propia aquella en que la ejecución del acto cor responde a l a Adminis t rac ión misma, mientras que l a j m p r o p i a implica que s l -b ieu x l _ acto emana de la Administración, su cumpl imiento o ejecución compete al órgano judicial .

Hemos dicho que el aspecto fundamental de la ejecutoriedad radica, precisamente, en la potestad de hacer ejecutar el acto por la propia Administración sin intervención del órgano judicial . Siendo así, hay que concluir que, en la hipótesis de la l lamada "ejecutoriedad impropia" , en realidad no hay ejecutoriedad, ya que debe recurrirse al órgano judic ia l .

Parece, pues , una categoría inútil.

6. Ti£ÍcJ([ad£noinjiuitividad. - Si bien no son en realidad caracteres ' del acto administrativo, conviene detenerse en ellos.

Tipjcidad significa que lodo acto administrat ivo es r igurosamente idóneo para disciplinar un caso concreto y satisfacer un interés de te rminado por la norma jurídica. Para conseguir los fines públicos la Adminis t ración debe utilizar únicamente aquel acto que las normas le prescriben que use, no pudiendo elegir cualquier acto. Los tipos de actos que debe dictar la Administración son los previstos por las normas. \

La lipicidad tiene por contenido la predeterminación normativa de las figuras de cada aelo y también la de los e lementos que lo componen .

Además la Administración no tiene la posibil idad de crear actos que no estén previstos en una norma jur íd ica Qiuminatividod), a diferencia de lo que sucede en derecho privado donde las partes pueden crear nuevas figuras de actos y pueden dar vida a negocios innominados .

La tipicidad y la nominalividad impiden que puedan imponerse , por ejemplo, nnilateralrnenie sujeciones que no hubieran sido previstas, ni aun mediante actos dictados en ejercicio de facultades de máxima discrecionalidad.

110 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

7. \ Suspensión de los efectos del acfoi - Tratándose de actos nulos, la vigencia de los caracteres de presunción de legitimidad y ejecutoriedad - e n su c a s o - plantea graves dificultades, que es conveniente aquilatar a fin de ver en qué medida siguen subsistentes aquéllos.

Por lo dicho hasta ahora, parecería que producido un acto afectado de un vicio determinante de nulidad, la Administración puede igualmente exigir su cumpl imiento . Así, el principal efecto de la nulidad, esto es, la falta de consecuencias del acto viciado, no se produce automáticamente . Dicho acto produce efectos, de manera que el particular debe reaccionar contra él a favor de la posibil idad de impugnar lo .

¿La interposición de un recurso contra el acto nulo suspende sin más su ejecución? Es necesario un pronunciamiento expreso de la Administración en este sentido, de oficio o a petición de parle (CNFedContAdm, Sala III, 12/5/95, "Pul ichino" , LL, 1996-A-648), tal como lo dice la ley, a menos que una norma expresa establezca que la impugnación del acto suspende sus efectos.

¿La Adminis t ración es libre para hacer o no hacer dicho pronunciamiento? La norma dice "podrá suspender"; pareciera, de acuerdo con el texto, que fuera facultativo de la Administración suspender o no. Sin embargo, no podemos realizar una interpretación tan simplista sin hacer antes unas cuantas reflexiones.

Dijimos que en los actos nulos es al particular a quien corresponde la carga de la impugnación para evilar sus efectos. Esa necesidad se relaciona con el problema de la ejecutividad, pero nada tiene que ver con el de la validez del acto nulo. El acto sigue siendo nulo, dada la imposibilidad de convalidación por consent imiento o por cualquier otro medio. La invalidez del acto y los medios para pedirla no están sujetos a ningún plazo de prescripción. Respecto del acto nulo el paso del t iempo y el consent imiento del interesado nada significan, ya que la invalidez es de tal carácter que afecta al interés públ ico, al buen orden general , al orden público.

Tanto es así, que la nulidad debe declararse de oficio por la Adminis tración (arl. 17), que en este aspecto no tiene restringida su facultad revocatoria, y también por el juez (art. 17 in fine). Si en el derecho administrativo se puede exigir y llevar a cabo el cumpl imiento del acto en virtud de las prerrogativas de la Administración que ya vimos, ello no agrega más que un plus: la obligación de declararlo nulo desde el momento en que se advierta, por sí o por interesado, la existencia de una carga de nulidad, tal como lo prescr ibe la ley.

Por lo tanto, como a nadie le está permit ido por exigencias elementales de justicia obtener un beneficio de su propia torpeza, la Administración debe revocar el acto nulo inmediatamenle_y desde el j nomcn lo que advierte la existencia de la nulidad. Y si ello requiere cierto t iempo, está obligado a

t.EY I9..VI9

suspender sus efectos, ya que si la Administración pensó que no oslaba viciado y por eso comenzó a ejecutarlo enseguida, ahora ya está advertida de la irregularidad.

Hay que precisar que el particular ejerce el derecho a obtener un pronunciamiento expreso sobre la nulidad del aclo contra el cual la impugnación se dirige, y el ejercicio de ese derecho obliga al órgano a adoptar un pronunciamiento. Siendo así, la Administración tendrá que declarar el acto nulo al dictar su pronunciamiento, y si al advertírsele sobre la infracción, el estudio del aclo lleva al convencimiento de que es probable que deba declararse la nulidad porque ésta no es manifiesta, si no puede inmediatamente revocar el aclo por la necesidad de cumplir ciertos trámites, tienen que suspenderse sus efectos, ya que sería incongruente aplicar un aclo que más adelante habría de desaparecer, con efectos ex tune, de la esfera jur ídica.

_La expresión "la Administración podrá" significa en buenos términos que lo que aquélla puede hacer es no suspender los efectos del aclo cuando,

._al no apreciar Ja existencia real de la nulidad, no aparezca indudablemente que deba hacerse lugar a la declaración de nulidad solicitada. Porque si bien es verdad que el art. 17 dice que deberá revocar el acto nulo, ello sólo significa que habrá de hacerlo cuando aprecie la existencia real de la infracción, porque esta impugnación de nulidad, como todas las demás , no implica el derecho a obtener un pronunciamiento en determinado señuelo,.

__sino solamente derecho a obtener una decisión expresa del órgano.

^[Significado de "parte"/. El artículo nos dice que la suspensión puede ser decretada de oficio o a petición de parle. ¿Qué hay que entender por parle? Es claro que al afectuarsc un pedido para que el aclo sea declarado nulo, es ello objeto de un procedimiento administrat ivo, y en esle se considera interesados a quienes lo promuevan como titulares de derechos subjetivos o intereses legítimos (arl. 3 o , RLNPA). Coincidimos con Garrido Falla, en que no se requiere haber sido parte de la relación en la cual se produjo el acto nulo, sino que debe considerarse suficiente la condición ele "perju-d i cado" , "tercero ingresad o", "titular de un interés legalmente protegido'

b) Excepciones al principio general. Son las siguientes:

1) Obligatoriedad de la Administración. El artículo reconoce (pie la principal consecuencia de ía ejecutoriedad, como principio general, es la no suspensión del acto ante la interposición de recursos (CNFcdConl Adm, Sala IV, 25/2/80, "JNG c/Yusin").

Así, establece que "su fuerza ejecutoria [de! acto] . . . impide que los recursos que interponen los administrados suspendan su ejecución y efectos". He aquí el principio que, por supuesto, no es absoluto, ya que, a continuación, el mismo artículo establece que el recurso tendrá efecto suspensivo cuando una norma expresa establezca lo contrario (p.cj . , arl. 17. ley 21 .695; conf. CNFedCon tAdm, Sala I I I , ' 2 /8 /90 . " IFONA", JA. I9V0-

UÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

111-126). En este caso la suspensión es obligatoria para la Administración, y si no obstante ejecuta el acto recurr ido, incurre en vía de hecho (art. 9 U , ine'J», l .Nl 'A).

2) Facultades de la Administración j: La norma reconoce además a la Adminis t ración la facultad de suspender la de oficio o a petición de parte y mediante resolución fundada en tres hipótesis (CNFed ContAdm, Sala 11, 28/12/95, "Gas Natural Ban", ED, supl. jur isp. , 1995, n u 3 , p . 22) ; veremos cada supuesto.

¡i) Interés público! Es una causal de gran amplitud. La Administración está en mejores condiciones para resolver si la ejecución del acto perjudica el interés públ ico. Quien evalúe la existencia del interés público será el ó rgano que deba tramitar el recurso que muchas veces no es el emisor del acto. Deberá ver si decretar la suspensión resulla menos dañoso para la c o m u n i d a í q u e ño hacer ío"ICNFedContAdm, Sala IV, 10/5/84, " S Á D A Í C " ) .

b) Perjuicio grave.f La redacción del artículo es valiosa en cuanto se aliarla del criterio del daño irreparable, que era de interpretación sumamente restrictiva, toda vez que se postulaba la imposibil idad de la existencia de daños irreparables, en atención a que el Estado s iempre era solvente. Sólo se exige ahora la posibil idad de originar un daño grave. Por cierto que sólo el daño no autoriza a suspender los efectos del acto; debe ir unido a la nulidad absoluta o al interés público (p.ej . , si el daño es producido por un acto válido, no por ello se suspende el acto; a lo sumo podrá ser indemnizado, si cor responde) .

c) Nulidad absoluta. Ya nos hemos referido a algunos aspectos de este problema. Al hablar de "alegación" y no de "alegar y probar", se refiere a un vicio manifiesto, el cual, por lo tanto, no necesita probarse. Debería bastar la alegación fundada del particular para que la Administración reconociera el vicio.

RETKOACTIVIOAU DEL ACTO

/Art. 13'.- El acto administrat ivo podrá tener efectos Vc+rmrcfivos - s i e m p r e que no se les ionaren derechos a d q u i r i d o s - c u a n d o se dictare en sust i tuc ión de otro revocado o c u a n d o favoreciere al adminis trado .

1. Consideraciones generales. - Este artículo se relaciona con la eficacia del aclo en cuanto al t iempo - p o r eso algo adelantamos al exponer el art. 1 1 - ; trata el problema de la retroactividad o irretroactividad del acto. Una de las cuest iones más complejas y más confliciivas del derecho es la

LEY 19.549 113

relativa a los efectos de las normas con respecto al t iempo. Es principio de derecho que las normas disponen para el futuro. Principio comúnmente l lamado de irretroactividad de la norma, que presenta característ icas diversas. Así:

a) En el derecho administrat ivo, la no retroactividad también ha tenido cabida con carácter general , ya que la doctrina nacional admitía e l p r i n c i p i o de la irretroactividad del acto administrat ivo. El art ículo que comentamos parece sentar el principio opuesto, pero no es así; coincidimos con Cassagne en que permite la aplicación retroactiva del acto en de terminadas situaciones jur ídicas , asumiendo un carácter excepcional . La regla sigue siendo, pues, la irretroactividad del acto administrat ivo (CNCiv, Sala G, 27/4/ 92, "Rozanski" , LL, 1992-E-324; CNFedCon tAdm, Sala IV, 14/9/95, "Ni -dera Arg.", ED, supl. jur isp. , año 1995, n" 3, p. 23).

b) En el campo del derecho privado, el principio de la irretroactividad de la ley tiene su incidencia en el hecho de que si la relación jur íd ica creada es instantánea o de consumo ininterrumpido, por ser ésta de cumpl imien to único, alcanza su perfeccionamiento jur ídico tan pronto se desarrolla, lo cual obsta, si se cumplió bajo la vigencia de la derogada, a que la nueva norma se le aplique. Nadie concibe racionalmente que relaciones jur íd icas cumplidas a tenor de una normativa determinada sean poster iormente revisadas por otra norma, ya que vivieron, nacieron, se cumplieron y se extinguieron con aquélla. La nueva norma no existía entonces , de manera que su aplicación era imposible.

Sin embargo, el d inamismo de toda relación jur ídica lleva a que muchos de los efectos de ellas se extiendan en el t iempo, más allá del propio agotamiento de la relación.

En este caso, las consecuencias y efectos se rigen por la norma vigente en su respectivo momento , de modo que cada cual posee su propia norma-tividad. Es lo que se denomina aplicación inmediata de la ley.

c) En el ámbito del derecho penal, la irretroactividad tiene ra igambre en la Consti tución, a través de lo dispuesto por el art. 18, y sustento legislativo según lo establecido en el art. l u del Cód. Penal. La única salvedad a la aplicación irretroactiva de la ley punitiva la tenemos^en el caso de la ley penal más benigna.

2. \Fundamento de la irretroactividad del actoi - La Const i tución nacional da sustento a la irretroactividad del acto administrat ivo, por medio de sus proporciones intrínsecas y del sentido teleológico de su ser.

Es^fundamento de razón jur ídica que toda regla de conducta dispone para lo futuro, salvo que la excepción haya s idoexpresamen te coñteiiiplada. La ley, el contrato, la sentencia, los actos administrat ivos, los actos jur ídicos en general , rigen para el futuro y remiten las si tuaciones pasadas y sus manifestaciones al régimen vigente en su momento .

H. H U I L I I Í I U U I I , TÍA.

114 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

El fundamento no radica directamente en el art. 3" del Cód. Civil, sino que es un principio de sana lógica jurídica que toma en cuenta la conveniencia de respetar la estabil idad y seguridad de los derechos. Atañe, por lo tanto, al equil ibrio de las relaciones entre el particular y la Administración.

Esas razones jurídicas conllevan al afianzamiento de la seguridad jurídica, mediante un cierto grado de previsibilidad en las relaciones sociales y t ransacciones jur ídicas basado en el conocimiento de que ellas se rigen por sus propias normas en función de su contemporaneidad.

Sin embargo , también se podría sostener que el fundamento de la irre-troactividad en relación con el acto administrativo se encuentra en la aplicación analógica del art. 3 o del Cód. Civil.

Los títulos prel iminares del Código Civil, como desde hace mucho se ha interpretado, corresponden a una teoría general del derecho, y por lo tanto son aplicables a todas las manifestaciones jurídicas en sus diversas acepciones . El hecho de eslar la norma en la parle general y Tílulo Preliminar del Código , la señala como principio general , no específico, del derecho civil o privado.

El aclo administrat ivo es un acto jur ídico y como tal le son aplicables los principios generales del derecho, como a todo acto de igual naturaleza, y le caben, en consecuencia , similares principios que informan la teoría del derecho. El derecho administrat ivo no es un ordenamiento aparte en el mundo jur íd ico .

3. ¿En qué consiste la rctroactividad? - La aplicación retroactiva del acto administrat ivo consiste en su aplicación a relaciones jurídicas ya consumadas antes de su eficacia.

En otras palabras, hay rctroactividad cuando los efectos jur ídicos de un acto administrat ivo que se han producido antes de la eficacia del nuevo acto, se regulan por éste. Puede ocurrir, así, tanto respecto del nacimiento o const i tución, vigencia o extinción de las relaciones jurídicas ya consumadas , como también estableciendo efectos diferentes de los anteriormente es tablecidos. A saber:

a) Cuando el nuevo acto vuelve sobre l£ consti tución de una relación jur ídica administrativa anter iormente consti tuida.

b) Cuando el aclo vuelve sobre la extinción de una relación jurídica anter iormente ext inguida.

c) Cuando el acto se refiere a los efectos de una relación jurídica producidos antes de la eficacia del nuevo acto.

d) Cuando el acto atribuye efectos que anles no tenía el acto originario.

e) Cuando el nuevo acto reconoce efectos anteriores a un acto sujeto a aprobación.

I.EY 195-19

Como puede observarse en estos casos -con excepción del ap. d, en que se establecen efectos diferentes del aclo anterior y en oirás si tuaciones similares, ya que la ejemplificación anterior no agota las pos ib i l idades- , el nuevo acto afectaría a los efectos ya consumados .

Es par t icularmente importante no confundir los efectos retroact ivos con los eTcctos inmediatos del aclo, teniendo en cuenta, pr incipalmente , que las si tuaciones jur ídicas administrativas son de tracto sucesivo.

4. £ Distinción eñfre'fiechos y listados de derecho.!- A través de lo que llevamos dicho, se hace necesario dist inguir entre el hecho en sí, o sea aquel que se consuma en una actuación instantánea, y respecto del cual las normas son irretroactivas ( p e j . , determinado alumno ha aprobado una determinada materia; este hecho supone una condición adquirida instantáneamente; lo ha sido con arreglo a una norma válida y eficaz en un momento determinado, y de ahí que una norma posterior no pueda negarle esa condición), y los estados o si tuaciones de hecho o si tuaciones sucesivas, que producen efectos para el futuro.

Un estado de hecho no es ya la condición del a lumno de haber aprobado una materia, sino el status de a lumno, su vida cotidiana, que va produciendo efectos sucesivos y del que- sí se puede hablar de hormas que puedan afectarle. Así, un alumno no puede pretender que no se le modifique la situación, puesto que rio se (rata de un hecho instantáneo, sino de hechos sucesivos ( p e j . , establecer un arancel para cursar, fijar un plazo distinto durante el cual no pueda rendir una materia desaprobada, disponer de turnos de exámenes , etcétera).

5. Los derechos adquiridos. - La ley admite, en ciertos casojs, Li_rc-troactividad, poniendo como condición qué"rio"se'TcsiónerT JerccrTos adquiridos. Como dice Borda, pocos conceptos jur ídicos han tenido mayor auge que~cl de los derechos adquir idos, y es que resulta superficialmente subyugante este principio de que tales derechos no pueden ser afectados por los actos nuevos. Sin embargo, a poco que se abona en la idea, se revela hoy en día hueca de contenido.

Un derecho adquirido es un derecho que las noimas reconocen achia].-, mente, que está incorporado al patr imonio si es de índole, económica, pero el problema se plantea cuando se quiere usar de esc concepto como pivote sobre el cual hay que juzgar la rctroactividad de las normas. El momento en que un derecho se transforma en adquir ido no depende de lo que el juzgador o el intérprete est ime jus to , sino de la naturaleza jur ídica del derecho en cuestión (CSJN, Fallos, 242:40) . Así, se ha dicho con razón, que si se consideran retroactivas las normas que afectan, a partir de su sanción, derechos nacidos o adquiridos bajo la norma anterior, todas las ñor mas, de cualquier clase, serían retroactivas ( p e j . , aquella que estableció la colegiación obligatoria en la Capital , como requisito para ejercer la profe-

116 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

sión. Sin embargo , esto no significa afectar retroactivamente derechos adquiridos) .

fisto tiene máxima importancia, especialmente en nuestra materia, en la cual, por lo común, las relaciones jurídico-administrat ivas son de tracto sucesivo. No cabe duda de que este problema tiene más importancia res-pecio de los reglamentos que de los actos administrativos, pero igualmente conviene adven i r al respecto.

Desde Dugni t se han sugerido conceplos que solucionaran la cuesiión; quizás el más certero sea el que se refiere a los efectos totalmente consolidados.

6. Supuestos jen que se admite la retroactividad.l- No obstante, el aparente absolut ismo del principio enunciado no es tal, en la medida en que la ley y la doctr ina han admitido casos de aplicación retroactiva del acto, que encuentran su fundamento en la legalidad administrativa.

El artículo contempla , por tanto, ciertos supuestos en que, excepcio-nal ineme, se admite la rctroactividad. También existen otros. Ellos son:

a) Citando se diclare en sustitución de otro revocado. A su vez, comprende dos posibi l idades:

1) Revocación por razones de grave ilegitimidad originaria. Esta tiene efectos retroactivos. En este caso el acto no existió" vál idamente en ningún momento , y si resulla obligatorio y exigible pdt la presunción de legit imidad, al declararse la nulidad de él se la retrotraerá hasta su nacimiento, desvir tuando aquella presunción (ver comentar io al art. 12| . Ello no ocurre con el aclo anuíanle. /

2) Revocación por razones de ilegitimidad sobreviniente. En este caso el aclo administrat ivo resultará inválido por un cambio en el ordenamiento jur ídico. Los efectos de la extinción -re t roact ivos o i r re t roaei ivos-dependerán del grado de invalidez. Si se trata de una grave ilegitimidad, el aclo originario debe est imarse nulo y el acto que revoca tendrá efeelos retroactivos - d e s d e el momento en que cambió el ordenamiento ju r íd ico- . Si el aclo fuera anulable, los efectos serán ex nunc.

b) Saneamiento del acto administrativo. El saneamiento del acto administrativo no procede respeclo de los actos nulos, sino solamente, de los anuíanles (arl. 19, LNPA). Los efeelos del saneamiento se retrotraen a la fecha de emisión del acto olijetú"fie rati'fic'ación'o confirmación (art. 19 in fine, LNPA). La rctroactividad aquí es lógica, pues tiende a conferir validez a un acto que no la poseía en principio y no a crear un acto nuevo. Se líala de sanear el orden jur ídico afectado por el acto inválido.

c) *Ál>áll'iu'í!l'l 'd'¿l~ñctú admiiiisirativo.[ El acto sometido a aprobación es jur íd icamente válido y su ejecución está sometida a la condición suspensiva de la aprobación. El aclo de aprobación es distinto del aclo

LEY 19.54'; 117

aprobado y sus efeelos son re t roac t ivos a la fecha de este ú l t imo. Con la aprobación se otorga eficacia al ejercicio de ciertos derechos de los par-iiculares. Éstos quedan sujetos en su validez al acto posterior, que aprueba

Ta gestión realizada.

py^Extincióii del aclo administrativo que dispuso la revocación del acto estable. Ella posee efectos retroactivos, ya que la propia naturaleza del acto lo exige para su vigencia, que no se concibe sin el reconocimiento retroaciivo de los efeelos del acto i legí t imamente revocado.

¡ e) Cuando favoreciere al particular. El artículo que comentamos dice q i i ee l acto tendrá efectos retroactivos "cuando favoreciere al administrado". En este caso la relación jurídica es alcanzada por la retroaclividad d e , u n nuevo acto, pero con beneficios compensator ios o con s i tuaciones benéficas no anteriormente previstas. Aquí pierde sentido la garantía que

_ ju ie la la irretroactividad del acto,, ya que queda ampl iada la esfera de los ¿ derechos del particular. Por supues to que esta posibi l idad se dará s i n o

se lesiona a terceros que pueden tener efectos consol idados . O sea, en ese __caso, la rctroactividad ¿era posible si beneficia al interesado y no perjudica_

a terceros, cuya seguridad es preciso garantizar..

f) Cuando, sin beneficiar al particular ni perjudicar a terceros, no produce daño alguno. La taita de interés iiirídico hace que el part icular no pueda intentar impugnación alguna contra e] acto. Es la designada con el nombre de "retroaclividad tolerada".

g) Retroaclividad por ley de orden público^ También hay retroaclividad cuando una ley de orden públ ico prescribe la retroaclividad de los efectos de determinados actos administrat ivos.

h) Retroaclividad pactada. Hay también retroaclividad en los casos en que ella haya sido pactadaj ;oniractual i i iente, s iempre que no configure una cláusula abusiva e irrazonable.

i) Actos declarativos, t Los actos administrat ivos de género declarativo tienen g e ^ ^

nueva declaran la preexistencia de una situación determinada.

j) Actos interpretativos. '. Es un caso similar al anterior. El acto in-terpreíaiivo no es autónomo y aislado, sino que forma una unidad con el

j i c t o j m e r p r e t a d o , al cual accede como razón de su existencia.

k) Acto aclaratorio. Tiene por objeto explicar un aclo anterior oscu-_ro o ambiguo otorgándole precisión o de terminando su sentido, l i b e r á n d o l o '

de ambigüedades . Un acto es aclaratorio cuando no contiene una alteración de la voluntad declarada en el precepto que se pretende aclarar (Procuración del Tesoro, dictamen 71/90, BO, 3/10/90, 2 a sección, p. 19). También forma una unidad con el acto aclarado, siendo, por lo tamo, re-

118 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

troaclivo. Coincidimos con Krausc en que en el aclo interpretado -y también en el a c l a r ado - no se planlca propiamente la cuestión de retroactividad - e n sent ido es t r ic to- , ya que las relaciones jur ídicas anteriores al acto interpretativo o aclaratorio siguen siendo regidas por el acto interpretado o aclarado, si bien con el sentido, determinación o interpretación dados por el acto nuevo.

7- .Efectos. - Si el acto administrat ivo Hcva la retrqacjividad más le-J° .?_^5 . l 0 i_ ¡ í m L l ^5 c o n c r e t o s que autoriza la ley o que impone su propia naturaleza,_scrá< nulo en cuanto al exceso, nulidad que el particular deberá hacer valer.

Nui.lfíAO

<Árt. 14.> El acto adminis trat ivo es nulo , de nuli

dad absoluta e insanable , en los s iguientes casos:

a) C u a n d o la voluntad de la Adminis trac ión resul tare exc lu ida por error esencial; dolo , en cuanto se t engan c o m o ex is tentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; v io lenc ia física o moral ejercida sobre el agente; o por s imulac ión absoluta.

b) C u a n d o fuere emit ido m e d i a n d o incompetencia en razón de la mater ia , del territorio, del t iempo o del grado, sa lvo , en este ú l t imo supues to , que la delegación o sust i tuc ión estuvieren permit idas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por v io lac ión de la ley apl icable , de las formas esenc ia les o de la f inalidad que inspiró su dictado .

1. ¿ El acto administrativo defectuosoJ- La Administración puede dictar actos administrativos defectuosos. Desígnase como tales a aquellos que advienen con def ic ienc ias jur íd icas ; o sea que aoJuua._sidn_dicJarlos' de .conformidad con los preceptos jur ídicos a cuyo tenor debieron haberse producido. Son actos que , por lo tanto, presentan deficiencias, vicios, irregularidades.

Inmedia tamente surgen algunas preguntas: ¿Cuál será la sanción a estas i rregularidades? ¿Qué relación tiene, la irregularidad con la eficacia jurídica del acto real izado? ¿Quién puede prevalerse de la irregularidad?

EF.Y 1 9 . . W

¿Durante qué plazo podrá oponérsela? ¿I 'uedc ella ser convalidada? Usas y otras más nos demuestran los múltiples problemas que debe resolver una teoría general de la invalidez de los actos administrat ivos.

•* - - - - - -- — 2. | La infracción al ordenamiento. >- Postulado elemental de la Admi

nistración es su sumisión al derecho, formulación muy general del principio cíe legalidad. Inherente a este deber es Ja sanción a su incunipliuiieu(o, ya qye no puede concebirse un mandato legal sin una sanción para su infracción. .

La infracción del ordenamiento por un acto administrat ivo determina la producción de determinados efectos anormales que afectan la validez del acto. Las infracciones que tienen esc alcance se denominan genér icamente invalidez (y, a veces, con el término muy amplio de nulidad). También existen infracciones que no impiden que el acto produzca sus efectos normales. Son los vicios "irrelevantes", "no invalidantes" o " intrascendentes" .

3. Grados de invalidez. - Según la gravedad de la infracción del ordenamiento se dan distintos grados de invalidez. La LNPA admite dos grados de invalidez: el acto nulo de nulidad absoluta v el acto anulahlc. O sea la nulidad y la anulabilidad (CNFedContAdm, Sala IV, 22/5/86, "Robles") .

La teoría de la invalidez de los actos jur ídicos es patr imonio común de la ciencia jurídica, en cuanto esquema de conceptos de teoría general del derecho, aunque esta teoría se haya construido sobre las técnicas y conceptos del derecho privado, ya que éste fue el pr imero en utilizarla. Sin embargo, en esta materia, como en otras, al tomar esos principios elaborados por el derecho privado, no fueron mantenidos por nuestra disciplina con sus caracteres iniciales, sino que han sido adaptados a los intereses en juego (el interés general , el de los part iculares y el de los terceros). Por ello la teoría de la invalidez se ha integrado con los principios y normas del derecho administrativo, conformándose a éste, adquir iendo modal idades propias (CNCiv, Sala A, 30/3/78, LL, 1978-C-64) . De esa forma ha sido receptado por la LNPA.

4. Diferencias con el derecho privado. - Teniendo en cuenta lo ex presado anteriormente, cabe examinar las diferencias que presenta la teoría de la invalidez de los actos administrat ivos.

a) Fin primer lugar la regla es la anulabilidad_dcj_ajclo;__la excepción: ]a_ nulidad (CNCom, Sala D, 11/6/79, LL, I980-A-388 ; CNFedCon tAdm, SalaTÍI , 25/7/80, LL, 1982-A-577, 36.059-S) . Al revés de lo que ocurre en el derecho civil, donde la sanción general aplicable al acto contrario a la ley es la de nulidad absoluta*, y a partir de esta base el legislador depura,

* May q u e t e n e r p r e s e n t e q u e u n s i s t e m a d e i n v a l i d e z c o n s t r u i d o e n u n d e r e c h o

q u e t i e n e s u c e n t r o e n e l p r o b l e m a ele l a a u t o n o m í a d e l o s s u j e t a s p r i v a d o s , n o p u e d e

120* RÉGIMEN DL PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

cuso por caso, los supuestos de invalidez, estableciendo expresamente sanciones más débiles en supuestos concretos , en derecho administrativo se impone la regla contraria: la prenuncian de valide?, del acto administrativo, a punir de la cual el legislador, mediante un proceso depurador semejante al del derecho civil, pero de signo contrario, acota una serie de supuestos de gravedad máxima a los que no alcanza la cobertura de aquella presunción y a los que, en consecuencia , aplica la sanción máxima de nulidad absoluia.

^ Una segunda fuente de diferencias resulta de otro principio básico del ordenamiento administrat ivo: l^^e^u^iv jdad y eficacia inniedia_la.de lps actos admiuisjrat ivos. El acto es eficaz y ejecutivo con prescindeneia de q u e s e a válido o no, y esa eficacia virtual puede hacerse actual por la propia Adminis t ración, por medio de la ejecución de oficio. En el caso de los actos anulables , lo expuesto, unido a los plazos fugacísimos para impug-

Tiarios, hace que se entiendan convalidados y resulten, no ya sólo ejecutivos y eficaces sino perfectamente "vá l idos" e Jj iatacables. El acto anuíanle convalidado por falla de impugnación adecuada pasa a ser consent ido y como tal resulta definit ivamente protegido (CNFedConlAdm, Sala II, 27/6/74, LL, 1978-A-762, 32.Ü46-S).

En el caso del aclo nulo, de nulidad absoluta, la superposición del carácter de la ejecutividad plantea graves dificultades que conviene analizar someramente .

Producido un aclo afectado de un vicio determinante de la nulidad absoluta, la Adminis t ración, no obstante, puede exigir y en ciertos casos imponer -e jecuc ión de o f ic io - su cumpl imiento . El principio de la ejecutividad de los actos administrat ivos supone que aun el aclo nulo puede modificar la realidad jur ídica como si fuere un acto válido. De este modo, la principal consecuencia de la nulidad: la falta de consecuencias del aclo nulo, su carencia de efectos y la consiguiente posibilidad de ser desconocido por el afectado, no puede predicarse en el derecho administrativo (CN Civ, Sala C, 3/11/75, LL, 1976-B-172).

1 - I A _ T L l i ) . ' . U 1 ' " . p roduce inmedia tamente .una modificación de la realidad ^de manera que el particular afectado por el acto no puede limitarse a desconocer lo , sino que debe reaccionar contra él mediante, ¡os recursos y acciones correspondientes. , A diferencia de lo que ocurre en el ámbito del derecho civil, en el que basta con ignorar al acto nulo (art. 1038, Cód.

ser l o t u l i a e i U e a p l i c a d o a u n d e r e c h o q u e l i e n e s u c e n l i o e n e l p r o b l e m a d e l a d i a -

l é c l i e a u u l o r i i l u d - l i b e i i a c l , y a q u e " n o e s d a b l e t r a s p o l a r las n o c i o n e s p r o p i a s de l

d e r e c h o p r i v a d o e n l o m o d e las n u l i d a d e s a b s o l u t a s a e s l o s s u p u e s t o s " ( C N F e d C o u t

Adir . , S a l a IV, 8 /4 /99 . " V i l l a l u n g a F u r l o n g S A " , ED, B o l . J u r i s p . CNFedContAdm, a ñ o 1 9 9 9 , u" 1 , 2 2 / 9 / 9 9 . p . 2 9 ) .

LEY 19.5-19 121

Civil) , que solamente se ataca cuando ha creado una apariencia que es conveniente destruir (art. 1047), la regla general de compor tamiento ante un acto administrativo nulo es la con t ra r ia res necesario impugnar el acto, por-crue éste no sólo liene una apariencia de legit imidad, sino que produce eféc-

. tos coino unjic.Ui.„y_4LldiiJ

En el aclo nulo, la carga de la impugnación en los plazos fugacísimos de los recursos y acciones judicia les , se refiere únicamente al problema de su ejecutividad (y eventualmenle ejecutoriedad), en cuan to . compor tamien to , que debe adoptar el particular si quiere evitar los efectos inmedia tos del acto, pero nada tiene que ver con el problema de la validez del acto ríulo,.

jpues éste no puede convalidarse, seguirá s iendo nulo y así deberá ser declarado, aun vencidos los plazos de impugnación,

Mientras no sobrevenga la revocación o no se declare. la. .nulidad, eL_ aclo administrativo se presume legítimo y, por lo tanto, es plenamente eficaz.

c) En el derecho administrat ivo es tal la. t rascendencia de . l a nulidad. , absoluta" que debe declararse de oficio por la propia Administra r-ióiuíart. 17, LNPA; CSJN, 23 /4 /91 , "Furlotti Selien SA", LL, 1991-E-238) . El aclo afectado de un vicio que determina la nulidad absoluta tiene una ineficacia

"Intrínseca, pero que debe ser declarada.

d) Las rígidas consecuencias de la nulidad absoluta sólo ceden en casos excepcionales que siempre se toman en cuenta en el mundo del derecho. La posibilidad de conversión del acto nulo en uno válido es un ejemplo de lo que decimos (ver art. 20).

; 5. 'Diferencias entre nulidad y unulabilidad. - Como principio gene

ral la gravedad del vicio está en relación directa con la gravedad de la sanción, pues "la distinción en derecho administrat ivo, entre nulidad absoluta y nulidad relativa radica en la entidad del vicio que se aloja en el acto de que se trate -g r ave , en un caso, leve en el o t r o - y no en la necesidad de realizar una investigación de hecho para comprobar la i r regular idad" (CNFedCont Adm, Sala IV, 8/4/99, "Villalonga Furlong SA", ED, Bol. Jur isp. CNFed ContAdm, año 1999, n u 1, 22/9 /99 , p. 29). En nuestro derecho las diferencias entre nulidad y anulabilidad radican en las s iguientes notas:

a) Como vimos en el apartado anterior, la^nul^biMdad_debe.hacerse valer dentro de los plazos fugaces de. los recursos o acciones. En caso contrarío se convalida el acto. La declaración de nulidad puede hacerse en cualquier momento - d e oficio. Q,a.oedidü-depai le: art . 17 - . Ahora bien, la imprescriplibil idad de la acción de nulidad no puede interpretarse en términos absolutos.

b) Los actos anulables pueden convalidarse, sanearse; los nulos no.

c) L o ¿ _ e f e c j ^ d e la .anulación son ex nunc; los de la declaración de nulidad son, en principio, ex tune, pues es principio general de derecho que

122 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

c) aclo nulo desde su nacimiento ha de considerarse como si nunca hubiera existido (CNFedContAdm, Sala IV, 13/11/86, "Wald") .

d) La invalidez del acto administrat ivo sujeto a nulidad absoluta, debe juzgarse en función de las falencias que lo viciaban al momento de su otorgamiento . Las circunstancias sobrevinicntes no son aptas para influir en su ulterior perfeccionamiento, porque es inaceptable que un acto al cual la sanción del ordenamiento le restaba toda validez desde su nacimiento pase a ser válido en un momento ulterior (CNCiv, Sala A, 18/9/95, "Navia Zapata", LL, del 2^/10/96, supl. administrat ivo, p. 43) .

6. "Actos nulos. - La nulidad const i tuye el grado máximo de invalidez en la LNPA; siendo los supuestos de nulidad más restringidos que en derecho privado. La norma los enumera:

a) Incompetencia del órgano¡ Según la norma son nidos los actos dictados con incompetencia , ¿auto..en razón de la materia, del territorio, del t iempo y del grado. En este úl t imo supuesto, si la delegación o sustitución están permit idas, el acto no padece de nulidad. En los supuestos anteriores la nulidad estará relacionada con el hecho de que la incompetencia sea patente o no (Forsthoff)- Y es que existen diversos grados de incompetencia. Asf, no es lo mismo que ella se baya producido por invasión de las atribuciones propias de órganos de otro "poder" o de otro órgano administrativo de distinta jerarquía .

El vicio derivado de la incompetencia en razón del grado encuentra. prima facie, respuesta en el inc. h del art. 14 de la ley de procedimientos administrat ivos, que lo reputa nulo, de nulidad absoluta e insanable, salvo que la delegación o sustitución estuviesen permitidas. Empero, el principio debe ser relat ivizado, desde que el art. 19 de la lev 19.549 prevé...expresa-menle, la posibil idad de que el acto administrativo anulahle. o_afectadode nulidad relativa, pueda ser saneado (retroactivamente a su fecha de emisión), mediante, su ratificación por el órgauo superior, s iempre que la jvvo-_ cación, delegación o sustitución fueran procedentes (CNFedContAdm, Sala I , 2 /11/92, "Miño , Elena N. c/Estado nacional -Gendarmer ía nac iona l -" ) .

La violación de la competencia temporal no s iempre acarrea la nulidad, del acto d i c t ado ra s ! , p .ej . , si se ha ejercido una facultad limitada temporalmente luego de agotado el plazo durante el cual pudo ejercerse, si- tal plazo juega a favor del particular (CFcd SMartín, Sala II, 10/1 1/98, "Frigorífico Iguazú S R L y ot ros" , LL, I999-B-52) , el acto no es nulo, sin perjuic io de la responsabi l idad del funcionario (González Pérez, El procedimiento administrativo, p. 335).

t$\ Violación de la ley aplicable (vicios en el objeto). El objeto es aquello que el aclo decide, certifica u opina. Habrá vicios en el objeto y, por ende , violación de la ley (p.ej . , resoluciones dictadas de modo extem-

LF.Y 19.5-19 123

poráneo -Procurac ión del Tesoro, dictamen 45 /91 , 150, 23 /10 /91 . V sección, p. 2 6 - ) , en los siguientes casos:

1) Prohibido por la ley." La prohjbjcKjn dej p l i j c lpsc tonja en sentido de objeteM l íci to, es decir, jur íd icamente imposible (Tallos, 304:898) . Se incluyan en este concepto los actos constitutivos de delitos o aquellos que tengan .vrf origen en un hecho delictivo o que en su elaboración se haya producido un delito (producido por documentos falsos o basado en testimonios falsos, si hubiera existido cohecho, etcétera).

2) Actosjie^objeUyitnjwsible- El art. 7" dice que el acto debe sci física y jur íd icamente posible. Por tanto el contenido imposible del acto const i tuye causal de^nulidad (violación de la ley). La imposibil idad se da tanto por falta de sustrato personal (nombramiento de una persona fallecida) , como por ausencia de sustrato material (la cosa a que se refiere el aclo ha desaparecido) o falta de sustrato jur ídico: aplicación de sanción disciplinaria a quien ya no es funcionario (CNFedContAdm, Sala III, 9/12/80, LL, I 9 8 I - D - 5 9 8 , 36.016-S) .

3) Violatario de facultades regladas. El acto estará viciado y dará lugar a la nulidad absoluta cuando sea diverso del requerido o autorizado por la ley o cuando está autorizado pero para circunstancias de hecho diferentes.

(4J Falla de certeza, imprecisión, oscuridad. Según el art. 7" el objeto debe ser cierto; por ello la absoluta Jaita de certeza, la indeterminación o imprecisión importantes tornan al acto nulo; en caso contrario será anulahle.

5) Violación de facultades discrecionales. Cuando el acto se dicta en ejercicio de facultades discrecionales, si se violan ciertos líniilcs_cj_ acj_q .podrá ser nulo. Serían los c^qsj^arTiitrariedad e irrriTonaliiliciiuLtC.U 'FedContAdm, Sala III. 15/8/86, "Pappalardo" ; id., Sala 11, 8/12/95, " B C R A c/Banco de Intercambio Regional"; CSJN, Fallos, 298:223) . Corresponde revisar los aspectos reglados del acto discrecional (competencia , causa, forma y finalidad) que se transforma en un típico control de legit imidad, ajena a los motivos de oportunidad, méri to o conveniencia (CSJN, 23/6/92, "Consejo de Presidencia de la Delegación de Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos" , LL, 1992-E- I01) . Sin perjuicio de no coincidir con los e lementos que se dan como reglados, es tar íamos, al violarse, con un acto ilegítimo.

Los tribunales pueden penetrar en el juzgamien to de. la discrecionali-dad de la Administración cuando sus órganos se apaitan del bloque de discrecional idatl o incurren en el vicio de irrazonabil idad o arbitrariedad (CN FedContAdm, Sala II. 23/12/98, "Palacio de Lois" , LL, I999-E-95) .

Las' facultades discrecionales de los poderes públicos deben ser ejercidas dentro de los límites de la razonabil idad, cuidando de no menoscabar los derechos consti tucionales pues, si bien éstos no son absolutos, su cjer-

124 KÉCiiMEN DE I'ROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

cicio está somet ido a las leyes que lo reglamentan siempre que sean razonables, se adecúen al fin por el cual fueron establecidos y no incurran en arbitrariedad (CNFedContAdm, Sala 11, 23/12/98, "Palacio de Lois", LL, 1999-E-95).

I'in cuanto a la irrazonabil idad, coincidimos con Gordil lo (Truttulo, t. 111, p. V l l l - I I) en que ella es un vicio del objeto del aclo. Ejemplos de irrazonabil idad son: Í I ) la contradicción: cuando resuelva cosas antitéticas, o decida en forma contraria a lo expresado en los considerandos; b) la des-proporcional idad: la exigencia de proporcional idad entre los medios que el acto adopta y los fines que la ley persigue al otorgar la competencia para el caso, o la desproporción entre los hechos acreditados y la decisión adoptada tornan arbitrario el acto; c) la absurdidad: también la absurdidad del objeto vicia el aclo; absurdidad e imposibil idad de hecho no siempre se superponen, y d) el aclo que no resuelve todas las cuest iones planteadas.

6) Error en ta aplicación de la ley. Si se ha incurrido en error en la aplicación de la ley, cuyo texto es confuso o susceptible de posibles interpretaciones encontradas , el error es justificable (Procuración del Tesoro, dictamen 172/91, BO, 5/2/92, 2 a sección, p. 13).

c) Vicios en la causa. Hay dos clases de errores que pueden yiciar la causa del aclo udministnitivo, y son: /) la falsedad en los hechos, y 2) la_ falsedad jur ídica.

1) falsedad en los hechos.j¡ La falsedad en los hechos no plantea más problemas (pie su probanza, pero probado el error (que debe ser esencial) , el acto administrat ivo será nulo (CNFedContAdm, Sala II, 2/10/80, ED, 92-241). La norma equipara la falsa causa a la ausencia total de ésta a los efectos de la sanción. Si se anuló el informe que sirvió de causa al aclo denegator io , éste quedó desprovis to de ella, siendo nulo, de nulidad absoluta e insanable (Procuración del Tesoro, diclamen 108/92, 130, 14/10/92, 2" sección, p. 29) . La ausencia de los antecedentes de hecho que preceden y justifican el dictado del aclo, determina su nulidad absoluta por fjilia de causa, la que no puede ser ul ter iormente saneada (CNCiv, Sala A, 18/9/95, "Navia Zapata" , LL, del 25 /10/96 , supl. administrativo, p. 43) .

2) Falsedad jurídica. También existe nulidad cuando es falso el derecho invocado. Los hechos son correctos, pero se los juzga de acuerdo con una norma errónea (CNFedCon tAdm, Sala III, 20/2/86, " lugar SAC1C").

Veremos que debe incluirse en este apartado el vicio en la "voluntad" por error esencial de que habla el inc. a de la norma.

d) Violación de la finalidad. La norma que comentamos expresa en su inc. b (pie el acto estará viciado de nulidad por "violación.. . de la finalidad (pie inspiró su dic tado" , es decir, cuando exista falla de adecuación entre los móvi les que inspiraron la actuación administrativa con los queri-

L.liY 19.549 125

,.dos por laJcy. ("sin poder perseguir encubier tamente otros fines... dist intos de los que justifican el ac lo" -a r t . 7 Ü , i n c . / - ) .

Ello obliga a fiscalizar los móviles que presidieron la actuación de los funcionarios a fin de comprobar si actuaron con una finalidad djstint.a_de la querida por la ley (CSJN, 23/11/95, "Laborator ios Ricar", ED, 168-675).

Podemos cilar entre los casos en que se viola la finalidad: la irrazonabilidad, la iuequidad, ja violación de los pr incipios generales del derecho y a aquellos en q u e s e persigue: /) un beneficio personal del funcionario; , 2) de ía Administración, y 3 )"de un tercero (CNFed Córdoba, Sala B, 30/11/89, "Menvie11e Sánehe¿" , LL Córdoba, 1991-48).

También debe incluirse entre los vicios en la .finalidad "cuando la vo-Jiin.tad_de_lj¡ Administración resultare excluida, por simulación absoluta". La simulación consiste s iempre en ocultar la verdad, en disimular la intención real de las partes o los propósi tos que ellas persiguen. La simulación supone el concurso de otra parle y la connivencia de ésta con el funcionario que dicta el acto. La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jur ídico que nada tiene de real (art. 956, Cód. Civil).

t£n esos casos existe una violación en la finalidad, p u e s s e han perse-guido encubier tamente otros:Jioes.

e) Violación, de las formas esenciales. La LNPA ha seguido, en cuanto i la forma, el cri terio restrictivo, y sólo se refiere a la ins t rumental ización de la "voluntad administrat iva" y también a su constatación o documentación. De acuerdo con dicho criterio se reduce la importancia de los vicios en la forma. Habría nulidad cuando:

1) Se dicte prescindiendo de las reglas esenciales p a r a la formación de la "voluntad" de los órganos colegiados. Por e jemplo, se encuentra viciado el quorum (de asistencia o de votación).

2) Existan formas improcedentes . Por e jemplo, cuando el acto no exista en forma escrita si ella es requerida.

3) No puede individualizarse de qué autoridad proviene el aclo.

4) Falta la fecha, en aquellos casos en que_és_ta_tenga carácter esencial (vlgr., casó de "órganos colegiados para apreciar si existe o no quorum, o cuando esté ligado al ejercicio temporalmente l imitado (Je una competencia). Normalmente no da lugar a nulidad, pues la falta de fecha queda subsanada con la forma de publicidad.

f) Voluntad. La LNPA no contempla a la voluntad c o m o elemento del a c t o Algunos (Marienhoff) la consideran un prérrequisi to. La norma, en su inc. a, se refiere a presuntos vicios en la voluntad. Calificada doctrina (Forsthoff, Fiorini, etc.) sostiene que la voluntad ha de juzgarse con arreglo al .sentido objetivo del obrar administrat ivo, pues no importa la voluntad psíquica del individuo, de forma que hablar de "voluntad" en el acto administrat ivo es una incorrección (Gordi l lo) .

126 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

El Estado, para el cumpl imiento de sus funciones, aclúa por medio de ó iganos . La existencia de una "voluntad estatal" se exterioriza mediante _una declaración expresada en las formas legales. El acto administrativo se aprecia a través de esa declaración. Se usa, pues, la denominación "voluntad" administrativa como una metáfora, pues la voluntad sólo puede concebirse como un fenómeno psicológico.

En los actos administrat ivos, a diferencia de lo que oriurre en los actos j u r í d i cos pr ivados, ef~proccso psíquico del agente no tiene relevancia ex se • (por lo rnenos.-en la actividad reglada); lo que cuenta es el acto en sí, como entidad real y objetiva y_ no eJjKocejm psjjrujx^oJT^^ Lo necesario es que haya coincidencia entre la función atribuida por la norma al órgano y la finalidad que el acto concretamente persigue.

Tomemos el e jemplo de un funcionario alienado mental. Si la potestad ejercida es reglada, lo imporlante es verificar no su voluntad psíquica sino si la ley fue observada o no. Si no lo fue el acto es ilegal porque se dictó contra la ley; esa ilegalidad puede ser intencional o no.

Iiajo estas premisas anal icemos los "supuestos vicios de la voluntad" que contempla la norma:

1) "Voluntad excluida" por "error esencial". El error que trata la norma no es el vicio típico de la voluntad, sino un vicio en la declaración y que consis te en indicar un bien en lugar de otro, o en designar una persona en lugar de otra, etcétera. En tales casos lo que está viciado es la declaración externa del acto. Habría una difcicncia entre la voluntad real y la declarada, pero como hay que juzgar la con arreglo al criterio objetivo del obrar administrat ivo, aquélla debe surgir de otros escritos anteriores que evidencien la discordancia (CNFedContAdm, Sala III, 28/4/88, "Ahmcd") .

Así, por e jemplo, si del expediente del concurso para cubrir un cargo, surgiere como triunfadora una persona y el acto final designase a otra, estableciendo que se la nombra por haber ganado. La "voluntad real" era nombrar a aquélla; por error se nombró a ésta. Es un error en la formulación de la declaración.

Lo que el acto decide no concuerda con los antecedentes. El acto dictado con error esencial significa que carece de causa o que ésta es falsa. La nulidad se debe a una razón objetiva: la carencia de causa.

2) Dolo. La norma caracteriza a este supuesto c o m o aquel acto que t iene "como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos". El a lcance que le acuerda la norma nos indica que el vicio está en la causa ("hechos o antecedentes que le sirvan de causa", art. 7 o ) , por faltar ésta_o _ ser falsa. El fundamento del vicio del dolo es la razón objetiva de la carencia de presupuestos de hecho.

3) Simulación. Como vimos, la situación revela un fin distinto del aparente;' si está en desacuerdo con el principio que debe inspirar el actuar

LEY 19.549 127

de la Administración es fácilmente reconducible a la amplia y comprensiva figura de la desviación de poder.

4) Violencia física o moral ejercida sobre el agente. Los aclos administrativos se manifiestan como el resultado de un procedimiento en el que han intervenido varios órganos; muy difícilmente es In expresión inmediata de la voluntad del sujeto que la suscribe y aparece como autor de l.i decisión. Por ello la violencia sobre el agente que obl igue a éste n a piularse de los antecedentes repercutirá sobre la causa. Será un aclo sin causa.

Si el acto es reglado y la violencia hace que el agente dicte un acto diverso del requerido por la ley habrá violación en el objeto.

El único supuesto posible donde la coacción podría tener alguna rc-percusión sería en ei acto dictado en ejercicio de facultades discrecionales.,. Cuando, según los antecedenlcs , el agente podía decidir una cosa u olía y se lo coacciona para decidir de determinada manera, es tar íamos ante un caso en el que el acto tiene su origen en un hecho delictivo (objeto viciado porque en su elaboración se ha producido un deli to; ver ap. 6, b, I).

Hemos concluido con los supuestos enumerados por la norma, pero no son los únicos casos de nulidad absoluta. Así, podemos citar:

g) Motivación. Todo acto admin is t ra t ivo debe es tar mot ivado . Su omisión determina, como regla, la nulidad del aclo (en contra, C N l x d C o n l Adm, Sala IV, 28/2/95, "Mccrcrfcld", /•/.), 164 4*.)[; donde se dice (pie "la falla de una expresa motivación, por sí sola, no basta para invalidar los actos cuest ionados, s iempre que de los antecedentes e informes que se hubieran evaluado para dictarlos surgiera la existencia del motivo o causa que lo just if icó") . Ello surge del art. 7", inc. e, que impone una conduela obligatoria a la Administración. Cuando en el acto se invocan normas legales que le sirvan de causa, la cita de éstas const i tuye motivación suficiente (CSJN, 19/12/86, "Risso Patrón"; CNFedContAdm, Sala III, 25/8/87, "Bion-di") ; en cambio, si los "cons iderandos" no hacen más que describir la infracción constatada en el aclo sin explicar la configuración de la infracción, corresponde declarar la nulidad del aclo administrat ivo (JuzgNPEcon n n 2, 21 /10 /91 , "Wei Chien Fu", DJ, 1991-2-1044).

h) Procedimiento. Cuando la norma prevé una serie de trámites y formalidades que deben cumplirse antes ele emit irse el acto, su incumpli-miento lo vicia. Mas no s iempre habrá nulidad absoluta. Veamos:

1) Actos dictados prescindiendo M_pro^cdvm£nt^e^aMecidfi._ Para que haya motivo de nulidad es necesario que se haya prescindido, tolal y absolutamente del procedimiento establecido (González Pérez). Ello r o m -prende: ausencia total del trámite, seguir un procedimiento disLüiLu^clixteía.

2) Defensa en juicio. Si se ha violado el derecho de defensa el aclo estará afectado de. nulidad absoluta. Sin embargo es jurisprudencia uniforme que si el defecto es subsanablc en un recurso o en un proceso judicial

128 KÉUlMíiN DU fKOCKDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

poster ior debe cons iderarse que no se ha violado el derecho de defensa (CSJN, Futios, 3 0 0 : 1 0 4 7 ; 3 0 5 : 8 3 1 ; C N F e d C o n l A d m . Sala I I I , 2 5 / 8 / 8 7 , "Hiündi" , ED, 123-641) . Sin e m b a r g o hay casos en que la so lución puede ser diferente, p .ej . , al negarse la producción de una prueba que podía resultar decisoria en la adopción de tal medida se ha considerado que se violó el derecho de defensa, lo cual torna en arbitraria la medida (CNFed ContAdm, Sala IV, 9/2/99, LL, 1999-C-526) .

3) Omisión ele un trámite esencial. El dictamen jur ídico es un trámite esencial (art. 7°, inc. d). Su falta es, en principio, pasible de acarrear la~ n u l i d á d d c l acto. Sin embargo , la jur isprudencia ha admitido que, a veces, eilo"puede no ser así (CNFedConlAdm, Sala III, 17/4/84, "Moskzowicz de Rubel"; CSJN, 23/11/95, "Laborator ios Ricar", ED, 168-675) si se emitió al interponerse el recurso (CSJN, Fallos, 301:953) .

4) Requisitos para la actuación de organismos colegiados. Existe un procedimiento especial para la elaboración de su "voluntad", del cual es característ ico el régimen de sesiones del iberantes, que se ajustan, por lo común, a las siguientes formalidades: convocatoria o citación previa para la sesión, orden del día previo, etcétera. Los defectos en el procedimiento en la convocatoria o citación aparejan la nulidad.

5) Recaudos formules. El incumplimiento de recaudos formales no afecta la validez del acto sino sólo a su pe r fecc ionamien to ,de acuerdo al principio de que no hay nulidad por la nulidad misma,..la que es directa consecuencia del principio de conservación de los actos jur ídicos (Procuración del Tesoro, Dictámenes, 30-265; 71-128; 76-339; 96 23 ; 127 15; 146-364; 150-345, y 192-11).

En realidad, en materia de vicios de procedimiento, la jur isprudencia participa del criterio de la "subsanación" (CSJN, Fallos, 301:410; 302:1564; 303:1596, y 306:467; CNFedCon tAdm, Sala IV, "Oncetour" , ED, 122-234; id., id., 25 /10/94 , "González" , LL, 1995-A-320) .

[ANULAIUUDAU J.

j | J 7 ~ T 5 j - Si se hubiere incurrido en una irregularidad, omis ión o vicio que no llegare a impedir la existencia de a lguno de sus e l ementos esencia les , e l acto será anulable en sede judic ia l .

( 1 . Concepto. - Las infracciones en que hubiese podido incurrir la Administración al dictar un aclo normalmente producirán Ta anulabilidad de ésieLe_xcenu> q7ie~expreslíineraclüTya sido sancroña3ó"co1iTaT>tilí'clad"absoltjta.

La norma dice que el acto será anulable si se hubiere incurrido en alguna irregularidad, omisión o vicio que no llegase a impedir la existencia

LEY iy .540 129

de a lguno de sus elementos esenciales. Si ello fuera necesariamente así, la nulidad absoluta tendría lugar exclusivamente cuando la infracción impidiera la existencia de un elemento esencial del acto (art. 7"). Sin embargo, analizando los vicios que acarrean la nulidad absoluta vimos que no s iempre es así. Hay vicios que aparejan la nulidad porque vician muy gravemente algún elemento, pero él existe. Ergo, el concepto que trae la norma que comentarnos es un indicador, un orientador para el intérprete, pero nada más.

2. Caracteres. - Han sido analizados en el comentario al art. 14, ap. 5.

3. Las infracciones determinantes de la anulabilidad. - Dijimos que la anulabilidad const i tuye la consecuencia general de las infracciones del ordenamiento jur ídico administrat ivo, salvo norma especial en contrar io . Damos algunos ejemplos de actos anulables .

a) Incompetencia. En razón del grado, el acto es anulable si: 7) la delegación o sustitución estuvieran permit idas, y 2) cuando la competenc ia ha sido legít imamente conferida y el órgano se excede de ella.

b) Causa. Será anulable el aclo cuando haya una apreciación errónea de los hechos o la subsiguiente calificación de el los. Así, es anulable el acto administrativo en el cual se ha incurrido en error en la aplicación de la norma cuyo texto es confuso o susceptible de posibles interpretaciones encontradas, con lo cual el error es justificable (Procuración del Tesoro, Dictámenes, 76-359, y dictamen 172/91, BO, 5/2/92, p. 13).

c) Forma. Los defectos de forma normalmente determinan la anulabilidad del aclo, porque su naturaleza es estrictamente instrumental. Casos hay aún, en que los vicios de forma parecen una irregularidad intrascendente .

d) Procedimiento. Los defectos de procedimiento determinan, en principio, la anulabil idad del aclo. La nulidad sólo puede recogerse en los supuestos de omisión o infracción de un trámite esencial o sustancial para que el acto alcance su fin o si se hubiese causadoJnde fens ión . Serán así . anulables la ausencia de un parecer "no técnico" (especial idad) , y aun en algunos casos la irregularidad puede ser irrelevante, por ^ejemplo, la falla de opinión de la junta de disciplina, los actos que prescinden de trámites no esenciales, etcétera.

e) Objeto. Casos habrá en que el vicio en el objeto haga al acto sólo anulable. Así, el aclo impreciso u oscuro pero cuya falla de certeza no es importante; el que resuelve sólo algunas de las cuestiones planteadas - s i empre que las omitidas no tengan relevancia- , y otros.

4. Infracciones irrelevantes.i- Algunas infracciones son irrelevan-les, no determinan ningún grado de validez (CNFedConlAdm, Sala III, 3/5/84, "Bunge Guerr ico") . Pueden mencionarse algunos vicios de forma

í). íiiuchmsun, TLA.

130 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

(v.gr., falta de fecha, falla de designación del lugar) que, normalmente , ,no tienen ninguna importancia (ver comentar io al art. 14, ap. 6, e).

^NVAUDF.Z DE CLAUSULAS ACCWF.NTAL.KS O ACCESORIAS f

- La inval idez de una c láusula accidental o accesoria de un acto adminis trat ivo no importará la nu l idad de éste , s i empre que fuere separable y no afectare la esencia del acto emit ido .

1. Elementos esencialesy__accidentales o accesorios. - La ley también se ha preocupado por dist inguir los cicmcnlos accesorios o accidentales del acto administrat ivo de aquellos que revisten un carácter esencial, listos los hemos expuesto al comentar los arts. 7" y 8", y su inexistencia provoca en principio, la invalidación del acto administrat ivo; en cambio, con relación a aquéllos, que tienden a completar o .condicionar un. aclEU_ advierte la ley que, en principio, su defecto sólo genera la invalidación de la respectiva cláusula, s iempre que ésta pueda ser separada sin afectar la esencia del acto.

En ciertos casos la Adminis t ración puede introducir cláusulas que amplíen o restrinjan el c o n t e n i d o normal del acto. A esas c láusulas , que integran el denominado contenido eventual o accidental de aquél, les asigna la ley la nominación de elementos accidentales o cláusulas accesorias. Sin

i c m b a r g O i co incid imos con Cassagne en que, en ciertos casos, tal como surge del cri terio seguido por el artículo que comentamos , las figuras jur ídicas que se incluyen por lo común bajo tal denominación (plazo, condición y modo) pueden configurar requisi tos de carácter esencial para la validez del acto, lo cual ocurrirá s iempre que la respectiva cláusula afecte la esencia del acto dic tado.

Dada la variada gama de situaciones que se pueden presentar en la realidad jur ídica , es imposible una formulación completa de todas las cláusulas accidentales o accesorias . Por ello expondremos las más comunes .

2. Condición. - La teoría general nos suministra el concepto de condición. Es una cláusula dirigida al acontecimiento Tuturo c incierto, por la cual se subordina el nacimiento o extinción de los efeelos del acto administrativo a la verificación de un hecho futuro e incierto, lo que da origen, respect ivamente, a la condición suspensiva o resolutoria.

En doctr ina hay quienes niegan la posibilidad de que un acto administrativo se dicte sujeto a una condición suspensiva, sosteniendo que en el derecho administrat ivo el respectivo acto debe emitirse de conformidad con una situación de hecho actual, no futura, puesto que de lo contrario existirá

LEY 19.5-19 131

un vicio en la causa, al fallar los antecedentes de hecho que justifiquen su emisión (Marienhoff).

Otros d is ienten de esa aprec iac ión doct r inar ia (Alcss i ) . En t ienden que la condición suspensiva es procedente en el derecho administrat ivo, donde comúnmente en ciertas relaciones se subordina la iniciación de los efectos del acto al dictado de otro acto futuro c incierto, como acontece en materia de aprobación. Diez, ci tando a Stassinopoulos, da como ejemplo de acto sujeto a condición suspensiva la orden escrita en la líbrela de un reservista, int imándole a que se presente en caso de movil ización en una unidad determinada y sostiene que ciertos actos no admiten condición, tales como los reglamentarios y los concernientes a un estatuto rclalivo a los administrados (nombramiento , promoción o licencia de un agente público, etcétera).

La condición no debe ser ni imposible ni ilícita. Va unida al contenido principal del acto cuyo destino jur ídico depende de la condición.

3. Modo. - Consis te en una carga 'u obligación que se impone al particular a favor de quien se concede el acto que la Administración puede discrecionalmenle incluir o no en su beneficio. Suele ser habitual la inclusión de cláusulas modales en determinadas contrataciones administrativas (p.ej . , construcción de una escuela por parle del contratista de una obra pública que se realiza en sitios alejados de los centros urbanos) .

Hay que señalar que aun en el supuesto de que la carga no se hubiera cumplido, el acto principal no cesa por ello de existir de pleno derecho. La Administración puede exigir del beneficiario que cumpla la carga. Es necesar io distinguir entre una carga y una reserva de revocación. En caso de duda debe estarse a la existencia de una reserva de revocación.

4. Plazo. - Éste - q u e const i tuye un concepto propio de la teoría genera! del d e r e c h o - indica el momento en que comienza el acto a producir efectos jur ídicos, o bien, en que ha de hacerlo. Con referencia a estos dos tipos de plazos, los autores hablan ele un término inicial en el primer caso y final en el segundo; término es, en realidad, el día cierto o incierto, pero necesario, en que comienzan o concluyen los efectos de la relación jurídica.

En algunas circunstancias, el plazo o término opera como un requisito esencial del objeto o contenido del acto; y un caso típico de este aserto se da en las concesiones de privilegios, que por imperio de una norma constitucional (art. 75, inc. 18, Const . nacional) deben ser temporales (v .gr . cuando la concesión implique el conferimiento de un monopol io o el otorgamiento de una exención).

5. Otras cláusulas particulares: reservas de revocación y rescate. -Entre las cláusulas accidentales, los autores incluyen también las denominadas reservas de revocación del acto administrativo y de rescate.

132 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Para Stass inopoulos , la reserva de revocación se da en aquellos casos en que, sometido a condición resolutoria un acto administrativo y una vez cumpl ido el hecho condicionante , los efectos resolutorios no se producen, sin embargo , hasta que la Adminis t ración interviene para declararlos. Así, pues , la diferencia entre un acto condicional y un "acto bajo reserva de revocación" está en que el pr imero deja de existir automáticamente desde que la condición resolutoria se cumple , mientras que el segundo no sucederá sino previa una revocación formal realizada por la Administración.

Dicen Diez y Cassagne que la inserción de tales cláusulas no es su-perflua s iempre que la Administración carezca de atribuciones para proceder de conformidad con la reserva de revocación o rescate, ya que en caso contrario carecería de lodo efecto y sentido la inclusión de una cláusula que fuera reiterativa de una potestad de la cual goza.

En cuanto al rescate, que es una figura típica de la concesión de servicios públ icos, disiinta de la revocación por razones de oportunidad, entendemos con Cassagne que la inclusión de la cláusula no debe considerarse implican, sino que debe ser expresamente pactada y dispuesta en sede judicial.

6. Invalidez de cláusulas accesorias.lr- El régimen de la ley referente al s is tema de la invalidez de los elementos del acto se completa con el estudio de este art ículo, que trata de los vicios o defectos que atañen al contenido eventual o accesorio del acto administrat ivo, es decir, las cláusulas de) acto que se designan con el calificativo de "accesor ias" y que, en principio, son la condición, el modo y e| término.

Como una derivación del principio de la accesoriedad, el defecto o vicio que afecte a una cláusula de este tipo, para la norma que tratamos, no invalida en principio la totalidad del acto, produciendo tan sólo su nulidad parcial . O sea, que la invalidez de la cláusula accidental no tiene influencia sobre el acto administrativo principal, que continúa válido.

Para que se opere la invalidez parcial de la cláusula accesoria y proceda s imul táneamente la reducibil idad del aclo a sus elementos esenciales válidos, la LNPA ha establecido dos requisitos fundamentales:

a) La independencia o separabil idad de la cláusula accesoria de los demás e lementos del acto.

b) Que no const i tuya la esencia del acto o razón principal que hubiera inducido a la Adminis t rac ión a dictarlo. _

Esta acertada solución legal se basa en los principios de la accesoriedad que hemos señalado precedentemente y en el de la conservación de los valores jurídicos. Así, puede separarse "e impugnar por la vía pertinente... que constituía una cuestión separable e independiente" (CNFedCivCom, Sala 1, " L u n i n a r Naviera c/YPE", 23/4/98, c. 2868/97, ED, Bol. Jur. Cám, n" 2, p. 44).

LEY 19.549 133

Por últ imo: ¿cuál es el tipo de invalidez del vicio que afecta a la cláusula accidental? Al formar tales cláusulas parte del contenido del acto administrativo, se aplican, por lógica consecuencia , los cri terios que hemos establecido al hablar de los defectos que pueden invalidar el objeto del acto.

' REVOCACIÓN DEL ACTO NULO

" — ' X ~

\ 4 r L _ i 7 , ' - E l acto admini s tra t ivo a fec tado de n u lidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado t í sust i tu ido por razones de i l e g i t i m i d a d ' a u n en sede adminis trat iva . No obstante , s i e l acto estuviere firme y consent ido y hubiere generado derechos subjet ivos que se es tén c u m p l i e n d o , sólo se podrá impedir

, su subsistencia y la de los efectos aún pendientes m e diante declaración judic ial de nul idad .

1. Consideraciones generales. - "Revisar" un acto significa que a la acción de "volver a ver", puede seguirse como efecto propio su extinción o modificación. La revisión puede ser de oficio o a pedido de parte. La revisión-tn sentido a m p l i o - es el género; la revocación y la anulación son las especies.

El uso de los conceptos de revocación y anulación suele estar acompañado de una gran dificultad de comprensión, a partir del uso indiscriminado de ambos vocablos para señalar conceptos diferentes.

La LNPA utiliza el vocablo "revocación" para referirse a la modificación o extinción del acto en sede administrativa, tanto por razones de ilegitimidad, como de inoportunidad, demér i to .o inconveniencia. En el artículo se emplea, además, como s inónimo de revocación de oficio. Ello no obsta a que uno de los recaudos para que proceda la revocación de oficio de un acto administrativo sea la previa vista al adminis t rado para que pueda ejercer su derecho de defensa (CNFedContAdm, Sala I, £ /4 /99 , "Cor tés" , LL, del I 1/8/99). Esto demuestra que la regla venire contra faclum pro-prium nulli concedimr, no juega igual respecto de la conducta del Estado (CNFedContAdm, Sala III, 13/3/90, "Gidekel de Garbar" , LL, 1990-C-149), y que el p r inc ip io de que nadie puede alegar su propia torpeza no rige en derecho público (CS SFe, 19/9/90, "Parera" , DJ, 1991-2-124) .

2. Revocación del acto irregular^ La parte I a del artículo no presenta mayores dificultades, ya que es ella coincidente con la opinión ma-yoritaria de la doctrina, con el criterio de la Procuración del Tesoro y la jur isprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. De acuerdo.

134 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

con el precepto, el_acto administrat ivo afectado de nulidad absojuta debe ser revocado por la A d m i n i s t r a c i ó n de p f i ^ ^ Él particular no tiene plazo para ello (CNFedContAdm, Sala IV, 13/5/88, "Pa-dilTa Tarís , T , ED, 136-425) ni t ampoco la Administración (Procuración del Tesoro, dic tamen 172/91, BO, 5/2/92, 2" sección, p. 13). Ello así, porque, dada su gravedad y el orden público compromet ido , impone el rápido restablecimiento de la legalidad.

El problema se plantea con la parte 2" del artículo. Su primitiva redacción que hablaba de "pres taciones" , fue motivo de encontradas opiniones acerca del ¡llcance del vocablo. Para algunos se refería, fundamentalmente , a los contratos; para otros lo hacía, indudablemente , respecto de los actos administrat ivos.

La ley 21.686 modificó el artículo, cambiando la locución "prestaciones que estuvieren en vías de cumpl imien to" por "derechos subjetivos que se estén cumpl iendo" . La reforma, pues, receptó las consideraciones que, opor tunamente , habían apor tado Linares y García.

3. Requisitos para la procedencia de la revocación./- Para que proceda la revocación del acto irregular es necesar io una serie de requisi tos:

a) Acto unilateral. A pesar de la argumentación de Escola, pensamos que los contra tos no están con templados en la norma, 1o cual no significa que éstos no tengan estabil idad. Pero no nos ocuparemos aquí de esta cuest ión. Nuestra posición se basa en que la LNPA es categórica en excluir - e n aspectos justamente, regulados en este t í t u lo - a los contratos administrativos que se rigen pdr sus normas y principios especiales y sólo analógicamente por aquélla, o sea en los casos en que las normas y principios especiales de los contratos no prevean la cuestión y sólo cuando el supuesto no previsto sea sustancialmenle similar a las cuest iones tenidas en cuenta en la ley para el acto unilateral .

Debe tenerse presente que, casualmente , la LNPA excluye a los pon-tralos en el art. 7" (lít. III, "Requis i tos esenciales del aclo administrat ivo"), no en lo que hace a los aspectos procedimenlalcs o procesales . Y ello no puede ser de otra manera, atento a la naturaleza distinta del acto administrativo (unilateral) y del contrato administrativo (bilateral) al que no pueden aplicarse los principios generales de aquél. ¿Cabría pensar en la notificación o publicación del contrato? (art. I 1); ¿en su retroactividad o irretroactividad tal corno lo legisla el art. 13?; ¿en su revocación de acuerdo con las paulas de los arts. 17 y 18?; ¿en la desviación dé poder? (arls. 7", i n c . / , y 14, inc. b); ¿en la motivación, conforme a las paulas del art. 7", inc. al

Como la conclusión lógica es negativa, la ley excluye a los contratos de la aplicación de las "normas del presente t í tulo". La ley no pudo sino receptar lo que surge de la propia naturaleza de las cosas.

LEY 19..M9 135

b) Acto individual. Los r eg lamentos están pr ivados de es tab i l idad . Esto no significa que aquel que en virtud de un reglamento posea un derecho subjetivo quede en desamparo; tal lo que establece el art. 83 del RLNPA. C u a n d o c o m e n t e m o s es te ar t ículo nos exp laya remos sobre e l tema.

c) Acto irregular. Debe ser un acto afectado de nulidad absiilula... Por otra parle, el artículo en su parte 2" establece (pie . t t Q j M j d j ^ s x r j ^ i K u u l o

si ha Renerado derechos subjetivos que se estén cumpl iendo. Por lo tanto el acto nulo para que deba ser revocado tiene que:

/ ) Haber hecho nacer derechos. subjetjyos.,_pcrp._qiie.-éALQS._a.úti a o _ 5 c estén cumpliendo!.(CSIN, 22/9/87, "Olivera", ED, 130-406).

2) Afectar intereses legítimos o intereses simples. Ello así porque, la LNPA habla exclusivamente de derechos subjetivos, debiendo interpretarse la imposibilidad de que la Administración revoque el acto nulo con criterio restrictivo.

3) Cuando no obstante afectar derechos subjetivos el particular conocía el vicio; esto c o m o una sanción a su mala fe..

4) Cuando el derecho hubiera sido otorgado expresamente a título precario; aclaremos que la calidad de precario autoriza, en este caso, la revocación, cuando concurran, objetivamente, causas idóneas para viciar el acto; pero este acto viciado, aunque haya hecho nacer derechos subjetivos, puede revocarse porque es precario ( C N F e d C o n t A d m , Sala III, 23/9 /86 , "Cía. Arg. de Estiba y Almacenaje") .

5) Cuando habiendo hecho nacer derechos subjetivos que se estén*" cumplfendo, favorezca al particular s iempre y cuando no se causen pjcrjni-cios a terceros; no cualquier perjuicio es suficiente para enervar la facultad de revocación del a c t o nulo: debe ser un perjuicio especial , y esta p r e n o -gativa de los terceros t iene que derivar del derecho subjetivo que rs lá en cumplimiento .

Los tres últimos supuestos derivan de la aplicación extensiva al acto nulo de ¡a potestad revocatoria de la Administración respecto del acto re guiar, pues si n o , como dice García, "absurdamente habría más rigor para revocar un acto nulo que uno regular".

6) Crear o declarar deberes de los part iculares. Estos actos, que deben ser revocados, al hacerlo extinguen las obl igaciones del particular para el futuro (ex mine). Y también, en principio, para el pasado (ex tune).

7) Cuando, podiendo afectar derechos subjetivos, no esté firme y con _'

sentido.

8) Imponer deberes o_sajicionjís_o ne ja r derechos tácita o expresamen-

t e J C N F e d C o ñ Í A d m , Sala fí, 15/4/93)." ""~ "

d) 'Qujetb. El órgano competente para efectuar la revocación de oficio es el mismo que dictó el auto, quien puede revocarlo aún pendiente un re-

RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

curso ¡tule el superior (Procuración del Tesoro, dictamen 234 /91 , DO, 25/3/92, 2 a sección, p. 24). Si el aclo es de naturaleza compleja (que requiere aprobación u homologación por el superior) no puede ser revocado por el inferior; por virtud del paralel ismo de las formas y competencias el auto revocatorio debe ser aprobado por el superior (Procuración del Tesoro, dictamen 9/92, 1JO, 1/7/92, 2 a sección, p. 41).

e ) t A c t o J i n n e y consentido- El acto es firme cuando, notificado, se venció el plazo legaT]^a~Tñipugnarlo en sede administrativa o judicial . Es consent ido cuando antes de vencer ese término se lo ..cúmplelo üLinteresado— presenta un escri to ¿n el que declara su aceptación. No ljace falta que el" acto cause eslado, pues la ley no lo exige. En realidad, parece una redundancia, pues el acio que fue consent ido está firme. Y el firme, normal-iiicnie, está consent ido, expresa o táci tamente.

4. \La improcedencia de la revocación.j- La parte 2 a del artículo establece cuándo, a pesar de ser nulo, no 'puede ser revocado. Muchos au-toies critican la solución legal. Oíros son aún más restrictivos y sostienen que el aclo nulo goza de estabilidad. En el fondo, quizá, lodo se deba a la lamentable confusión que siempre ha padecido nuestra materia respecto-de los. conceptos de revocación y anulación, apl icando indebidamente a la primera un tratamiento sólo posible para la segunda. •

La LNPA adopta un criterio intermedio. Por principio, el acto nulo debe ser revocado; como excepción; el acto nulo que generó derechos s u b :

jet ivos que se-estén cumpl iendo, no puede ser^jMvocada. La Administración debe pedir su anulación en sede judicial .

La Administración realiza en algunos casos declaraciones jur ídicas que adquieren el valor de un derecho subjetivo, al que corresponde un contenido protegido por el aclo adiniítistraiivo. Si éste pudiera ser revocado, sin más, el aclo revocatorio habría desconocido la situación jurídica creada por el aclo revocado. Ello produciría una peligrosa inestabilidad en las situaciones jurídicas que se estén cumpl iendo. Esos derechos deben ser establecidos en favor del particular. Ya vimos que si creaban deberes, la Administ ración deb ía revocar e l ac lo . Pero puede ocurr i r que c ier tos actos establezcan derechos y obligaciones recíprocos enlre el particular y la Administración. En este caso la posibilidad de revocación o no y los efectos ex tune y ex nunc se rigen por lo expresado para cada caso particular (delicies del par i ieului-derechos de la Administración; derechos del particular-deberes ilc la Adminis t ración) . De ahí que pueda haber revocación parcial del acto.

La norma dist ingue en la revocación por ilegitimidad las consecuencias, según sean ellas instantáneas o continuadas. Si el acto es de ejecución cont inuada, no procede la revocación sino para las consecueficias aún pendientes (derechos subjetivos que se estén cumpliendo).

LEY l'J.Sl'j 137

Si, en cambio, el aclo no hubiera hecho nacer derechos subjetivos o habiéndolos generado, no se comenzaron a cumplir , la Adminis t rac ión, s iendo el aclo nulo, debe revocarlo (CNFedCon tAdm, Sala III, 26/7 /88 , "Alice", RkAP, 128-156) (para un concepto de derecho subjetivo, ver comentarios al art. 24, LNPA, y al arl. 3", Rl .NPA) ,

5. Suspensión del acto que no puede ser revocado^Si.en esas con-diciones la* Administración no puede revocar el acto irregular, ¿puede suspender los efeelos del acto mientras solicita la anulación judic ia l?

La doctrina no es pacífica. Estrada y Comadira, ambos amparándose en el art. 12 de la LNPA, se pronuncian por la posibilidad de que la Administración suspenda el aclo . ' Coincidimos con Gordillo en que ello no es posible, pues "implicaría lograr en la práctica lo que la norma precisamente quiso evitar: que los derechos emergentes quedaran a merced de una decisión administrativa ulterior". No puede la Adminis t ración revocar el acto, ni modificarlo o sustituirlo en cuanlo a sus efectos futuros y tampoco suspenderlo. #

Ello no obsta que al pretender judic ia lmente la declaración de n u l i d a d * del aclo, la Administración pida' corno medida cautelar, la suspensión de sus efectos^

6. • 'Interpretación. - El art. 17 debe interpretarse en favor de la_PQ-._ .testad revocatoria de' la Adminis t ración (CNFedCon tAdm, Sala III, 25 /8 /87 , "Úiondi" , ED, 123-641) y la limitación de la parte 2 a del artículo debe ser inlerpreíada con carácter eslrielo (CSJN, 2 3 / 4 / 9 1 , "Furlotl i Selien SA", LL, 1991-E-238).

j REVOCACIÓN DEL ACTO REGULAR \

Qrt^_18) - El acto adminis trat ivo regular, del que hubieren nac ido derechos subjet ivos a favor de los adminis trados , no puede ser revocado , modi f i cado o sus t ituido en sede adminis trat iva una vez not i f icado.

Sin embargo , podrá ser revocado , modi f i cado o sust i tu ido de oficio en sede adminis trat iva si el interesado hubiere conoc ido el vicio, si la revocac ión , m o dif icación o sust i tución del acto lo favorece s in causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere o torgado expresa y vá l idamente a título precario. También podrá ser revocado, modi f icado o sust i tu ido por razones de oportunidad, mérito o convenienc ia , i n d e m n i z a n d o los perjuicios que causare a los admini s trados .

138 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

1. Revocación del acto regular!- El art. 18 se refiere al acto "regular". La norma no define al acto regular, pero recoge una expresión caracterizada y utilizada por la doctrina y jurisprudencia. No es sinónimo de "aclo perfecto", sino que es ún concepto más amplio. El término "acto regula r" se reserva para cimacio lega lmente perfecto o para el que sólo adolece de un vicio qué déteTmtna su anulac ión , o que por I^ni t rásccn-^ dencia del vicio, ni siquiera requiere la anulación, r.ino, s implemente, su corrección.

Como dicc\el art ículo, lá 'revocación del acto regular puede hacerse

por razones dé ilegitimidad o de oportunidad, mérito o conveniencia. Tra

taremos estas cuest iones por separado.

2. Revocación por ilegitimidad, f- El art. 15 de la LNPA dice: "Si se hubiere incurrido en una irregularidad,' omisión o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede-judicial" . Consecuente con ello el art. 18 establece el principio de que et acto regular del que han nacido derechos subjetivos a favor de los administrados no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado.

El principio es la irrevocabilidad, aunque más adelante veremos que hay varias excepciones. Para que esa estabilidad exisla, se requiere:

a) Acto administrativo (y, por tanto, unilateral e individual) regular (CNFedConlAdm, Sala IV, 7/3/89, "Baragiola", LL. 1990-A-63). Ya vimos qué significa el concepto "regular" para la ley.

b) Que hayan nacido derechos subjetivos. Sobre el concepto de derecho • s íBjeTívcnioTiayop^

No creemos necesario insistir en la imprecisión que rodea al concepto en general , y concretamente, cuándo se refiere al derecho público. Podríamos decir que es un poder concreto confiado a un miembro de la comunidad. Su esencia se manifiesta en el doble valor de la titularidad: i) como poder sobre una situación jui ídica -facul tad de disposic ión- , y 2) por ser lícitos sus actos dentro de la esfera concedida - á m b i t o de lo l íci to- . Por ello, no existirá derecho subjetivo cuando el ordenamiento jurídico no confiera esa siíuación de poder concreto, sino que se limite a una reglamentación de la realidad capaz de producir un efecto reflejo, en beneficio de determinados particulares, que 'adquieren así la condición de "interesados".

Quizás en cuanto a los derechos subjetivos conectados a un acto administrativo podría hacerse la siguiente clasificación: 1) derechos subjetivos en sentido amplio (ya sean perfectos, condicionados o "debili tados") que surgen directamente de! aclo administrativo; 2) derechos subjetivos erga omites si et acto administrativo const i tuye una condición para el ejercicio de unos derechos cuya atribución ya estaba reconocida con anterioridad

LEY 19.549 1?'?

(v.gr., los derechos cuyo ejercicio está condicionado a u:v.¡ .¡ulorización). y .?) derechos subjetivos respecto de los cuales ei acto administrativo no es más que un mero presupuesto.

Es menester hacer referencia, en este momento, a aquellos supuestos en que el acto administrativo se limita a reconocer en un caso particular el derecho abstractamente establecido por una norma para quienes se encuentren en las circunstancias en cila previstas. Esos derechos constituyen un verdadero límite a la facultad de revocación, y quizás aquí pueda encontrarse el fundamento de la antigua doctrina - n o del tocio inseivihl .• e n t o n c e s - que hacía depender la posibilidad de revocación del acto administrativo del carácter discrecional o reglado de ¡as facultades que la Administración ejerció al dictarlo.

c) Que esc aclo haya sido notificado. La ley sólo e r ige la notificación. Aunque el acto no estuviera firme o consentido -es t ando , por ende, corriendo el término para impugnar lo- , ñor c¡ solo hecho de habérselo notificado al particular ya es inalterable para la Administración, si se dan l:.s demás condiciones.

No habrá estabilidad si no se dan conjuntamente lo-, t r e s r r n u i s i i o s

No habrá, por tanto, estabilidad si dei acto nacen sólo in 'crcscs legítimo.: o simples; si no es regular. En el caso de que no esté notificado ci acto carece de eficacia.

3. / Excepciones.^- Son las siguientes, y surgen del .exto del artículo:

a) "Si el interesado hubiere conocido el vicio". Precisamente con es-, expresión se delimita el alcance del concepto. Evidentemente, el acto regular puede ser un acto viciado, aunque sin adolecer de un vicio de !a magnitud de los determinados en el art. 14 y que autorizan ir revocación por parte de la Administración, o c! pedido de anulación judicial .

Esto debe considerarse que es una sanción de! legislador a la niaia fe. del particular (CNFedContAdm, Sala III, 17/9/84, "Hughes Tool Co." ; ío.. id., 5/4/88, "Cuarrochcna Crespo", LL. 1984-D-363). Es Vrclcvantc. ps.,-.. la ley, que el particular haya contribuido a la producción dei acto; basta con que haya advertido la existencia del vicio y no lo haya comunicado a la Administración.

Por cierto, no basta el mero conocimiento que c! patí icular tenga tic\ vicio, sino cuando se demuestra una conduela carente de nuena fe (Procuración dcl-Tcsoro, dictamen 361/90, BO, 7/8/9! , 2 a sección, p. 18).

b) " SJ la revocación, modificación o sustit ación dei, acto i o favor eco [al interesado] sin causar perjuicio a terceros". Esic perjuicio no d e b e ser cualquiera, sino une que exceda c! margen de 'o- tolerable.

c) "Si el derecho se hubiere otorgado.. . a título prcc;;:io". A i . u í c< r.-templamos el supuesto de que ci acto se revoque con mo: ; vo de su iíc£:'-i

RECiMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

midad. sólo que, como es precario, no hace falta acudir a la vía judicial para solicitar su anulación.

d) Por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Si no se in-

veca alguno de l o s supuesiü.-¿ exccpciünaies del artículo la revocación es

iiegítiina (CNFedContAdm, Sala IV. 2/10/90, "Abales" , LL, mi-ü-WS)'

• \. \eI acto con defectos menores o intrascendentes.!- 131 art. 15 de i a LNPA, bajo e! título de "anulabi l idad", decía que "si se hubiere incurrido en una irregularidad u omisión intrascendente.. . que no llegare a impedir ki existencia de alguno de sus elementos esenciales" , 'd icho acto será "anulable en sede judicial" . La reforma (ley 21.686) eliminó lo de "in

trascendente".

El acto en cuestión tiene todos los requisitos esenciales de los arts. 7 o

Yjt"j>cro~preseri:a alguna irregularidad, omisión o vicio de menor cuantía. Ciertamente, este, acto entra en la categoría de acto regular, pero no todos los actos "regulares" caben dentro de la caracterización del art. 15.

Este acto cr ' 'anulable en sede judicial" si existe perjuicio, pero la ley nada dice sobre ¡a revocación. No la excluye expresamente, pero tampoco la regula especialmente. Sin embargo, pensamos que del espíritu de la norma surge, como principio, la irrevocabilidad de los actos no muy gravemente viciados o con "vicios menores o intrascendentes".

^¡/) Revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. -i omo ya lo señaláramos, un acto administrativo puede ser extinguido por l eg í t imo , o sea por falta de conformidad con las normas que determinan su creación; ahora veremos que también puede serlo por falta de mérito, es decir, porque se io dictó sin/valorar correctamente el interés que lo inspira. E! mérito no puede reputarse ajeno a la juridicidad condicionante del acto U ;iorini).

Aunque los teóricos de! derecho desearían ver la realización concreta Je un sistema jur ídico que significara una cierta estabilidad de las relaciones jurídicas, es menester reconocer que si las normas jurídicas regulan nada menos que la vida misma de los individuos, es forzoso aceptar que e; d inamismo que integra todo lo orgánico escapa, casi naturalmente, a la realización de aquel -sueño de coherencia.

Pocos temas presentan tanto interés práctico y doctrinario como éste, :¡tendiéndola la concepción dinámica del derecho que implica la aceptación, y la aplicación tic esta teoría de ,1a revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Ella está en relación íntima con el principio de la •.'•..i api ación constante , que debe regir incesantemente m iml^ A,di)iini<¡irn-L Í I Ü públ ica moderna , s iempre en la búsqueda del bienestar de los in-dividuos, miembros de la com u riid ad" social, cu y as necesidades debe satis-ficer.

LEY 19.549 141

El dinamismo que la adaptación constante a las necesidades actuales impone a la Administración se encuentra en la base de esta teoría de alteración o modificación de circunstancias, la cual implica la necesaria adecuación de la norma jurídica a los hechos del momento y, por lo tanto, su modificación, o hasta su desaparición, desde el instante en que esta adecuación deja de existir.

Para_que la Administración pueda revocar un acta con fundamento en razones de o p o r t u n i d a d , m é r i t o o conyenboc ia exige-rAii /u^-inicrés públ ico-sea de igual naturaleza que el del acto objeto de revocación (Procuración del Tesoro, dictamen 343/92, BO, 24/6/92, '2* sección, p. 27) .

Por lo tanto, la revocación se justificaría, en principio y en general , porque como las circunstancias que sé tuvieron en cuenta en el acto originario fueron situaciones fluidas, vagas y cambiantes , el contenido normativo del acto tiene sobre sí la presunción de lo mutable de la circunstancia referida y de la posible conveniencia de reajustarlo al cambio .

Ello no quiere decir que para esa revocación no sean necesarios ciertos requisitos legales o que cuando el acto declare derechos subjetivos éstos queden en el desamparo y no deban indemnizarse.-

Tenemos que distinguir dos supuestos: inoportunidad inicial e inoportunidad sobreviniente del acto. Un acto inicialmenté carente de méri to , oportunidad o conveniencia es inválido (Marienhoff)-

{&.) El sistema de la ley de procedimientos administrativos. - El art. 18,.párr. 2", de la LNPA establece, sin distinciones, que la revocación por inopor tunidad de actos (jue confieren derechos subje t ivos puede hacerse sólo con indemnización.

La regla, pues , en materia de revocación por inoportunidad es válida, pero con indemnización. Ésta es restringida, comprende sólo al daño emergente, no así al lucro cesante (Procuración del Tesoro, dictamen 110/ ' 92 . BO, 14/10/92, p . 29) .

Puesto que el artículo establece la revocabilidad de los actos regulares que se expiden a título precario, el sentido de incluir esta cláusula expresa, cuando hay otra como la final del art. 18, no puede ser otro cjue el de establecer que esta revocabilidad es sin indemnización, salvo cuando al derecho (licencia, permiso) se le hubiera fijado un plazo, como ocurre, por ejemplo, con las licencias de radiodifusión y televisión. Si tiene plazo, es claro que no es precario.

Que al hablar de precariedad pretendió la ley referirse al acto válido y no a! anulable. lo denotan las expresiones "expresa y vál idamente". 1211o no obsta para que anteriormente, al mencionar el acto irregular y al explicar las excepciones al principio general de este artículo, hiciéramos mención a otro supuesto: el del acto viciado que podía revocarse por razones de ¡le-

142 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

gitimidad sin acudir al juez por ser "precario"; y es que los actos precarios son esencialmente revocables.

(ji Órnttno competente. - En ausencia de disposición contrarja_rjujen_ tiene facultades para dictar un acto También las tiene para modificarlo o extinguirlo (CNFedContAdm, Sala 111, 24/5/90. "Ragg"; id., SalaTv730/4/ 86, "Del Cerro" . LL, I986-D-365) .

'SANEAMIENTO'^

{¿Xrl. 19.J-EI acto administrat ivo anulable puede ser saneado mediante:

RATIFICACIÓN

a) Rati f icación por el órgano superior, cuando el acto hubiere s ido emit ido con incompetenc ia en razón de grado y s iempre que la avocación, delegación o sust itución fueren procedentes .

CONFIRMACIÓN

b) Conf irmación por el órgano que dicte el acto subsanando el vicio que le afecte.

Los efectos del saneamiento se retrotraerán a la fecha de emis ión del acto objeto de ratificación o confirmación.

1. Saneamiento) Concepto y terminologías existentes. - C u a n d o el defecto del acto administrativo da lugar a la sanción, en principio, de anulación, la Administración tiene la facultad de subsanar el vicio que lo invalida, cuya causal puede provenir tanto de un comportamiento activo como de una omisión formal o de fondo respecto de uno o m i s elementos del acto administrativo. La subsanación del defecto que portaba el neto y su correlativa validez es lo que s^^PjLEUA^^irAlTJglÜg- en doctrina con el nombre de saneamiento - te rminología empleada por la LNPA-, convalidación, perfeccionamiento.

Para algunos "conval idación" es el género y-"ratif icación" y "sanca-mien to" las e spec ie s . , Sin embargo , el ar t ículo que comen tamos adopta la tesis de que el género es el "saneamiento" . El heclio de que sea ilegítimo el acto, puede hacer que la Administración lo considere anulable y no n u l o . . Pero si ella revoca el acto -es to es, lo ex t ingue- y no lo sanca, au-

LEY 19.5-19

loriza a pensar que lo consideró nulo (CNFedContAdm, Sala IV, 13/'¡ l/Sfi. "Wald")

2. \M ratificación: carácter y efectos. - La ratificación, e:i sentido similar al del derecho privado, es el acto por e! cu a! la autoridad coinpcienie reconocc como propios los actos realizados por otra autoridad que ern incoñípetenlc para dictarlos.

,EJ_acto administrativo viciado de incompetencia en razón del erado puede ser ratificado por el órgano superior siempre qñc~ca i7 admisiblcsT

_cn tal caso, la avocación y la delegación.

El acto de saneamiento no es constitutivo, sino decora t ivo de derechos, o s ea ' que ísus consecuencias se proyectan hacia c! pasado, "hasta i a "fecha en que fue emitido el acto que se r a t i j j p (SCUA. DJfíA, I ¡9-537; CNFedContAdm, Sala III. í2 /12/89 , "Gnbaudo de Casicx") .

3. (forma del acto ratificatorio) - La ratificación, que siempre es un acto unilateral, liene efectos retroactivos, según la parle última dei artícMo que comentamos, y aunque se haya sostenido que el aclo ,,<:-.• la disponen no tiene proscripta una forma especial, es evidente que la forma debe ser

.compatible con la del acto ratificado. ,

Ello no obsta para que no pueda aceptarse ¡a posibili de que exista .una ratificación tácita del acto, que surja de una conducta inequívoca del superior, manifestada por actos o hechos materiales que denoten ¡a cxlcrio-rización de la voluntad de ratificar el acto administrativo defectuoso, siern-pre que sean compatibles con la forma del aclo objeto de la ratificación:

La ratificación se asemeja a la aprobación en que ambas son poste.-" riores al acto. El acto sujeto a aprobación es un acto perfecto, pero ineficaz; el aclo necesitado de ratificación es un acto que produce efectos jurídicos, sólo que está viciado.

La ratificación difiere de la autorización en que ésta es anterior a! acto. Los dictados sin autorización, cuando ésta es necesaria, no pueden ser ratificados.

4.j^Lfl confirmación. Conceptoj - P o r confirmación del acto se entiende aquella especie de saneamiento por la cual ¡a Administración - "c i órgano que diela el ac to" - ' subsana el vicio que lo afcclaba 1

La ley considera la confirmación como una especie de saneamiento del mismo rango que la ratificación, y así sólo cabe explicar su concepto y alcance sobre la base de una noción residual, es decir, sería el medio de subsanar el aclo que comprcr.de lr-r, si tuaciones que no puc.Sen subsanarse ' por los medios más específicos (-ratificación y conversión).

Por ello, la doctrina, que acuerda gran amplitud al concepto de confirmación, ai afirmar que se ¡raía de ¡a especie más importante de sanea

144 RÉGIMEN UE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

miento o convalidación del- a c t o adnúnisirai ivo, comprensivo de l a s o t r a s

especies de sar-eatnicnto. i;o ha sido receptada por :uie¿:ra l e g i s l a c i ó n .

5. Diferencias con la ratificación] - La p r i n c i p a l d i f e r e n c i a e x i s t e n t e

entre la confirmación v la ratiñeación c g M Í ^ e n ^ ^ a _ C i n ) ü m i a £ Í ó . n . . p u ¿ d e -efcc"i"úa7fa~el órgano que dicto el acto, m i e n t r a s J i u e J i L . c a l Ü l c i c i ó n _ d n h e s e r _ rüaíiziukTsóio por el órgano superior con cumpetencia par'.t dictar e l a c t o .

6. Naturaleza y efectos de la confirmación^ - En cuanto a la naturaleza deT acto de confirmación (acto unilateral)7su forma y efectos ( q u e siempre son retroactivos) obedecen a las mismas reglas aplicables a la ratificación por virtud de las similitudes existentes entre ambas especies de saneamiento q u e conducen a señalar q u e . saivo la distinción i n d i c a d a ( e n

cuanto a la autoridad que decreta la ratificación y la confirmación, r e s p e c

tivamente), siguen el mismo régimen- jurídico.

$rL20j- Si l o s e lementos vál idos de un acto administrat ivo n u l o permitieren integrar otro que fuere val ide, "odrá efectuarse su conversión en éste consint iéndolo el administrado. La conversión tendrá efectos a partir del momento en que se perfeccione el nuevo a c t o .

1. La conversión como medio de saneamiento. - Otro de los institutos que haee^. posible la modificación de un acto administrativo inválido es la conversión. Ésta consiste en el dictado de un nuevo acto administrativo por medio del cual se declara la voluntad de aprovechar los elementos vá-

i u i n v qn,-. p . u i i e n i V e j _ a e i n . v t c r g l o _ .-nulo-TTnicprándolos en olto acio dis- -tinto y extinguiendo los elementos "y. djusuLa>llfe^^i. .de. .tjavalitlez. . . O

lel7sé~é7ai ' igüeTaHurte inválida y se aflrepa otra nueva válida. En_realÉ; dad e! acto no queda saneado, sólo se aprovechan los.elementos válidos defacto inválida

La uansformación del acto se h;ice sólo aprovechando sus elementos válidos--** una reutilización del acto inválido-, importando s iempre un carácter excepcional desde el punto de vista de la realidad, ya que no son muchas las situaciones en que se puede apelar a la conversión en la práctica administrativa, Reuniere siempre la conformidad del particular (CNFed ContAdm, Sala IV, 18/6/85, "Gas del Estado e /Rizzo") .

2. \pii'".rencius con la ratificación, confirmación, reforma v renovación)'- Para la ley la conversión consti tuye un medio autónomo y específico

LEY 19.549 145

de saneamiento o convalidación, a tal punto que la trata en un artículo distinto del que analiza ias otras formas de saneamiento; la mayoría de los amores la consideran implícitamente, encarando su estudjo al lado de la ratificación y confirmación. ¡

No podía ser regulada de otra manera,, desde el momento en que la conversión responde a un tipo específico netamente diferenciado de la ratificación y confirmación, pues mientras en estas últimas los elementos del acio continúan subsistentes después del saneamiento - q u e tiene efectos ret roact ivos- , en la conversión se opera la transformación del aclo con efectos para el futuro -a partir del momento en qué se perfeccione el nuevo ac to - , dejando sólo subsistentes los e lementos válidos.

Acota Gordillo que así como la reforma es la modificación por razones de oportunidad -y puede ser en parte extinción parcial y en parte creación parcial del a c t o - hi conversión es una modificación del acto por razones de legitimidad.

Los efectos de la conversión son ex nunc en la parte que implica creación" parcial de un acto nuevo y en la parte que implica extinción parcial del acto jerán_e^/«>ic , pues se refiere a un acto nido..

No se opone a ello la ley cuando dice que la conversión tendrá efectos a partir del momento en que se perfeccione el acto, pues lo que la norma quiere significar es que esa reutilización del acto inválido liene efectos para el futuro. La conversión es, en síntesis, una sustitución del acto: se toman los aspectos o elementos válidos del primer acto viciado y se los incorpora a un acto distinto, en cuyo contexto adquieren validez. Esta sustitución es la que, según la LNPA, liene efectos para el futuro, pero la extinción parcial del acto anterior por invalidez tiene efectos ex tune, como toda extinción de actos nulos. La conversión no sanea un acto inválido. Suple una situación con' otra. Se dicia un nuevo aclo, aprovechando los e lementos válidos del acto inválido. Pero esle acto inválido (nulo) - l o s elementos inválidos del a c l o - sigue siéndolo. El acio nuevo (conversión) es el que para la LNPA liene efectos para el futuro.

Tampoco puede confundirse con la renovación. Un acto inválido en un procedimiento resulta ineficaz y es incapaz de producid los efectos perseguidos. La manera de salvar la situación es renovarlo, es decir, cumpli r lo nuevamente en la forma debida (Procuración del Tesoro, dictamen 65/90, BO, 26/9/90, 2* sección, p. 25).

{CADUCIDAD^

2l)- La Administración podrá declarar uni-lateralmente la caducidad de un acto adminis trat ivo cuando el interesado no cumpl iere las condic iones fr

ío, lluicliiivsuit. '/"M.

1 4 6 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

jadas en el m i s m o , pero deberá mediar previa constitución en mora y conces ión de un plazo suplementar io razonable al efecto.

! 1. Góncepjb. - La caducidad es la extinción del aclo administrativo dispuesta por Ja Administración en razón de que el particular no lia cum7

plido con las obligaciones q[ue_cl acto le imponía. Es una sanción, una "pena" admipistrativa.

Hay autrhxs que sostienen qUc se trata de una especie de revocación y otros que afirman que esta figura consti tuye un medio específico de extinción de los contratos administrativos y no es propia de los actos administrativos. Sin embargo, con la sanción de la LNPA ha tenido recepción legislativa la tesis de considerar que la caducidad es un medio particular de extinción del acto administrativo, distinto de la revocación, en virtud del cual se sanciona el incumplimiento del particular.

Esta figura extintiya supone que el acto que se extingue concedía fúndame ntalmente. un derecho, creando al mismo tiempo alEuiíoOé]T¿SsI~cl ctjincmnpTirmerao de alguno de éstos lo que lleva a la extinción .del acto. A título ejemplificativo podemos señalar: a) la autorización administrativa para el funcionamiento de un local de comercio o de industria, que impone la obligación de cumplir con las condiciones de higiene. El incumplimiento de éstas puede provocar la caducidad de la autorización o habilitación; b) en materia de promoción industrial, cuyos regímenes suelen establecer distintas obligaciones, bajo sanción de decretarse la caducidad de los beneficios otorgados a quienes se acogieron al régimen, 'y c) con respecto al servicio de taxis, donde también se imponen obligaciones bajo sanción de la caducidad de la habili tación, etcétera.

2. Distinción con la'revocación. - Algunos confunden caducidad y revocación^ Ambas consti tuyen medios cxlintivos de los actos administrativos, pero son figuras distintas que proceden en casos diferentes. Como bien dice Marienhoff, "la revocación y caducidad no son género y especie, sino especies de un mismo género"; ambas son medios extintivos que actúan en casos distintos.

La revocación reconoce como causas determinantes: a) la ilegitimidad, y í>) la"'JlgJPQjrjJüJl[ciad, deméri to o inconveniencia (ver comentarios a los arts. 17 y 18); en cambio, la caducidad está determinada por el incumpli-miento del particular.

Esta circunstancia hace que sea una sanción, por lo cual su procedencia debe ser limitada, ya que es una suerte de ultima vatio.

3. Condiciones para su procedencia. \- La LNPA impone expresamente dos condiciones para la procedencia de la caducidad como medio

LEY 19..M9

extintivo del acto administrativo. Ellas son: a) la constitución en mora d e l particular incumplidor, y /;) la concesión de un plazo razonable p a r a que .

este cumpla con la obligación"! ™~

Expondremos algunos aspectos importantes que atañen a esas condiciones. Por ello corresponde analizarlas separadamente.

El primer problema que se plantea es el de saber si es o no de aplicación al caso la mora automática.

Para Cassagne, aun tratándose de obligaciones a plazo, ¡a Administración debe cumplir con el deber que imperativamente le impone e! articulo que comentamos, poniendo en mora al particular (conf. CNFedContAdm, Sala IV, 19/6/84, "Borga") .

La cuestión que tratamos gira en torno del tema doctrinal de si es necesaria o no la intcrpellatio debiioris como requisito determinante p a r a l:i

apreciación de la mora, con arreglo a lo que establece ci artículo q u e comentamos. Pensamos que, en el caso, siempre existe la necesidad de que tenga lugar el requer imiento adminis t ra t ivo , para fijar el dics a quo er. que se define la mora.

En este artículo no cabe duda de la necesidad de que el Estado siempre debe poner en mora 'al part icula73 r cTló surge de la -exigencia de c o n c e t f P T -

un nuevo plazo a éste, excepto que, en una actuación concreta, una .norma establezca expresamente lo contrario. Al o t o r g a r esc p l a z o la Administración tiene, por fuerza, que poner en mora al interesado. Esta consecuencia práctica de lo dispuesto por el artículo impide, p o r l o t a n t o , la distinción establecida en el Cód igo Civil entre las ob l igac iones cuya naturaleza designan su época y las que no reúnen tai circunstancia.

Pensamos que, tal como surge de las dos exigencias del artículo q u e comentamos -const i tución en mora y concesión de un nuevo p lazo- , debe hacerse una intimación al interesado -pon iéndo lo en mora y acordándole el nuevo p lazo- . Ello así, porque la Administración tiene que dejar c o n s

tancia del retardo del particular oficialmente comprobado - l a m o r a n o e s

un - re ta rdo cualquiera; es uno comprobado oficialmente e imputable al i n cumpl idor- , del reclamo del cumplimiento y del plazo fijado p a r a hacerlo.

Dicha intimación puede hacerla saber la Administración al particular por cualquiera de las formas de notificación previstas por el RLNPA (art. 4 1 ) . 1

Por otra parte, el •rcqticrinricnto de la Administración debe ser oportuno, es dcci_r, concretado una vez que el cumplimiento de la obligación d e i particular se hizo exigible. La exigibilidad consti tuye un presupuesto c!c la situación de mora, y por ello condiciona !a eficacia de la constitución. De >hí que, para nosotros, no sea válido c¡ requerimiento anticipado.

Tenemos que plantearnos la cuestión sobre qué debe entenderse ror plazo razonable. Pensamos que el sentido cié la norma e.< conceder a! interesado un plazo razonable de cumplimiento, esto es, requerir un hechc

¡ 4 8 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

cl-j posible realización para el particular. Este plazo significa una ayuda al interesado para que pueda cumplir con su obligación; debe atender, por tan-to, a la realización del fin público del acto administrativo. Por ello el cumplimiento efectivo no puede quedar librado a la concesión de un plazo mínimo, que coloque al particular en una situación angustiosa, ya que no es eso lo que quiere la ley.

Después de intimada la mora del particular y vencido el plazo suple-mentario, la 'Administración puede declarar la caducidad del acto adminis-trativo ante el incumplimiento del particular. Es una facultad de ella.

4. Declaración de caducidad. - Es necesario que se declare la.cadu-cidad, ya que ésta no se opera ope legis, sino en virtud de una declaración que tiene valor constitutivo: esto es, que la realización por el particular de su obligación después del transcurso del plazo suplementario acordado por la Administración y antes de que se haya dictado la resolución, impide a ésta extinguir el acto por dicha causal.

\ÍÍF.VIS¡Ú^

^ T " ^ ^ Podrá disponerse e n sede administrati

va ia revisión de un acto firme:

a) C u a n d o resultaren contradicc iones en la parte

disposi t iva, hayase pedido o no su aclaración.

b) C u a n d o después de dictado se recobraren o

descubrieren d o c u m e n t o s decis ivos cuya existencia se

ignoraba o no se pudieron presentar c o m o prueba por

fuerza mayor o por obra de tercero.

c) C u a n d o hubiere s ido dictado basándose en do

cumentos cuya declaración de falsedad se desconocía

o se hubiere declarado después de emanado el acto.

d) C u a n d o hubiere s ido dictado med iando cohe

cho, prevaricato, v iolencia o cualquier otra maquina

ción fraudulenta o grave irregularidad comprobada.

Ei pedido deberá interponerse dentro de los diez

días de ¿lotificado el acto en el caso del inc. a. En los

d e m á s supues tos podrá promoverse la revisión den

tro de ios treinta días de recobrarse o hallarse los do

cumentos o cesar la fuerza mayor u obra del tercero;

LEY 19.549 149

o de comprobarse en legal forma los hechos ind icados

en los ines. c y d.

1. ¡Concepto y objeto del recurso extraordinario de revisiónj- Sa-bido es que cuando los recursos procedentes no se utilizan dentro del plazo pertinente, el acto administrativo se hace firme.'y consiguientemente , inim-pugnable . Pues bien, como excepción, la LNPA admite la posibil idad de un recurso extraordinario de revisión, utflTzable precisamente contra actos firmes. i •

Es evidente que la "cosa juzgada administrativa", de tan inapreciables ventajas'para la segundad jurídica, puede, en ciertas hipótesis, resultar inicua. De ahí la necesidad de crear un recurso que, en casos excepcionales , permita revisar los procedimientos con actos firmes. Es decir que el recurso de revisión es el remedio procedimental extraordinario encaminado a examinar de nuevo un acto firme o sea pasado en autoridad de cosa juzgada, cuando se ha llegado a él por medios ilícitos o irregulares, sin culpa o negligencia del particular, prescindiendo o incorporando nuevos elementos de prueba en el nuevo expediente.

El recurso de revisión es un remedio extraordinario para reparar los errores que hayan cometido los órganos administrativos al dictar resolución, por hechos o circunstancias imputables a terceros o a la parte que resulta beneficiada y en los cuales se acrediten, al menos prima facie, al interponer el recurso, tos motivos que lo justifiquen.

Entre nosotros, el recurso de revisión comprende no sólo los motivos propios, de conformidad con el concepto dado anter iormente, sino otro por pronunciamientos contradictorios.

2. Motivos de la revisión. - Las contradicciones en la parte dispositiva son un motivo de aclaratoria (el inc. ¿i1 dice "hayase pedido o no su aclaración"). Expresamente autoriza este remedio el art. 102 del RLNPA, para ios casos de oscuridad, ambigüedad u omisión, y el art. 101 respecto del error material de los nombres , calidades y pretensiones de las partes, o por simple error de cálculo. \

Una prueba concluyeme de que en esta hipótesis no se trata de un motivo estricto de revisión, que se da contra actos firmes, es que el artículo preceptúa que, en este caso, el recurso deberá interponerse dentro de diez días contados desde el siguiente a la última notificación. O sea que aquí no nos encontramos ante actos firmes.

El inc. b establece un verdadero motivo de revisión. Se refiere a documentos decisivos, es decir, documentos que por su importancia puedan hacer variar fundamentalmente la resolución definitiva. No siendo decisivos, no procederá el recurso. Esos documentos pueden haber estado en

150 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

' poder del interesado y habérseles extraviado o haber sido retenidos sin su culpa, o bien haberlos conseguido recién en el momento de deducir el recurso, es decir, haber sido ignorados por él con anterioridad y en las opor-tunidadc's en que, según el procedimiento normal, pudo ofrecerlos. • La ignorancia, el extravío o la detención que impidió al recurrente .pre.-__

sentar aquellos documentos a t iempo, debe ser sin su culpa, de acuerdo con

. las prescripciones que sobre la ignorancia, el error, el dolo, la fuerza y c l ~ temor, cont iene él Código Civil. Debe tratarse, pues, de documentos no agregados oportunamente , sin que medie negligencia, error u omisión del propio interesado.

En los casos comprendidos en este inciso, la firmeza del acto cede ante la evidencia que surgiría del nuevo medio de prueba invocado.

El inc. c se refiere al caso de que los documentos en los cuales se funda la decisión fuesen declarados falsos por sentencia definitiva posterior

"a la resolución que se inTeiTta~fTacer revisar, o que, üleltdt) i i i i imm, se d e s conociese. Esa falsedad debe ser declarada por el juez competente.

Ante la inexistencia de la prueba que sirve de fundamento a la decisión, no podría prevalecer ¡a ficción legal de la "cosa juzgada administrativa".

El jjcc^¿concierue a los elementos delictuosos qtie hayan obrado sobre 1 os funcionarios, desviando su actuación en perjuicio del recurrente.

Comprende el prevaricato (arts. 269 a 272, Cód. Penal), el cohecho (arts. 256 a 259, Cód. Pentil), la violencia y toda otra maquinación fraudu-lenta, o grave irregularidad comprobada.

Se trataría, en los casos previstos, por este inciso, de una resolución nula, por estar viciada de dolo o fraude.

3. /lazo de inierposiciónjf- Ya vimos el caso anómalo del inc. a (diez días desde la notificación del acto). En los demás incisos puede promoverse la revisión denlro de los treinta días de recuperarse o hallarse los documentos o cesar la luerza mayor u obra del ler-ero, o de comprobarse—

"en legal l o n n a los hechos indicados en los ines. c y rf.

Ilasta que se produzcan éstas circunstancias, el término para deducirlo * es i l imitado, salvo lo establecido para la prescripción. '

Lo común será que la falsedad se declare por acción o querella del propio interesado, en cuyo caso el plazo empezará a correr desde la fecha en la cual pase en autoridad de cosa juzgada la sentencia que declare la falsedad del documento .

La determinación del dies a quo en el caso de los tres últimos incisos es una cuestión de hecho, que puede discutirse y Ser materia de prueba-. Es una rehabili tación de plazos por circunstancias de hecho extraordinarias. Transcurr idos los nuevos plazos que se rehabilitan, el acto adquiere nuevamente f i rmeza.

LEY ¡9 .549

4. Sustanciación y resolución. - El recurso debe interponerse ante c* propio órgano que emitió el aclo cuy;; revisión se procura, precisando cual es la causal invocada y presentando, .'n su caso, los documentos recuperados o el testimonio de la sentencia <;;ie declaró la lalscdad, con hrccTtifi-cación de que ha pasado en autoridad de cosa juzgada.

Aunque la ley nada dispone ai i especio, nos parece que el órgano dc-berá resolver, salvo circunstancias excepcionales, sin sustanciar el recurso. Debe examinar la admisibilidad, pla/.o, motivo, existencia prima facic dc ' L

recurso y eficacia presuntiva de la prueba omitida o declarada falsa. Y si "encontrara que se tiene*que aportar Hueva prueba""fe" imprimirá el trámite que corresponda. Si se da intervención a aquellos a quienes el r ecurso , pueda afectar (art. 3 o , RLNPA), después de examinar su ^admisibilidad s-, abrirá la causa a prueba si los interesados lo solicitan. En este caso ta apertura a prueba puede servir a la contraria para demostrar que c! plazo había vencido o para oponer otros ciucumentos a los recuperados y ofrecidos por el recurrente.

La decisión que en este grade pronunciare el órgano administrativo sería confirmatoria o revocatoria de la que se dictó anteriormente.

La revocatoria del acto firme 'producirá todos sus efectos, salvo los derechos n<[uuir¡d,()s rniMcrr^ms dr- hnrna fe

5. (^Interpretación rcstrictiva\- Dado el carácter excepcional y extraordinario del recurso de revisión, su procedencia no puede extenderse a otros casos que los previstos y determinados en la ley; por ello hay que atenerse a los casos taxativamente establecidos en el artículo. De ahí que deba considerarse dentro de un coi. :eplo limitativo y del marco de desenvolvimiento especialmente restrictivo, propio de la finalidad a que responde y teniendo en cuenta que siempre y en todos ios casos se dirige contra 1?. estabilidad ¡Je ios procedimientos y ia autoridad de la "cosa juzgada administrativa".

Por ello, no procede contra omisiones de pronunciamiento de! órgano que ha resuelto. Tampoco contra una equivocada interpretación de ios documentos existentes 'en el procedimiento, ni se otorga ci recurso para subsanar vicios o'dcficicncias de pruebas imputables a la recurrente o por errónea aplicación del derecho.

6. Procedencia contra actos definitivos. - E l recurso cxtraorrfinar:.» de rcvisió~n procede contra actos definitivos, es decir, aquellos que finiqui-tan la cuestión o que hacen imposihic su cont inuación. 'por concluir c! procedimiento, como si hubiera terminado por decisión sobre el icmdo.

Si bien e! artículo no establece nada expresamente, no puede &cr c r ia conclusión, dado el carácter del recurso y ios supuestos que i3 hrc ¡. procedente. Por lo demás, el inc. a - p o r si hubiera a i j u . u d u d a - , se r a -

•52 RÉGIMEN DI: PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

carga de aclarar ¡a cuestión, ya que establece que el recurso procederá "hayase pedido o DO su aclaración"; y esta sólo procede contra actos definitivos vari. 1Ü2, RLNl 'A).

TÍTULO IV

\ IMPUGNACIÓN JUDICIAL pE ACTOS ADMINISTRATIVOS »

fon. 23^- Podrá ser impugnado por vía judicial un aclo ue a lcance particular: :

a) Cuando revista cal idad de definit ivo y se hubieren a g j t a d o a su respecto las instancias..jicLmiiufc— trativas. .

b) C u a n d o pese a no decidir sobre el fondo de la cuest ión, impida totalmente Ja t¡amitíLcióa del recia-¿no j p * O ' ^ ^ s ^ o

c) Cuando ;;e diere el caso dejsi lencio o de ambi-güedad a que se alude en el art. 10.

ü) C u a n d o la Adminis trac ión violare lo dispuesto

en el art. T.

1. Consideraciones venérales. - La LNPA consideró oportuno, a fin de cubrir el vacío legislativo existente, incorporar algunas disposiciones propias del proceso administrativo ante la "ausencia de un Código nacional que contemple r.quella materia específica".

La ley, al introducir normas relativas al régimen de impugnación judicial de los acto.^ administrativos, trasciende los límites que a priori parecería demarcarle su propia naturaleza. A pesar de que no regula el proceso a seguir ante ¡vis órganos judiciales, lo cierto es que incursiona en uno de l o s aspectos m á s importantes de! "corucnciosüadministrat ivo": e l de las condiciones de admisibilidad de la acción.

Este artículo trata la impugnación del acto basado en causales de ilegitimidad. La sanción a esa ilegitimidad - s i es uue ex i s te - será la nulidad

2. | Impugnación de los actos de alcance particular j- El primer inciso del artículo que comentamos requiere para la impugnación en vía ju-

LEY 19.549 153

agotamiento de la vía administrativa se produce mediante la interposición de los recursos administrativos (o de los reclamos correspondientes) y debe conceptuarse que ello ha ocurrido cuando se ha llagarlo ni fun<-iqnarin superior con competencia para decidir respecto del acto impugnado, aunque su decísión_seji todavía pasible del recurso de reconsideració.nJ[¿NFedCont Adní, Slila IV, 12/6/86. , r Cuar to C r e c i e n t e " ) . . . . .

^ Agotamiento de la vía administrativa y principio defcongruencia) _Rige el principio de congruenciai .entreJos hechos y ej dejec0rJÍTiT5cacIó^¡, en los recursos administra! i vos y los que funden la posterior impugnac ión .

. lutlicial,

; La ley sólo lo impone expresamente respecto de la reclamación administrativa previa, pero existiendo las mismas razones que llevaron a la ju risprudencia a crear este requisito antes üe que se lo incorporase a la ley, todo induce a extender su aplicación. Se trata de un principio general , aplicable tanto a los recursos como a los reclamos.

Naturalmente que a la impugnación del acto administrativo podrán acumularse otras pretensiones accesorias en tanto ellas estuvieren exentas del requisito de la instancia administrativa previa.-

dicial de un acto de alcance particular que sea definitivo y que se hayan agolado o su respecto las instancias administrativas (CNFedContAdm, Sala IV, 29/5/86, "Maderas Industrializadas Delta"). Analizaremos estos dos requisitos: .

tQ Acto definitivo.* Para su impugnación, los actos administrativos (actos de alcance particular) se clasifican en: I) preparator ios; '2) de mero trámite o int t r locutorios; .?) definitivos; '/) asimilables a definitivos (aquellos que impiden la continuación del trámite o la pretensión del interesado), y 5) de 'cumpl imiento .

Acto definitivo es el que decide sobre el fondo del asumo.

ib ) Acto epte agota la vía administrativa^I El acfo r u é anota las h s -tanems administrativas se denomina, genera lmente , aclo Que causa esta-</tjj Asiste razón a Linares cuando dice que no son lo mismo el acto que causa estado y el que hace "cosa juzgada administrativa"; aquél implica que agotó la vía administrativa, éste que tiene la particularidad de gozar de un estado de permanencia que lo pone a cubierto de modificación.' Así habrá actos que causan estado que puedan ljacer cosa j u z g a d a administrativa, pero también puede haber actos que la produzcan sin causar estado. Son los actos de órganos inferiores clausurados por estar firmes o consentidos mediante cumplimiento o por presentación de un escrito a ese efecto (CNFedContAdm, Sala IV. 8/7/86, "Entel c/Plus Ulira Cía. Arg. de Seguros") , i

^ Manera de producir el agotamiento de la vía administrativa. El

154 <; RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Innecesariedad del agotamiento de la vía administrativa. La norma que comentamos no siempre exige el agotamiento de las instancias administrativas; ello puede observarse a iravés de lo dispuesto en los incs. /;, c y d. A ellos nos referiremos seguidamente,

• fi\Mcfo asimilable a definitivo.) El acto asimilable a definitivo es a q u e l q u e t sin resolver sobre el Tondo del asunto, impide la tramitación o pretensión del particular (v.gr., la declaración de caducidad del procedi-miento) . La norma, en este caso, no requiere el .agotamiento de la vía administrativa. Fiorini entiende que también en este caso "deben agotarse las instancias administrativas", pero no creemos que pueda extenderse, sin norma expresa, tal exigencia.

En el supuesto del inc. /; es necesario abrir una vía judicja 1 r á p i d a p a r a quitar el obstáculo y permitir que, reariudándojsc juego^de ja j j ec l s ión judicial - s i es favorable- cl[ tramite administrativo, pueda el par t icu la r agotar esta instancia respecto del fondo cíe ¡a cuestión. '

Cabe decir que e! inc. b permite impugnar directamente la validez del acto de trámite o interloculorio (que r jprjas circunstancias se "asimila a definitivo") que indebidamente ha cerrado la • vía administraliva, pero no Jiabilita5arfl.jBnteai_a.ia discusión judicial .de la pretensión sustancial."

ilenció o ambigiledad\-Tampoco exige lo ley el agotamiento de la instancia "cuando se diere el caso de silencio o de ambigüedad a que se alude en el art. 10" (inc. c). La aplicación de esta norma requiere algunas precisiones:

a) Sólo se refiere a la "denegación tácita" prevista en el art. 10 (silen-cio administrativo). No incluye a las "denegaciones tácitas" de los recursos, pues en estos casos tales denegatorias no c lausurap_eI j^ocedjnú ento administrativo sino que dan lugar a la tramjlación del recurso jerárquico subsidiario. Sólo una vez vencido el plazo para tcsolver este recurso se puede equiparar la "denegación tácita" al "s i lencio" previsto en la norma que comentamos!. ¡' .

b) Cuando se tratara de un recurso de revisión o de una pretensión no recvjrsjya - e x c e p t o la. r ec lamac ión adminis t ra t iva p rev ia del. a i L . J O - . el. agotamiento de la vía también es innecesar io . 3c apl ica d i rec tamente el art. 10. ¡

@ ) W a s dehechoj- E n e l caso d e violar l a Administración l o dispuesto por el art. 9 o de la ley, tampoco se exige el agotamiento de la instancia administrativa (inc. d). Se trata de "actos expresos o tácitos diferenciados de los demás actos por lesionar derechos o garantías constitucionales en forma flagrante, manifiesta o grosera, situación a la que se equipara la e j e r

cución de a c t o s s u s p e n d i d o s o aún no notificados". Las razones por las

LEY 19.5-19 15 5

que se exime del agotamiento de la vía administrativa son las mismos que llevaron a la admisión del juicio de amparo. ,

5. ¡Consentimiento, - El consentimiento expreso o tácito (v.gr., por no impugnarse administrativamente el acto en término) impide impugnarlo judicialmente (CNFedContAdm. Sala III, 12/1 1/85, "Contreras" ; id., ¡U, I4/10/86, "Zaraticgui", JA, I988-I -672; id., id., i /2/96, "Henr ich") .

24.)-E\ acto de alcance general será impur- . nabliTpor vía judicial:

a) C u a n d o un interesado a quien el neto afecte n pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado r e d a m o r.: .lr. ía autoridad que lo dictó y el resultado fuere adverso o se

•diere a lguno de los supuestos previstos en el art. 1 0 .

b) Cuand-o la autoridad de ejecución dei acto de alcance general le haya dado apl icación ni.e.dJanie_íic-_.. tos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias, arjrninislraf¡vn.<¡

1. Impugnación de actos de alcance general. - Tocia 1?. doctrina nacional, o por lo menos la más destacada, entendía, antes Ce la sanción de la LNPA, que los actos de alcance general (o con contenido general) no eran otra cosa que los vu lgarmente denominados reglamentos. Si bien pueden diferenciarse ambas categorías, la norma no lo hace, pues comprende ambos tipos en cuanto a la posibilidad de su impugnación. Oportunamente veremos la diferenciación entre actos de alcance genera! y reglamentos (ver comentario al art. 7 3, RLNPA). La norma se refiere a cualquiera de las distintas clases de actos que tienen contenido general, aunque posean distintas denominaciones. La dcnoi ii Í noción adquiere así carácter de expresión jurídico-Iécnica por oposición a acto administrativo (de alcance particular).

En sus dos incisos el artículo que comentamos contempla la impugnación directa (SC Mendoza, en pleno, 10/5/91, ."Recurso de revocatoria c/acord. i 1.833", LL, 1991-C-280) y la impugnación indirecta de los actos de alcance general .

2. '^Impugnación dire.c.taJ- El inc. a contempla ¡a impugnación di lecta del acto de alcance general, esto es sin necesidad de que exista un acto part icular 'de aplicación de. aquél. Es una vía facultativa pues el parficulr-s

RÉGIMEN DE PROCEDIMIE' ¡'OS ADMINISTRATIVOS

ruede optar por no utilizarla y ataca.- el acio de aplicación (CNFedCont Ádm, Sala 111, 17/3/88, "Dos Arroyos .¡CA").

El control de la legalidad de un re¡. lamento a través de su impugnación -.'¡recta, con la posibilidad de su anulación con-un indirecto alcance general (erga oinnes) tiene la máxima importancia: posibilita la eliminación de normas secundarias que infringen las leyes y que impiden su aplicación.

La práctica de las últimas épocas demuestra que la. Administración ha utilizado en' forma acelerada su facultad reglamentaria; la introducción de ¡a impugnación directa posibilita la exclusión inmediata del ordejiarm,entaI_.

"jurídico de un ¿enlámenlo contrario a la ley. Solución eficaz si se considera que?"los"reglamentos ilegales son nulos y con su vigencia se introduciría una nueva causal de derogación de las leyes: la producida por un re-giamento que se les opusiera.

3 . f Requisitos para ¡a procedencia de la impugnación directa\- Son necesarios diversos requisitos para la procedencia de la impugnación directa del acto de alcance general. Ellos ron: afectación cierta e inminente de derechos subjetivos y que se haya formulado reclamo ante la autoridad que dictó el acto y el resultado fuera adverso o no hubiera pronunciamiento.

Debe ponderarse que se sostiene que los reglamentos de necesidad y urgencia (una especie de actos gene rdes ) no gozan de la presunción de legitimidad (CNFedContAdm, Sala 111, 16/8/92, "Video Cable Comunicaciones", LL, 1992-E-383).

^a^ Afectación al interesado en sus derechos subjetivos. El acto de alcance general debe afectar al interesado en sus derechos subjetivos. JE1_ derecho subjetivo lesionado debe estar preestablecido y debe ser afectado

' p j r el acto de alcance general. Es decir, aquél debe ser preexistente res-oecto del acto de alcance general cuestionado.

Debe establecerse, por tanto, cuando hay un derecho subjetivo para poder determinarse en qué momento se lo lesiona; en suma, considerar cuándo un interesado tiene un derecho subjetivo para que pueda ser jurídicamente protegido. Este tema es uno de los más necesitados de una reflexión crítica. Sólo daremos aquí a lguros lineamientos; entraremos más en detalle al explicar el art. 3" del RLN1-A (ver su comentario).

Sucintamente diremos que se comide ra al derecho subjetivo como una pro:ección que el ordenamiento jurídico otorga en suuación de exclusividad a un individuo determinado. Es el poder jurídico atribuido a unsuje to jaor

ordenamiento para la tutela de un derecho sustantivo. JDentro del concepto que ' ía lnoí terna doctrina da al alcance de "ía noción del derecho subjetivo podemos decir que deben concurrir dos e l e m e n t o s : q u e exista una norniji jurídica ouc predetermine exactamente cuál es la conducta adminis-

' trativa debiUa, es decirT qulTdíga específica y claramente lo que debe ha-' cerse o no hacerse, y qi/e lo diga antes que la situación se produzca, y>.2J)

LEY 19.549 157

que esta conducta esté en relación con un individuo determinado, contemplado en situación de exclusividad. Es decir, que d icha 'conducta sea debida a cada uno.individualmente, que a eso se refiere la 'si tuación de exclusividad, no impor tando .que se deba a m u c h o s , pues s igue hab iendo exclusividad en el sentido que pueda ser reclamada por cada individuo.

Así, un acto de alcance general afectará a un derecho subjetivo del interesado cuando se dé a un individuo la posibil idad exclusiva de invocar una consecuencia jurídica determinada anle la violación, por parte de la Administración, de un límite legal establecido a su actividad.

© Afectación actual o potencial. El inciso que comentamos considera que el derecho subjetivo puede afectarse en dos formas: la afectación actual, directa ("afecté") y la potencial ("pueda a f e c t a r " ) . " E n "este' caso

"es ta ultima debe reunir dos condiciones: certeza e inminencia.

Lo que debe entenderse por cierto e i n m i n e n t e habrá de determinarse en cada caso; no obstante, puede decirse que la afectación debe ser:

Cl% Cierta, en cuanto tiene que poder determinarse con exactitud la relación causal entre el acto de alcance general y el derecho subjetivo lesionado. Aquél debe ser la causa determinante de la lesión, sin ninguna clase de duda al respecto, pues la noción de certeza excluye esa posibil idad.

\2\ Inminente, en cuanto a que la incidencia d e f a c t o respecto del derecho subjetivo puede no ser actual, sino que puede serlo en un futuro pre-vlslc-tcmenie cercano: sería una incidencia potencial .

El hecho de que la incidencia pueda no ser actual no choca con la • noción de preexistencia del derecho subjetivo lesionado. El derecho subjetivo debe existir, y a que debe alegarse su inminente Violación; además 'de un interés directo se invoca una titularidad específica y nominativa frente a una determinada conducta del poder administrador, debido a que el agravio tiene que fundarse en una.regla jurídica preexistente de la que emane ' el derecho subjetivo- a favor del particular y una obligación a cargo de la ' Administración que ésta en forma inminente habrá de violar.

Si el agravio se basa en la violación de esa regla jurídica, aunque esa violación no sea actual, pero sí cierta e inminente, será po'sible su impugnación, '

Es un acierto la posibilidad de impugnar individualmente un reglamento sin el requisito del cumplimiento inmediato del acto; l'a fórmula para medir el interés que tiene el particular es el temor de .que ese acto incida en un futuro cercano, afectando una situación jurídica de la que es titular, y así la impugnación no necesita la individualización del cumpl imiento .

c) Reclamo administrativo. La norma exige que se hava formulado reclamo ante la autoridad administrativa. ¿Qué tipo de reclamo habrá de ser? Ño lo determinan ni la ley ni el reglamento, pero creemos que de la

158 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

interpretación armónica de algunas disposiciones surgirá la solución. El j art. 73 del RLNPA expresa que los actos de alcance general, a los que la

autoridad haya cotpenzado a dar aplicación (por medio de actos adminis-: trativos) pueden impugnarse mediante recursos. En síntesis, el recurso se

plantea contra el acto administrativo de aplicación e indirectamente contra ~ét acto fie alcance. gencaTT ~

El artículo que comentamos habla, de " rec lamo" y tratándose de una impugnación directa del reglamento 6 aclo de alcance general, parece claro que la norma quiso dist inguí-: el recurso procede cuando se impugna indirectamente c\ acto de alcance general; el reclamo, cuando se lo hace dirce-

• j á m e n t e (CNFedContAdm, Sala III, 15/11/88, "Lores" ; id., Sala IV, 17/2/ "(jruvnJ", ED, 127-373).

Abona esta distinción,el hecho de que no exista plazo para inlcrponcr la impugnación, característica de los reclamos; en cambio, los recursos s iempre tienen plazo de interposición. Así se ha dicho que es un reclamo específico: el reclamo contra reglamentos (Linares; conf. CNFedContAdm, Sala I, 12/6/84, "Raia", ÉD, 112-351; id., Sala II, 3/4/79, "D!Abrácelo" , ED, 85-506; id., Sala IV, 25/10/95, "Distribuidora de Gas del Centro", ED, supl. jur isp. , 1995, n° 3, p. 22; CFcd Resistencia, 23/10/84, "Asoc. Trab. Universidad", LL, 1985-B-90).

á\ Resolución del reclamo.'~\E\ reclamo debe ser adverso a las pretensiones ocl interesado, o configurarse el supuesto del "si lencio" de la Administración .al no resolverse aquél. Configuradas cualquiera de estas dos" si tuaciones, el interesado se encuentra habilitado para iniciar la acciónTu-dicial.

La norma no contiene ningún plazo. ¿Cuál se aplica? El art. I o , inc. e, ap. 4 o , expresa que cuando no se hubiera establecido un plazo rige el general de diez días "para la realización de trámites". La decisión de un reclamo es un "trámite". Vencido dichq plazo puede pedirse el "pronto despacho" y transcurridos treinta días se ópera el "si lencio".

4. afectos de la impugnación directa.f- La decisión por el juez de la impugnación directa nene electos ínter parles, como ocurre en toda contienda judicial . Sin embargo, la decisión del tribunal debe lencr efectos indirectamente para todos los afectados. Por ello puede decirse que, aunque no sea estr ictamente así, produce efectos erga omnes de un modo indirecto.

Ello porque, una vez que haya decisión judicial firme, la Administración no puede limitarse a no aplicarla sólo en el caso concreto, porque sería írrito que, a pesar de conocer que el reglamci'. 'o está viciaJo de ilegitimidad, intentara aplicarlo a aquellos que no lo han impugnado. En realidad, una vez declarado ilegítimo el reglamento para un caso, la Adminis t radón debe derogarlo (ver comentario al art. 83).

l.tiY 19.5-19 1 5 9

5. ["Impugnación indirecta^ •• El inc. b se refiere a la impugnación indirecta del aclo de alcance g é n c T . u . a través del acto administrativo de aplicación.

En estos casos los actos administrativos se exhiben como actos de apli-cación de los de alcance general. Se impugnan aquéllos e indirecta mente e r r cg l amcn to del cual son apíicr-eión. Eri estos supuestos los vicios que invalidan al acto administrativo no provienen de éste sino del acto de al-cance general que le da origen. ~~ ' ~"~

El acto general en su lolalid:-:!, o una parte de él, contiene ios vicies que justifican su impugnación indirecta a través de ia impugnación directa del acto de aplicación.

6. {Requisitos. /- Son necesarios ciertos requisitos para que. sea viable la impugnación judicial indirecta contra los reglamentos. Ellos son: que 'n autoridad de ejecución le h-?ya cié;.';; aplicación mediante actos adiüiñist:... i -vos definitivos y que se hubieran agotado sin éxito las instancias administrativas"!"""

Ya nos hemos referido a! comentar c! artículo anterior al concepto de acto definitivo.

El agotamiento de la vía administrativa - a l cual también nos referimos al comentar el art. 2 3 - se logra en estos casos medíanle los recursos correspondientes (ver comentario a! art. 7 3 ) .

7. ¡Efectos de la impugnación indircctq.\-Oordillo estima que "en el nuevo régimen de la ley sería quizá posible admitir la extinción genera! del acto de alcance general, y no solamenie su no aplicación al caso p a r - -• tícular resuelto por el tribunal".

En el mismo sentido Dromi dice "que puede llegar a ser un pronunciamiento general sobre la validez del reglamento, amparándose en la tesis de los vicios de orden público".

Pensamos como en el caso de la impugnación directa que si bien el fallo del tribunal sólo tiene alcance ínter pr, ¡tes la de ciar aejón d e j k g ifi ir. i :

dad del reglamento liene " indirectamente" alcance erga onmes, pues aj. tener que obrar la Administración de conformidad al principio de.I cualidad,. oSietiva. una vez que conoce que cl_rcg la me nlo.es i | eg í¡ i m o - p o r •.< le c i s '6 n judic ia l - debe derogarlo.

8. ^Óñc/t/5/^i. - Cumplidos los recaudos legales, pueden imn¡¡;:ive-se judicialmente los actos de alcance general , 'ya sea dlrcctr..p m d j r c c : ^ • mej j jFTCNFcdConlAdm, Sala IV, 12/6/86, "Ciunfrini") . La eliminación general de un reglamento ilegal, como resultado de un?, decisión j u d i e h i lograda mediante la impugnación de aquél es una posibilidad digna de tímulo que cumple una función purificación! ciei ordenamiento jurídico, :!c:-pcjándolo de ¡mpctfccciones c interferencias apiieativ:..-..

¡ 6 0 RÉGIMEN DE I'ROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

["PLAZOS OESRITO DE IOS CUALES DEJÍE DEDUCIRSE LA IMPUGNACIÓN j

(¡"OH VÍA HE ACCIÓN 0 RECURSO) ]

r4. 25)- La acción contra el Estado o sus entes

autárqutcos deberá deducirse dentro del plazo peren

torio de noventa días hábiles judiciales^ computados

.de la s iguiente manera:

(a^ Si se tratare de actos de a lcance particular,

desde su notif icación al interesado.

(fr) Si se tratare de actos de contenido general con

tra los que se hubiere formulado reclamo resuelto ne- •

ca t ivamente por resolución expresa, desde que se no

tifique ai interesado la denegatoria .

( ¿ 3 Si se tratare de actos de alcance general im

pugnables a través de actos individuales dj; apl icación,

desde que se notif ique al interesado el acto expreso

que agote: la instancia administrat iva.

Q) Si se tratare de vías de hecho o de hechos ad

ministrat ivos , desde que elios fueren conocidos por el

'afectado.

C u a n d o en virtud de norma expresa la impugna-

ción del acto administrat ivo deba hacerse por vía de

recurso, el plazo para deducirlo será de treinta días

desde h . notif icación d e l a resolución definitiva que

agote las instancias administrat ivas .

1. \ Consideraciones generales! -1,a norma establece plazos "perentorios" que condicionan el acceso a la instancia judicial . No hizo sino seguir a la totalidad de las normas provinciales vigentes en esa época, que establecían plczos aún mucho más h'reves pitra iniciar la acción. Del mismo moda, siguió la tendencia de la legislación nacional a fijar plazos perentorios; basta analizar las numerosas leyes que acuerdan "recursos judi ciales directos ' 1 contra ¿ctos administrativos (Hutchinson - Danielian). Se justifican por la necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a los actos administrativos (CSJN, 5/4/95, " ü y p o b r a s " , LL, 1995-E-478).

Esta exigencia para el particular de iniciar la acción o el recurso en los breves plazos que la norma establece, no atenta contra el derecho a la

LEY 19.549 161

11. Itutciúusoii, HA.

tutela jurisdiccional - q u e es el derecho que tiene toda persona cuando (pretenda algo de otra, que esa pretensión sea atendida por un órgano jur isdicc ional- , pues aquél no supone en modo alguno un derecho a obtener una sentencia favorable, ni siquiera una sentencia en cuanto al fondo, sino el derecho a invocar la asistencia jurisdiccional siempre que se cumplan aquellas formalidades que el interés general juzgó necesarias para que exista un proceso. . ' '

Este plazo sólo es un recaudo procesal , como lo es también la exigencia de acudir con un abogado al pleito, pagar tasa de justicia, etcétera. Si la existencia de un plazo para accionar contrariara la Constitución, lo propio ocurriría con la prescripción y no parece que ésta sea lachada de inconstitucional. Por otra parte, la supuesta inconsti tucionalidad del plazo por impedir el acceso a la justicia no devendría de la incorporación por el art. 75 . inc. 22, de convenios y tratados internacionales que establecen la tutela judicial efectiva, sino que tal tutela ya estaba prevista en el derecho de defensa en juicio (art. 18, Const. nacional) y su consecuencia: la necesidad de que exista una instancia judicial , al menos , suficiente y adecuada. Ello fue reconocido por la Corte (entre muchos otros, Fallos, 247:646) . Con ese prisma, la Corte Suprema ha convalidado el agotamiento de la vía ad-ininistrativa previa y la vigencia de plazos para accionar, s iempre que sean razonable) (CSJN, "Gal ián". Fallos, 300:1292)7

Tampoco, cualquiera sea la opinión que nos pueda merecer un plazo tal, vulnera en modo alguno lo dispuesto por el art. 25 de la ley 23.054, pues no se niega el acceso a la just icia sino que se establece sólo un recaudo temporal. Se aplica a cualquier acción administrativa contra el Estado - sa lvo norma expresa en con t ra r io - que tenga por fin cuestionar una conducta de éste. Queda exceptuada la demanda por indemnización oor actividad lícita del Estado (pues no hay cuest ionamiento alguno de conducta) o por actividad ilícita cuando previamente (y dentro del plazo) se cuest ionó el hecho o acto ilegitimo. Pues si no hubo declaración anterior de ¡le-, git imidad no puede haber resarcimiento a lguno al faltar la "causa" de tal oBligáciáñ (CÑFeaCóhtAdm, en pleno, 24 /6 /86 , "Peiraccá7;EZJ;TI8-39l). .Puede pedirse concomitantemente la ilegitimidad del acto (dentro del pla-zo) y el resarcimiento. i V

El plazo se aplica a aquellos actos que tienen aptitud para modificar el status jurídico del particulai (ver ap. 5).

2. Plazos diferentes. - La norma establece plazos distintos: a) La acción contra el Estado y sus entes autárquicos debe deducirse

dentro del plazo de nóvenla dfas._ Si bien la ley distingue entre actos nulos y anulables, al determinar los plazos dentro de los cuales aquéllos deben impugnarse judicialmente, no efectúa distinción alguna (CNFedContAdm, Sala IV, 16/4/96. "Gallegos e/Ministerio de Justicia". LL, del 7/2/2000).

162 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS LEY 19.549 163

Estos recursos (excepcionales) son actos procesales en lqs . . .cuaksj( i__ formula una pretensión contra actos administrativos. Por medio del recur- , so se inicia un juicio administrativo especial. Es una forma del ejercicio ck üñY-ñccTon, al igual que la demanda." Debe constituir la " ins iancúT ' j i " " diciní suficiente y adecuada" que, según interpretación de la Corte requiere el art. 18 de la Consl . nacional ' ("Fernández A n a s c/Pbg"gio'\ Fallos, \ 247:646). ' :

Este medio especial de impugnación judicial ele actos administrativos es un cauce procesal a través del cual se hace efectivo el control de la actividad administrativa; sirven para articular la autotutcla administrativa con la hetcrotutcla judicial .

Normalmente las normas hablan de "recurso de apelación", pero rene-timos que se trata de una acción procesal especial que no se inicia por "demanda", sino por "recurso" interpuesto contra un acto administrativo, Cuando se introduce el cucst ionamicnto del acto en sede judicial , no se \n hace como acto apelado, sino como una decisión impugnada. Muchos de estos regímenes especiales prevén plazos distintos para acudir a Injust icia (Daniclian); habría que propiciar su unificación al plazo de este artíeuio.

5. Actos a los que no se ap'.ica el plazo del artículo. - La norma no se aplica más que a los actos de g-avamen para el particular, pero no siempre a aquellos declarativos (que acrediten un hecho o situación jurídica, sin incidir sobre su contenido - H u t c h i n s o n - ) , es decir que son independíenles de la existencia de un acto administrativo.

Normalmente no se aplica al acto que resuelve el reclamo administrativo previo (art. 30, LNPA), porque generalmente por él no se impugna•úñ " acto administrativo. Sólo en caso de que no sea susceptible de impugnación ordinaria por recurso, cabría un reclamo contra él sino que por aquellos se pretende un derecho que la Administración ha vulnerado generalmente por una conducta omisiva. Es que cabe distinguir la vía impugnaloria que presupone el agoíamicnio de las instancias administrativas reglamentadas en el art. 23 y ss. de la ley 19.549, cuyo resultado sería necesariamente la declaración de ilegitimidad del acto administrativo de la reclamación del, reconocimiento de un derecho, basado en lo establecido en c¡ art. 30 y cor.es., la cual no está sujeta - inc luso en los casos en que media reclamación administrativa p rev ia - ai plazo par?, deducir la impugnación de dicho acto previsto en el art. 25 de la citada ley (CNFcdCivCom. Saia I, 17/3/98. "Du-cuing c/Estado nacional; Fuerza Aerea; Armada Argentina", c. 7679/91. F.O. Bol. Jurisp., n° 1, 1998, p. 39; CNFedContAdm, Sala V, .7/4/99, "Saeoar SA", LL, 1999-E-243; D.l, 1999-3-475).

Si reclamada en scc.c administrativa la Administración deniega petición, antc ' la justicia no interesa la impugnación de este acto denegatorio -y por ende no se aplica e! arl. 2 5 - pues aquella pre cnsión es inde. en-

b) Dentro de los treinta dfas en los "recursos judiciales", cxr.cplo qno .... una norma con temple un plazo diferente . Aquel la es la. vía " 'general" (González Arzac) , la "fecursiva" es excepcional, .

1 3- ilnwugnación de actos.)- Tanto en el caso de una vía como de la otra, estamos ante el supuesto de impugnación de actos ante la vía judicial . Ello surge: a) en el caso de la " acc ión" porque ello deviene de lo dispuesto en los arts. 23 y 24, que se conjugan armónicamente con el art. 25 ; b) además del propio artículo comentado, pues en su párrafo úllimo expresa: "Cudpdo en virtud de norma expresa la impugnación de! acia administrativo debe hacerse por vía de recurso", está significando que, anteriormente, la norma estaba considerando la impugnación del acto por vía de acción.

„ A ' t r a t a r * a impugnaqión de actos - d e s d e luego que por razones de ilegitimidad"- alcanza no sólo al acto en sí, sino a todas sus consecuencias. No podría, una vez vencido el plazo para impugnarlo, pretenderse obtener una reparación por los efectos que produce un acto inatacable; si el aclo l>a.devenido firníe -y por tanto no puede cuestionarse su legi t imidad, ¿a título de "qué va a. reparar ei Estado7 (CNFedContAdm. en pleno, 24/6/86, "Petracca", ED, 118-391J. Nuestra solución la hemos dado en Ley nacional de procedimientos administrativos, y en la posición mayorilaria en la causa (conf. CSJN, 20/10/96, "Alcántara Díaz Colodrcro", LL, 20 /12 /96 , . supl. derecho administrat ivo, p. 15). Es que los efectos emergentes del vencimiento del plazo de caducidad, concedido por el ordenamiento legal para demandar por vía contcnciosoadministrativa, consisten en la pérdida de la posibilidad de d i s c u t i r l a legitimidad o validez del acto, y toda controversia que se suscite al respecto y que comprenda el acto en cuestión deberá resolverse sobre la base de la validez de ésle-(C2"CivComContAdm," 16/4/98, "Municipal idad de Río Cuarto" , LLC, 1999-132.8).

i Cualquiera sea el vicib del acto que se alegue el n r m p v p r p s n Aohn: ser impugnado dentro del plazo del art. 25 (CNFcdConiAdm, Sala III, 1/9/81, "Giménez Veja"; id., id., 1/2/96, "Henrich") . Lo propio ocurre con los actos relativos a contratos administrativos (CSJN, 5/4/95, "Gypobras" , LL, 1995-E-478).

, 4. ÍJ^ós "recursos judiciales' , - E n un proceso administrativo o r d i n a -rio se formulan las pretcnsiones mediante una acción administrativa. El particular inicia el ju ic io con una demanda! Gomo dice Ibañcz Frocham, en el derecho procesal común están bien diferenciados los recursos de la acción. El recurso, como la acción, es un derecho público, y al igual que la demanda, es un acto. Pero en nuestra materia, por imperio de la legislación, es importante diferenciarlos, puesto que se han previsto "recursos judiciales" contra actos administrativos, sobre distintas materias y ante diversos fueros e instancias.

RÉGIMEN DE P R O C E D I W - ' N T O S ADMINISTRATIVOS

diente de esta denegación (v.gr., reclamación por sueldos mal l iquidados como consecuencia de una errónea aplicación de una norma; CNPedCont Adm, Sala V, 10/4/96, "Carcagno") ; la denegatoria administrativa a abonarlos no significa que el part icular deba cuest ionar este acto. Lo que cuestionará es la aplicación que se h: hecho de la norma en la liquidación correspondiente , que no es un acto sino una operación material de ejecución.

No estamos en este caso ante m; acto de gravamen, pues no lo es ni ¡a errónea liquidación ni e| acto denegatorio de la petición (conf. CSJN, 6/10/92, "Adán", ED, 130-804).

No se aplica a los actos cuyo objeto se rija por el derecho privado ni a aquellos referidos a aspectos previs ;-jnales que se rigen por el derecho de la seguridad social.

6. ^Naturaleza del DIÜZCLÍ- Se discute en doctrina acerca de la naturaleza del plazo para el inicio de la acción o del recurso. Para algunos es un plazo de caducidad; para otros uno de prescripción. La jurisprudencia dijo que es d is t in to de cua lqu ie r otro de prescr ipc ión de las acc iones , incluso el lijado por el Código Civil (CNFedContAdm, Sala IV, 14/8/90, "Menza-ni", LL, 1991-C-374). No pocos ni riquiera consideran útil la distinción.

La jur isprudencia de la Corte he variado últ imamente, al sostener el tribunal que el juez debe declarar de ;: ; icio la inahabilitaeióii de la instancia judicial, si ha vencido el plazo del ¡ut. 25 , de donde surgiría que es irre-nunciable por el Estado, lo que coincidiría con una de las características que se predican de la caducidad (4/2/'.'9, "Gorordo Aliaría de Kralj); lo propio ha hecho la CNFedContAdm, en cieno (5/4/99, "Romero" ; ver Rejtman Farah, Mario, Un importante giro jurisprudencial en la revisión de oficio de la llamada "habilitación de la ¡ns"!/icia", LL, 1999-E-185). En la misma línea, admiiir el tratamiento de la impugnación deducida contra un acto administrativo cuando ya ha caducado ese derecho i m p u g n a n d o , importa desconocer la perentoriedad de los p'r.zos en cuestión y la autoridad de las resoluciones de ia Administración que se encuentran firmes (C2 Ü CivCom ContAdm Río Cuarto, 16/6/98, "Municipal idad de Río Cuarto c/Distríbuí-dora Gas dei Centro", LLC, 1999-1328;. Sin embargo, el RLNPA (t.o. 1991) establece que ci plazo puede ser suspendido (ver arts. 76 y 100). Sin analizar si el RLNPA pudo establecer ta! eosa - l o haremos en su opor lun idad-io cierto es que para el legislador el plazo puede suspenderse. Iría contra otras de las características de la caducidad, lo cual nos lleva a la conclusión ce que no par t ic ipa de las carac ter í s t icas propias ni de la prescr ipción, ni de la caducidad del derecho. Estaríamos ante una caducidad procesal. Consti tuye una prerrogativa propia de ja Administración para que ella pu.e^ lia estar en juicio (CSJN, 26/10/93, " j e r r a " ) .

7. Cómputo del plaz,o.f- Veanrus sus principales aspectos.

LEY 19.549 165

a)- Comienzo del plazo.) El plazo convenza a:computarse:

Si se trata de actos de alcanceparlicuhir^áe.&át_que éstos se notifican

al interesado.

La norma se refiere a los siguientes supuestos:

f 7 ) Actos Q u e resuelven en forma definitiva el recurso que agota la ins-

tancTOadministraliva.

^ ) Actos que resuelven definitivamente m^.redamo^T^uajuJo.éste e s e ! . medio de impugnación u t i l i za r le - .

^ Siendo definitivos han sido dictados por el órgano superior y no es menester recurrir contra ellos por no exigirse un acto denegatorio.

^ ) T ra t ándose de la impugnac ión directa contra actos de a lcance general, desde que se notifique el acto denegatorio del reclamo (art. 24, inc. a). —' " ". .

' Si se trata de la impugnación indirecta del acto de alcance general^ a través del acto particular de aplicación, desde que se notifica al i n t e re^

"satfó'la dedsíón"definit iva del recurso que agotó la vía administrativa.

En todos estos casos la norma se refiere al cómputo del plazo a partir de La_ notificación del acto administrativo que j i a agolado la tns tancia 'ad-

jninistrat iva, _sea a través de recursos o reclamos, o sin necesidad de impugnación administrativa si hubiera sido dictado por la autoridad máxima (en el caso) y no se exigiera su impugnación administrativa (por no nece-sitarse acto denegatorio).

Consecuentemente, el acto impugnado puede referirse a un acto que aplique - incorrec tamente , según el in te resado- una ley, un contrato (ley entre las partes) o un reglamento. No importa que se refiera a un contrato (CNFedContAdm, Sala IV, 28/12/93, "Gypobras" . ED, 157-294), lo que se requiere es que sea definitivo (CSJN, "Mevopal" , Fallos 307:2216; CNFed ContAdm, en pleno, 24/6/86, "Petracca") . La circunstancia de que la nulidad absoluta sea imprescriptible, no significa que sea inmune a los plazos del art. 25 (CNFedContAdm, Sala I, 5/3/85, "Bel l rami"; id., Sala IV, 13/4/ 89. "Padilla Taris", ED, 136--I25).

6) Cuando se trate de hechos o vías de hecho, el cópnputo del pla-zo _se inicia desde que ellos fueran conocidos por el interesado.

b)\Díashábilesl La reforma de la LNPA (ley 21.686) se refiere a presupuestos procesales para el proceso administrativo (conlcnciosoadmini í -trutivo). Es decir, se esiá refiriendo necesariamente al plazo para iniciar una causa comenciosoadministratlva. Para que exista causa de est;1 natu- ' raleza cabe atenerse al principio que alguna vez expuso Linares haciendo mención al "doble grado de normalividad administrativa".

Así, en cualquier expediente administrativo que tramita ante la Administración, habrá un acto administrativo que - s u p o n g a m o s - deniega la pre-

166 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

. i !

tensión del particular. Dicho aclo va a regirse por las normas de esta ley (esto es, por el derecíio administrativo). Si, además, la pretensión del particular - d e r e c h o de fondo - se basa en una norma de derecho administrativo, estamos ante un doble grado de normatividnd administrativa; si, en cambio, la. pretensión se basa en normas de derecho civil estamos anle un grado si./iple de normatividad administrativa.

¡Habrá "causa contcnciosoadministrai iva" en el primer caso, no en el segundo. A aquellos casos se aplica el artículo que comentamos ' Cuando no exista "causa contenciosoadministrat iva" el plazo del artículo no rige, se aplicará la pi-escripción correspondiente al derecho de fondo.

c) Silencio de la Administración. No se aplica el plazo en caso de silencio - a i t . 10^ (ver comentar io al arl. 26).

d) Vías de hecho. El plazo para el artículo comentado corre desde que los hechos de la Adminis t rac ión lueron conoc idos ' po r él afccláito"' (CNEedConíAtTm, Sala V, ]ülA/WrrCñYcágüñ''):

^ r T ~ 2 6 ^ - L a demanda podro iniciarse en cualquier «iit». rento cuando el acto adquiera carácter defi-

. nit ivo ñor haber transcurrido los plazos previstos en el ar l . 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en ma-teria ue prescripción. ~

1. Transcurso del plazo para resolver sin que la Administración lo haga. - Cuando la Administración omite dictar resolución en plazo, la demanda piíedc iniciarse en cualquier momento "cuando el aclo adquiera carácter definitivo por haber transcurrido los plazos". No existe, en casos semejantes, un plazo perentorio para iniciar la acción, sino que ésta podrá hacerse en cualquier momento; "sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción".

2. Precisiones. - E l lexto legal requiere algunas precisiones: / ^ c f 0 a u e adquiere carácter definitivo por vencimiento de plazos.

La norma emplea una terminología equívoca; considera al "s i lencio" de la Administración como un acto presunto, cuando,en realidad vimos al analizar el art. 10 que la "mora administrativa" es un hecho al que la norma le otorga una consecuencia jur ídica: el carácter denegatorio.

Debemos interpretar la norma que estudiamos entendiendo que el silencio a que se refiere tiene relación con el dictado d e j a decisión de .fondo de la cuestión. En oirás palabras: el trámite está en estado de dictarse la decisión de fondo y la Administración deja transcurrir los plazos para hacerlo. La "denegación ficta" se refiere a esa decisión de fondo no dictad a.

LEY 19.5-19

En cambio, el artículo no comprende e! vencimiento de plazos para decidir una cuestión de tramita o inlcrloculoria por parte de !a Administración (es ésta una diferencia importante con lo proscripto por ci art. 7" del Cód. Contcnciosoadm. de la prov. de Bs. As.).

b) Transcurso de Ins plazos previstos en el artículo 10. La norma se refiere al transcurso de "los plazos previstos en el art. 10", esto es a lo que la propia ley denomina "silencio de la Administración".

Cumplidos los requisitos del art. 10 y vencidos los plazos previstos, ci particular puede iniciar la acción en cualqTfieTTíioméTilor'T'ero el R L N P A prcvé~otros supuestos de "ireñ cg ac 1 "6 r il J5c i i a": Tos referidos al vencimiento de los plazos para resolver recursos administrativos. Cuando con esa de

l e g a c i ó n ' íSafa~se~"agoÍa ¡a vía administrativa" (denegación tácita del re-cur^Tcr^qíucóT"¿sc'líjnTca la solución del artículo?

Aunque la norma sólo baga referencia a los "plazos previstos en el ar¡. 10" no puede negarse la misma solución para estos últimos. La ratio inris es la misma. En ambos casos es facultad dei interesado considerar "tácitamente denegada" la decisión. Siendo así, y considerado tácitamente denegado un recurso que habilite la vía judicial , el plazo comenzará a contarse cuando el particular nwtu praprio lo decida; puede iniciarlo "en cualquier momento" , sin que exista un plazo determinado para hacerlo.

c) El plazo de prescripción. \ La demanda puede iniciarse en cualquier momento, "sin perjuicio de lo que corresponda er. materia de prescr ipción". Solución lógica pero que no tiene gran aplicación.

En efecto, como establece el art. 1", inc. e. ap. 9°. "las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente p rouuc i r ánJa suspen-sión de los plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción". Como el "si lencio" no es un modo anormal de extinción 11 el procedimiento, sino que es una decisión del particular mientras el trámite sigue pendiente, la suspensión sigue corr iendo hasta 'el momciiío en que se. inicia la acción judicial. Ergo, ia prescripción no podría pp_crar._. .

Lo propio ocurre en cl_ca^o_^lc_l recurso considerado lácilamcnlc dene-gado, pues como establece cí arl. I o , inc. e. ap. 7". la interposición del recurso interrumpe los plazos. Consecuentemente la solución es idéntica a la analizada en el apartado anterior.

Sólo corren los p lazos , pendien te un p roced imien to adminis t ra t ivo , cuando él hubiere sido iniciado ante un órgano incompetente - s i empre qr.e no se trate de un recurso- , pero en esc caso no puede configurarse el "silencio" er. el sentido de habilitar la vía judicial , pues no es órgano compéleme para dictar la decisión de fondo.

3. Excepción. - La ley 24.447 (BO. 30/12/94) ha esü-biccido tina excepción ai principio, en el orden nacional, del silencio nc,L.".'.ivo como ¡acu i tad dei particular. Su art. 21 dice que "en ios casos de der.fgaioria por si-

168 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

ieucio de la Administración ucuni . lo en los procedimientos administrativos sustanciados con motivo ¡le la solicitud de reconocimiento de deudas de causa o tíndo anterior al ]" de abril de 1991, se producirá la caducidad del derecho para interponer la demanda eoiitenciosoadmmistrativa contra la denegatoria a ios noventa días hábiles judiciales contados desde que se hubiere producid-- la denegatoria tácita o desde la entrada en vigencia de esta ley, lo que fuere posterior. Vencido dicho plazo sin que se haya deducido la acción correspondiente, prescribirán también las pretensiones patrimoniales consecuentes. En estos casos no será de aplicación el art. 26 de la ley 19.549".

Ya se ha hecho la crítica a la existencia de plazos para demandar por silencio como si se tratara de un acto tácito (Muñoz). Nos parece una solución irrazonable, pues permite a la Administración no resolver, violando el principio constitucional de petición, involucrando éste necesariamente una respuesta expresa. Una vez más nos encontramos ante el "derecho del Estado" y no ante el "Estado de Derecho".

.hirucNACióu DE Acras roR EL ESTADO I ? K 3 ' \o sus ENTES_AÍJTÁRQU¡COS; PLAZOS ¡ ^ • \ Ü y J \ . I — , ^ . ^ >

Art. 2JJ- No habrá piazos para accionar /en los

casos en que ei Estado o sus entes autárquicos'fueren

actores, sin perjuicio de lo que corresponda en materia

de prescripción.

1. El Estado o sus "entes menores" actuando como actores. - La norma contempla el caso en que el Estado o sus "entes menores" actúen como actores en juicio. En ese caso, dice, no habrá plazos para que aquéllos inicien la acción, "s:n perjuicio de lo que conc&pondc en materia de prescripción".

La norma dice entes autárquicos, ¿comprende sólo a éstos o debe extenderse a todos ¡os ente.; descentralizados de! Estado? Pensamos que la interpretación amplía es la que corresponde realizar, pues:

a) La LNPA, cuando se refiere a su ámbito de aplicación, menciona a los entes descentral izados, "inclusive entes autárquicos", por ello no sería congruente excluir a los demás entes descentralizados de la aplicación de este artículo. Con este alcance amplio, además, se utiliza en diversas normas de este conjunto normativo (v.gr., art. 32, i n c . / , LNPA; art. 4 U , RPA).

b) Creernos que en todo este ordenamiento la intención del legislador tue extender la tutela normativa'a toda clase de entes descentralizados, entre ios que debe incluirse a los entes autárquicos.

c) Los emes autárquicos carecen de un régimen exclusivo, diferenciado y común, cada uno de ellos presenta características propias. Por lo tanto no puede hablarse de una categoría específica.

LEY 19.549 ; 169

vencer los plazos fijados y en caso de no existir (&>os,

, si hubiere 'transcurrido un plazo aue excediere de lo

razonable s in emit ir e l d i c t a m e n o l a r e s o l ¿ «

mero trámite o de fondo que -cerniera el interesado.

Presentado el petitorio, el juez se expedirá so', e fu

procedencia., , t en iendo mj^eJltA.l&£.£Ü:c.UO$.!a«i:jc!.ss. de'„

caso, y si lo est imare pertinente nmierürá a la autori-

' dad administrat iva intervinientc c í e . en el o lazo oue

2. Plazos de prescripción. - La norma establece que el Estado y sus entes menores pueden iniciar la acción en cualquier momento , sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción. Corresponde que estudiemos esta cuestión.

\ü) Actos nulos, de nulidad absoluta] Si el Estado debe demandar la. . declaración judicial de nulidad del acto nulo (art. 17 in fine, LNPA), eor_ ser ei acto irregular, el plazo para ha£edo es imprescr ipt ib 'e . 2sta solución no es idéntica a la del particular, para quien no hay distinción entre r u é se impugne judicialmente un acto nulo o uno anulable - v e r art. 2 5 - (CNFed ContAdm, Sala IV, 13/4/89, "Padilla Taris", ED, 136-425), sin perjuicio de que el particular pida administrativamente la revocación del acto (art. 17, LNPA).

| b ) Actos anulables. ¡X1 el acto es irregular pero anulable, la Adminis tración no puede, en principio, revocarlo; debe pedir la anulación en .sede ludicial . - , /Cuá l es el plazo para hacerlo? El de prescripción, según la.. . . . . norma. ¿Y cuál es este plazo?

No habiendo un plazo expreso debe aplicarse analógicamente el que trae élXódigTI .Tviren ' sü 'ar t . 4023 ("interponer la acción tlfijmliriad..._djg_ actos... anulables") que.es; de diez años,

Expresa Gordil lo que los actos anulables prescriben a los dos años, aplicando el plazo que establece el an . 4030 dei Cód. Civil; pensamos, sin embargo, que la citada norma se refiere a vicios que la LNPA considera como susceptibles de 'ser sancionados con la nulidad absoluta. Su aplicación analógica no es convincente, pues se refiere a supuestos distintos que, además, en nuestra materia serían imprescriptibles.

- . ís.

\AMPARO POR MORA DE IA AüUINISTRACIÓU \ ^ , . ^ „ . -* ?Art. 28)- El que fuere parte en un expediente ad

ministrat ivo, podrá solicitar judic ia lmente se libre or-

j den de pronto despacho. D icha orden será proceden-

te cuando la autoridad administrat iva hubiera. :'ejat'c

170 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

i

le fije, informe sobre las causas de la demora aducida. La decis ión del j u e z será inapelable . Contes tado el . e r u e l iento o venc ido el plazo sin que se lo hubiere . evacuado , se resolverá lj pertinente acerca de la mora, Ubrandc !a orden si correspondiere^ pajra que la auto

r i d a d Ed .^ inistrat iva responsable despache las achia- _ ciónos en ¿1 v lazo prudencial que se establezca s e g ú n . ,á nat,. .á,]eza y complej idad del d ic tamen o trámites pendientes .

, - , — —á

Consideraciones genérale^ - El deber ÓP. ln Árfminitirarirtn ,\* rio, ciclir en cada caso concreto proviene de un principio que trasciende el marco del derecho público escrito; su cumplimiento consti tuye una obligación del derecho natural (CNFedContAdm,.<Sala IV, 26 /6 /91 , "Bevacqua") . No ceeidir o decidir fuera de plazo constituyen conducías irregulares de la Administración, que perjudican al particular y atontan contra el accionar eficaz de aruél ia .

C j m . J o la Administración no resuelve, la ¡cgi.-.laciór. que comentamos ;

co. lemp!; .do c"verss.s soluciones. Una de ellas es el amparo por mora r u é v iene t , s e - u - a o den jud ic ia l de " p r o m o d e s p a c h o " de l a s n c l u n -c'or>¿* ^ : ; . ; ; : ; r : ; g ; : v a a (CNFedContAdm, Sah. I V , '-7/3/89, "Pclfiscro", ED, 13 5- IJ4) . •

No s iempre ic conviene f.l particular aplicar la solución del "silencio administrat ivo" (ver art. 10), por ello la norma ha contemplado esta forma de "obl iga ." Administración r resolver dentro d i ! pl-izo que a ese efecto le fije el juez . Ví.:c acotar, ¿; como se dijo al comentar el art. 10, que el silencio no vale como consent imiento de los órganos estatales (CNFcdCont Adm, Sala 111, 13/5/88, "Empresa Tehuelche", LL, 1988-E-2I0) .

2. \ Alcance ¿el amparo por mora. *-EI instituto que comentamos no es otra cosa que u.ia orden judicial de "pronto despacho" de las actuaciones administrativas (CNFedContAdm, Sala I , 12/3/91, "Del Ricu") . Por medio de él se posibilita que quien sea parte en el procedimiento adminisirniivo acuda a la vía judicial , a f i n d e que emplace a la Administración a que cumpla con su comet ido: decid[r.las cuestiones sometidas a su resolución, en un plazo que le fije el juez . La decisión final de éste no puede ser otra que "despache la Administración las actuaciones en forma expresa" (Linares), no pudiendo esta últ ima ampararse en el "si lencio", pretendiendo que decidió el asunto en esa forma. '

3. ¡Condiciones de admtsibilidad.i- La norma establece ciertas condiciones de admisibil idad. Ellas son:

U.;Y 19.5-19 I 7 l

ja) Legitimación aclivaA Puede ocurrir ante la justicia por amparo por mora aquel que "fuere parle en un expediente administrativo"; la nota presentada al presidente de una empresa privada prestadora de ¿crvicios telefónicos no da origen a ningún expediente administrativo (CNFedContAdm, Sala de feria, 24/8/92, "Braüe c/Telcfónica de Argentina") . El art. 3" del RLNPA establece que debe entenderse por parte interesada a "cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho s-ibic-.. tivo o un interés legít imo" (ver lo que decimos al comentar este artículo) (CNFedContAdm, Sala II, 18/7/95, "Luis G ó m e z . S R L " , R A P , n° 205 , p . 152).

A! remitir la norma que comentamos al concepto de parte en un procedimiento administrativo, se protegen en vía judicial , no sólo los derechos subjetivos.

El haber acudido el actor a! procedimiento del reclamo administrativo no veda la vía del amparo por mora (CNFedContAdm, Saia III, 25/11/86, "Ntiñcz"; id., doctrina Sala II, 3/4/79, "D 'Abracc io Vareta", ED. 85-506).

Contra lo que opina Creo Bay, pensamos que la vía de ja queja no impide el posterior amparo ñor mora (si la queja es denegada o no resuelta); tampoco la "vía del si lencio" impide el amparo por mora, como dice tal autor (ver comentario al art. 10, § 14, p. 104). En realidad ci "silencio" no se configura hasta que el particular tenga por denegada la petición y continúe con la instancia correspondiente. Un pedido administrativo de "pronto despacho" no significa que después necesariamente se opte por c! silencio. Además, el amparo por mora podría plantearse por no resolverse el "pronto despacho" administrativo; se pide, en esc caso, el pronto despacho al j u e s (CNFedContAdm, Sala !Ii , 5/4/85, "Buccianti de García Fer nández") .

bM Mora administrativa./' El peticionante debe acreditar la mera situación objetiva de la mora administrativa; que ia Administración ha dejado vencer los plazos fijados -v en caso de no existir estos, que ha transcurrido un. plar.o que excede de lo razonable.- sin emitir el dictamen o ia resolución de mero trámite o de fondo que requietc el interesado (CN'Civ, ¿>a!a A, 20/ 8/91, "Percyra de Pájaro"; CNFedContAdm, Sala IV, 18/2/38, "Vieytes") .

¿Cómo debe acreditar el particular esta circunstancia? Pensamos q u e no debería ser el juez demasiado estricto: basta que se acredite prima [ocie la existencia de la mora administrativa. Si de esa acreditación surge una situación de duda que haya que examinar en su oportunidad, corresponderé que el juez dé curso a la petición, ya que tenderá ella a dilucidarse con c. informe, que a manera de .una diligencia preliminar debe requerirse a Ir. Administración.

M . lYámite. j - Este procedimiento tan especial -c i j u e z no resuelve el fondo de la cues t ión- tiene un trámite sencillo que pasamos a detallar.

172 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

ta) Peí!ido de informei Admitida la procedencia formal de la petición del amparo por mora, el juez debe requerir "a la autoridad administrativa interviniente que, en ei plazo que le fije, informe sobre la causa de la demora aducida". Este pedido de informes es obligatorio para el juez .

El informe que se requiere a la autoridad administrativa - d e un órgano de la Administración centralizada o descentra l izada- no consti tuye un acto procesal previsto sólo en resguardo de la Administración, sino también, y especialmente, como medio informativo para el juez; de ahí que la agregación a los autos fuera del término que se hubiera acordado al efecto, no produce la nulidad de lo actuado.

La decisión del juez declarando formalmente improcedente el amparo por mura es irrecurrible (CNFedContAdm, en pleno, 5/4/85, "Tra n s p o ría -dores de Caudales Zubdesa SAC1", ED, 115-408).

\b) Legitimación pasivo.' ¿Es parte la Administración en el procedimiento del amparo por mora? La norma sólo dice que el juez debe pedir a la autoridad administrativa el precitado informe. Una vez que éste es contestado, o vencido el término para evacuarlo sin que la Administración lo haga, aquél "resolveiá io-pertincme acerca de la mora, l ibrando la orden si correspondiere" .

De ello cabe infeiir que la Administración no es parte en este procedimiento y sólo le corresponderá informar lo pertinente a requerimiento del juez. En su informe deberá aducir las causas del atraso en ¡a resolución o d ic tamen, pud iendo alegar cualquier otra circunstancia.- Consecuentemente con esto termina su actuación, por lo menos en esta etapa.

La opinión que exponemos se ve corroborada por el hecho de que los autores se apartaron del proyecto del año 1968 en lo que hace a la imposición de costas. En efecto, la norma no se refiere ni a las costas ni a la prueba. Pensamos que porque consideraron que ni una ni otra podía tener lugar dado el hecho de que la Administración no es parte.

fe) Decisión final del jaez, j Una vez contestado el informe o vencido el plazo para hacerlo, el juez resolverá lo pertinente acerca de la mora.

. Podrá rechazar el pedido o. aceptarlo " l ibrando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes". Aunque hubiera habido mora de la Administración no podrá ordenarse el "pronto despacho" por el juez si el órg'áii'O administrativo carece de competencia (CNFedConlAdm, Sala II, 28/3/85, "Di Biasi", JA, 1985-1V-123, secc. índice).

En este caso el juez dicta una verdadera sentencia de condena.

El juez no puede resolver favorable o desfavorablemente sobre el foii; do (CNFedContAdm, Sala V, 6/12/95, "Romero" ; id., id., 4/10/95, "El Co-" mercio Cía. de Seguros" , ED, supl. jur isp. , 1995, n" 3, p. 38): sólo decide

LEY 19.549 173

que la autoridad responsable se expida o que no venció el plazo para hacerlo (CNFedContAdm, Sala I, 16/10/87, "Cía. de Negocios Agropecuar ios" . JA, 1988-111-218). Tampoco sirve el amparo por mora para remediar imprecisiones o ambigüedades (CNFedConlAdm, Sala III, 13/8/87, "Álvarez") .

\ d) Recurribilidad de la decisión] La decisión del juez es r e c u r r i b ' ^ _ Si bien la norma, a partir de la reforma de 1977, había traído algún problema de interpretación, la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo, en la causa "Transportadora de Caudales Zubdesa SACI" , JA, 1985-11-341, estableció la doctrina plenaria de que las sentencias en pr imera instancia en el amparo por mora eran apelables. El plazo para apelar, al no estar fijado, ha dado lugar a dudas. Para unos se aplica el de ¡a ley 16.986 (CNFedContAdm, Sala I, 4 /7 /91 , "Cabral Hunter"; id., id.. 7 /12/95 . "Morandi" . ED, supl. jurisp. , 1995, n" 3, p: 39) ; para otros el del Código Procesal (id., Sala IV. 29/12/88, "De Esteban") .

5. ¡Contra qué omisiones procedéis Luego de haber analizado las condiciones de admisibil idad, corresponde estudiar las distintas omisiones previstas en el art. 1'A - q u e dar. lugar a c ía situación objetiva ¿c m o r a - , encarando el problema desde dos puntos de vista: el acto omit ido y el órgano que comete la mora. ¡

a)( Aclo omitido.l La mención de la nqrma ("sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo") es s implemente enunciativa; deben incluirse los informes y cualquier otra medida preparator 'j 1 . (no habría diferencias entre 'és tas y el dictamen) (CNFedContAdm, Sala I, 23/11/89, "Confederación Odontológica de la República Argentina", LL, 1990-C-199).

También procede el amparo por mora ame la omis-ón c'e la Adminís- . nación de dictar un reglamento obligatoriamente impuesto por una ley. La norma no hace distinción alguna, cuando es evidente que, en los casos en que la solución es diversa para los actos particulares y genera 'es , la LNPA ha hecho el dist ingo.

No es óbice para la procedencia del amparo por mora c u e la cuestión de fondo ajjarcjcca.referida ¡i una relación contractual (CS.'N, Fallos, 2 9 1 : 453;"307:562; CNFedConlAdm. Sala III, 28/4/88. "Astilleros Corr ientes" . LL, 1988-E-227).

El principio general e¿ que el amparo por mora se aplica a cualquier petición formulada en sede administrativa, cuya resolución sufra dilación.. excesiva, sin que u ello obste la naturaleza del pedido (CNCiv, Sala 12, 8/3/ "99, "Penthause SA". LL, 1999-E-903. fallo 41.880-S) .

b) órgano autor de la mora.! La order ' 'e pronto despacho es procedente contra toda autoridad administrativa que deba realizar el trámite omitido (CNCiv, Sala A. 31/3/82, "Los p o s Chinos") . Incluso procede contra omisiones del presidente de la República.

174 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

, Procede el amparo por mora contra la Empresa Ferrocarriles Argentinos,' en cuanto ésta, también se expresa mediante actos que son administrat ivos, 'pues es de esa índole el derecho que rige la competencia, la voluntad y la forma (CSJN, Fallos, 295:3(30, especialmente 362, cons. 4"; CN FedConlAdm, Sala UI, 6/6/86, "Alas" ; id., id., 2/9/86. "Chaves") . Lo mismo cabe decir de las Sociedades del Estado (CNFedContAdm, Sala 111, 10/11/ 8 1 , "Amil", ED, 97-161) .

. N o procede, en cambio, contra la DGI, que tiene un recurso análogo previsto en la ley 11.683 (CNFedContAdm, Sala IV, 29/7/88, "Chavas SA", LL, 1988-E-87). /

6. ¡Normas aplicables.!- El orden de prioridad de las normas aplicables para la tramitación del amparo por mora se integra con las normas específicas íarts . 28 y 29. LNPA); luego con las normas supletorias del Cjiu_ d ieo Procesal , s iempre que no estén en pugna, y por últ imo, es viable, por analogía, la aplicación de ciertas normas de la lev 16.986. (CNFcdConl Adm, Sala I, "De Abreu de Beronio" , LL, 1989-E-287).

7. <^astas\-La jur isprudencia sostiene que cabe la aplicación de costas a la Administración cuando el juez ordena el despacho de las actuaciones, o sea, cuando hace lugar al amparo por mora (CÑFcJCmitÁdm, Sala 1; "De Abreu de Beronio", LL, 1989-E-287; id., Sala IV, "Gal lo" , LL, 1989-B-407) . Hemos expresado nuestra posición contraria en el último fallo citado; con nosotros coincide Maioránd. Si la Administración no es parte del procedimiento, si sólo se limita a informar sobre su mora, no es vencida, y si no hay vencido no liene sentido la imposición de costas.

Si se opone al procedimiento del amparo por mora debe cargar con las costas (CNCiv, Sala K, 30/11/95, "Universal Médica" , ED, 168-208).

£ r ' . 2§.- La £ i s o b e d i e n c i a a la orden de pronto'

/despaciTTÍornará aplicable lo dispuesto por el art. 17

/ de! decr. ley 1285/58 . 1 "

1. Consideraciones Reí.erales. - El objeto del amparo por mora es lograr una orden de "pronto despacho" judicial lijando un plazo para que la Administración cumpla ebn su deber ineludible: decidir las cuestiones que se le plantean; si no cumple con dicha orden dentro del plazo fijado, el particular no puede obtener su ejecución forzada ni el pago de daños y perjuicios. El procedimiento del amparo por mora tiende a que el juez fije un plazo para que la Administración decida y nada más (CNFcdConl Adm, Sala IV, 28/12/89, "Santaná", ED, 137-182).

2. Ámbito sanchnatorio. - L a única sanción prevista, para el caso de incumplimiento, la establece la norma que comentamos. El juez debe

LEY 19.549 175

enviar las actuaciones pertinentes a ia justicia pena!, ante la posibilidad de que se haya configurado el delito previsto en ej_art._249 del Cód, .Pena!.

„ En el caso del presidente de la República no es posible la aplicación del art. 17 del decr. ley 1285/58, que determina que toda falta en que incurran los funcionarios o empleados dependientes de. organismos del Estado nacional será puesto en conocimiento de la autoridad superior correspondiente, a los efectos de la sanción disciplinaria.-

3. {Apelación. - Para la apelación contra el apercibimiento del art. 29 se aplica, en lo que hace al plazo, él Código Procesal (CNFedContAdm. Sala IV, 11/4/88, "Ravignani") .

4. (Procedimiento municipal.j- Por virtud de lo dispuesto por el art. 1" efe la lev 20.261. 'es te artículo resulta inaplicable en el ámbito del pro-.... cedimicnto 'administrat ivo municipal (CNCiv, Sala E, 30/10/95, "Donando de Moyano" , ED, 167-464).

\Rr.ciA MO ADMINISTRATIVO PREVIO A LA DEMANDA JUDICIAL

Art. 30. - El Es tado naciónal^nd^prjdrát/' ser de

m a n d a d o judicialmente sin previo reclamo adminis

trativo," dirigido al ministerio o c o m a n d o e.i jefe que

corresponda, salvo cuando se trate dé la impugnac ión

judicial de actos adminis trat ivos de a lcance particular

o general.

El reclamo versará sobre los mismos hechos y de

rechos que se invocarán en I a a v e ñ t u a l . d e m a n d ^ j t t d i ;

cial y será resuelto por el rwQVL^cwÍÍfúf\tc0rias'

autoridades citadas si mediare delegación de esa fa

cultad.

Recurrido un acto en todas las instancias admi- *"

nistrativas correspondientes , las cuest iones plantea

das y resucitas expresamente en esa vía por ia últ ima

instancia, no podrán reiterarse por vía de reclamo;

pero sí podrán reiterarse las no p lanteadas y resucitas

y las p lanteadas y no resueltas. —

AJO

i. Vías administrativas existentes. - Cor. ía sanción de la LNPA el panorama que ofrece la legislación nacional, en cuanto ai agotamiento de la vía previa administrativa, es el siguienje:

176 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

<i) Existe la ley 3952, que rige para las "acciones civiles" contra el Estado (hechos, actos o contratos "civiles"), por ejemplo, acción reivindicatoría, la de usucapión, la meramente declarativa (art. 322, Cód. Proc. Civil y Cum. ce la Nación).

b) La LNPA para las acciones y " recursos" judiciales y administrativos, como norma general, sin perjuicio de las leyes especiales. A su vez, esta ley nos da dos vías administrativas: /) la recursiva (til. VIII, RLNPA y regímenes especiales, y arts. 23 y 24, LNPA), y 2) la del reclamo administrativo previo (arts. 39 y 31 , LNPA). Estas dos vías no son alternativas ni sucesivas. Sirven para impugnar conductas distintas.

Aquí sólo trataremos este último supuesto.

2. ¿Contra qué comportamientos de la Administración proce^de?-Dc lo dicho hasta aquí se infiere que este reclamo administrativo previo es un remedio guejse acuerda a! particular, distinto, pero semejante.a!.de. los. recursos, pues como éstos: a) se orienta a lograr el. restablecimiento de la juridicidad en la Administración; b) es un presupuesto procesal para iniciar la dejmmda;.t)_es un privilegio "hacia fuera" de la Administración - a u n q u e debe aclararse^ que en realidad coincidimos con Gr.au-, que permite._al.Es-.

.lado repensar, reconsiderar _uaa_coiiducia, v_esxo "lejos-puedc-catalogarse como un privilegio;-a! contrario, es lo lógico, lo deseable, que se reconsidere, que las conductas sean revisadas".

Dice Gordillo que por vía de este reclamo previo se puede impugnar cualquier conducta adminis t ra t iva , sea acto, hecho u omisión, Pearson opina que no procede contra actos administrativos, sí contra los efectos del acto mismo. González Arzac estima que queda limitada a escasas materias: "la acción reivindicatoría; la de usucapión; las acciones meramente declarativas del art. 322 de! Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, en tanto ellas se promuevan en juicio ordinario; la acción de retrocesión cuando al bien expropiado se ¡e diera un destino diferente al previsto en la ley exprop í a t e l a " . Fiorini opina que el reclamo "establece un régimen procesal distinto, aplicable a una materia diferente (de la de los arts. 23 y 24, LNPA), entre las que se encuentran las demandas originadas en hechos administrativos y otras que, no habiendo sido especificadas claramente por la ley, deben ser esclarecidas por la labor jurisprudencial (CNFedContAdm, Sala IV, 15/4/86,' "Verón").

En' realidad nos parece exacto que la vía del reclamo está limitada a escaso^ supuestos y que trata casos distintos de los contemplados en los

"ar t s . 23 y 24 de la LNPA. , '

a)MfcíSi. En cuanto al estudio de ellos digamos que si bien, en general, niS'ipfOcede contra actos, 'el lo ocurre en algunos casos:

/) La nueva redacción del art. 30, párr. 3", establece: "recurrido un acto en todas las instancias administrativas. . . las cuestiones planteadas, [en

LEY 19.549 177

el recurso) y resueltas expresamente en esa vía por la última instancia, no podrán reiterarse por vía de reclamo; pero sí podrán reiterarse las no planteadas y resueltas y las planteadas y no resueltas".

A pesar de la crítica-que puede hacérseje a este supuesto, lo cierto es que aquí se contempla el reclamo contra un acto, y es posible - e n este único c a s o - la vía del reclamo como sucesiva y alternativa de la reenrsiva.

2) Los ines. a y b del art. 32 hablan de que es innecesario el reclamo contra actos dictados de oficio - e n los supuestos allí con templados - . A contrario sensu el legislador ha creído que en algunos supuestos el reclamo es procedente contra actos administrativos. !

b) Hechos. En cuanto a los hechos, es cierto, como af rma Pearson, que se los puede impugnar desde que ocurr ie ran - a u n q u e la ley dice desde que el particular tiene conoc imien to- , tie lo cual se infiere que contra ellos no hace falla ningún procedimiento. -

Sin embargo, el reclamo contra "hechos" procede:

/) En el caso de la retrocesión, cuando al bien se le hubiera dado un destino distinto por medio de hechos, "deuerá formularse el rcciamo adTru-nistrativo previo" (art. 39 in fine, ley 21 .499) .

2) En el cliso de la ocupación temporánea anormal cuando no se efectúe la devolución del bien (arg. art. 60, ley 21 .499) , si el particular la pretende y no requiere la expropiación irregular (art. 51 , inc. c, ley 21 .499) .

Puede utilizarse" el reclamo como medio de "intimación fehaciente" para la devolución del bien en ¡a ocupación temporánea anormal (art. 64, ley 21.499).

c) Omisiones. También procede cuando se peticionen conductas positivas del Estado que éste omite realizar:

/) Si se requiere el pago de un premio otorgado y no efeclivizado.

2) Producido el avenimiento expropiaiorio, la falta de pago del capital, o el pedido de actualización del capital que fue abonado fuera del plazo establecido.

J) Cuando se pretenda Que el Estado preste un servicio, etcétera.

Son ejemplos que no agotan el tema. Claro esiá que eh. lodos los casos . s e requiere que no haya acto administrativo con pronunciamiento adverso, pues entonces entramos en el régimen recursiyo, salvo excepción expresa.

Dijimos que el reclamo no es procedente en el caso de que exista un acto administrativo -sa lvo los supuestos con templados - ; también veremos que no es necesario en algunos supuestos. Pero el hecho de que no sea necesario no significa que el '¡articular no pueda interponerlo, ya que la no exigencia del reclamo es, para el particular, un derecho de orden procesal remmeiíible. En cambio, no cabe en los supuestos en que no es procedente.

1 2 . H u l c l i ' i i u D i i . TLA.

178 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS LEY 19.549 179

1. Término para interponerlo. - La norma, al seguir en esto la tradición de la ley 3952 y su interpretación pacífica, ha mantenido el principio de que no existe plazo para su interposición, salvo el de la prescripción de la acción. Es la solución correcta (Procuración del Tesoro, Dictámenes. 169-217; dictamen 129/92, BO, 11/11/92, 2 a sección, p. 25).

2. Órgano ante el cual se interpone y. órgano decisor. - La reclamación se dirige al ministro competente, y se presenta indist intamente en el ministerio o secretaría de Estado respectivo.

El trámite del reclamo corresponde que se lo haga en la secretaría de Estado, como norma. Sobre esto nada dicen las disposiciones legales, y aunque las normas reglamentarias en los recursos jerárquico y de alzada parecen indicar que el trámite se hace en el ministerio respectivo (arts. 92 y 98, RLNPA), de todos modos entendemos que la necesidad y la organización administrativa obligan a tramitarlo en las secretarías de Estado, para su posterior elevación al ministro del ramo, a fin de que emita la resolución.

La tradición legislativa era requerir una decisión por decreto del Podei Ejecutivo. Sin embargo, la legislación ha evolucionado, admit iendo una progresiva admisión de competencia a niveles inferiores (p.ej . , en los casos de los recursos de alzada o jerárquico) . Lo mismo ocurre en nuestro caso.

3. Requerimiento de pronto despacito. - Al igual que en el régimen anterior, el transcurso del plazo fijado -ac tua lmente ; noventa d í a s - a partir del cual se puede pedir pronto despacho, habilita a hacerlo en cualquier momento, pues no hay plazo para ejercer esc derecho. Esta solución tiene sustento constitucional, como lo resolvió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Gabán" , al declarar inconstitucional el art. 44 del Cód. Contenciosoadm. de Corrientes, que obliga a urgir el procedimiento administrativo dentro de un plazo determinado a partir del silencio admi-uistrativo.

4. Interrupción del plazo para resolver. - Interesa examinar respecto del tema la cuestión atinente a la susceptibilidad de que el período de resolución pueda ser prorrogado o interrumpido. La ampliación del plazo es, en principio al menos, aplicable con carácter general (art. I o , inc. e. ap. 5 o , LNPA). También es cierto que esta norma rige respecto del procedimiento administrativo y no en lo referente al proceso de impugnación judicial (tít. IV). Sin embargo, a pesar de estar situada en este título, el reclamo previo es un típico procedimiento administrativo, y como tal, alcanzado por aquel principio.

También aquí, al igual que en el caso del si icncm (ver comentario al art. 10), se debe partir del hecho de que los efectos que por ley se atribuyen al no pronunciamiento de la Administración, no suponen una efectiva sanción a la morosidad, pasividad o incumplimiento por parte de ella de ía

¿Puede oponerse al reclamo la Administración cuando no es é l 'necesario? La respuesta es negativa. El hecho de la innccesnricdad es en beneficio del particular, pero la Administración no puede ampararse en, ello para no tratarlo cuando el particular lo formula. Por lo demás, s icndo'con-

. veniente para la Administración, no hay motivo ni fundamento para negarse al t ratamiento.

3. \Le¿itimación. [• La legi t imación está dada por el art. 3 o del RLNPÁ, en e. que se establece que puede ser parte en todo procedimiento admin i s t r í . Jv^aque l que invoque un derecho subjetivo o un interés I n t i mo. Principio general que no sufre excepción en el caso.

_ 4- \Molivos de impugnación, j- Sostiene Gran que ei reclamo administrativo previo permite la alegación de motivos de oportunidad o méritos por parte de un sujeto público. Es una solución l ó g i c a Si la Administración puede resolver et reclamo administrativo previo invocando, no sólo motivos de leg i t imidad, s ino también motivos de opor tun idad , méri to o conveniencia, ¿por qué no habrá de poder alegarlos el particular?

Nos parece una solución correcta pues si los-recursos pueden fundarse tanto en razones vinculadas á la legitimidad, como a la oportunidad, mérito

conveniencia, o al interés público (art. 73 , RLNPA), ¿por qué ha de ser dist into en el caso del reclamo? La argumentación de que luego la funda-mentación referida a la oportunidad, mérito o conveniencia no va a ser sos-tenible en sede judicial no tiene asidero, pues:

a) Lo mismo.ocur re con Jos recursos. Tampoco aquí las razones de oportunidad podrán hacerse valer judicialmente.

b) Que la instancia judicial sea " r e v i s n r n " u n s i g n i f i c a q u e i l e h a n , e n

just icia, sustentarse las mismas pretensiones. No se pueden sustentar otras, pero sf. menos . El particular puede abandonar s u s razones de conveniencia. '

c) La Administración no puede considerar si el particular incluirá o no esas cuest iones en sede jud ic ia l . Si éste lo hace lo rechazará oportunamente el tribunal.

/ rt. 31. - El pronunc iamiento acerca del reclamo cieoerá efectuarse dentro de los noventa días de form u l a d o . Vencido ese plazo, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y c inco días , podrá iniciar la demanda en cualquier mom e n t o , s in perjuicio de lo que fuere pertinente en materia ó¿ prescripción.

180 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

obligación que también se le impone de decidir oportunamente las cuestiones planteadas, sino que üende a la protección de la seguridad jurídica.

El plazo de resolución debe necesariamente interrumpirse durante el t iempo en que el expediente esté fuera de! ámbito de intervención del órgano resolutivo, volviendo a correr t;qué! por el tiempo que reste.

La solución del problema planteado dependerá de que se tenga en cuenta que la obligación para la Administración dentro de un plazo ha de presuponer y requerir que el interesado en ia decisión administrativa acomode sus solicitudes o peticiones al ri tualismo procedimental exigido para cada caso. Puesto que si la respuesta administrativa ha de ser correlativa a una concreta pretensión, una Administración que no pudiera reclamar la aportación de documentos , de nuevos datos, la ampliación de informes o producción de los omitidos, necesariamente tendría que rechazar de plano y con efectivo e irreversible perjuicio para el interesado -y para la comunidad en gene ra l - la pretensión que éste dedujera, por más que le cupiera obtener lo solicitado según el ordenamiento jur ídico, a través de la subsa-nación de defectos u omisiones (arts. 5 o y 23 , RLNPA).

En cada caso,-hay que averiguar si lo reclamado o mandado completar por la Administración es esencialmente necesario de conformidad con el procedimiento aplicable.

De acuerdo con lo que sostuvimos al exponer el "silencio administrativo" (ver comentar io al art. lü ) op inamos que , también aquí , debido a la similitud de circunstancias, esa posibilidad de interrupción por parte de la Administración sólo se da antes de producida la mora de ella; producida ésta - p o r medio del "pronto despacho" - , no puede aquélla interrumpir el plazo complementar io de cuarenta y cinco días. '

5. Tratamiento del redamo, suspensión, interrupción o remisión de platas. - Mientras tramita el reclamo administrativo y en tanto que no se produzca y declare legalmente la caducidad de las actuaciones, los demás términos no continúan corr iendo, en particular los de la prescripción de la acción: "Las actuaciones practicadas con intervención de órgano competente producirán la suspensión de plazos legales y reglamentarios, incluso los relativos a la prescripción".

La ley .viene así a corregir, respondiendo a la opinión de la doctrina, la criticable situación anterior en que el reclamo administrativo no interrumpía ni suspendía la prescripción de la acción, salvo la suspensión de una vez por un año emergente del art. 3986 del Cód. Civil, o la demanda a! solo efecto iníerruptivo de la presctipción.

6. Formas, alcances y consecuencias de la decisión. - La norma nada dice al respecto. Debe aplicarse el mismo principio del art. 10. Coincidimos con Gordil lo en que "no existe limitación alguna expresa o

LEY 19.549 ¿' 181

implícita en las normas vigentes respecto a la competencia de la Administración, para resolver". Tanto puede revocarse, cortío reformarse o sustituirse el acto, reconocerse indemnizaciones, etcéterái

En cuanto a la decisión, se pueden dar dos forrrias: a) un acto administrativo, y ¿>) como forma cíe agotar el reclamo, de ext inguir lo: el si lencio. Silencio que, como dijimos, es un hecho administrat ivo, un hecho jur íd ico que tiene por efecto habilitar la instancia judicial . Ño es un acto administrativo tácito, denegatorio. . La ley le acuerda a ese hecho un contenido denegatorio. Es una ficción legal.

Las consecuencias de la decisión son varias. En primer lugar habilita la instancia judicial; en segundo término, evita que transcurra el curso de la prescripción.

7. Plazo para iniciar el juicio. - Después del reclamo ¡.revio, el particular queda habilitado para iniciar la acciór judicial . ¿Tiene plazo para ello? Debemos distinguir:

a) Si hay resolución expresa del reclamo impugnando un acto el particular tiene noventa días para iniciar la acción (art. .25, LNPA), pues nos encontramos ante el caso del inc. a de dicho artículo (ver comentar io al art. 25, ap. 5). ;

b) Si no hay resolución expresa, si hay silencio, no hay plazo para iniciar la acción, como no sea el de prescripción. La "denegatoria tácita" se tendrá por producida en el momento en que se interponga la demanda.

Solución correcta, pues to 'que sigue los principios generales que la ley estatuye, tanto para la impugnación judicial en caso de los recursos, cuanto para el "s i lencio" del arl. 10. >„

Art. 32. - El reclamo adminis trat ivo previo a qué se refieren los artículos anteriores no será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando:

ÍI) Un acto dictado de oficio pudiere ser ejecutado antes de que transcurran los plazos del ar t . .31 .

b) Antes de dictarse de oficio un acto por el Poder Ejecut ivo el adminis trado se hubiere presentado expresando su pretensión en sent ido contrario.

c) Se tratare de repetir lo p a g a d o al E s t a d o en . virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pa- •'

gado indebidamente .

182 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

d) Sé reclamaren daños y perjuicios contra el Estado o se Intentare una acción de desalojo contra él o una acción que no trumite por vía ordinaria.

e) Mediare una clara conducta del Estado que haga-presumir la ineficacia cierta del procedimiento, trans-rormúnaü el rec lan .a previo en un ritualismo inútil.

f) So d e m a n d a r e a un ente autárquico, o a una émpresa sdél Estado , una soc iedad mixta o de economía mixta , o a una sociedad anón ima con participación estatal mayoritária , o las soc iedades del Estado, o a un ente descentral izado con facultades para estar en ju ic io . " !

i

1. Excepciones al reclamo previo. - Estudiaremos cada una de ellas y veremos sus características.

a) Actos dictados de oficio. Los dos primeros incisos del art. 32 se refieren a "actos dictados de oficio", debiendo entenderse por ello aquellos que no solamente son producidos por iniciativa de la Administración, sino respecto de los cuales no se ha citado al interesado para ser oído.

E! fundamento del inc. a parece ser, junto a la "inminencia del perjuicio a sufrir", ante la posibilidad de ejecución del acto, la ilegitimidad prima facie advcrtible cuando la citación omitida haya sido obligatoria.

El fundamento del inc. /; es distinto. En un procedimiento, con plena intervención del afectado, siendo el acto dictado por la máxima instancia administrativa, no es necesario que aquél pida reconsideración (art. 100, RLNPA), ya que el acto se ha dictado con conocimiento de sus oposiciones.

En un caso similar -audienc ia del in te resado- pero no susceptible de recurso, aunque sí de reclamo (art. 30, párr. 3", LNPA), tampoco haría falta la reclamación. Así, en las cuest iones planteadas y ; no resucitas por las que podría reclamar (art. 30, LNPA) se le exceptúa de hacerlo en virtud de este inciso. Solución correcta, pues el particular tiene la aclaratoria (arl. 102, RLNPA).

b) Repetición de lo pagado al Estado, en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente. Vamos a analizar por separado cada una de las dos posibil idades.

1) Repetición de ejecución. Reconvención. Juicio previo. El prilncr caso tratado es la repetición de lo pagado al Estado en virtud de una ejecución. No hay que entender necesariamente ejecución fiscal en juicio de

LEY 19.549 183

apremio. Sea la ejecución judicial o administrativa - e n los casos que la ley la autor iza- , la repetición de lo pagado no requiere el reclamo previo. Tampoco interesa cuál es el contenido de lo pagado al Estado ni el título jurídico por el cual ella lo ejecutó.

Esta excepción surge ya del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que establece un procedimiento posterior a la ejecución en el que no se prevé reclamo previo alguno (arts. 6", inc. 6 o , 553, 596 y 604), requisito que tampoco exige la ley 11.683 de procedimiento impositivo.

El fundamento de esta excepción no existe, ya que es obvio que las cuestiones de hecho y de derecho que pueden discutirse en el juicio de repetición posterior son, en principio, distintas de las ya resueltas en la ejecución (arl. 553, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).

La excepción no rige si la ejecución fiscal ha sido precedida de un acto administrativo que haya quedado firme.

2) Repetición de gravámenes. Puesto que ia norma no formula distinción alguna, entendemos que cualquiera que sea el tipo de gravamen: impuesto stricto sensu, tasas, derechos, patentes, contribuciones de mejora, aportes previsionaics o sociales, y sus accesorios ( indexaciones, imereses, multas, etc.), cuya repetición se pide, no procede el reclamo.

No requiriéndose el reclamo, es necesaria la protesta previa o simultánea al pago, salvo cuando éste es efectuado por error excusable de hecho o de derecho.

c) Reclamación de daños y perjuicios. Acción de desalojo contra el Estado v las que no tramitan por vía ordinaria. Éste es un inciso fuera de lugar, si se refiere a "acciones civi les" contra el Estado, como son los daños y perjuicios, que provengan de hechos o actos ilícito:;; lo mismo cabe decir de la acción de desalojo. Para que tenga sentido debería referirse la norma a los daños y perjuicios derivados de ciertas conductas lícitas del Estado (CSJN, 10/6/92, ED, 103:804) y al desalojo de locaciones que se rijan por el derecho administrativo (art. 1502, Cód. Civil; Grau).

En punto a las acciones que no tramitan por vía ordinaria -v.gr. , expropiación, amparo, e t c . - no hacía falta su inclusión, pues no requieren la vía administrativa previa.

No era necesario legislar sobre estas especiales acciones de carácter administrativo. En cuanto a las "acciones civiles", no corresponde su tratamiento en este título, que se refiere a la "impugnación judicial de los actos administrativos".

d) Ritualismo inútil. Había precedentes jurisprudenciales en el sentido de que no era necesario el previo reclamo administrativo cuando, por ejemplo, se había dictado un decreto dei Poder Ejecutivo sobre la cuestión o reclamo que motivara la demanda, resolviéndolo en forma negativa: te!

184 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

decreto implicaba la ineficacia cierta del procedimiento de la reclamación administrativa. La norma actual sienta, en cambio, un principio mucho más ampüo : que el reclamo no hace faita cuando media una clara conducía del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformándolo en un ritualismo inútil.

La norma indica dos pautas: ri tualismo inútil e ineficacia. Es decir, debe mediar una clara conducta del Estado que haga presumir -inris tan-¡mu- la ineficacia cierta del procedimiento. Esa conducta, desde luego, debe beberse producido en situaciones anteriores a la que da origen a la cuestión; no cabe decir que porque hubo una conducta anterior en el expediente -v.gr. , un dictamen o un informe técn ico- se pueda presumir el ritualismo inútil. No es, pues, inútil en cualquier caso; debe haber una clara conducta anterior en otros supuestos que amerite la alegación de la inutilidad.

Tampoco puede predisarse tal calificación al hecho de que, en su contestación de demanda, el abogado niegue lo aseverado por el actor y se oponga a su pretensión. Esa es la obligación del abogado estatal -y la de todo abogado al contestar la demanda- . Para asentir, el abogado estatal debe requerir un acto que lo autorice a transar, lo que no es fácil de conseguir. Por ello, no puede confundirse tal conducta con el ritualismo inútil que exige el artículo para excepcionar el reclamo previo (si así fuera, le bastaría al particular con iniciar la demanda. Si asiente el abogado estatal liene razón; si niega, el procedimiento previo es un ritualismo inútil. Con una doctrina tal, el procedimiento administrativo y el agotamiento de la vía previa desaparecen totalmente, con un claro apartamiento de lo que quiso el legislador).

e) ¡nexigibilidad del reclamo frente a los entes descentralizados. Con la reforma introducida por la ley 21.686 queda ahora la norma anunciada de un modo categórico. La regla, absoluta y sin excepciones de ninguna índole, es que no hace falta el reclamo administrativo previo para demandar a ningún ente descentral izado, cualquiera fuere su forma jurídica: ente au-tárquico, empresa del Estado, sociedad del Estado, sociedad anónima con participación estatal mayoritaria, etcétera.

Esia solución ha suscitado objeciones. Así, Grau opina que la ley ha hecho mal en excluir del reclamo a esos entes, pues en esos casos, con mayor motivó, es necesaria e imprescindible la reclamación, aludiendo u la participación de 'esos entes en la economía nacional.

Coincidimos con Silvestri, y González Arzac en que "el reclamo ante el Ejecutivo será necesario cuando la demanda verse sobre el pan ¡monto del ente y su disposición no se vincule con el ejercicio normal de las funciones que la ley le haya encomendado a éste y a las cuales - ú n i c a m e n t e -ese patrimonio esté afectado. En lo que exceda de tales funciones, el Estado nacional será parte necesaria en el juicio".

LEY 19.549 185

2. Excepciones por otras normas. - Es posible que se establezcan excepciones al reclamo previo en otras normas. Así lo hace, por ejemplo, el art. 53 de la ley 21.499.

3. / r i ferpr í toc/ ' ln de Ir.s excepciones. - Fuera de casos exespciona-le», hay que atenerse al texto del arl. 32 , que requiere para la creación de nuevas excepciones, la existencia de "una norma expresa", por lo que debe prevalecer la interpretación restrictiva.

Además, hay que entender que las excepciones jur isprudenciales ante

riores a la ley, que no recibieron consagración en ella, han oerdido vigor.

Hay que interpretar que las excepciones se refieren "al rec lamo" y no a los

" recursos" .

4. Presentación de reclamos innecesarios. - Salvo norma expresa en contrario, nada impide al particular, en los casos en que se lo excepciona del reclamo, que lo presente (Procuración del Tesoro, dictamen 129/92, BO, 11/11/92. 2* sección, p. 25). La presentación producirá la suspensión del plazo de prescripción (art. I o , inc. e, ap. 9 o ) .

i

DECRETO 1883/91*

REFORMA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.

ORDENAMIENTO DEL DECRETO 1759/72

V I S T O las leyes 19.549 y 23.696 y los deers . 1759 del 3 de abril ¿z 1972. 9101 del 22 de diciembre de 1972, 333 del 19 de febrero de 1985 y 2476 del 26 de noviembre de 1990, y

C O N S I D E R A N D O :

Que la ley 19.549 prevé en su art. I o inc. b que los trámites administrativos deben efectuarse con celeridad, economía, sencillez y eficacia.

Que el retardo, o la falta de resolución de los asuntos pendientes dentro de la Administración, violenta los derechos de los c iudadanos y consti tuye una degradación del sistema de garantías de nuestro ordenamiento jur ídico.

Que las garantías de los particulares con relación al procedimiento -d-ministrativo no se compadecen con demoras , retrasos, molestias perturbadoras e innecesarias, que ocasionan por otra parte mayores costos de funcionamiento de la propia Administración.

Que en este sentido y a fin de consolidar el respeto de ¡os derechos y garantías de los interesados es menester facilitar el acceso de los-mismos a los expedientes a través de procedimientos directos y s imples.

Que quedó demostrado en legislaciones similares a la de nuestro país que es necesario que una unidad dentro de la organización administrativa tenga la responsabilidad del contralor de los plazos, así como la eficacia

* D i c t a d o e l 1 7 / 9 / 9 1 ( D O . 2 4 / 9 / 9 1 ) .

188 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

del trámite, complementándose con el control de ello por parte del público y de los interesados en particular (ley de procedimiento administrativo de España).

Que esta misma unidad debe determinar qué unidades administrativas son responsables del trámite de las distintas actuaciones ante la Administración, en función de sus áreas de competencia específica, asegurando un rápido y eficiente despacho de la documentación pertinente.

Que a fin de aliviar los despachos de los funcionarios políticos, permitiéndoles concentrar su atención en las cuestiones fundamentales que hacen a la política de gobierno, es imprescindible establecer mecanismos de delegación de funciones, de acuerdo a lo previsto por la legislación vigente en la materia.

Que en el mismo sent ido , ja reorganización de la atención del despacho de los señores ministros del Poder Ejecutivo nacional permitirá agilizar la gestión de gobierno.

Que se lorna indispensable la adaptación del procedimiento administrativo a los cambios-estructurales que se vienen operando dentro de la Administración a partir de la sanción de la ley 23.696 y la aplicación del decr. 2476 del 26' de noviembre de 1990, introduciendo además, las reformas propiciadas por la jurisprudencia de nuestros tribunales, la administrativa en particular y por calificada doctrina tanto nacional como extranjera.

Que la supresión de los pases consti tuye una transformación indispensable de la tramitación de los expedientes administrativos, tendiente a garantizar la celeridad de las actuaciones, el afianzamiento del principio de responsabilidad primaria de cada funcionario en la resolución de las cuestiones que le son propias.

Que el mc.teionado principio de responsabilidad primaria de cada unidad consti tuye uno de los fundamentos de la reforma de las estructuras de la Administración dispuesta por el decr. 2476 del 26 de noviembre de 1990.

Que por imperio de este principio, cada unidad orgánica tiene asignada una responsabilidad propia no compartida que, sin excluir la posibilidad de consultar otras '.¡nidades de la Administración, hace caer en el funcionario a cargo de la referida unidad la entera responsabilidad de la resolución, en su instancia, de las cuestiones que le competen.

Que ello motiva la reforma del reglamento aprobado por decr. 1759 del 3 de abril de 1972 y decr. 9101 del 22 de diciembre de 1972, efectuándose un texto ordenado del primero, a fin de evitar dudas en su interpretación.

Que con el objeto de lograr eficacia en los trámites es necesaria la eliminación de recursos administrativos superfluos dado que no son utili-

DECRETO 1883/01 189

E l . PRESIDENTE DE '.A N A C I Ó N A R G E N T I N A DECRETA:

i zados por los particulares, lomando para e l |o como base las propuestas de reforma que elaboró la Procuración del Tesoro de la Nación en el año 1988 y la vigencia de reglamentos análogos en los cuales se adv : er te la simplificación del procedimiento recursivo.

Que siguiendo la jur isprudencia de la Procuración del Tesoro de la Nación se advierte la n e c e - ; d i d de suprimir e¡ « c u - s o de alzarlo con ' -a actos inherentes a la actividad privada de empresas y sociedades Üe propiedad, total o mayori tar iamente estatal, coincidiendo también la más calificada doctrina nacional, siendo indispensable para ello la derogaciór c ' e l r - t . 2 o

del decr. 9101 de fecha del 22 de-diciembre de 1972. '

Que se debe adaptar el procedimiento a los cambios introducidos por la tecnología, debiendo actualizar en consecuencia los medios para efectuar las notificaciones, situación ya advertida por autores que desarrollaron este tema.

Que de acuerdo al tratamiento jur isprudencial que a través del t iempo se efectuó del reglamento de procedimientos administrativos surge la conveniencia de prever un plazo de gracia para.presentación de escritos (CSJN, "Fundación Universidad de 3e lg rano" , 5/10/78), como así también la p o sibilidad de que el particular obtenga fotocopias al momento de que se tome vista de las actuaciones.

Que se torna imper iosa la r educc ión de p lazos dent ro del p roced i miento con el objeto de evitar dilaciones innecesarias en la toma de decisiones por parte de la autoridad administrativa, s iendo consecuencia de ello la previsión de sanciones a los responsables del no cumplimiento de aquéllos, además de la activa participación de los interesados a fin de que contribuyan al control. Por ello es acorde con lo expuesto la apertura de oficinas de atención al público y la reforma de la queja del art. 71 y 72 del reglamento de procedimientos administrativos.

Que es necesarir. la adaptación de los procedimientos especiales a lo dispuesto en la ley 19.549 y el reglamento de procedimientos administrativos, conforme lo dispone el art. 2 o de la norma legal mencionada, la cual nunca fue cumplida a pesar de su vigencia. \

Que el Comité Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrat iva ha lomado ¡a intervención que le compete .

Que el art. 86, inc. I o de la Cons t . r r . c ' ona l , inviste ai presidente de '. i. Nación de la condición de jefe supremo de la N i c i ó n y pone a su cargo la administración general del país.

Por ello,

190 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

R E F O R M A EJE P R O C E D I M I E N T O S A D M I N I S T R A T I V O S

j Artículo V - Sust i túyehse los arts. I o , 2°, 5°, T, 9", 11 , 14, 15, 18, 19, 20, 23 , 24, 25, 32 , 33 , 34, 36, 38, 40, 4 1 , 4 2 , 43 , 44 , 48 , 52 , 56, 60, 7 1 , 7 2 , 73 , 75, 7 6 , 7 9 , 87,

- . 88 , -90 , 91 , 9 2 , 93, 94 , 98 , 99, 102, 103, 104, 105, 106 del reg lamento que fuera aprobado por decr. 1759 de feclia 3 de abril de 1972, y sus modif icac iones , conforme A n e x o I .

1. Análisis de la reforma. - P o r esta norma se sustituyeron los artículos mencionados del RLNPA aprobado por decr. 1759/72. Cuando analicemos el texto ordenado del RLNPA vigente actualmente comentaremos el a lcance y el acierto o error de la sustitución.

La refo.rma a un régimen de procedimientos administrativos es algo de suma importancia, y como tal debió tratarse, máxime cuando estaba por cumplir veinte años en 1992 y había sufrido muy pocas modificaciones (ley 21.686 y decr. 3700/77) . Era hora de hacer un balance y modificar aquellas cosas que hablan Iraído dudas, complej idades, contradicciones. Era t iempo de intercambiar ideas, utilizar la labor de In jurisprudencia y la doctrina y darle nueva forma al régimen, comenzando por la ley.

Sin embargo , se prefirió actuar en la esfera práctica y modificar el reg l amen to , in ten tándose poner orden en la gestión diaria. Se ha atacado el exceso de demora en el trámite administrativo tendiéndose a la eficacia de la Adminis t ración. Se efectuó una reducción (¿ib- 'oria?) de los términos y se implemento un sistema de control y responsabilidad (¿eficaz?). Ello, a ¿asi seis años, no revirtió la situación anterior. ' Máxime en una Administración que se cont inuó desbastando de todas las maneras posibles.

La ley 19.549 (modificada por la ley 21.686) y su reglamento cumplieron una función muy importante en la juridización de la actividad administrativa. Ello no fue acompañado por una formación adecuada de los funcionarios públicos - a h o r a se intenta un paliativo por medio del S I N A P A -y cuando éstos se capacitaban, se trataba de todas formas que el personal "abandonara" la función (retiros "voluntarios", pocos alicientes para permanecer, etcétera). Y es que a muchos les conviene una Administración poco capacitada y con escasos medios.

La reforma ha comenzado por las hojas, sin reparar que la enfermedad de todo el árbol se debe a la afección de la savia, que lo alimenta desde la raíz.

DECRETO 1883/91 191

Ello no significa que, en algunos aspectos, no haya sido una reforma positiva. Ya lo verá el lector en los comentarios. Sí me par .xe lamentable que se haya el iminado el recurso de apelación - q u e era una garantía más para el part icular- , y que si era poco usado o no, no justificaba su exclusión. El recurso de apelación era optativo, por lo tanto su el iminación no hacía a la simplificación de trámites. Los reformadores continuaron con una costumbre que la sociedad ya ha abandonado: que el Estado decida qué es lo que le conviene o no al particular. Por otra parte, si el objetivo de ¡a reforma era "aliviar los despachos de los funcionarios polít icos, permitiéndoles concentrar su atención en las cuestiones fundamentales", la eliminación atenta contra ello, pues concentra las decisiones en el ministro a través del recurso jerárquico.

Art. 2 ° - D e r ó g a n s e los arts. 98 bis, 107, 1 0 8 , 109, 110, 111 del reglamento que fuera aprobado por decr. 1759 de fecha 3 de abril de 1972.

1. Error conceptual. - En realidad existe un error terminológico; si por derogar una norma entendemos aboliría, entonces el artículo no es correcto en su totalidad. Se derogaron los arts. 103 a 107 del RLNPA aprobado por el decr. 1759/72. Los arts. 108 a 111 de éste, pasan a ser, en ef texto ordenado, 103 a 106, pero subsisten como tales - s in modificación a lguna- .

El art. 98 bis fue excluido dei RLNPA, pero aparece reformado como art. 4 o de la RPA, decr. 1883/91. No sabemos el porqué de esta extraña metodología de excluirlo del RLNPA, cuando la cuestión era materia perteneciente a este último.

Técnicamente el único artículo derogado de los mencionados por la ley es el 107; una buena metodología requeriría un decreto aclaratorio indicando que los restantes artículos oerogados son ios arts. 103 a ¡06. Ello más el texto ordenado que se indica en el art. 3 o subsanan.? cualquier problema que podría plantearse.

2. Exclusión inexplicable. - En realidad lo que se ha derogado es el procedimiento de elaboración de los actos de alcance general (arts. .103 a 107 del RLNPA primitivo). En, los fundamentos del decreto no hay ninguna explicación que justifique esta abolición. Práct icamente el régimen no había recibido críticas de la doctrina, aunque lo cierto era que no se había seguido con demasiada frecuencia por la Administración. Pero este desuso no autorizaba su eliminación.

El fundamento de un régimen de elaboración de ios actos de alcance general - s o b r e lodo de los reg lamentos- es asegurar la legalidad, acierto y oportunidad de la disposición. Frente a la dispersa, compleja e irreflexiva

192 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

normativa administrativa, un régimen tal trataba de frenar en lo posible el inconsiderado ejercicio de la potestad reglamentaria, imponiendo una serie de trámites que obliguen a los órganos administrativos a considerar hasta qué pumo es válida y oportuna la disposición que tratan de emitir.

La tramitación que exigía el art. IOS del RLNPA aprobado por decr. 1759/72 era fundamental para el control previo de legalidad; la iniciativa sometida a in/urinación pública que diseñaba el art. 107 derogado era una forma de propender a la participación. No es que ahora sin norma no pueda hacerse, pero no cabe duda que legislado el tema tenía mayor relevancia como para solicitar tal conducta al funcionario. Cabe mencionar que los marcos regulatorios de los servicios públicos privatizados (v.gr., ley 24.067, transporte y distribución del gas; decr. 2792/92, correos; ley 24.065, energía) contemplan la participación de interesados en audiencias públicas. Se deroga con alcance general y se acepta con alcance particular.

El decr. 333/85, sobre elaboración, redacción y dil igenciamiento de documentación Administrativa, d ispone en el Anexo I que en el proyecto de decreto ("propuesta de una decisión a adoptar por el Poder Ejecutivo nacional, que consti tuye un acto unilateral, de alcance individual o general, y que puede tener v igor y curso dentro de la Administración púbica nacional, fuera de ella, o en ambas esferas al mismo t iempo" -a r t . 1.1.3-), deben consignarse en el visto las normas o documentación que sirvan de base al proyecto o estén relacionados con él (art. 4.1.4.1) y en el considerando las circunstancias de cualquier orden y naturaleza que, por tener vinculación directa con el asunto de que se trata, se hayan tenido en cuenta para dictar la medida (art. 4.1.4.2).

Debe indicarse la norma jurídica por la cual el Poder Ejecutivo está facultado para adoptar la medida que se proponga (art. 4.4.4) y deberá hacerse constar en los proyectos que pudiesen afectar derechos subjetivos o intereses legítimos que se ha dado intervención al servicio permanente de asesora-micnto jurídico del organismo de origen o ministerio respectivo (art. 4.2.3).

Cuando se introduzcan muchas modificaciones en un decreto y no se prevea su reordenamiento íntegro, se proyectará la delegación de la facultad de emitir un texto ordenado, en el ministerio o secretaría correspondiente de la Presidencia de la Nación (art. 4.2.24). Se aplicarán, en lo pertinente, les requisitos contemplados en los arts. 7 o y 8° de la LNPA - e n cambio, ello será ineludible en los actos unilaterales .individuales: v.gr., actos administrativos, art. 4 . 2 . 2 5 - . '

Arl. 3 o - Apruébase el texto ordenado del reglamento ¡Je procedimientos administrat ivos con las mod i f i cac iones in t roduc idas por e! presente , co n fo rme

DECRETO 1883/91 193

Anexo I, el que se titulará: "Reg lamento de procedimientos administrat ivos . Decreto 1759/72 t.o. 1991", que forma parte del presente decreto .

1. Remisión. - Ver noia al decr. 1759/72 (t.o. 1991), reglamento de la ley nacional de procedimientos administrat ivos.

Art. 4o - Los actos administrativos deñnitivos o asimilables que emanaren del órgano superior de empresas o soc iedades de propiedad total o mayoritaria del Estado nacional serán recurribles med iante el recurso de alzada previsto en el art. 94 del reg lamento aprobado por decr. 1759 de fecha 3 de abril de 1972. Este recurso no procederá contra los actos inherentes a la act ividad privada de la empresa o soc iedad en, cuest ión .

1. Reemplazo. Error metodológico. - Este artículo reemplaza al art. 98 bis del RLNPA - reforma introducida por el decr. 3 7 0 0 / 7 7 - , norma que había traído algunos problemas de interpretación, fundamentalmente en lo que hacía a las sociedades del Estado. Se ha buscado modificar la terminología empleada para referirse a las empresas en que el Estado forma parte con carácter, por lo menos, mayori tar io. Creemos que no se ha logiado un total acierto en la cuestión.

Lo que no entendemos es por qué no se susti tuyó el art. 98 bis por éste - e n todo caso alterando la numeración del texto ordenado si no "gustaba" lo de bis- en vez de legislar sobre este problema "fuera" del RLNPA. Metodológicamente aquello era lo más correcto.

2. Alcance de la norma. - E l recurso de alzada que concede el art. 94 (RLNPA, í.o. 1991) - q u e procede contra actos administralivos o asimilables a ellos emanados del órgano superior de un ente au tá rqu ico - había sido extendido expresamente -a r t . 98 bis d e r o g a d o - a otras formas de descentralización administrativa -concre tamente a aquellos entes con que el Estado desarrollaba una actividad industrial o comercial o prestaba un servicio púb l i co - en aquellas relaciones en que se regían por e! derecho administrativo (el artículo se aplicaba a los actos administrativos).

Lo que hizo el artículo hoy derogado -me jo r r eemplazado- fue incluir a las formas societarias del Estado en este régimen, aunque en realidad ello ya lo había hecho el art. 2U del decr. 9101/72 (Hutchinson) . ¡

; Ahora no se excluye a este tipo de formas societarias del régimen del RLNPA - e n lo que hace al recurso de a lzada- , sino que se emplea una dis-

l'S. Uulciimioii,

194 R É G I M E N D E P R O C E D I M I E N T O S ADMINISTRATIVOS

> I

t inta t e rminolog ía . C u a n d o habla de empresas o sociedades de propiedad tolal del Estado, hace referencia a las empresa.* y sociedades del lisiado; cuando se refiere a las de-propiedad mayorilaria estatal, hace referencia a las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria. Todas ellas contempladas en el art.; 98 bis. Queda la duda de qué ha ocurrido con las sociedades de economía mixta en las que es posible que el Estado no latida u..a propiedad .mayoritaria.

Si tomamos la expresión literal deberíamos concluir que estarían excluidas, pero entendemos que debe hacerse una interpretación armónica del texto. Cuntido se refiere a la propiedad total o mayoritaria, lo que tiene en miras es el control estatal, esto es si las sociedades son o no controladas preferentemente por el Estado. En el caso de estas sociedades regidas por el decr. ley 15.349 (ratificado por ley 12.962) existe un control especial por parte del Estado que podría autorizar el uso del recurso de alzada (Gordillo).

Nosotros pensábamos anteriormente que no se justificaba en este tipo de sociedades tal recurso. Ahora, con el artículo que comentamos, reiteramos - c o n fundamento normat ivo - nuestra posición.

3. A c t o s inherentes a ta actividad privada. - La norma excluye del recurso de alzada a los "actos inherentes a la actividad privada", en consonancia con los argumentos dados en la motivación del decreto, donde se dice "que siguiendo la jur isprudencia de la Procuración del Tesoro de la Nación se advierte la necesidad de suprimir el recurso de alzada contra los actos inherentes a la actividad privada de empresas y sociedades de propiedad total o mayori tar iamente estatal, coincidiendo también con la más calificada doelri.ia nacional, siendo indispensable para ello la derogación del art. 2" dei decr. 9101 de ' fecha 22 de diciembre de 1972".

Sin perjuicio de acotar que el art. 2" del decr. 9101/72 no se refería para nada a los actos inherentes a la actividad privada, sino a los actos relacionados con la actividad administrativa de estos entes -a tal punto que se le aplicaba el régimen de recursos administrativos, sólo previstos para actos adminis t ra t ivos- , no había dudas de que el recurso de alzada sólo era procedente contra actos administrativos y no contra los actos "privados" de la Administración, o con mejor expresión, regidos por el derecho privado (Diez).

Será preciso indagar en cada negocio jur ídico concreto para determinar si estos entes se rigen en el caso por el derecho públieo o el privado. Siempre habrá ciertas actividades que se rijan por el derecho administrativo (v.gr-., relaciones con el Poder central, si prestan un servicio público, clcé-.tera). Un ejemplo de ello lo da la primera parte del artículo que se refiere a los actos administrativos que pueden dictar estos entes.

Aunque la actividad sustancial del ente se rija por el derecho privado, todavía puede haber ciertos aspectos de su cometido que se rijan por el derecho administrativo.

DECRETO 1883/91 195

Así , en un expediente que tramita ante estas entidades -y no hay duda que él será un expediente administrat ivo- donde, por ejemplo, se trate de un procedimiento de selección del contratista -regidos por las normas administrativas correspondientes- , habrá actos administrativos -apertura de ofertas, resolución de impugnaciones, adjudicación- que se rigen por el derecho administrativo, aunque el contrato -para el que se realiza la selección- se rija por el derecho privado - p . e j . , locación de un local regido por e! Código Civi l - ,

Dichos actos serán impugnables por el recurso de alzada - e n tanto adminis t ra t ivos- siempre y cuando sean definitivos o asimilables a ellos, porque el objeto del acto se rige por el derecho administrativo (Gordil lo) . Por ello, cuando la norma dice "actos inherentes a la actividad privada' ' hace referencia a aquellos actos cuyo objetó se rige por c! derecho civil, comercial, laboral, etcétera.

En el supuesto que el acto se refiera a una cuestión suscitada por el contrato - p . e j . , incumplimiento- , por más que se dicte en el trámite de un expediente, como el objeto - locación del Código C iv i l - es privado, el recurso de alzada es improcedente. El derecho aplicable ai objeto del aclo que se discute es el que determina la cuestión.

4. Conclusión. - No hay cambio sustancial alguno entre el régimen de la RPA y el que establecía el art. 98 bis (como no sea el terminológico -ver ap. 2- ) . En ambos el recurso de alzada no procede cuando el objeto del acto se rige por el derecho privado (CNFedContAdm, Sala III, 3/10/95, "Clot", ED, supl. jur isp. , 1995, n° 3, p. 102): procede ante actos administrativos.

De todas formas, aun cuando exista un remedio recursivo específico contra los actos regidos por el derecho privado, por el control que el Ejecutivo ejerce sobre estos entes (art. 99, inc. I o , Const. nacional) , podría intentarse su impugnación por los interesados (v.gr., recurso de alzada impropio o recurso innominado o como quiera llamárselo) si fuera ilegítimo (ver comentarios a los arls. 94 a 98, RLNPA).

Art. 5"-Los ministerios »o secretarías de Presidencia de la-Nación encargados de ¡a apl icación directa o a través de un ente que se encuentre en su jurisdicc ión, de ios procedimientos especia les previstos en el art. I o del decr. 9101 del 22 de diciembre de 1972 deberán remitir, dentro dei plazo improrrogable de sesenta días hábiles , al Comi té Ejecut ivo de Contralor de la Reforma Adminis trat iva , un informe sobre los p r o c e d i m i e n t o s que se e n c u e n t r e n v igentes y que sean de efectiva ai?licación. En d icho informe as imis-

196 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

mo, deberán f u n d a m e n t a r la neces idad jur íd ica imprescindible de mantenerlos , acompañando en ese caso un proyecto adaptado a la ley de procedimientos administrat ivos 19.549 y reg lamento aprobado por decr. 1759 dei 3'de abril de 1972, t.o. 1991.

1. Procedimientos especiales. Su futuro. -A partir del dictado de la L N P A ' y s ' ; reglamentación (aprobada por decr. 1759/72) el procedimiento administrativo se dividió en dos campos: el común y los especiales reconocidos por el decr. 9101/72 y los que surgieron con posterioridad. Los procedimientos administrativos especiales vigentes no reconocidos por aquel decreto quedaron automáticamente derogados.

Con el objeto de clarificar la situación y lograr un régimen uniforme, la norma, con buen tino, exigió a los ministros o secretarios de la Presidencia encargados de la aplicación -o por medio de un ente que pertenezca a su es fera- de alguno de esos regímenes especiales, la elevación al Comité Ejecutivo de la reforma administrativa de un informe que especifique: a) procedimientos especiales que se encuentren vigentes y que sean de efectiva aplicación: b) fundamentar la necesidad jurídica imprescindible de mantenerlos, y c) en este último caso, deberán acompañar un proyecto adaptado a la l.NPA y al RLNPA (t.o. 1991).

La existencia de regímenes especiales se justifica sólo en contados casos, por ello fue buena la idea de la norma de que se fundamentara la necesidad jurídica de mantenerlos , dist inguiendo cuidadosamente los procedimientos específicos cuya subsistencia resultara indispensable por escapar al régimen general y respecto a los cuales era notoriamente inconveniente su absorción, de aquellos otros cuya especialidad surgió de otras circunstancias - inex i s tencia del régimen común, e t c . - que ya no justificaban su subsistencia.

Debió pensarse en uniformar aquellos regímenes especiales que, sin perder este carácter, admitían un tratamiento similar (v.gr., procedimientos correctivos). No ha habido ningún resultado positivo al respecto, y de allí el dictado del decr. 722/96 (ver comentario al art. 2 U , § 8, p. 67) .

Tendrá que ser cuidadosa la autoridad cuando proceda a actuar en este campo, de no provocar alguna laguna legislativa - p . e j . , vacío por caída de normas sin ninguna sust i tución- , lo que amenguaría la seguridad jurídica.

2. Adaptación al régimen común. - Pensamos que la adaptación a l ' RLNPA a que se hace mención, se refiere a ciertos aspectos que podríamos llamar comunes -v.gr., notificación, p rueba- , pero no a aquellos que hacen a la subsistencia de regímenes especiales -v.gr. , recursos, rec lamos- . En ¡o que hace a la LNPA el régimen especial nunca pudo dejar de aplicar - a u n q u e más no sea ana lóg icamente- los aspectos sustanciales de aquélla

.DECRETO I«83/91 197

-v.gr. , tít. I I Í - ; la adaptación a que se hace mención entendemos que debe referirse a los aspectos puramente procediraentales de la ley -v.gr. , títs. I y I I - . La adaptación a los aspectos procesales de ésta - t í t . I V - estará supeditada a su armonización con el régimen especial que se intenta preservar.

Art. 6° - Derógase el art. 2° del decr. 9101 del 22

de diciembre de 1972.

1. Derogación del articulo 2a del decreto 9101172. - Este artículo establecía que "los procedimientos en entidades financieras oficíales, empresas del Estado, sociedades de economía mixta, ioc iedades anónimas con participación estatal mayoriiaria, sociedades en que el Estado fuera titular de todo o parte dei patrimonio social y en el Tribunal Administrat ivo de la Navegación, se regirán por sus respectivos regímenes y lo que fuera pertinente del título VIII del reglamento aprobado por decr. 1759/72. Las demás normas de dicho reglamento y las de la ley 19.54^9 se aplicarán supletoriamente.

Los procedimientos en entes con personalidad juríd 'cp pt 'b ' icr no estatal se regirán asimismo por sus respectivos regímenes, v s r n ' e ' o - a m e n t e por la ley 19.549 y el reglamento aprobado por decr. 1759/72".

. 2. Fundamentos. - Este artículo tuvo fuertes críticas de la doctrina (Docobo) y creaba bastantes confusiones. Fue un acierto ;•: derogación. Cabe decir que las entidades financieras oficiales, luego de la sanción del decr. 9101/72 adquirieron la forma jurídica de entidades autárquicas y que el Tribunal Administrativo de la Navegación posee un régimen jur ídico especial .

S E C R E T A R Í A G E N E R A L

Art. T - Créase en el ámbitp de cada jurisdicc ión ministerial la unidad Secretaría General , bajo la dependencia directa y exclus iva del ministro 'del área.

1. Impor t anc i a de su creación. - La Secretaría General que se dispuso crear en cada ministerio fue la base de la reforma, pues en adelante, todo el trámite administrativo será central izado en esta dependencia, Se ' la hizo depender - c o n buen c r i t e r io - directemente del ministro del frea.

Art. 8 o - Transi toriamente la dotación de las unidades de Secretaría General creadas en virtud d*.i ore-; .

198 R É G I M E N D E P R O C E D I M I E N T O S ADMINISTRATIVOS

i

DECRETO 1883/91 199

dad de la unidad Secretaría General determinar, para cada trámite administrat ivo , la unidad o las un idades de la jurisdicción con responsabil idad primaria para entender en el mi smo . En los restantes entes de la Administración nacional , la responsabil idad indicada en el presente artículo será asumida por el jefe del área de despacho.

1. Secretaría General: atribuciones. - E s común en la RPA hablar de "responsabilidad primaria". Alude al órgano, en este caso, compe le r t e que tendrá "intervención directa" (art. I o y cones. , RLNPA) en la actuación correspondiente . La competenc ia de la unidad Secretaría Gencial será la de;

a) Asegurar la recepción de la documentación administrativa proveniente de otras jurisdicciones ministeriales o entes descentralizados y la salida de la dirigida a ellos.

b) Recibir y despachar la documentación dirigida o que aporten los particulares. Esto de ningún modo quiere significar que, necesariamente, el particular deba presentar el escrito al que acompaña los documentos a la Secretaría General . Como bien d i c c e l art. 25 del RLNPA los escritos -y por ende los documen tos - pueden presentarse en )a oficina donde tramite el expediente.

c) Efectuar el archivo y despacho de la documentación administrativa, con excepción de las notas y toda otra documentación de carácter interno de cada jurisdicción.

d) Llevar el despacho del ministro.

e) Efectuar el seguimiento de los trámites administrativos de la jur is

dicción.

/) Determinar, para cada trámite administrativo, la unidad o ¡as uni

dades de la respectiva jurisdicción con responsabilidad primaria para en

tender en el mismo.

2. Intervención de los jefes del área despacho. - En los restantes en

tes de la Administración, la responsabilidad indicada será asumida por el

jefe del área despacho.

Art. 10. - L a unidad Secrcíaría General deberá

contar con las s iguientes direcciones:

«) De Despacho , la que se encargará de asegurar la distribución de documentac ión administrativa a las

senté decreto se integrará con el personal que revista en las áreas de despacho y mesa de entradas de cada jurisdicc ión ministerial y el que asigne la autoridad competente. Dentro de los treinta días hábiles de sancionado el presente decreto, las respectivas jurisdicciones ministeriales deberán remitir al Comité Ejecutivo de'Contralor de la Reforma Administrat iva previa intervención de la Secretaría de la Función Pública de la Pres idencia de la N a c i ó n , los proyectos de estructuras definit ivas de cada unidad Secretaría General .

1. Dotación transitoria. - E n aquel momento la dotación de la Secretaría General de cada jurisdicción se componía del personal que se desempeñaba en las áreas de despacho y mesa de entradas de cada jur isdicción ministerial. Impuso la norma la obligación a cada jurisdicción ministerial de remitir, dentro de los treinta días, al Comité Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrativa -prev ia intervención de la Secretaría de la Función Publica de la Presidencia de la N a c i ó n - los proyectos de estructura de cada Secretaría General .

2. Objetivos de la disposición. - La solución fue atinada, pues si bien, cada jurisdicción es la que mejor conoce las necesidades propias, el hecho de que el Comité de Contralor de la Reforma Administrativa intervenga, pretende evitar la "inflación" de la estructura administrativa a que tiende normalmente cada organismo.

Art. 9"-La responsabi l idad primaria de la unidad Secretaría General será la de asegurar la recepción y sal ida de la documentac ión administrat iva proveniente de otras jur isdicc iones ministeriales o entes descentral izados o dirigida a los mismos; recibir y despachar la documentac ión de particulares; efectuar el despacho y archivo de la d o c u m e n t a c i ó n adminis trat iva , con e x c e p c i ó n de las notas y otra d o c u m e n t a ción de carácter interno de cada jurisdicción; llevar el despacho del ministro; y efectuar el s egu imiento de los trámites adminis trat ivos de la jurisdicc ión, cumpl iendo y hac iendo cumpl ir las normas relativas a procedi-

•mientos adminis trat ivos . Será as imismo responsabií i-

2 0 0 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

unidades de su jurisdicc ión, el control de circulación y el cumpl imiento de los plazos de tramitación de los expedientes administrat ivos .

b) De Mesa de Entradas y Not i f i cac iones , la que . se e n c a r g a r á de la r e c e p c i ó n , s a l i d a y arch ivo de

d o c u m e n t a c i ó n , c o m o así también de not i f icaciones , g u a r d a n d o los r e c a u d o s p r e s c r i p t o s en las n o r m a s pert inentes .

c) De Información al Público, la que evacuará consul tas acerca de fines, competenc ia y funcionamiento del ministerio respectivo. Será función de la Direcc ión de Información al Público brindar información acerca de la tramitación de las actuaciones administrativas a quien acredite la condic ión de parte, su apoderado o letrado patrocinante, s iendo la encargada as imismo, de otorgar el acta poder a que se refiere el art. 33 del reglamento aprobado por el decr. 1759 de fecha 3 de abril de 1972. También recibirá las quejas o denuncias que puedan surgir con mot ivo de tardanzas, desatenc iones y otras anomal ías que se observen

,en el func ionamiento de los respectivos ministerios.

1. Direcciones de la Secretaría General.-La Secretar ía Genera! debe contar, obligatoriamente, con tres direcciones para poder cumplir adecuadamente con su cometido:

a) La Dirección de Despacho, que es la encargada de asegurar la distribución de la documentación administrativa (ver art. 9 o ) a las distintas unidades de su ju r i sd icc ión . También controla la c i rculación y el cumpl i miento de los p lazos de t ramitación de los expedientes adminis t ra t ivos .

b) La Dirección de Mesa de Entrada y Notificaciones se encarga de la recepción, saüda y archivo de la documentación. También se ocupa un tema tan importante como es el de las notificaciones administrativas (ver arts. 39 a 45 , RLNPA).

c) Hay una Dirección de Información al Público, la que tiene por cometido evacuar tas consultas de los particulares sobre fines, competencia y funcionamiento del respectivo ministerio. Debe, además, brindar información sobre la tramitación de las actuaciones administrativas a quien acredite su condición de parte (art. 3", RLNPA), su apoderado o letrado.

DECRETO I «83/9 i 201

2. Dirección de Información. - Es esta dirección la encargada de otorgar el acta-poder para el representante (ver art. 33 , RLNPA).

Es la encargada de recibir las quejas - n o tienen nada que ver con el reclamo del art. 7 1 . R L N P A - o denuncias que puedan surgir con motivo de tardanzas, desatenciones y otras anomalías . .

Nos parece una buena creación del legislador, para posibilitar, dentro del principio del ¡níormalismo que rige en ei procedimiento administrat ivo, la participación dei particular - q u e finalmente es un colaborador de la Ad-.

minis t ración- en el quehacer administrativo.

Art. 11. - Ei jefe de la unidad Secretaría General será des ignado por el ministro del área, formará parte del gabinete de asesores del ministro y revistará en la m á x i m a categor ía del e sca la fón general v i g e n t e en la Adminis trac ión pública nac ional . El jefe de la Secretaría General cesará en sus funciones junto con el ministro que lo haya des ignado .

1. Inestabilidad del funcionario. - No es un funcionario de los que tienen estabilidad, por pertenecer al gabinete de asesores (art. 12, ley 22.14Ü y su reglamentación), lo cual es incongruente con sus funciones, y además viola principios inveterados de la Administración. En efecto, al personal no permanente deben asignárseles funciones que no sean las propias de! permanente o, según el caso, que no puedan ser cumplidas por éste (arts. II a 14 y 15 in fine, RJBFP). Precisamente, el tipo de funciones que se le asignan a la Secretaría General , requerían de un funcionario permanente con estabilidad en sus funciones.

La situación en que se encontrarán los secretarios generales que cesarán en sus funciones junto con el ministro que los designa, quita eficiencia al ejercicio de la función. «,

C U M P L I M I E N T O D E P L A Z O S

Art. 2 2 . - C o n el objeto de asegurar la eficiencia de la gestión administrat iva, el respeto de los plazos previstos por las normas v igentes y la adecuada información al público, las unidades de Secretaría General

'202 R É G I M E N D E P R O C E D I M I E N T O S A D M I N I S T R A T I V O S

deberán automat izar e informatizar el registro, despa

cho y control de los expedientes administrat ivos . El

s i s tema deberá contemplar todo el desarrollo del ex-

' pediente con indicación, al menos , del organismo ac

tuante y fecha de la intervención.

1. Automatización e informatización. - La norma exige que la Administración automatice e informalice el registro, despacho y control de los expedientes administrativos. Se establece que el sistema contemple todo el desarrollo del expediente, con indicación, al menos, del organismo actuante y fecha de su intervención.

Esto es muy importante pues permite delectar la situación de los expedientes , y cumplir con lo dispuesto por los arts. 10, inc. c, y 16 del RPA.

2. Objetivos. - Todo ello tiende a asegurar la eficiencia de la gestión, el respeto de los plazos previstos para cada trámite y la adecuada información al público.

Art. 13. - Recibida una documentac ión para el

inic io o la; cont inuac ión de un trámite, ésta deberá ser

remit ida a la un idad competente en el término impro

rrogable de tres días hábiles .

I. Plazo de remisión. - El plazo para remitir a la unidad compéleme toda documentación recibida, ya sea para el inicio o continuación de un trámite, es de tres días. Coincide con el plazo que el RLNPA establece para los proveídos de los escritos (art. 26).

Art. 14. - Modif ícase el punto 6.3.3 del reglamen

to aprobado por decr. 333 de fecha 19 de febrero de

1985 el que quedará redactado de la s iguiente manera:

i "Plazos: La confección de informes, la con

testación de notas y todo otro di l igenciamiento de

documentac ión , relativos a la sustanciac ión de ex

pedientes , c u a n d o no estuviere establecido expre

samente otro término, serán real izados por orden

de l legada, en el t iempo que requiera su estudio

dentro de un plazo m á x i m o de c inco días hábiles.

DECRETO 1883/91 2 0 3

Este plazo m á x i m o podrá ser ampl iado por el jefe

de la Secretaría General o por el superior jerár

quico del responsable primario cuando la comple

j idad de los asuntos a tratarse lo exija, debiéndose

comunicar dicha ampl iac ión a la Secretaría Ge

neral".

1. Plazos para informes, notas y diligenciamiento::. - La confección de informes (ver art. 48, RLNPA), contestación de notas y todo otro diü-genciamicnto de documentación, relativos a la sustanciación de expedientes, serán realizados por orden de llegada, y cuando no estuviere establecido expresamente otro término, el mismo será, contó máximo, de cinco días. Puede ser ampliado por el jefe de la Secretaría General o por el superior jerárquico del agente encargado del trámite si la complejidad del asunto lo exige. Si la ampliación la autoriza este último debe darse aviso a la Secretaría General.

Art. 15. - Modif ícase el punto 6.3.4.3 del regla

mento aprobado por decr. 333 del 19 de febrero de

1985, que quedará redactado de la s iguiente manera:

"Urgente: Se dará carácter de 'urgente' a la

actuación que deba ser di l igenciada dentro de!

plazo de tres días hábiles y con prioridad sobre

cualquier otra que no tenga esa cal if icación o la

de *muy urgente'".

1. Clases de actuaciones. - Conforme a la norma hay tres clases de actuaciones: las "muy urgentes", las "urgentes" y las, d igamos, "comunes" .

2. Diligenciamiento. - El artículo prevé que las "urgentes" deben ser diligenciadas en tres días y con prioridad sobre cualquier otra que no tenga esa calificación (o sea comunes) . Quedan fuera de esa situación Jas "muy urgentes" que, sin decirlo la norma, deben ser diligenciadas con mayor rapidez.

3. Actuaciones reservadas. - El decr. 382/95 establece, modificando el punto 4.6 de las normas para la elaboración, redacción y diligenciamiento de los proyectos de actos y documentación administrativa (decr. 333/85). que, una vez protocolizados los actos emanados del PEN, se devolverán ¡os antecedentes respectivos al organismo de origen con ci agregado de una fotocopia autenticada del decreto dictado, la cual tiene carácter de único

2 0 4 RÉGIMEN DI: PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

instrumento válido suslitutivo del original. Si el decreto tiene carácter de secreto o reservado sólo se expedirá la fotocopia autenticada que se agregará a las actuaciones correspondientes (art. l ü ) ; en caso de que se requiera

.oirás fotocopias, éstas deben ser pedidas al secretario legal y técnico de la Presidencia. Dich'as fotocopias deben ser entregadas por un funcionario de la Dirección General de Despacho en sobre cerrado.

Art. 16. - El jefe de la unidad Secretaría General

será el responsable directo del cumpl imiento de los pla

zos establecidos en el punto 6.3.3 y 6.3.4 del reglamen

to aprobado por decr. 333 del 19 de febrero de 1985,

para lo cual deberá efectuar un re levamiento cada cin

co días hábiles del trámite interno de los expedientes

adminis trat ivos . En caso de comprobarse e l incum

pl imiento de los plazos respectivos deberá intimar al

funcionario responsable , bajo aperc ibimiento de ser

sanc ionado de acuerdo a lo previsto en la ley 22.140.

En caso de comprobarse la demora en la tramita

ción, el superior jerárquico deberá avocarse a la pro

secución del trámite sin perjuicio de la sanción que co

rresponda al responsable de la di lación.

1. Responsabilidad. - El jefe de la Secretaría General es el directo responsable del cumplimiento de los plazos establecidos en los puntos 6.3.3 y 6.3.4 del reglamento aprobado por decr. 333/85. Para ello la norma lo obliga a efectuar un relevamiento cada cinco días hábiles acerca del trámite interno de los expedientes.

2. Atribuciones y obligaciones. - Si comprueba el incumplimiento de plazos deberá intimar al funcionario directamente responsable, bajo apercibimiento de las sanciones que prevé la ley 22.140. En caso de comprobarse la demora, sin perjuicio de la sanción correspondiente, el superior jerárquica deberá avocarse a la prosecución del trámite.

S I M P L I F I C A C I Ó N D E T R Á M I T E S

Art. 17. - L o s e x p e d i e n t e s tendrán un trámite

único, quedando prohibida la formación de "corres-

DECRETO 1883/yi 205

pondes". Será de apl icación rigurosa lo normado en

el título II del reg lamento aprobado por decr. 1759 de

fecha 3 de abril de 1972. En t a s o de inobservancia

del presente artículo el responsable deberá ser sancio

nado de acuerdo a lo previsto por la ley 22 .140 .

1. Tramitación. - Tiende a lograr la simplificación del trámite, conforme al principio de sencillez, eficacia y economía que rige en el procedimiento (ver art. I o , LNPA). Reitera que es de aplicación lo normado en el tít. II del RLNPA respecto de la compaginación, identificación, etc., del expediente.

Éste es e! protagonista de la actividad administrativa ya que el sistema escriturario del procedimiento hace que el trámite se desenvuelva merced a la incorporación permanente de escritos y resoluciones documentadas (Docobo) . i

Se eliminan los "correspondes" que eran de práctica en la Adminis tración, cuando se agregaba una carátula a escritos que circulaban independientemente del principal - p . e j . , escritos presentados en Mesa de Entradas mientras el expediente tramitaba en otra dependenc ia - para luego unirse al principal. Los "correspondes" estaban reglados por el decr. 9/66 y en la práctica resultaba que al momento de resolver; la Administración no conocía la totalidad de las cuestiones planteadas. La solución propugnada es consecuencia de lo establecido en los arts. 1" insfine, 14 y cones . del RLNPA, y art. 10 y cones. de la RPA.

2. Sanciones. - El incumplimiento de lo dispuesto en este artículo origina responsabilidad al funcionario que dirige el procedimiento y puede acarrearle sanciones (ley 22.140).

Art. 18. - En,la tramitación de expedientes , dada

la responsabi l idad pr imaria del func ionar io intervi-

niente, se prohibe el "pase" de las ac tuac iones . C u a n -

; do se requiere opinión de otras unidades de la mi sma

o de otras jurisdicc iones , el funcionario intervinientc

con responsabil idad primaria cebera solicitarla direc

tamente por nota u oficio, dejando constanc ia en el ex

pediente , conforme lo establece el art. 14 del regla

mento aprobado por decr. 1759 de fecha 3 de abril de

1972. Se exceptúa del presente el caso de remisión

206 R É G I M E N D E P R O C E D I M I E N T O S A D M I N I S T R A T I V O S

del expediente a fin de elaborarse el d ic tamen obligatorio del servicio jurídico permanente del ministerio, o cuando sea necesaria la intervención de la Procuración del Tesoro de la N a c i ó n .

C u a n d o un expediente involucre exccpc iona lmcn-te la responsabi l idad primaria de más de una unidad de la m i s m a jurisdicc ión, el mi smo deberá ser tramitado s in lu l táneamcnte en dichas unidades , las que recibirán copias de las actuac iones pertinentes . Las un idades involucradas deberán expedirse en el mi smo plazo procurando compatibi l izar sus respectivos criterios decisorios.

1. Inexistencia de "pases". - A partir de la sanción de la RPA el expediente tramita en una oficina y no existen los "pases" a otra para requerir informes u opiniones. Cuando esto se requiera, el funcionario que dirige el procedimiento los solicitará por nota u oficio -en forma similar a lo que ocurre en la jus t ic ia - , debiendo dejar constancia de ello en el expediente (ver art. 14, RLNPA). El "pase" llegó a converti ise en un "vic io" en las prácticas administrativas.

Habrá que ver cómo funciona en la práctica la sustitución del "pase" por el " informe". En cada uno de estos informes deberán elaborarse los fundamentos del requerimiento y un resumen de los hechos, teniendo en cuenta que ql organismo al que se dirige no conoce las actuaciones. Ello requiere, además , mayor cantidad de copias , registraciones y controles. Además está s iempre presente el extravío de los informen, los que deberán ser rei terados. !

Se exceptúa de la solución cuando deba dictaminar el servicio jurídico permanente del ministerio o la Procuración del Tesoro. En estos casos el expediente se remite a dichos órganos.

2. Tramitación por dos unidades. - Cuando cxcepcionalmente un expedien te involucre la responsab i l idad primaria de más de una unidad de la misma jurisdicción, debe tramitarse s imultáneamente en ambas. Cada una recibirá las correspondientes copias de las actuaciones pertinentes de la otra. .

Deberán expedirse en el mismo plazo y han de procurar compatibilizar sus criterios decisorios.

Esta solución, buena en teoría, requerirá de una correcta labor (para que no se traspapelen copias, etcétera).

DECRETO 188.W9I 207

D E L E G A C I Ó N D E F A C U L T A D E S

Art. 19. - Los ministros , secretarios y subsecretarios deberán dictar, salvo resolución fundada en contrario del titular del área, en el término de treinta días hábiles las normas conducentes para delegar en los funcionarios inferiores la decis ión sobre cuest iones de adminis trac ión interna de las respect ivas un idades , de conformidad con lo dispuesto en la icy de contabil i dad, art. 3 o de la ley de procedimientos administrat i vos y el art. 2" del reglamento aprobado por decr. 1759 de fecha 3 de abril de 1972. En especial:

<z) Autorización y aprobación de contratac iones , s e g ú n lo e s tab lezca e l t i tu lar de cada j u r i s d i c c i ó n por resolución, hasta la s u m a de pesos c icn io se tenta mil ochocientos noventa y dos con cuarenta centavos ($ 170.892,40) con los recaudos previstos en los capítulos II y VI de la ley de contabi l idad.

b) Sanciones discipl inarias no expuls ivas de empleados.

c) Otorgamiento de licencias, justificaciones y franquicias al personal.

d) Liquidación de viát icos .

e) Toda otra cuest ión que haga a la gest ión corriente de la jurisdicción.

1. Principio general. - L a ley 19.549 establece que la competencia puede ser tanto de origen legal como reglamentario, por lo tanto las normas generales emanadas del Poder Ejecutivo, como primer órgano de reglamentación de la ley, pueden servir de base para competencia delegada. Así, por ejemplo, el art. 2" del RLNPA aprobado por decr. 1759/72 autoriza a los minis t ros y a las au tor idades super iores de los entes descent ra l izados a "delegar" sus facultades en órganos inferiores. Tal norma no ha sufrido modificación alguna al respecto. Sí, en cambio, se ha modificado el sistema de autorización de delegaciones. El anterior (decr. 101/85) autori-

2 0 8 RÉGIMEN DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

2aba genéricamente las delegaciones; la Rl'A propicia que cada jurisdicción dicte su régimen propio.

Dicho reglamento opera así como norma general facultativa para que los ministros deleguen en órganos inferiores. Por ello no hace falta que se dicten "normas conducentes para delegar en los órganos inferiores la decisión sobre cuestiones de administración interna". Hace falta, en cada caso, el acto particular de delegación de las facultades en cada órgano inferior.

,2 . Dictado de normativas particulares. - Sin embargo la norma otorga treinta días a los ministros, secretarios y subsecretarios para dictar las normas correspondientes a los efectos de delegar el ejercicio de competencias, en especial respecto de las:

a) Autorizaciones y aprobaciones de contrataciones hasta la suma de $ 170.892,40.

b) Sanciones disciplinarias no expulsivas de empleados.

c) Otorgamiento de licencias, justificaciones y franquicias al personal.

d) Liquidación de viáticos.

t) Toda otra cuest ión que haga a la gest ión corr iente del área respectiva.

Art. 20. - Una vez ¡mplementado el régimen del artículo que antecede, el director general de Adminis tración, será el responsable del cumpl imiento de dicho s i s tema.

1. Responsabilidad. - Siguiendo con la idea de indicar el responsable en cada caso, la 'norma establece que en oportunidad de establecerse el régimen que se indica en el artículo anterior, será el director general de Administración el responsable del cumplimiento del sistema.

R É G I M E N T R A N S I T O R I O

Art. 21.- Para los expedientes en trámite iniciados con anterioridad a la vigencia del presente régimen se aplicará el s iguiente procedimiento transitorio.

Er. caso de que en un expediente estuviere sólo pendiente el d ictado del acto administrat ivo definit ivo o la resolución de un recurso, se deberá proceder en el

DECRETO 1883/91 209

término'de treinta días hábiles a dictar el acto o resolver el recurso, inc luyendo en el m e n c i o n a d o plazo el d ic tamen del servicio jurídico permanente de la juris-l

dicción. En los restantes casos se procederá de la siguiente manera:

a ) Los órganos c o m p e t e n t e s que t rami ten e x p e dientes administrativos que estuvieren paral izados por causa imputable al administrado; deberán dentro de un plazo no mayor de sesenta días hábiles notif icar a los interesado^, hac iéndoles saber que si en el término de treinta días hábiles no manifes taren la vo luntad de continuar con su tramitación se .declarará la caducidad del procedimiento en los tériüiinos del art. I o , inc. e, ap. 9° de la ley de procedimientos adminis trat ivos .

b) Si el trámite hubiera es tado paral izado por un plazo mayor de seis meses por causa imputable a la Adminis trac ión, se deberá en todos los casos dentro del plazo de sesenta días hábiles , notificar al interesado a fin de hacerle saber de que si en un plazo de treinta días hábiles no manif iesta fehac ientemente su voluntad de cont inuar con el trámite, se aplicará lo prescripto en ej inciso anterior.

c) Los expedientes referidos a trámites internos de la Adminis trac ión , que no hayan tenido m o v i m i e n to durante los últ imos seis meses anteriores a la publicación del presente, deberán ser archivados , con comunicac ión al organismo iniciador.

, Las resoluciones que se dicten en apl icación de los incs. (7, b y c deberán ser suscriptas por los respect ivos directores nacionales o generales .

Quedan excluidos del presente régimen transitorio los expedientes relativos a sumarios administrat i vos, debiéndose cumplir estr ictamente con los p lazos establecidos en el reglamento aprobado por decr. 1798 del 8 de septiembre de 1980.

14. U u i L - h í i l ü D i i . TÍA.

210 R É G I M E N D E P R O C E D I M I E N T O S A D M I N I S T R A T I V O S

1. Trámites iniciados con anterioridad. - En el caso ele las tramitaciones iniciadas con anterioridad a la vigencia de la RPA la norma contempla diversas si tuaciones:

a) Trámite al que sólo le restaba dictar el acto definitivo. Si en el expediente en cuestión sólo restaba el dictado del acto definitivo o la resolución de un recurso, debía dictarse el acto correspondiente en el plazo de treinta días - inc luyendo en el plazo la emisión del dictamen jurídico cor respondiente- .

b) Trámites paralizados por causa imputable al interesado. En los expedientes cuyo trámite estaba paralizado por causa imputable al interesado (ver art. I o , inc. e, ap. 9 o , LNPA), el órgano ante el cual tramitaban debió en un plazo máximo de sesenta días notificar a los interesados haciéndoles saber que si en el lapso de treinta días no manifestaban su voluntad de continuar con el trámite se declararía la caducidad del procedimiento (ver 1 art. I o , inc. e, ap. 9 o , LNPA).

La manifestación del particular no podía reducirse a declarar en un escrito que pensaba continuar con el trámite, sino que debía impulsar el procedimiento en forma adecuada.

c) Trámite paralizado por causa imputable a la Administración. Si el trámite hubiera estado paralizado por un plazo de más de seis meses por causa imputable a Ja Administración, se debía, dentro del plazo de sesenta días, notificar al interesado a fin de hacerle saber que si en un plazo de treinta días hábiles no manifestaba fehacientemente su voluntad de continuar el t rámite, se declararía la caducidad del procedimiento.

Ésta fue una solución incongruente con los principios del procedimiento. El trámite administrat ivo, salvo excepciones, se instruye e impulsa de oficio. Iniciado un trámite ja Administración debe concluirlo; está exceptuada de ello cuando. le resulte imposible hacerlo por causa imputable al particular - supues to tratado en el punto b - , pues la competencia es obligatoria, esto significa que siempre debe decidir la Administración.

La caducidad del procedimiento es un remedio excepcional que sólo t iene aplicación cuando las actuaciones sólo interesan al particular y no pueden seguir por su causa.

En este supuesto el trámite no continuaba por causa imputable a la propia Administración. ¿Por qué se le impuso al particular la carga de manifestar fehacientemente que prefería continuar con el procedimiento? Su derecho era esperar que la Administración cumpliera con su obligación: tramitar el expediente y resolverlo. ¿Cómo manifestaba fehacientemente su deseo de que el trámite continuara? Impulsar el procedimiento no podía, pues la causa de la paralización le era imputable a la Administración. Pensamos que en el caso bastaba un escrito indicando sólo que deseaba que el trámite continuara (esto es que la Administración cumpliera con su deber) .

DECRETO 1883/91

d) Trámites internos. Los expedientes referidos a trámites internos de la Administración, que no hubieran tenido movimien.o durante los últimos seis meses anteriores a la publicación del decreto de RPA, debían ser archivados.

e) Exclusión. Los expedientes relativos a sumarios adminis trat ivos quedaron excluidos del régimen transitorio del decreto. La norma dice que, en esos casos, se debía cumplir estrictamente con los plazos establecidos en el reglamento de investigaciones administrativas (aprobado por decr. 1798/80).

En realidad la norma peca por defecto, desde que no todos los sumarios administrativos que se incoan por los distintos organismos de la Administración se refieren al régimen jurídico básico de la función pública. El deber de cumplir con los plazos surge del decr. 1798/80, por lo tanto la reiteración que se hace es redundante.

2. Firma de las resoluciones. - Las reso luc iones que se dic taron como consecuenc ia de la apl icación de lo anal izado en los puntos b, c y d debieron ser suscriptas por los respectivos directores nacionales o generales.

Art. 22. - C u a n d o se trate de los supuestos contemplados en los ines. a, b y c del artículo anterior, la unidad donde se encuentre f í s icamente e! expediente será la responsable de aplicar en lo que corresponda el presente régimen transitorio. En n i n g ú n caso se podrá remitir a la u n i d a d Secretar ía Genera l , expedientes iniciados con anterioridad a la vigencia del presente, excepto para su archivo o para su remisión ún icamente a fin de elaborar el d ic tamen jurídico correspondiente .

1. Responsabilidad. - Cuando se trate de los supuestos analizados en el artículo anterior en los aps. b, c y d, ia unidad donde se encuentre "fís icamente" el expediente era la responsable de aplicar el régimen transitorio de que se trataba.

2. Envío a la Secretaría General. - A la Secretaría General no corresponde el envío de expedientes iniciados con anterioridad a la vigencia de la RPA, con excepción de los que fueran para archivo o para la remisión de la elaboración del dictamen jurídico correspondiente.