REGIME DE 12 HORAS DE TRABLHO E 36 HORAS DE DESCANS O NO

ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

1 Introduo

O Direito do trabalho vem sendo marcado, desde muito tempo por

incessantes lutas pela garantia dos Direitos dos trabalhadores, principalmente

quanto a limitao da jornada de trabalho. Especificamente aps o marco da

Revoluo Industrial, passou-se a ter a preocupao em regulamentar a limitao da

jornada, sendo que ainda hoje buscam-se melhorias quanto a esse tema, existindo

inmeras divergncias doutrinrias e jurisprudenciais.

A Constituio Federal brasileira promulgada em 1988 garante a todos os

cidados jornada mxima de 8 horas dirias e 44 horas semanais. Encontra-se

nesse ponto o questionamento quanto a constitucionalidade do regime

compensatrio de 12x36, que consiste em trabalhar 12 horas ininterruptas e

descansar nas 36 horas subsequentes. O regime vem sendo utilizado tanto em

empresas pblicas, quanto privadas ao logo dos anos atravs da tradio, sem que

haja qualquer tipo de regulamentao.

A jornada de trabalho indiscutivelmente um dos temas mais relevantes do

Direito do Trabalho, isso porque est diretamente ligada aos Direitos Fundamentais

da pessoa humana, sendo a limitao da jornada uma questo de sade. No existe

a possibilidade de falar-se em Estado Democrtico de Direito, sem a garantia desse

fundamento, de forma que s haver dignidade da pessoa humana a partir da

garantia satisfativa do trabalho digno. Somente a partir dessa perspectiva poder ser

proporcionado ao prestador de servios a sua independncia e a sua afirmao de

identidade social e coletiva.

Dessa forma, Questiona-se principalmente quanto a existncia (ou no) ao

respeito dos direitos fundamentais do trabalhador, primordialmente no que tange a

limitao de jornada por motivos de higiene e sade, uma vez que as 12 horas

trabalhadas, excedem o limite de jornada estabelecido na Constituio Federal, bem

como ao limite de compensao diria estabelecido pela Consolidao das Leis de

Trabalho, de forma a causar prejuzos fsicos e mentais de difcil reparao ao

trabalhador, ainda que esse seja beneficiado com um prolongado perodo de

descanso.

2

2 Na Constituio Federal, dos Direitos Fundamentai s do trabalhador

Com o surgimento da indstria, firmou-se a ascenso econmica da

burguesia, eclodindo ento o esprito burgus capitalista do sculo XIX. A partir

dessa nova classe econmica passou-se a exigir uma maior flexibilizao relativa

liberdade de circulao do capital, afastando-se a funo do Estado como regulador

da economia.

Foi a Revoluo Inglesa o grande marco inicial revolucionrio da burguesia,

mais tarde a Revoluo Francesa, tambm influenciou fortemente com seus ideais

racionais, liberais e democrticos advindos do Iluminismo, quais sejam: liberdade,

igualdade e fraternidade. Por meio dessas revolues ocorreu o declnio do

absolutismo. Entretanto a afirmao do Estado liberal de Direito, primeiro marco do

constitucionalismo, s veio a ocorrer com o movimento de independncia das treze

colnias dos Estados Unidos da Amrica.

a partir do Estado liberal de Direito que se comeou a lutar pela liberdade,

com alicerce na propriedade privada de produo. A partir da afirmao desse

Direito, os proprietrios que comprovassem uma renda mnima teriam direito ao

gozo dos direitos polticos. Dessa forma, ainda que o Estado Liberal de Direito fosse

submetido a uma Constituio, s eram trazidos direitos e garantias aos

proprietrios da economia e da sociedade, assemelhando-se assim com as

caractersticas da Idade Moderna.1

A partir da Revoluo Industrial que se passou a pensar e exigir melhores

condies de vida e trabalho da classe operria. Isso s foi possvel pela unio da

classe em um mesmo ambiente. Nesse momento histrico, que se comeou a

exigir do Estado uma postura intervencionista, mediante os direitos sociais. O

Estado Liberal, sentindo-se compelido com as exigncias operrias, passou a

implementar os Direitos Sociais, porm, ainda assim foi superado pelo atual Estado

Democrtico de Direito.

Para o autor Maurcio Godinho Delgado, o Estado Democrtico de Direito

o mais avanado com Relao aos Direitos Humanos2:

Sob o prisma da histria poltica, social, cultural e econmica, pode-se afirmar que o Estado Democrtico de Direito o mais evoludo na dinmica

1DELGADO, Maurcio Godinho. Constituio da Repblica e Direitos Fundamentais: dignidade da pessoa humana, justia social e Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2012. 2DELGADO, Maurcio Godinho. Constituio da Repblica e Direitos Fundamentais: dignidade da pessoa humana, justia social e Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2012, p. 25.

3

dos Direitos Humanos, por fundar-se em critrios de pluralidade e de reconhecimento universal de direitos.

O Estado Democrtico de Direito passou a ser o poder jurdico superior,

estabelecendo os limites de sua jurisdio. Tem como base os valores jurdicos em

torno da pessoa humana e de sua dignidade, sendo que a partir desse fundamento,

todos os demais direitos devero ser orientados. Nessa nova viso de Direitos

fundamentais redireciona-se a funo dos Direitos Pblico e Privado.

A democracia baseia-se na liberdade pblica, social e individual, tendo

relevncia toda classe econmica, no havendo restrio e distino pela riqueza do

indivduo.

O Estado Democrtico de Direito o marco contemporneo do

constitucionalismo, tendo realizado todo um processo de transformao poltica,

cultural e jurdica a partir desse, foi exteriorizado primeiramente nas Constituies da

Alemanha, Frana e Itlia no final da dcada de 1940, a partir do final da segunda

guerra mundial.

No Brasil, o Estado Democrtico de Direito passou a ser representado pela

Constituio de 1946, entretanto somente na Constituio de 1988 que firmou-se

perante os princpios e garantias fundamentais.

Para o autor Maurcio Delgado Godinho faz-se imprescindvel a funo do

Estado como regulador das medidas sociais no Estado Democrtico de Direito3:

O intervencionismo estatal na economia e a subordinao da propriedade

privada sua funo social, que despontaram no constitucionalismo precedente

(Estado Social de Direito), so marcas importantes e bem definidas do presente

paradigma constitucional. que ele labora em torno de noes como dignidade da

pessoa humana, direitos individuais e sociais fundamentais, valorizao do trabalho

e especialmente do emprego, sociedade livre, justa, e solidria, erradicao da

pobreza, da marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais, justia

social, em suma, noes que reconhecem que o mercado privado, por si somente,

sem regulao e indues pblicas, incapaz de atender os anseios cardeais de um

Estado Democrtico de Direito.

O Estado Social de Direito est sob um pilar trplice de prioridades: pessoa

humana e sua dignidade, sociedade poltica e sociedade civil. Sendo o princpio da 3DELGADO, Maurcio Godinho. Constituio da Repblica e Direitos Fundamentais: dignidade da pessoa humana, justia social e Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2012, p. 43.

4

Dignidade Humana o centro de todo o ordenamento jurdico, estando fixado em

diversos pontos da Constituio Federal brasileira.

O Direito do Trabalho foi inserido no ncleo de maior importncia da

Constituio Federal brasileira, ou seja, nos direitos fundamentais da pessoa

humana. Isso porque percebeu-se a falta de possibilidade de falar-se em um Estado

Democrtico de Direito, sem antes garantir o Direito ao trabalho, somente a partir

dessa proteo que ir garantir-se a dignidade da pessoa humana na vida

econmica, social e institucional. A partir da garantia satisfativa do trabalho digno

que ir ocorrer uma dinmica de distribuio de renda no universo econmico e

social, havendo uma plena construo de um Estado Democrtico de Direito na

sociedade civil, principalmente no que tange economia.4

O autor Ingo Sarlet, ainda que no acredite numa definio precisa, prope

um conceito sobre dignidade da pessoa humana5:

Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida de comunho com os demais seres humanos.

O autor explica essa descrio como intrnseca do ser humano, uma vez que

a dignidade um atributo de cada pessoa, inerente da condio humana, assim

sendo no poderia ser retirada do homem, ainda que possa ser violada. Atribui,

dessa forma, a dignidade como limite e dever do Estado e da Comunidade.6

O trabalho humano, com fim em si mesmo, no ir violar o homem, porm

esse dever ser prestado em condies dignas. Sendo assim a dignidade a base

de todo tipo de trabalho humano. Tem-se que se sendo o trabalho um direito

fundamental, toda referncia da Constituio Federal focada ao trabalho digno, de

forma que to apenas esse tipo de trabalho poder proporcionar ao prestador de

servios a sua independncia, sua afirmao de identidade social e coletiva.

4DELGADO, Maurcio Godinho. Constituio da Repblica e Direitos Fundamentais: dignidade da pessoa humana, justia social e Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2012. 5SARLET, Ingo Wolfang: Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio federal de 1988 . 3 ed Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pg. 143 6Ibid.

5

3 Histrico do regime compensatrio de 12x36 na leg islao brasileira

O Direito do Trabalho nasceu sob a perspectiva do Estado Social, em uma

sociedade industrial, desde ento vem se reinventando e se reatualizando, no

sentido de dar melhor qualidade de vida aos empregados, sendo que uma das

maiores preocupaes dos defensores do Direito trabalhista, sempre foi reduo

da jornada de trabalho. Muito se conquistou desde o perodo da Revoluo

Industrial, consolidamos em todo mundo Ocidental leis trabalhistas com jornada

mxima de trabalho, por exemplo, o que h no muito tempo inexistia.

Na dcada de 1980 foi-nos apresentado como alternativa ao grande

crescimento da economia e ao decorrente desemprego, o chamado neoliberalismo,

o qual sustentado sobre os pilares do Estado mnimo (mnima interveno estatal

em sade, educao, programas sociais, etc.), lei do mercado sobrepondo-se lei

do Estado; submisso do social ao econmico e ataque ao sindicalismo de

combate.7

Nessa poca ocorreu uma crescente desregulao da concorrncia, uma

vez que grandes empresas passaram a ser unificadas, fragilizando a capacidade de

negociao dos pases diante do poder financeiro. No meio do trabalho, o

desemprego e a informalidade passaram a ser recorrentes. As organizaes dos

trabalhadores perderam foras e mudaram o foco das melhorias salariais, da

reduo de jornada de trabalho, para a manuteno dos postos de trabalho.

A Amrica Latina, principalmente o Brasil, aderiram ao neoliberalismo, com a

celebrao do Consenso de Washington em 1989, recebendo emprstimo do FMI e

BIRD, em troca devendo cumprir determinaes de privatizaes, queda de

barreiras alfandegrias, circulao livre de bens, servios e trabalhadores, bem

como a flexibilizao acerca de Direitos Sociais e trabalhistas.

O advogado e professor Jos Affonso Delagrave, refere-se ao perodo

neoliberalista, como um retrocesso para as polticas sociais8:

Enquanto, no incio do sculo XX, constatou-se a universalizao de direitos trabalhistas e a constitucionalizao de direitos sociais, hoje, com o traspasse do Estado Social para o Neoliberal, o que se v um processo de desuniversalizao e desconstituio de direitos sociais e trabalhistas.

7VASCONCELLOS, Ana Maria Reflexes acerca do regime de 12X36 . So Paulo: LTR, 2004, p 699. 8DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso. Direito do Trabalho Contemporneo : Flexibilizao e Efetividade. So Paulo: LTR, 2003, p. 09.

6

No Brasil, o processo de flexibilizao da legislao trabalhista vem

ocorrendo desde a dcada de 60 com a promulgao da Lei 4.923/65, o qual

autoriza a reduo de jornada de trabalho ou de nmero de dias trabalhados e a

consequente reduo salarial. Em 1966 houve a introduo do Fundo de Garantia

por tempo de servio, atravs da Lei 6.107/66, o qual servia de opo ao

trabalhador, juntamente com a ento chamada estabilidade decenal, o que veio a

ser considerado o maior golpe de flexibilizao no Brasil9, isso porque mais tarde

deixou de ser opcional e substituiu totalmente a estabilidade decenal, de forma que

hoje no possumos mais estabilidade por tempo de servio em nosso ordenamento

jurdico, ainda que haja previso no primeiro inciso do artigo 7 da Constituio

Federal10.

Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, houve intensificao

nas medidas de flexibilizao das leis de trabalho11, como a possibilidade de

reduo salarial atravs do inciso VI do artigo 7 do texto constitucional12:

irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo; a

possibilidade de compensao e reduo de jornada de trabalho, atravs do inciso

XIII do mesmo artigo13: durao do trabalho normal no superior a oito horas

dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a

reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho, bem como

o aumento da jornada diria de 6 horas para turno de revezamento, inciso XIV do

mesmo artigo14: jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos

ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva.

9 VASCONCELLOS, Ana Maria Reflexes acerca do regime de 12X36. So Paulo: LTR, 2004, p. 701. 10BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil . Braslia, DF: Senado Federal, 1988. Disponvel em: . Acesso em 08 jun. 2013. 11VASCONCELLOS, Ana Maria Reflexes acerca do regime de 12X36. So Paulo: LTR, 2004, p. 701. 12BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil . Braslia, DF: Senado Federal, 1988. Disponvel em: . Acesso em 08 jun. 2013. 13BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil . Braslia, DF: Senado Federal, 1988. Disponvel em: . Acesso em 08 jun. 2013. 14Ibid.

7

Persistindo na flexibilizao dos Direitos Trabalhistas, a Lei n. 8.949/94

acrescentou o pargrafo nico do artigo 442 da CLT15, afastando o vnculo

empregatcio entre a cooperativa e seus associados. A Lei 9.601/98 introduziu o

trabalho temporrio e modificou o pargrafo segundo do art. 59 da CLT, o qual

legalizou o sistema de compensao de jornada "banco de horas com o prazo

compensatrio de 120 dias.

At ento tnhamos um regime compensatrio o qual tendia a ser

preponderantemente mais benfico figura do empregado, ampliando seu tempo de

disponibilidade pessoal, atravs de ajustes na distribuio de horas dirias ou

semanais de trabalho. Aps a promulgao da referida lei, o regime compensatrio

deixou de ser uma figura totalmente favorvel ao trabalhador.16 No mesmo ano em

que promulgada a referida Lei, autorizada a compensao do Banco de Horas no

perodo de at um ano, atravs da Medida Provisria 2.164-41/0117.

De outra forma, conforme disposto no inciso XXVI do artigo 7 do texto

constitucional, a aplicao de convenes e acordos coletivos so plenamente

autorizados e legais, deixando muitas vezes, no caso em concreto, de possuir um

carter meramente complementar, passando a ter um carter regulador do Direito do

Trabalho18: reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho.

Para a autora Ana Maria Vasconcellos, a flexibilizao das normas

trabalhistas, no deve ser utilizada com a finalidade de regulamentar o mundo

econmico19:

Pode-se concluir, com segurana, que a flexibilizao dos direitos trabalhistas no pode ser considerada como remdio adequado para combater os males advindos do mundo econmico, quais sejam a incapacidade do sistema de criar ou manter empregos e o alto custo do trabalho, visando aumentar a competitividade entre as empresas. Tal

15Artigo 442, pargrafo nico. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela. < BRASIL. Consolidao das leis do trabalho : decreto n 5.452, de 1 de meio de 1943. Rio de Janeiro. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em 08 jun. 2013.> 16DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10 ed. So Paulo: LTR, 2011. 17BRASIL. Medida provisria n. 2.164-41/2001, de 24 de agosto de 2001. Altera a Consolidao das Leis do Trabalho. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil , Poder Executivo, Braslia, DF, Agt. 2001. 18BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil . Braslia, DF: Senado Federal, 1988. Disponvel em: . Acesso em 08 jun. 2013. 19VASCONCELLOS, Ana Maria Reflexes acerca do regime de 12X36 . So Paulo: LTR, 2004. p. 702 e 703.

8

cenrio est mais ligado s grandes variveis macroeconmicas, tais como taxas de juros, taxas de cmbio, investimento e poupana[... ] A soluo no pode ser uma progressiva degradao das condies de trabalho, porque seria suicida e porque, alm disso, nenhum empregador contrata trabalhador que no precisa, s porque mais barato, e nenhum empregador deixa de contratar trabalhador de que precisa, porque um pouco mais caro.

Algumas categorias profissionais, principalmente aps o grande movimento

de mobilizao da flexibilizao dos Direitos trabalhistas, em razo da peculiaridade

de suas funes, passaram a observar a jornada de trabalho de forma diversa da

habitual.

O regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso foi introduzido

no sistema hospitalar pelo menos a partir de 1987, na categoria de vigilantes esteve

presente desde 199620. O regime normalmente regulamentado atravs de

dissdios coletivos, normas ou acordos coletivos.

O Regime de 12x36, como conhecido, consiste em trabalhar doze horas e

folgar 36. Dessa forma a pessoa sujeita ao regime, normalmente trabalha na

primeira semana 48 horas, na segunda semana trabalha 36 horas, na terceira

semana novamente trabalha 48 horas e na quarta semana 36 horas. Mensalmente o

trabalhador faz uma mdia de 168 horas.

A grande questo em torno desse regime compensatrio est em torno da

no compatibilizao com o texto da Constituio, o qual limita a jornada diria de

trabalho a 8 horas e 44 horas semanais em seu inciso XIII do artigo 721. De outra

forma o pargrafo segundo do artigo 59 da CLT desde sua primeira redao previu

compensao de jornada, com a limitao de 2 horas dirias, ou seja, uma carga

horria restrita a 10 horas dirias. Assim, muitos magistrados deixam de reconhecer

o regime, determinando o pagamento da 11 e 12 horas trabalhadas.

Nesse sentido jurisdiciona a 9 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da

4 Regio, o qual nega vigncia ao regime compensatrio 12x36, fixando adicional

20VASCONCELLOS, Ana Maria Reflexes acerca do regime de 12X36 . So Paulo: LTR, 2004. p. 699. 21BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil . Braslia, DF: Senado Federal, 1988. Disponvel em: . Acesso em 08 jun. 2013.

9

s duas horas subsequentes a jornada normal e nas demais, adicional mais hora

extra22:

Tendo em vista as peculiaridades do regime 12x36, reiteradamente aplicado nos servios de vigilncia/portaria, entendo, como j o fiz quando do julgamento do Acrdo do processo 0000353-68.2010.5.04.0611 (RO), que o labor alm do limite de que trata o 2 do artigo 59 da CLT importa em prtica ilegal de prorrogao sistemtica da jornada de trabalho alm dos limites estabelecidos na lei, que no podem ser extrapolados com fundamento em norma coletiva. Nessa esteira, considero extraordinrias as horas excedentes da jornada legal, sendo devido, quanto s duas primeiras horas extras, compreendidas na permisso prevista no art. 7, XIII, da Constituio Federal, conforme o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Smula n 85 do TST, apenas o adicional respectivo, devendo as demais horas excedentes do limite de dez horas dirias ser remuneradas como horas extras (horas acrescida do adicional).

Outra questo muito debatida nos tribunais a falta de normatizao no

ordenamento jurdico brasileiro do regime de 12x36. A Lei 11.901/2009 dispe sobre

a regulamentao da profisso de Bombeiro Civil, o qual prev tal aplicao. O que

para uma determinada corrente doutrinria resolve a falta de previso normativa do

regime, devendo nesse caso estender a norma por analogia para outras categorias.

Entretanto a referida Lei dispe um limite de 36 horas semanais, caso em

que se torna mais benfica ao obreiro, o qual ir trabalhar em tempo inferior ao limite

de 44 horas semanais previsto no texto maior. Diferente do que ocorre na maioria

dos casos em que aplicado o regime em questo, j que na primeira e na terceira

semana do ms o trabalhador costuma a laborar at 48 horas, como abordado

anteriormente.

Dessa forma, a corrente contrria ao regime, defende a falta de possibilidade

de extenso s outras categorias, as quais permaneceriam ultrapassando o limite

semanal previsto na Constituio Federal. A possibilidade ou no de extenso ser

melhor debatida no prximo item o qual tratar especificamente sobre a

constitucionalidade do regime.

Por ltimo, o Tribunal Superior do Trabalho brasileiro, em Setembro de 2012,

editou a Smula 444 quanto validade do regime de 12x36, estipulou que esse ser

possibilitado em carter excepcional, validado a partir de acordo ou conveno

coletiva. Previu o pagamento em dobro em feriados trabalhados, o que tambm

22RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional Trabalho (4. Regio). Processo 0000012-72.2010.5.04.0019. Recurso Ordinrio da 6 Turma. Jurisprudncia do Tribunal Regional do Trabalho 4 , Porto Alegre, ago. 2012. Disponvel em: . Acesso em 09 jun. 2013.

10

recorrentemente costumava ser debatido nos tribunais, instituiu ainda o no

pagamento das horas excedentes oitava diria23:

valida, em carter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou conveno coletiva de trabalho, assegurada a remunerao em dobro dos feriados trabalhados. O empregado no tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na dcima primeira e dcima segunda horas.

A Smula ser pontualmente analisada, tendo em vista a grande

repercusso no ordenamento jurdico brasileiro.

4 Constitucionalidade do regime de 12x36 perante os direitos fundamentais do

trabalhador

Cumpre ressaltar que o Direito do Trabalho no possui apenas a funo de

proteger o trabalhador do empregador, mas tambm de proteger o primeiro dele

mesmo. Isso porque, muitas vezes, instigado por melhorias de vida, esquece-se de

suas condies humanas vitais e acaba submetendo-se a situaes empregatcias

extremamente prejudiciais sua sade e seu bem estar. Os limites das jornadas de

trabalho no se do apenas para controlar o empregador, mas tambm para

controlar o obreiro que muitas vezes pela sua ganncia, trabalha alm do seu limite

fsico e psicolgico.

A doutrina e a jurisprudncia majoritria durante anos vm consolidando a

validade do regime de 12x36, o qual autoriza a jornada ininterrupta de 12 horas de

trabalho, para cada 36 horas de descanso. Defendem que o regime muito mais

benfico ao empregado, porque apesar de possuir uma jornada exaustiva,

ultrapassando 2 horas o limite de compensao fixado pela Consolidao das Leis

de Trabalho, compensado pela possibilitao do perodo de descanso prolongado,

uma vez que o obreiro consegue aproveitar melhor a disponibilidade do seu tempo,

23BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smula n 44 4. valida, em carter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou conveno coletiva de trabalho, assegurada a remunerao em dobro dos feriados trabalhados. O empregado no tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na dcima primeira e dcima segunda horas. Jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho , Braslia, DF, Set. 2012. Disponvel em: . Acesso em 08 jun. 2013.

11

com sua famlia, em momentos de lazer, ou aperfeioando-se em sua profisso, de

forma a garantir os Direitos Fundamentais do Trabalhador.

O Doutrinador Sergio Pinto Martins, define o regime como lcito e vlido,

ainda que a jornada diria seja superior prevista na Consolidao das Leis do

Trabalho, j que o texto da Constituio, quando autoriza a compensao no fixa

nenhum limite, possibilitando, portanto, a estipulao atravs de acordo ou

conveno coletiva24:

vlido acordo coletivo ou conveno coletiva para estabelecer na empresa o regime de compensao de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que muito utilizado na rea hospitalar, sendo at de preferncia dos prprios funcionrios. No sero extras, no caso, as horas trabalhadas alm da oitava diria. Ser vedado, contudo, estabelecer o regime por acordo individual. Agora, segundo a determinao do 2 do art. 59 da CLT, a compensao dever ficar restrita ao perodo de um ano. lcito o regime de 12 X 36, por ser superior a 10 horas dirias, pois a constituio no fixa qualquer limite para a compensao. O limite deve ser fixado na conveno ou no acordo coletivo.

Afirma a doutrina majoritria que apesar de no haver previso normativa,

possui o regime validade pela tradio, pelo fato de ter sido implantado h anos em

diversas categorias, j tendo se consolidado no sistema trabalhista brasileiro. De

outra forma, consideram vlido o regime porque fixado atravs de acordo ou

conveno coletivos, plenamente autorizados no inciso XXVI do art. 7 do texto da

Constituio Federal. A jurisprudncia vem entendendo nesse sentido25:

EMENTA: JORNADA 12x36. ACORDO INDIVIDUAL. O entendimento firmado pela jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que o regime de compensao de jornada 12x36 vlido, desde que estabelecido em acordo ou conveno coletiva de trabalho ou acordo individual escrito, em consonncia com o permissivo do art. 7, XIII da CF. Na esteira desse entendimento, as Smulas 85 do C. TST e 6 deste Regional permitem que o ajuste referente jornada de trabalho seja feito individualmente com o empregado, ou coletivamente, com a participao dos sindicatos representativos das categorias econmica e profissional. (TRT 3 Regio RO - 00161-2012-026-03-00-1 1 Turma Relatora Juza Maria Stela lvares Da Silva Campos)

24MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho . 28 ed., So Paulo: Atlas, 2012, p. 545. 25MINAS GERAIS, Tribunal Regional do Trabalho, Recurso Ordinrio 00161-2012-026-03-00. Publicado em 11/03/2013. rgo Julgador Quarta Turma. Dirio eletrnico da Justia do Trabalho . Disponvel em: < http://www.trt3.jus.br/>.

12

Aps a promulgao da Lei 11.901/2009 de 12 de janeiro de 2009, o qual

regulamenta a categoria de bombeiro civil26, ocorreu para muitos o preenchimento

da falta de normatizao do regime compensatrio, isso porque, a lei prev que a

jornada de trabalho do bombeiro ser realizada em doze horas contnuas para 36

horas de descanso. Colacionado abaixo para melhor anlise, artigo 5 da Lei

supracitada: A jornada do Bombeiro Civil de 12 (doze) horas de trabalho por 36

(trinta e seis) horas de descanso, num total de 36 (trinta e seis) horas semanais.

Para o advogado Paulo Srgio Baslio27 o texto do artigo 5 da referida Lei,

deveria ter sua validade estendida para as demais categorias, sendo que para ele a

divergncia referente falta de normatizao sobre o regime de 12 X 36 deu-se por

resolvida:

A partir de 13.01.2009, data da publicao da multicitada Lei n 11.901/2009, encontra-se positivada no direito brasileiro laboral, a possibilidade de instituio da jornada de trabalho sob o regime de escala 12 X 36. E, tal modalidade poder ser estendida a outras categorias, por meio da aplicao da analogia legis, pois, como j diziam os romanos: Ubi eadem ratio ibi eadem dispositivo (onde houver o mesmo fundamento haver o mesmo direito), ou Ubi eadem legis ratio ibi eademdispositio (onde impera a mesma razo deve prevalecer a mesma deciso).

De outra forma, o autor entende que quando o legislador limita a 36 horas

semanais, o faz por equvoco, at porque, segundo ele, caso seja realizado um

clculo matemtico da mdia semanal do regime ao longo ms, o resultado ser

menor que o institudo pela Constituio Federal (44 horas), de forma que ainda

assim, favorvel o regime. Outrossim, rechaa a possibilidade de pagamento de

horas extras quando ultrapassado o limite de 36 horas semanais previsto na lei, j

que o excesso cometido em uma semana dever ser compensado com menos horas

trabalhadas na prxima semana28:

Ser que na mesma semana em que houver o labor de 48 horas sero consideradas horas extras, as horas que suplantarem as 36 horas semanais previstas no dispositivo legal sobredito? Com o pagamento do adicional?

26BRASIL. Lei n 11.901/09, de 12 de janeiro de 2009, dispe sobre a profisso de Bombeiro Civil. Dirio Oficial da Unio , Braslia, Jan. 2009. Disponvel em: . Acesso em 08 jun. 2013. 27BASLIO, Paulo Srgio. Positivao da Jornada de Trabalho de 12 X 36 no Direito Material do Trabalho - Primeiras impresses da Lei 11.901/2009. Revista Justia do Trabalho, Porto Alegre, abr. 2009, HS, n 304, p. 76. 28BASLIO, Paulo Srgio. Positivao da Jornada de Trabalho de 12 X 36 no Direito Material do Trabalho - Primeiras impresses da Lei 11.901/2009. Revista Justia do Trabalho, Porto Alegre, abr. 2009, HS, n 304, p. 77

13

No nos parece que esse raciocnio seja o melhor. Com efeito, a prpria conceituao de compensao de jornada j induz a entender que o excesso de uma semana ser compensado com menor labor em outra semana, que, na mdia, no ultrapassar o mdulo semanal de 44 horas previsto na Constituio Federal, no art. 7, inciso XIII e muito menos 220 horas mensais. Fato este, entre outros, que torna esta jornada aceitvel.

Entretanto, as questes suscitadas pelo Advogado e autor Paulo Srgio

Baslio, no so unnimes. Principalmente quanto possibilidade de extenso da

Lei 11.901/09 para as demais categorias. Tem-se que invivel. Primeiramente

porque o bombeiro civil, embora no tempo que fica disponvel em sua jornada de

trabalho, possa ser chamado a qualquer momento, s ser feito em casos de

eventuais sinistros, muitas vezes no sendo necessrio faz-lo durante o perodo, o

que no deve acontecer com as demais profisses, como de recepcionista, vigilante,

enfermeiro, etc, nas quais dever o trabalhador ficar atento durante toda a jornada.29

Segundo, porque extremamente benfica a Lei dos Bombeiros Civis, j que

esses trabalharo semanalmente 36 horas. Ainda que haja uma extensa carga diria

de 12 horas, poder o trabalhador usufruir de um longo perodo de descanso, sendo

dessa forma, mais benfica ao trabalhador, o qual ir laborar semanalmente em

perodo inferior ao contido na Constituio Federal. Diferente do que ocorre nas

demais classes, que oscilam entre o limite semanal de 36 e 48 horas trabalhadas.

Dessa forma, no referido caso disposto pela Lei 11.909/09, torna-se vivel o

regime de 12x36. Entretanto nas demais situaes, ainda que tentador o extenso

intervalo de 36 horas, tem-se que esse no possibilita um real benefcio fsico e

mental para o empregado que laborou por 12 horas seguidas. Nessas 12 horas

trabalhadas, ocorre um desgaste muito grande, sendo que ao longo de anos

laborando sobre o mesmo regime, poder se confeccionar um quadro de stress

irreversvel.

H de se considerar que a questo de limitao da jornada de trabalho

medida de sade, higiene e segurana do trabalho, o que tambm est previsto

29BORGES, Altamiro, LOGUERCIO, Antnia Mara Vieira. Questes Polmicas sobre a jornada de trabalho. Porto Alegre: HS, 2009.

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como Direito Fundamental na Constituio Federal30, estando o regime, dessa

forma, contrrio ao texto maior.

Nesse mesmo sentido expe o autor Maurcio Martins de Almeida em seu

artigo referente ao regime de 12x36 no espao hospitalar31: evidente que aps a

jornada normal, aquela excedente e que perdura mais de quatro horas executada

mediante stress excessivo, ocasionando prejuzos biolgicos de monta para o

trabalhador.

De outra forma, sabemos que grande parte dos obreiros costuma a aprovar

esse tipo de regime, porque abre possibilidades de trabalhar-se em um segundo

local no perodo das 36 horas, o qual deveria ser destinado ao repouso e ao lazer.

No contexto socioeconmico do pas em que vivemos, no qual a maioria dos

trabalhadores recebe em mdia dois salrios mnimos mensais, parece realmente

interessante a possibilidade de aumento de ganho familiar, com uma segunda renda.

Entretanto, o que deveria haver um real engajamento para a melhoria

salarial dessas classes trabalhadoras, possibilitando-as laborarem dentro do perodo

previsto constitucionalmente. Nesse mesmo sentido entende Juza aposentada e

autora Antnia Mara Vieira Loguercio32:

[...] o fato consabido de que os trabalhadores exercem outras atividades nos seus dias de folga. A prpria preferncia por vezes demonstrada, pelos trabalhadores, tanto vigilantes como enfermeiros ou tcnicos de enfermagem, no se d ante a perspectiva de maior descanso mensal e sim pela possibilidade de ganhar mais com outro emprego ou em outras ocupaes provisrias, a que so levados, na prtica, tanto pelos baixos salrios, como pelo no pagamento de horas extras em seu trabalho principal.

O que resta claro, nesse tipo de situao, que realmente o sistema se

utiliza de flexibilizaes trabalhistas para regular um problema com carter

totalmente econmico, visando interesses empresariais e profissionais, de forma a

30Artigo. 7, XXII reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana. < BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil . Braslia, DF: Senado Federal, 1988. Disponvel em: . Acesso em 08 jun.> 31 ALMEIDA, Maurcio Martins. Da insustentabilidade da Jornada de Trabalho de 12 X 36 na atividade hospitalar. So Paulo, 2012, LTR Suplemento Trabalhista , 080/12, p. 391. 32BORGES, Altamiro, LOGUERCIO, Antnia Mara Vieira. Questes Polmicas sobre a jornada de trabalho. Porto Alegre: HS, 2009, p. 163.

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muitas vezes, fomentar o desemprego, j que um mesmo profissional, o qual possui

maior experincia no mercado de trabalho, acaba ocupando mais de uma vaga.

Alm desses aspectos econmicos e sociais, defronta-se tambm com a

falta de regulamentao atravs de legislao do regime. Apesar da Constituio

Federal prever a legalidade de acordo ou conveno coletiva, tem-se que essa

medida deve ser utilizada de forma subsidiria, devendo possibilitar melhores

condies aos trabalhadores, buscando melhorias no previstas na legislao. Tal

medida no deve ter a finalidade de sufragar direitos dos obreiros, como o caso

em questo. De outra forma, invivel a possibilidade de extenso da Lei 11.901/09,

como visto anteriormente.

Existe previso legal, disposta no 2 do artigo 59 da CLT, o qual limita a

durao mxima de at 10 horas dirias, tanto para compensao de jornada,

quanto para realizao de horas extras, sendo que a aplicao da tradio (pelo fato

de h muito tempo existir a aplicao do regime de 12x36) fica subsidiria norma.

Em nenhuma hiptese poder acordo ou conveno coletiva trazer piores condies

de trabalho ao obreiro. Assim entende Caio Franco Santos33:

As convenes coletivas nasceram para prever vantagens ao trabalhador, em acrscimo quelas previstas em lei. As negociaes eram entabuladas num nvel acima das normas legais tutelares, e no abaixo. Curiosamente, depois que a Constituio Federal disps em 1988 que as convenes e acordos coletivos eram direito do trabalhador, eles comearam a ser utilizados como instrumento de supresso de direitos.34

No que tange ilegalidade do regime 12x36, colaciona-se trecho do voto da

Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Regio, Dra. Maria

Helena Lissot, que assim dispe35:

[...]Incontroverso, nos autos, que a reclamante trabalhava em regime de compensao 12X36, alegando a reclamada, ainda, a implementao de banco de horas, conforme previso constante das normas coletivas. Tenho que a compensao horria na modalidade de 12x36, mesmo que autorizada por norma coletiva, ilegal, porquanto o 2 do artigo 59 da CLT estabelece o limite de 10 horas dirias para o regime de compensao. Cumpre referir que o contrato de trabalho e as normas coletivas no podem estabelecer condies de trabalho inferiores quelas garantidas em lei,

33SANTOS, Caio Franco. Regime de Compensao 12X36. Curitiba, nov. 2012, Genesis , p.674. 34SANTOS, Caio Franco. Regime de Compensao 12X36. Curitiba, nov. 2012, Genesis , p.674. 35RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional Trabalho (4. Regio). Processo 0001282-21.2011.5.04.0012. Recurso Ordinrio da 6 Turma. Jurisprudncia do Tribunal Regional do Trabalho 3 , Porto Alegre, mai. 2013. Disponvel em: . Acesso em 08 jun. 2013.

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cumprindo a observao da hierarquia das fontes formais do direito, o que no encerra afronta ao artigo 7, XIII, da Constituio Federal, na medida em que apenas no se aplica a norma coletiva no que contraria expresso texto legal. Nesses termos, ilegal a adoo da jornada compensatria na modalidade 12X36, bem como o banco de horas, uma vez que extrapolada, em todos os dias laborados, a jornada mxima de trabalho prevista na legislao vigente. Conforme j definido na sentena, devido apenas o adicional de horas extras sobre as horas irregularmente compensadas, assim entendidas aquelas prestadas alm do limite legal de oito horas dirias e at o limite legal semanal de 44 horas, nos termos da Smula 85 do TST. As horas excedentes do limite de 44 horas semanais so devidas como horas extras (hora mais adicional). Acrdo - Processo 0001282-21.2011.5.04.0012(RO) Redator: MARIA HELENA LISOT Data: 29/05/2013 Origem: 12 Vara do Trabalho de Porto Alegre.

Nota-se que a julgadora entende indevida esta modalidade de compensao

horria, ainda que autorizada por norma coletiva, porquanto o 2 do artigo 59 da

CLT estabelece o limite de 10 horas dirias para o regime de compensao, no

observadas neste sistema.

O entendimento da Desembargadora Beatriz Renck36 da mesma Turma

igual, negando validade ao regime de 12X36, ainda que previsto em acordo ou

conveno coletiva, uma vez que vai contra ao disposto no 2 do art. 59 da CLT:

[...]a jornada de 12x36 ilegal, independentemente de previso no contrato de trabalho ou ainda em instrumentos normativos. Isso porque esbarra da vedao legal do artigo 59 da CLT, que estabelece a jornada mxima de dez horas dirias para tal fim, e normas coletivas no podem piorar as condies de trabalho garantidas na lei. Cabe destacar que no se cogita de qualquer violao ao artigo 7, XIII, da Constituio Federal, j que no se est a negar a aplicabilidade integral das normas coletivas, mas apenas naquilo em que for contrrio lei, visto que esta possui hierarquia superior quela. Assim sendo, o autor tem direito ao pagamento do adicional de horas extras sobre as horas irregularmente compensadas, ou seja, aquelas laboradas entre a 8 e a 12 diria, por aplicao do entendimento consubstanciado na Smula 85, item IV do TST (TRT da 4 Regio, 6 Turma, 0000062-88.2011.5.04.0302 RO, em 21/03/2012, Desembargadora Beatriz Renck - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira, Juza Convocada Maria Helena Lisot).

36RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional Trabalho (4. Regio). Processo 0000062-88.2011.5.04.0302. Recurso Ordinrio da 6 Turma. Jurisprudncia do Tribunal Regional do Trabalho 4 , Porto Alegre, mai. 2013. Disponvel em: . Acesso em 08 jun. 2013.

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Oportuno complementar o entendimento sobre a ilegalidade do sistema de

12x36 com trecho de artigo do representante do Ministrio Pblico do Trabalho junto

ao TST, Edson Braz da Silva:37

Os antigos costumam dizer que o mal nunca anda s. Alm de exceder ao limite mximo de trabalho dirio permitido, geralmente os acordos instituidores das jornadas 12x36 e 24x72 contm clusula autorizando a supresso dos intervalos intrajornada, a iseno do pagamento do adicional noturno e no reduo de horas trabalhadas no perodo noturno, sem que o trabalhador tenha qualquer benefcio em contrapartida, caracterizando verdadeira renncia de direitos. Por sorte ainda h juzes em Berlim e o Colendo Tribunal Superior do Trabalho tem se posicionado pela invalidade dessas clusulas.

Dessa forma, tem-se que ainda mais gravoso o regime em anlise, uma vez

que h muito tempo vem sendo aplicado e h tanto tempo vem sendo mitigado

direitos e garantias fundamentais do trabalhador, com a falcia de que os perodos

de repouso alongado supririam a falta dos demais direitos.

5 Aspectos anteriores e posteriores Smula 444 do tst

Embora a corrente predominante sempre tenha considerado a validade do

regime de 12x36, a legalidade desse sempre esteve em questo nos Tribunais

brasileiros. Isso ocorre tanto pela falta de normatizao que oriente o cabimento,

bem como pelo fato do regime encontrar impedimentos tanto na Constituio

Federal, em seu art. 7, XIII, quanto na Consolidao das Leis do Trabalho, mais

especificamente no 2 do artigo 59.

Frente a inmeras discordncias quanto ao regime, mesmo que no se

concorde com o sistema de 12x36, tem-se que positiva a orientao do TST atravs

da Smula 444, devendo ser analisada como um avano ao ordenamento jurdico

brasileiro, na medida em que sua instaurao traz uma segurana jurdica s

pessoas que de uma forma ou de outra se utilizam do regime. Vejamos o texto

sumulado na ntegra:

valida, em carter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente

37SILVA, Edson Braz. A ILEGALIDADE DO SISTEMA DE COMPENSAO DE JORNADA DE TRABALHO . Disponvel em: . Acesso em 08 jun. 2013. .

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mediante acordo coletivo de trabalho ou conveno coletiva de trabalho, assegurada a remunerao em dobro dos feriados trabalhados. O empregado no tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na dcima primeira e dcima segunda horas.

O TST no momento em que sumulou o regime de 12X36 no realizou

grandes alteraes no ordenamento jurdico brasileiro, uma vez que tal sistema j

estava sendo aplicado e aceito pela doutrina majoritria, mas pode-se dizer que

orientou, quanto s possibilidades de aplicao do mesmo.

A Smula alm de trazer um carter de legalidade ao regime, tambm

definiu a questo da utilizao do mesmo, o qual dever ser institudo apenas por

acordo ou conveno coletiva de trabalho. No julgamento do Recurso Ordinrio n

0000956-49.2011.5.04.0016, da lavra da Desembargadora Relatora Dra. Carmen

Gonzalez,do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, resta clara as

modificaes trazidas pela edio da Smula 444 pelo Tribunal Pleno do TST.

A relatora afirma que apesar de suas convices contrrias ao regime, o

autoriza como meio de poltica judiciria:

[...] Ainda que autorizado por norma coletiva, o regime compensatrio adotado exorbita o limite dirio de dez horas para uma jornada em regime de trabalho suplementar estabelecido pelo artigo 59, caput, 2, da CLT, em razo do que entendia irregular esse regime compensatrio. Todavia, considerando a edio da Smula 444 pelo Tribunal Pleno do TST, passo a acompanhar, por poltica judiciria, o entendimento ali vertido nos seguintes termos: Jornada de trabalho. NORMA COLETIVA. LEI. Escala de 12 por 36. Validade. - Res. 185/2012. vlida, em carter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou conveno coletiva de trabalho, assegurada a remunerao em dobro dos feriados trabalhados. O empregado no tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na dcima primeira e dcima segunda horas. Vlido o regime compensatrio adotado (12X36) institudo por normas coletivas, no cabe o pagamento, das horas excedentes 8 diria at a 12 diria. Verifico da prova, de igual sorte, que no houve o cumprimento de jornada excedente ao regime compensatrio adotado, exceto em duas oportunidades no ms de maro de 2011 (fl. 53) com o correspondente pagamento (fl. 78). Assim, dou provimento ao recurso da reclamada para absolv-la da condenao ao pagamento de horas extras e reflexos. Acrdo -Processo 0000956-49.2011.5.04.0016 (RO) Redator: CARMEN GONZALEZ Data: 29/05/2013 Origem: 16 Vara do Trabalho de Porto Alegre

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De outra forma, a Smula 444 do TST orienta no sentido de haver

remunerao dobrada nos feriados trabalhados na jornada de 12x36. Por muito

tempo discutiu-se tal Direito, por acreditar-se que o gozo s 36 horas de repouso

compensava demais Direitos que constam como Fundamentais na Constituio

Federal.

O Direito ao gozo do feriado, no se confunde com as folgas decorrentes do

prprio regime, uma vez que o primeiro possui natureza diversa do repouso

semanal. O feriado no possui destinao prpria ao descanso dos trabalhadores

(que possui carter de higiene e sade). Referente a origem simblica dos feriados,

ensina-nos Carmen Camino38:

No tocante aos feriados, as causas no so higinicas. Podem ser de diversas ordens. Geralmente tm motivao em datas marcantes da Histria, acontecimentos importantes, como eleies gerais no pas, na tradio religiosa das provas, ou nas festas populares. As causas so cvicas, religiosas ou festivas.

De outra forma a lei 605/49 regulamenta o Direito a remunerao em dobro

aos empregados que laborarem em feriados, caso que no haja acordo ou

conveno coletiva, assim como previsto na lei supracitada. Dessa forma, no pode

haver diferente aplicao no regime de trabalho de 12x36, o qual tambm traz direito

ao pagamento dobrado nos feriados laborados.

Nesse sentido, o entendimento da 6 Turma Julgadora do Tribunal Regional

do Trabalho da Quarta Regio39:

Em relao aos domingos trabalhados, o regime de trabalho adotado de 12x36 horas, em que pese sua invalidade declarada no presente acrdo, contempla mais de uma folga semanal compensatria, no sendo devida, assim, a dobra relativa aos domingos. O mesmo no ocorre, contudo, com relao aos feriados, uma vez que o descanso de 36 horas no se confunde com a folga compensatria dos feriados trabalhados, fazendo jus o autor ao pagamento em dobro dos valores relativos a tais dias, nos termos do art. 9 da Lei 605/49 e da Smula n 146 do TST (TRT da 4 Regio, 6 Turma, 0000172-94.2011.5.04.0332 RO, em 28/09/2011, Desembargadora Beatriz Renck - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira, Juiz Convocado Jos Cesrio FigueiredoTeixeira)

38CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho . 4. Ed., Porto Alegre: Sntese, 2004, p. 409. 39RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional Trabalho (4. Regio). Processo 0000172-94.2011.5.04.0332. Recurso Ordinrio da 6 Turma. Jurisprudncia do Tribunal Regional do Trabalho 4 , Porto Alegre, mai. 2013. Disponvel em: . Acesso em 09 jun. 2013.

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Assim tambm jurisdiciona a 4 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio40:

REGIME 12X36. INTERVALO INTRAJORNADA. De acordo com a Orientao Jurisprudencial n 342 da SDI I do TST: " invlida clusula de acordo ou conveno coletiva de trabalho contemplando a supresso ou reduo do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, sade e segurana do trabalho, garantido por norma de ordem pblica (art. 71 da CLT e art. 7, XXII, da CF/88), infenso negociao coletiva". Processo 0000784-59.2011.05.0023. n 144383/2013, Relatora Desembargadora GRAA BONESS, 4. TURMA, DJ 29/04/2013.

Apesar de positivamente haver previso ao pagamento dobrado nos feriados

trabalhados no regime de 12x36 na referida Smula, tem-se que essa omitiu-se

quanto aos demais Direitos inerentes da Constituio Federal, quais sejam:

intervalos intrajornadas, adicional noturno e diminuio da hora noturna. Ainda que

de fcil percepo a aplicao de tais Direitos, uma vez que reconhecidamente so

fundamentais ao trabalhador, estando estes previstos no texto da Constituio, bem

como na Consolidao das Leis de Trabalho, na maioria das vezes acabam sendo

mitigados. Isso porque muitos acreditam na legalidade da supresso dos mesmos,

justificam que o regime perfeitamente compensa as horas excedentes trabalhadas,

pelo longo repouso de 36 horas concedido ao trabalhador.

Em nenhum momento o texto Constitucional faz distino entre os

trabalhadores pelo regime implantado em suas categorias, de forma que todos como

cidados brasileiros possuem os mesmo Direitos e Garantias. De outra forma,

perfeitamente justificado o perodo alongado de descanso, uma vez que

inquestionavelmente extensa a jornada de 12 horas, devendo por motivo de sade e

higiene ser compensada. Portanto, necessria a anlise pontual dos Direitos acima

referidos.

Apesar de Sumulado entendimento majoritrio dos Tribunais atravs da

Smula 444 do TST, legalizando o regime de 12x36, a 6 Turma do Tribunal

Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul entende e jurisdiciona no sentido de no

40BAHIA, Tribunal Regional Trabalho (5. Regio). Processo 0000784-59.2011.5.05.0023. Recurso Ordinrio da 4 Turma. Jurisprudncia do Tribunal Regional do Trabalho 5, Salvador, abr. 2013. Disponvel em: . Acesso em 09 jun. 2013.

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reconhecer o regime, uma vez que esse vai de encontro aos limites Constitucionais

e previstos na CLT41:

[...] A jornada de trabalho de 12 x 36 ultrapassa os limites legais, a teor do artigo 59, 2, da CLT, o que invalida o sistema compensatrio adotado pela reclamada. No obstante haver previso normativa, a teor do artigo 7, inciso XIII, da Constituio Federal, o regime de compensao deve observar os limites legais, como normas cogentes que visam proteo da sade e segurana do empregado, amparada no direito fundamental reduo de riscos, nos termos do inciso XXII, tambm do artigo 7 da Constituio Federal. Assim, so consideradas extras as horas excedentes aos limites legais, da 8 hora diria e da 44 hora semanal. Contudo, por j se encontrarem remuneradas as horas destinadas compensao, incide apenas o adicional de horas extras sobre as horas destinadas compensao (irregularmente compensadas), assim consideradas as excedentes da 8 diria at o limite de 44 horas semanais, sendo pagas como extras as demais.

Resta demonstrado, que apesar da Smula constituir-se de carter de

orientao, essa no tem o condo de vincular as decises aos Tribunais, os quais

no devero ficar presos a um entendimento ainda controverso, devendo o judicirio

julgar de acordo com seus entendimentos e convices.

6 Anlise prtica do regime 12x36 em convenes col etivas de trabalho no Rio

Grande do Sul

Durante o trabalho de pesquisa, discorreu-se sobre acordos e convenes

coletivas, questionando-se a respeito de sua validade no regime de 12x36, tendo em

vista que esses foram institudos na Constituio Federal, a fim de trazer melhorias

ao trabalhador42. O Caput do referido artigo 7, garante que os Direitos dispostos nos

incisos sero apenas para melhoria das condies sociais do trabalhador:

Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...).

Em momento anterior edio da Smula 444 do TST as nicas previses

que existiam para validar o regime 12x36 eram exatamente os acordos e

41RIO GRANDE DO SUL, Tribunal Regional Trabalho (4. Regio). Processo 0000111-08.2012.5.04.0331. Recurso Ordinrio da 6 Turma. Jurisprudncia do Tribunal Regional do Trabalho 4 , Porto Alegre, abr. 2013. Disponvel em: . Acesso em 09 jun. 2013. 42Art. 7 XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho. < BRASIL. Consolidao das leis do trabalho : decreto n 5.452, de 1 de meio de 1943. Rio de Janeiro. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em 08 jun. 2013>.

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convenes coletivas (jurisprudncia majoritria). A referida Smula afirmou a

validade dos acordos e convenes coletivas para previso do regime, negando a

legalidade por acordo unilateral.

No presente tpico sero analisadas as clusulas pertinentes ao regime de

12x36 de 2 convenes coletivas referentes a profissionais ligados sade

dispostas no site do Sindisaude.org.br e uma conveno coletiva referente aos

profissionais ligados a vigilncia particular no sindivigilantesdosul.org.br.

Colaciona-se as clusulas pertinentes conveno coletiva de trabalho do

Sindicato dos profissionais de enfermagem, tcnicos, duchistas, massagistas e

empregados em hospitais e casas de sade do Rio Grande do Sul e Sindicato dos

hospitais beneficentes religiosos e filantrpicos do Rio Grande do Sul43:

[...] CLUSULA DCIMA - HORAS EXTRAS As horas extraordinrias sero remuneradas com o adicional de 50% (cinqenta por cento) para as duas primeiras, nelas includas a hora reduzida noturna e de 100% (cem por cento) para as subseqentes, sempre incidindo sobre o valor da hora normal contratada [...]. CLUSULA DCIMA SEGUNDA - ADICIONAL NOTURNO O trabalho noturno ser remunerado com adicional de 50% (cinquenta por cento) para os hospitais da Capital e de 40% (quarenta por cento) para os hospitais do interior do RS, a incidir sobre o valor da hora normal contratada, no horrio compreendido entre as 22h00 at o final da jornada laborada, a partir do ms da assinatura da presente conveno. Fica ressalvado o direito s condies mais benficas pr-existentes em favor dos empregados pertencentes categoria profissional. CLUSULA TRIGSIMA OITAVA - REGIME DE COMPENSAO HORRIA O empregador poder adotar regime de compensao horria mediante concordncia do empregado por escrito. Neste caso, o acrscimo na jornada diria visar compensar a inatividade ou reduo horria nos sbados ou em outros dias da semana, e o total de horas trabalhadas na semana no poder exceder a 44 (quarenta e quatro) horas semanais. Regime de 12 x 36 Na jornada de trabalho podero os empregadores ajustar o regime de compensao de horrio usual em hospitais, qual seja, 12 (doze) horas de atividade intercaladas por repouso de, no mnimo, 36 (trinta e seis) horas, concedendo 1 (uma) folga mensal, devendo ser mantidas as folgas adicionais que porventura estejam sendo concedidas

43SINDI SADE, Conveno coletiva de trabalho. Processo 46218.009655/2012-41. Porto Alegre, abr. 2012. Disponvel em . Acesso em 08 jun. 2013.

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pelos empregadores, sem que as horas excedentes oitava de cada jornada sejam consideradas extraordinrias. Ficam o empregado e o empregador autorizados, a qualquer tempo, a suspender a adoo do regime de compensao horria. CLUSULA QUADRAGSIMA TERCEIRA - TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS O trabalho em feriados ou em dias estabelecidos ao descanso semanal remunerado, quando no compensados por outro repouso em dia til da semana imediatamente anterior ou posterior, ser pago com adicional de 120% (cento e vinte por cento), independente da remunerao legal deste dia [...].

Realizando a anlise do caso em concreto, verifica-se que a conveno

coletiva em questo est de pleno acordo com a smula 444 do TST, editada em

Setembro de 2012, na medida em que a clusula 38 prev o regime e defere o

Direito ao gozo de mais uma folga mensal alm dos intervalos entre as jornadas.

A dcima clusula, o qual prev o Direito s horas extras est mais

relacionada aos trabalhadores no inclusos no regime de 12x36, uma vez que deve

ser evitado ao mximo o excesso de jornada nesse tipo de sistema. Entretanto,

importante disposio de tal clusula, o qual concede Direito tambm ao

funcionrio plantonista, caso esse venha em algum momento pontual a realizar

horas extras.

Quanto clusula 12, positivo o adicional noturno garantido aos

trabalhadores, o qual foi fixado alm dos parmetros fixados pela CLT44. Na h

previso expressa quanto aos intervalos intrajornada, o que tambm no inviabiliza

tal garantia.

Extremamente positiva a 43 clusula, ltima destacada da conveno

coletiva, o qual prev adicional de 120% sobre a hora trabalhada em feriado no

compensado como folga na mesma semana. Nesse caso, a concesso do Direito

est alm do estabelecido na Smula 444 do TST, o qual prev a remunerao

44 Artigo. 73 Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno ter remunerao superior a do diurno e, para esse efeito, sua remunerao ter um acrscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. . Acesso em 08 jun. 2013>.

24

dobrada nesse tipo de situao. Conclui-se que positiva a primeira conveno

coletiva analisada, quanto ao regime de 12x36.

Anlise s clusulas pertinentes conveno coletiva de trabalho

convencionada entre o Sindicato de funcionrios da sade e Unimed Porto Alegre

sociedade cooperativa de trabalho mdico ltda, vigente no perodo de 2012/201345.

CLUSULA NONA - TRABALHOS EM DIAS DE DESCANSO SEMANAL REMUNERADO OU EM FERIADOS O trabalho em feriados ou em dias estabelecidos ao descanso semanal remunerado ser pago com adicional de 120% (cento e vinte por cento), independente da remunerao legal deste dia. CLUSULA DCIMA - ADICIONAL NOTURNO - PERCENTUAL O trabalho noturno ser remunerado com adicional de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor da hora normal contratada, at o final da jornada. CLUSULA VIGSIMA TERCEIRA - COMPENSAO DE JORNADA [...] Pargrafo segundo: facultado empregadora estabelecer o regime de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de repouso - 12x36 [...].

Em uma breve anlise quanto s clusulas pertinentes ao regime 12x36 da

conveno coletiva acima colacionada, tem-se que esto de acordo com a Smula

444 do TST. A clusula nona prev o adicional de 120% sobre os feriados

trabalhados, de forma que o percentual est acima do referido na Smula, assim

como na conveno primeiramente comentada. Importante ressaltar a diferena

entre as duas convenes, qual seja a falta de previso da ltima conveno, quanto

a possibilidade de gozo do dia do feriado na mesma semana, estando

convencionado apenas o Direito ao adicional acrescido no feriado trabalhado, o que

tambm muito positivo, tendo em vista o grande acrscimo remuneratrio do dia.

A dcima clusula prev o adicional noturno de 25% sobre a hora

trabalhada, ainda acima do previsto na CLT. A conveno coletiva omitiu-se quanto

reduo da hora noturna trabalhada, bem como ao intervalo intrajornada.

Devendo, dessa forma, utilizar-se dos parmetros gerais dispostos na Consolidao

das Leis de Trabalho e da Constituio Federal.

45SINDI SADE, Conveno coletiva de trabalho. Processo 46218.013779/2012-21. Porto Alegre, mai. 2012. Disponvel em . Acesso em 08 jun. 2013.

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Anlise s clusulas pertinentes conveno coletiva de trabalho formada

entre o Sindicato dos vigilantes do Sul e o Sindicato das empresas de segurana e

vigilncia do estado do Rio Grande do Sul, vigente no perodo de 2012/201346:

[...]CLUSULA DCIMA - ESCALA 12 X 36 Fica expressamente autorizada a adoo da escala 12 x 36. A eventual prestao de servios fora da escala 12 x 36 no descaracteriza a escala e nem prejudica ou anula o regime compensatrio, desde que este servio seja remunerado integralmente como extraordinrio. Ou seja, todo servio prestado fora da escala 12 x 36 dever ser remunerado como extraordinrio[...]. CLUSULA DCIMA PRIMEIRA - COMPENSAO HORRIA Ficam as empresas autorizadas a estabelecerem escalas em regime de compensao horria, de forma que o excesso de horas de um dia seja compensado pela correspondente diminuio em outro dia. Considera-se como limite normal de efetivo servio 190h40min (cento e noventa horas e quarenta minutos) mensais. O fato do empregado trabalhar mais de 190h40min no ms no elimina e nem torna sem efeito o regime compensatrio ora ajustado. Pargrafo primeiro: Em vista do disposto no caput desta clusula, ficam autorizadas as adoes de escalas, em regime de compensao, ou no, com jornadas de at 720 dirios. As alteraes de escala s podero ser efetuadas mediante motivo justificado. Pargrafo segundo: As horas excedentes ao limite mensal de 190h40 efetivamente trabalhadas, sero pagas como horas extras, e, portanto, com adicional de 50% do valor da hora normal [...]. Pargrafo quarto: Entende-se como escala 12 por 36h pura aquela em que a cada jornada de 12 horas o empregado folga 36 horas. Pargrafo quinto: Considera-se compensado o trabalho eventualmente realizado em dia de repouso ou feriado quando o nmero de dias no trabalhados no ms for igual ou superior ao nmero de domingos e feriados do mesmo ms. Ressalvado os dias no trabalhados decorrentes de compensao. Considera-se que nas escalas 12 x 36 os repousos e feriados que houverem j esto automaticamente compensados [...]. Pargrafo stimo: O cumprimento de escalas de trabalho, em qualquer jornada, mesmo as de carga horria diria superior a 10 horas, no descaracterizam o regime de compensao aqui previsto.

Analisando a conveno coletiva de trabalho, referente categoria de

vigilantes, verifica-se certa carncia de informaes referente aos Direitos

46 SINDI VIGILANTES DO SUL, Conveno coletiva de trabalho . Processo 6218.003499/2013-95. Porto Alegre, fev. 2013. Disponvel em . Acesso em 08 jun. 2013.

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pertinentes categoria. Em nenhum momento foi tratado quanto ao recebimento de

adicional noturno, tampouco quanto diminuio da hora noturna.

Outrossim, a clusula 10, que trata especificamente sobre o regime de

12x36, caracteriza como legal e sem o condo de desconstituir o regime, possveis

horas extras que venham a acontecer. Afirma que toda a hora realizada fora do

regime dever ser paga como extraordinria. No fixa adicional de hora extra,

entretanto a clusula seguinte quando se refere possibilidade de compensao de

horrios, estipula que caso excedido 190 horas e 40 minutos mensais, devero ser

as horas pagas como extraordinrias, com adicional de 50%, devendo o adicional

ser estendido tambm ao regime em questo.

A conveno coletiva diverge da Smula 444 do TST na medida em que

afirma estar devidamente compensado o feriado trabalhado sobre o regime de

12x36, conforme pargrafo quinto da 11 clusula da referida conveno. Tem-se

que facilmente desconstitui-se tal clusula, uma vez que essa vai de encontro ao

entendimento jurisprudencial j sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho.

De outra forma, os acordos e convenes coletivas, tem carter subsidirio

norma, devendo esses conter melhorias ao trabalhador, constituem-se de invalidade

acordo ou conveno coletiva que suprima direitos j previstos na legislao, ou

como no caso em questo j sumulados pelo TST.

Causa imensa apreenso a anlise das convenes coletivas de trabalho,

na medida em que as categorias ficam extremamente submetidas vontade dos

Sindicatos, que nem sempre esto engajados na busca de melhorias s classes

supostamente defendidas.

Facilmente comprovada falta de comprometimento do Sindicato dos

vigilantes com a categoria, uma vez que apenas faz-se a previso da legalidade do

regime, no sendo estipulada nenhuma clusula protetiva ao empregado, como a

previso do adicional noturno, reduo da hora noturna ou do intervalo intrajornadas.

Ao contrrio, suprimem-se Direitos, na medida em que negada a garantia do

trabalhador de perceber em dobro aos feriados trabalhados, garantia essa j

sumulada pelo TST.

Lembra-se que quando desrespeitados os direitos fundamentais do

trabalhador, est-se violando princpio orientador constitucional, qual seja o direito

dignidade pessoa humana. No h possibilidade de estar de acordo com a garantia,

27

caso no sejam possibilitadas condies ao trabalho digno. O trabalhador no deve

ser visto como um meio para se atingir a produo, principalmente pelos Sindicatos,

que deveriam buscar reais benefcios aos obreiros.

Para finalizar o item, pertinente a reflexo do autor e professor Ingo

Wolfgang Sarlet quanto a dignidade da pessoa humana47:

[...] Assim, ainda que se possa reconhecer a possibilidade de alguma relativizao da dignidade pessoal e, nesta linha at mesmo de eventuais restries, no h como transigir no que diz com a preservao de um elemento nuclear intangvel da dignidade, que justamente e aqui poder-se- adotar a conhecida frmula de inspirao Kantiana consiste na vedao de qualquer conduta que importe em coisificao e instrumentalizao do ser humano[...]

7 Concluso

Aps as pontuaes realizadas, conclui-se que o regime compensatrio de

12x36 mostra-se totalmente contrrio aos preceitos constitucionais, uma vez que

ultrapassa 4 horas do limite dirio de jornada estipulado pelo legislador constituinte e

2 horas do sistema de compensao de horrio disposto pela CLT. De outra forma,

a extensa jornada trabalho vai totalmente contra a garantia constitucional sade e

higiene do trabalhador, na medida em que leva a pessoa a um quadro de fadiga

extrema, tanto psicolgica, quanto fsica, no possuindo o extenso perodo de

repouso capacidade para compensar o desgaste j sofrido.

Apesar de haver previso Constitucional referente compensao de

jornada, bem como a possibilidade de previso dessa a partir de acordo ou

conveno coletiva de trabalho, tem-se que s sero legais, para viabilizar melhores

qualidades de trabalho aos empregados, nunca em sentido contrrio. De outra

forma, aps anlise das referidas convenes coletivas de trabalho, percebe-se com

facilidade o descaso dos Sindicatos perante as categorias que deveriam justamente

ter seus direitos garantidos pelos mesmos. Motivo pelo qual restam dvidas quanto

o real benefcio dos trabalhadores de terem suas jornadas de trabalho

regulamentadas atravs desses entes sindicais.

Por fim, pelos motivos elencados no decorrer do trabalho, acredita-se que o

regime compensatrio em questo afronta substancialmente os Direitos

47SARLET, Ingo Wolfang: Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio federal de 1988 . 6 ed Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

28

fundamentais do trabalhador expressos na Constituio Federal e na Consolidao

das Leis do Trabalho. Conclui-se que mesmo havendo Smula o qual oriente os

profissionais de Direito no sentido contrrio, deve ser rechaada a hiptese do

regime compensatrio de 12x36, porque menos benfico ao trabalhador.

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