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Revista Boliviana de Derecho

ISSN: 2070-8157

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Fundación Iuris Tantum

Bolivia

Parada Vaca, Orlando

“OBTENCIÓN ILÍCITA DE LAS FUENTES DE PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL”

Revista Boliviana de Derecho, núm. 2, 2006, pp. 219-256

Fundación Iuris Tantum

Santa Cruz, Bolivia

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219

Obtención Ilícita de las Fuentes de Prueba en el Proceso Civil

* Abogado.1 KELSEN, HANS, Teoría General del Estado, Comares, Granada, 2002, pp. 89 a 1202 WEBER, MAX, Economía y Sociedad, Vol. II, Fondo de Cultura Económica, México, 1964, pp.

650 a 740

“OBTENCIÓN ILÍCITA DE LAS FUENTES DE PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL”

Orlando Parada Vaca*

SUMARIO.- 1.- Introducción; 2.- Las transformaciones del Derecho y del Proceso; 3.- La prueba; 3. 1.Utilidad de la prueba; 3. 2.Objeto y fi nes de la prueba; 3. 3. La prueba en el proceso civil y en el proceso penal; 3. 4.Derecho a la prueba; 3. 5.Límites del derecho a la prueba; 4.- Estructura procesal o fases de la prueba; 4.1. Fuente de prueba; 4.2. Medio de prueba; 4. 3. El contenido de la prueba o simplemente la prueba; 4. 3.Interpretación de la prueba; 4. 4.Valoración de la prueba; 5.-La prueba ilícita; 5.1. Derechos vulnerados en la obtención ilícita de la fuente de prueba; 5. 2. Momento en el que pueden vulnerarse derechos en la prueba ilícita; 5.2.1.Obtención de prueba ilícita en la diligencias prelimares o medidas preparatorias; 5.2.2. Obtención de prueba ilícita en las demás fases del proceso; 5.3. Medios de prueba que podrían verse afectados por la ilicitud en la obtención de las fuentes de prueba; 5. 4. Consecuencias procesales de la vulneración de derechos; 5. 5.Cauce procesal para reclamar por la ilicitud en la obtención de una fuente de prueba; 5. 6.Resolución que admite o deniega una fuente de prueba y recursos; 6.Conclusiones; 7.- Bibliografía.

1.- Introducción

Estado y Derecho forman una unidad indisoluble y expresan la relación dialéctica que existe entre ambos elementos. Todos los cambios,

materiales y subjetivos, que se verifi can en la sociedad terminan provocando transformaciones en las estructuras del Estado y del Derecho.

Las diversas etapas o fases que pueden identifi carse en el Estado pueden estudiárselas desde la perspectiva del Derecho. El surgimiento y consolidación del Estado Nación tiene su corolario con la vigencia de la norma positiva como máxima expresión del poder. El gobierno deja de expresarse en la voluntad de los hombres para convertirse en la voluntad de la ley.

Hans Kelsen1 y Max Weber2 son los teóricos que, tal vez, con más certeza han establecido la relación entre el Estado y el Derecho. Para el jurista, el Estado es el centro de imputación; para el sociólogo, el Estado es una institución que expresa la correlación de fuerzas entre los grupos sociales de una comunidad territorial específi ca.

Uno de los históricos y tradicionales mecanismos para regular la vida del hombre en sociedad es y ha sido el Derecho, utilizado como instrumento de control social que, al normar los comportamientos sociales en función a los

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fi nes defi nidos como esenciales por la sociedad, provoca lo que conocemos con el nombre de orden social “…pues el modelo de sociedad que garantiza el orden social y el orden jurídico debe ser el mismo”3

Las mutaciones políticas que ha sufrido el Estado se han visto refl ejadas, como no podía ser de otra manera, en las diversas posturas asumidas para el efi caz control de los comportamientos en la sociedad a través del Derecho en sus diferentes manifestaciones. El proceso es una muestra de esta transformación o metamorfosis a que se encuentra sometido el Derecho en general, generándose a veces lo que expresa la locución latina mutatis mutandis, cambiando lo que se debe cambiar.

El papel receptivo y pasivo que, a veces, asume el Derecho es apenas una apariencia pues, “si las leyes parecen ser, en general, pasivas frente a otras normas, pueden existir condiciones en las que adquieran potencia para promover el cambio”.4

2.- Las transformaciones del Derecho y del Proceso

En “El contrato social” Rousseau alegaba que los hombres nacen buenos pero la convivencia social y el Estado los convertían en hombres malos

y egoístas. Hobbes en el “Leviatán” entendía que, en su génesis el hombre es ambicioso y egoísta por lo que hace falta la presencia de un monstruo (el Estado) para refrenar sus impulsos y ambiciones. Desde ambas perspectivas, el confl icto es consustancial a la naturaleza humana. Gran parte de esos confl ictos son resueltos sin la intervención del Estado, otros en cambio requieren la actuación de los órganos jurisdiccionales.

El rol del Estado y del Derecho, en virtud a las transformaciones señaladas han tenido que lidiar siempre con las encrucijadas que signifi caban valores y principios contrapuestos y aparentemente irreconciliables, al punto de ser colocados siempre en términos dicotómicos: libertad o igualdad, justicia o seguridad, certeza o bien común, interés público o privado, verdad material o verdad formal.

Si cada ente patentiza la propuesta de ser en ese mismo ente se verifi ca la existencia de su propia negación. El Estado es una manifestación dialéctica de

3 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y ARROYO ZAPATERO, Luís, Manual de Derecho Penal. I. Parte General: Instrumentos y principios básicos del Derecho Penal, Ed. Praxis, S.A., Barcelona, 1994, p. 2

4 FUCITO, FELIPE, Sociología del Derecho: El orden jurídico y sus condicionantes sociales, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1993, p. 35

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la sociedad5. Es la dialéctica que se resuelve en la síntesis que es, precisamente, el Estado y el Derecho: realidad e ideal, hecho y norma, materia y forma, tradición y progreso.

El proceso, como instrumento único para el ejercicio de la potestad jurisdiccional y, a la vez, como instrumento único para el ejercicio del derecho de acción también se ha visto sometido a la metamorfosis del cambio. Tanto es así que a fi nes del siglo XIX e inicios del siglo XX, aparecieron movimientos ideológicos de exaltación de la autoridad, llegándose a considerar que el individuo es el que estaba al servicio de los fi nes del Estado y no al revés.6 El propio papel del juez se ha modifi cado, de un mero aplicador ciego de la ley ha pasado ha convertirse en el primer elemento de la jurisdicción en tutelar y proteger los derechos fundamentales.

Sin la justicia no es posible defi nir el derecho…¿Qué es lo justo?...no hay otro camino para resolver este problema, que identifi car derecho positivo, cuando nace democrática y legítimamente, con justicia, con el complemento de que no sólo es derecho lo que se legisla, sino algo más: lo son también los valores que se instauran en el punto más alto del sistema.

…la certeza o seguridad jurídica, es un valor sin el cual la propia justicia pierde toda su profunda signifi cación social. Sólo cuando en una sociedad se sabe de antemano qué es lo que puede hacerse sin incurrir en irregularidad social y lo que está prohibido, siempre sobre la base de que lo que no está expresamente prohibido está tolerado, es aceptable la convivencia en dignidad humana.

Así surge y fl uye espontáneamente la exigencia del bien común, porque si atentara a este otro valor, la norma sería injusta por oponerse a principios básicos y a la propia constitución.7

3.- La prueba

La prueba es un elemento fundamental en el proceso, es el medio de comprobación y verifi cación de la verdad histórica de los hechos o la verdad material de lo alegado por las partes. A la discrecionalidad inicial del Juez 5 PARADA VACA, ORLANDO, Las libertades de expresión e información Vs. Los derechos al

honor, la intimidad y la propia imagen, El País, Santa Cruz, 2006, p.356 MONTERO AROCA, JUAN, “La moción de Valencia”, Revista Boliviana de Derecho, No. 1,

enero 2006, El País, Santa Cruz, 2006, p. 1807 RUIZ VADILLO, ENRIQUE, El derecho penal sustantivo y el proceso penal. Garantías

constitucionales básicas en la realización de la justicia, Constitución y Leyes SA, Madrid, 1997, p. 205

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en la producción y apreciación de la prueba, le siguió el sistema de la prueba legal, donde era la ley la que determinaba el grado de efi cacia que se debía atribuir a determinado medio probatorio. Predominó en el mundo occidental durante la Edad Media y parte de la Época Moderna. Este sistema terminó por ser sustituido ya que llevaba, en muchos casos, a dos extremos reprobables: absolver a un notorio delincuente o condenar a un inocente de quien se obtenía la confesión por medios abominables como la tortura.

Etimológicamente, prueba procede del adverbio probe, que signifi ca honradamente; también se asegura que procede de probandum, de los verbos recomendar, aprobar, experimentar, patentizar, hacer fe.

Si la prueba es un elemento fundamental en el proceso, “prueba es la actividad que desarrollan las partes con el tribunal para llevar al juez la convicción de la verdad de una afi rmación (que no necesita ser siempre de hechos) o para fi jarla a los efectos del proceso”. 8

Guasp, considera que existen dos orientaciones posibles para trazar el concepto de prueba:

a) Una primera orientación de carácter sustantivo o material, que es la que defi ne la prueba como aquella actividad que se propone demostrar la existencia o inexistencia de un hecho, la verdad o falsedad de una afi rmación;…, que ofrece el inconveniente de su imposibilidad práctica, puesto que la real obtención en el proceso de una demostración de ese tipo es teórica y prácticamente imposible.

b) Una orientación formal se según la cual, precisamente por esta imposibilidad teórica y práctica, la prueba debe confi gurarse como un simple mecanismo de fi jación formal de los hechos procesales, un uso de determinados procedimientos legales con los que simplemente se controlan de modo convencional, las alegaciones de las partes,…, que ofrece el inconveniente de concebir a la prueba como una institución de carácter netamente artifi cial.

c) Pueden superarse ambas concepciones,…, si se ve a la prueba como un intento de conseguir el convencimiento psicológico del juez con respecto a la existencia o inexistencia, la veracidad o la falsedad de los datos

8 PRIETO-CASTRO, LEONARDO, Derecho procesal civil. Tomo I, Librería General, Zaragoza, 1946, p. 296

9 GUASP, JAIME y ARAGONESES, Pedro, Derecho Procesal Civil, Tomo Primero, Civitas, Madrid, 2002, pp. 343 y 344

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mismos…; la prueba será, por tanto, el acto o serie de actos procesales por los que se trate de convencer al juez de la existencia o inexistencia de los datos lógicos que han de tenerse en cuenta en el fallo.9

Para el peruano Kádagand10 “la prueba es la demostración de un hecho físico o jurídico, de acuerdo a las prescripciones de la ley”. La profesora Barona11 defi ne la prueba como “la actividad procesal, de las partes (demostración) y del juez (de verifi cación), por la que se pretende lograr el convencimiento psicológico del juzgador acerca de la verdad de los datos allegados al proceso”

Ortells Ramos12 hace una diferencia entre prueba material y prueba judicial.

La prueba material es una actividad dirigida a proporcionar fundamento para actos de derecho material, en cuanto sea necesaria para ello una comprobación o demostración de datos concretos realizada de acuerdo con unas reglas determinadas. (Ej: la prueba para que puedan producirse asientos en el Reg. Civil o DDRR). En todo caso, las normas que la regulan son de derecho material.

La prueba judicial es, por el contrario, una actividad necesaria de un proceso….Ésta proviene generalmente de las partes y va destinada al juez. Se somete a los poderes de dirección de éste y persigue producir su convicción o la aplicación por él de una norma de valoración legal de la prueba.

El objeto de la actividad probatoria se delimita en función de la pretensión y resistencia formuladas en el proceso y de los criterios que rijan la introducción del material de hecho en el mismo. (Aportación de parte o investigación ofi cial).

El modo y la forma de realizarse la actividad probatoria están decisivamente infl uidos por los principios de contradicción e igualdad, tanto en la proposición, como en la práctica de los medios de prueba.

La prueba procesal está regulada por normas procesales…; 10 KÁDAGAND LOVATÓN, RODOLFO, Las pruebas legales y no legales en el proceso penal,

Rodhas, Lima, 1995, p. 3011 BARONA VILAR, SILVIA, “La prueba” en MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional

III, Proceso Penal, Tirant lo blanch, Valencia, 2001, p. 27812 ORTELLS RAMOS, MANUEL, Derecho Procesal Civil, Thompson-Aranzadi, Navarra, 2003, p.

376 y 377.

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Para Sentis Melendo13 “buscar, investigar, es función de las partes, no del juez; la de éste, es criticar los elementos probatorios…la función juzgadora, no consiste en averiguar sino en verifi car las afi rmaciones a que ha conducido lo averiguado”. De esta manera, la prueba es verifi cación no averiguación. “Prueba es la verifi cación de las afi rmaciones formuladas en el proceso, conducentes a la sentencia”

3. 1. Utilidad de la prueba

Si bien la pertinencia de la prueba se refi ere principalmente al hecho que se pretende probar con un medio concreto de prueba, el profesor Montero Aroca14 entiende que “la utilidad atiende fundamentalmente al medio en sí mismo considerado, aunque no pueda faltar en ocasiones referencia a la relación entre medio y hecho…son inútiles aquellas pruebas que, según las reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer hechos controvertidos”. Agrega más adelante el mismo autor, que la inutilidad de la prueba puede atender a dos tipos de razones: cuando el medio probatorio es inadecuado al fi n que se persigue, esto es, no es adecuado para verifi car con él afi rmaciones de hecho que pretenden ser probadas por las partes; y cuando el medio de prueba es superfl uo, bien porque se han propuesto dos pruebas periciales con el mismo fi n o bien porque el medio de prueba ya se había practicado antes.

3. 2. Objeto y fi nes de la prueba

Tomando en consideración que la pretensión procesal a través de la cual se formula una concreta petición, se basa en una determinada causa de pedir, ésta no puede consistir en normas ni en califi caciones jurídicas, sino en acontecimiento concretos de la vida real, que tienen relevancia jurídica y que, por ello, diferencian una pretensión de otra; el objeto de prueba, entonces, son todos aquellos hechos principales o secundarios que se someten a la percepción y consideración del juez y que pueden servir para el esclarecimiento de la verdad alegada por las partes.

La fi nalidad de la prueba es “justifi car, manifestar y hacer patente la certeza de un hecho o la verdad de una cosa con razones, instrumentos o testigos…Legalmente, probar signifi ca que mediante los medios empleados en el juicio, se ha creado en el juez el convencimiento de la existencia o inexistencia de

13 SENTIS MELENDO, SANTIAGO, Estudios de Derecho Procesal, Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967, p. 518-519 y 530

14 MONTERO AROCA, JUAN, La prueba en el proceso civil, Civitas, Madrid, 2002, p. 123

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los hechos que sirven de fundamento al Derecho que se pretende aplicar; la formación y la producción de las pruebas constituye el objeto y fi n principal de todo procedimiento” 15

De Santo16 en idéntica posición a la de Sentis Melendo considera que la actividad probatoria corresponde a las partes y que el juez sólo verifi ca los hechos alegados por las partes.

El proceso civil no persigue la averiguación de la verdad. Pretender alcanzar la verdad mediante el proceso es una utopía…

De allí que corresponda descartar como fi nalidad de la actividad probatoria, el logro de la llamada verdad real o material…

3.3. La prueba en el proceso civil y en el proceso penal

Una nota característica que diferencia al proceso civil del proceso penal es que, mientras en el primero prevalecen los derechos subjetivos en cuanto poder y facultad del titular producto de una relación jurídica material, en el segundo, como bien apunta Montero Aroca, no existe relación jurídica material penal entre los sujetos activo y pasivo y, tampoco, se puede hablar de derechos subjetivos del ofendido o víctima y menos del perjudicado a que al autor del delito se le imponga una pena. Esto es, los particulares no tienen derechos subjetivos de contenido penal. En vez de poder o facultad que implica el derecho subjetivo, en materia penal lo que existe es la Potestad del Estado, en cuanto deber, de imponer penas.17

Sean procesos civiles o penales, el objeto de la prueba es encontrar la verdad, la que no cambia por tratarse de una u otra jurisdicción, pero las materias que forman esa verdad como las consecuencias derivadas de ella, son profundamente diferentes, pues mientras los derechos afectados por los actos civiles son renunciables por circunscribirse generalmente al patrimonio, los derechos afectados como la vida, la libertad o el honor son inalienables.

En esta concepción tenemos que en el campo civil se caracterizan los instrumentos o pruebas preconstituidas y en lo penal la prueba indiciaria; el documentos sólo tiene un valor de confesión, de un testimonio o de un indicio; la inspección ocular tiende a investigar

15 KÁDAGAND, ob.cit, p. 3716 DE SANTO, VÍCTOR, El Proceso Civil, Tomo II, Teoría General de la prueba, Ed. Universidad,

Buenos Aires, 1988, p. 717 MONTERO AROCA, JUAN, Principios del Proceso Penal: Una explicación basada en la razón,

Tiran lo Blanch, Valencia, 1997, p. 21-22

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algo que le es completamente materia del proceso; la confesión no es sufi ciente y no revela al Juez de la investigación, debiéndose esclarecer si es cierta; el testimonio es admitido en todo momento y la declaración puede tener relación con el hecho principal o con los secundarios; el Juez no sólo debe limitarse a actuar la prueba que se le ofrece, tiene la iniciativa en el proceso y dado el carácter público, vale la confesión recta, por cuanto no es una afi rmación o negación del procesado;…18

3. 4. Derecho a la prueba

La profesora Sanchís Crespo19 considera que “este contenido parcial del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no se contempla específi camente como tal, pero es evidente que debe entenderse incluido en el derecho fundamental cuando nos hallamos en un proceso civil, dado que en él son las partes las que tienen la facultad de proposición de prueba y si ellas no proponen prueba el juez no podrá acordarla haciendo uso de las diligencias de mejor proveer”.

En el ordenamiento civil y procesal boliviano tampoco existe un derecho expreso y positivo a la prueba, por lo que debe entendérselo incluido dentro del Art. 16 CPE como parte integrante del debido proceso y, por tanto, aplicable no sólo en el ámbito penal puesto que es un derecho ejercitable en todo tipo de procesos, independientemente del orden jurisdiccional en el que se ejercite. Las diligencias de mejor proveer a que hace referencia la Prof. Sanchis se encuentran reguladas en el Art. 378 CPC.

“… Ciertamente, el derecho a la prueba se encuentra íntimamente ligado al de defensa, en la medida en que éste último no es posible si se impide a alguna de las partes el derecho a traer al proceso los medios justifi cativos o demostrativos de las propias alegaciones o los que desvirtúan las de la parte contraria.

El TC exige, para entender vulnerado el derecho a la prueba, que se haya producido una situación de indefensión al perjudicado por la inadmisión de una prueba o la no práctica de un medio probatorio admitido pero no practicado”.20

18 KÁDAGAND, ob.cit., p. 4219 SANCHIS CRESPO, CAROLINA, La prueba por soportes informáticos, Tirant lo blanch,

Valencia, 1999, p. 2820 PICÓ i JUNOY, JOAN, Las garantías constitucionales del proceso, José María Bosch,

Barcelona, 1997, p. 145

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La Ley de Necesidad de Reformas a la CPE (Ley 2410 del 01-08-2002) contemplaba modifi caciones al Art. 16, incluyendo en el apartado III, Inc. e) el derecho a presentar pruebas, solicitar la comparecencia e interrogar testigos o peritos y ejercitar todos los actos procesales necesarios para su defensa. Lamentablemente y sin que haya una explicación, en la Ley 2650 del 13-04-2004 de Reformas a la CPE se aprobaron otras reformas sugeridas en la mencionada Ley de Necesidad y quedó sin aprobación la citada reforma al Art. 16, entre otras.

3. 5. Límites del derecho a la prueba

Como todos los derechos subjetivos y procesales, el derecho a la prueba tampoco es absoluto e ilimitado, su ejercicio debe estar sometido a las exigencias y condiciones impuestas por la ley procesal.

Sanchis Crespo21 entiende que el art. 24.2 CE no faculta para exigir la admisión judicial de cualesquiera pruebas, sino únicamente las que sean pertinentes, y esa apreciación corresponde a la legalidad ordinaria. Para Montero Aroca22 el derecho de utilizar todos los medios de prueba para la defensa, no es un derecho absoluto, sino que está condicionado a dos requisitos: pertinencia y utilidad.

Picó i Junoy23 propone tres límites al derecho a la prueba: la pertinencia, la licitud y límites temporales y formales. Dado que la pertinencia es materia de otro tema y que sobre la licitud trataremos más adelante, nos referimos ahora sólo a la última de las limitaciones apuntadas.

Dice el citado autor que “El derecho a la prueba debe ejercitarse dentro del tiempo y bajo la forma legalmente prevista.

El momento estrictamente probatorio tiene lugar durante la sustanciación de la primera instancia, lugar en el que deberá ejercerse el derecho a la prueba….y excepcionalmente en segunda instancia”.

Respecto a los límites del derecho a la prueba, me parece más adecuada a los efectos del presente trabajo, la diferenciación que hace la Dra. Sanchis24 entre límites preprocesales y límites procesales del derecho a la prueba,

21 SANCHIS CRESPO, CAROLINA, La prueba por soportes informáticos, Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 29 y 30

22 MONTERO AROCA, JUAN, La prueba en…, ob.cit., p. 11623 PICÓ i JUNOY, ob.cit., p. 147 a 14824 SANCHIS CRESPO, CAROLINA, La prueba por medios audiovisuales e instrumentos de

archivo en la LEC 1/2000, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, pp.27 a 38

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incluyendo en el primer grupo a la obtención ilícita de la prueba, y en el segundo grupo a la pertinencia, utilidad, la no existencia de prohibición legal, la posibilidad de la prueba y la legalidad en el procedimiento.

4.- Estructura procesal o fases de la prueba

Al tratar del concepto de prueba en el proceso, la doctrina, jurisprudencia y la ley trataban indistintamente de las varias fases o de la estructura

procesal de la prueba, esto es, hacían alusión tanto a la fuente como al medio y al procedimiento.

“Con el término prueba se indica también el medio que sirve para probar,

el recibimiento del mismo y el resultado de la prueba”25

Todo parece indicar que la inicial diferenciación entre fuentes y medios de prueba proviene de Carnelutti26, en opinión autorizada de Sentís Melendo27, quien manifestaba: “Llamo por mi cuenta medio de prueba a la actividad del juez mediante la cual busca la verdad del hecho a probar; y fuente de prueba al hecho del cual se sirve para deducir la propia verdad”

Más adelante, agrega Sentís Melendo:

La parte ha debido averiguar, investigar, y a base de las averiguaciones o investigaciones, podrá sentar afi rmaciones, que serán después objeto de prueba; ha cumplido una carga, que será la base del cumplimiento de otra. Pero la función averiguadora corresponde, normalmente, a la parte, y no al juez. Las afi rmaciones son la base de la demanda; su verifi cación es la base de la sentencia. Cualquier iniciativa del juez, se podrá referir a la verifi cación, nunca a la averiguación.

Es por esto que la distinción entre fuentes y medios de prueba es esencial…: las fuentes corresponden al litigante; los medios corresponden al juez. Éste no debe buscar fuentes sino utilizar medios, para traerlas al proceso. Se ha de conformar con las fuentes que el legislador le ofrece.

Esta diferencia entre fuente y medio de prueba, da por obvias otras facetas como el contenido de la prueba o prueba propiamente dicha, la práctica de la 25 PRIETO - CASTRO, L., ob.cit., p. 29626 CARNELUTTI, FRANCESCO, La prueba civil, Ediciones Arayú, Buenos Aires, 1955, p. 70 y 7127 SENTIS MELENDO, S., ob.cit., p. 597

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prueba, la interpretación del contenido de la prueba y, fi nalmente la valoración que incluye su motivación.

Proponemos la siguiente distinción:

4. 1. Fuente de prueba

Siguiendo a Montero Aroca28 diremos que fuente de prueba es un concepto extrajurídico, metajurídico o ajurídico, que se corresponde forzosamente con una realidad anterior al proceso y extraña al mismo; existe con independencia de que llegue a realizarse o no en un proceso, si bien si éste no se produce no tendrá repercusiones procesales aunque pueda tenerlas materiales; las fuentes preexisten al proceso y se refi eren a lo sustantivo y material. Es el hecho o dato de la realidad que existe fuera y sin necesidad del proceso.

Kádagand, llama de órgano de prueba a las fuentes de prueba.29

Es la persona física que suministra el órgano jurisdiccional en su calidad de tal, el conocimiento del objeto de la prueba, recayendo dicha calidad en persona o personas distintas del juez (testigos, peritos, partes procesales) distinguiéndose para éstos, dos momentos: el de percepción y el de aportación. El primero fi ja el instante en que el órgano de prueba toma el dato que va a ser objeto de prueba; y el segundo, cuando el órgano de prueba aporta al juez el medio de prueba.

4. 2. Medios de prueba

De acuerdo a Montero Aroca en la obra citada, medio de prueba es un concepto jurídico y, más específi camente, procesal; el medio se forma en el proceso, en un proceso concreto, y siempre producirá efectos de esa naturaleza; los medios sirven para incorporar las fuentes al proceso, de modo que en éste se realiza sólo una actividad de verifi cación; el medio es la actividad.

El medio de prueba vendría a ser el procedimiento que establece la ley procesal para lograr el ingreso de la fuente de prueba en el proceso; de ahí que, la legalidad y admisibilidad son aspectos que deben estar referidos a los medios.

28 MONTERO AROCA, J., La prueba en…, ob.cit., p. 108 y 10929 KÁDAGAND LOVATÓN, R., ob.cit., p. 38

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En el concepto de medio de prueba, además del mecanismo por el cual se introduce una fuente al proceso, se incluiría la actividad probatoria propiamente dicha, esto es, la práctica de la prueba.

Los medios de prueba se encuentran determinados por el Art. 373 y 374 CPC y a ellos se hace alusión en el Art. 1285 CC.

4. 3. El contenido de la prueba o simplemente la prueba

Si la fuente puede ser, por ejemplo un documento o una persona a la que le consta la existencia de un hecho con relevancia jurídica y el medio es el mecanismo procesal por el cual es introducida esa fuente en el proceso, la prueba propiamente es el contenido de ese documento o la declaración de ese testigo. Los hechos ya producidos para que puedan ser apreciados y valorados por el órgano jurisdiccional es lo que se constituye en la prueba; es el contenido, lo material y sustantivo de la prueba que es producida en el proceso.

4. 4. Interpretación de la prueba

El juez al realizar el proceso de subsunción del supuesto de hecho a la norma jurídica lleva a cabo un mecanismo de interpretación eminentemente subjetivo. De la misma manera, al conocer los hechos (fuente) que se han arrimado al proceso (medio) y se han practicado de acuerdo al procedimiento, el primer acto que realiza al tomar conocimiento ofi cial de éstos es su interpretación y relevancia con respecto a los hechos alegados por las partes.

Antes de otorgar una determinada valoración legal o discrecional de la prueba practicada, el juez interpreta los hechos que se le someten a su consideración.

4. 5. Valoración de la prueba

Si los medios de prueba están tasados por la ley procesal, la valoración y apreciación de la prueba está sometida al valor que a cada uno de esos medios le otorga la ley y, además, siempre que la ley no determine otra cosa, podrá el juez valorar la prueba de acuerdo a su prudente criterio. (Arts. 1286 CC y 397 CPC).

“El Derecho moderno está basado en el principio de que el juez debe formar su convicción acerca de la verdad de los hechos afi rmados, libremente

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por el resultado de las pruebas, es decir, empleando las reglas de la lógica, la experiencia y el conocimiento de la vida” 30

La valoración de los elementos probatorios -dígase el contenido de la prueba-, en algunos casos se encuentra determinada de manera expresa por la ley y, en otras ocasiones, esa valoración se deja en manos del prudente criterio y sana crítica del juzgador. La cuestión es que, la valoración de la prueba puede incluir la valoración sobre la obtención lícita o ilícita de la fuente de prueba, aspecto que podría argumentarse al momento de impugnar una resolución judicial e, inclusive, en el recurso de amparo para evitar su improcedencia por subsidiariedad y del argumento de que la valoración de la prueba es de legalidad ordinaria. (Entre otras, las SSTTCC 957/2004 –R del 13 de abril y 1669/2004 –R del 14 de octubre)

Toda valoración de la prueba, su admisión o rechazo deberá merecer un pronunciamiento motivado del órgano jurisdiccional.

5.- La prueba ilícita

El concepto de prueba ilícita es nuevo en materia civil (lo es menos en materia penal) y su desarrollo se refi ere más al ámbito doctrinario que

al jurisprudencia y legislativo; no ha quedado, por tanto, al margen de las transformaciones y mutaciones del Derecho y del proceso.

Desde el punto de vista democrático, es más importante la garantía jurídica que el resultado represivo; no sólo por razones de permanencia del sistema de libertades sino porque la razón matriz del Estado Democrático y del proceso penal que de él emerge es la realización de la justicia material.31

Tratadistas clásicos del derecho procesal civil como Prieto-Castro32, Guasp33, Redenti34, Fairen Guillen35 y en el ámbito sudamericano Sentis 30 PRIETO-CASTRO, L., Derecho procesal civil, Tomo I, Librería General, Zaragoza, 1946, p. 30931 GIMÉNEZ PERICÁS, ANTONIO, “Sobre la prueba ilícitamente obtenida” en Cuadernos de

Derecho Judicial, La prueba en el proceso penal, CGPJ, Madrid, 1992, p. 28232 PRIETO-CASTRO, L., ob.cit. 33 GUASP, Jaime y ARAGONESES, PEDRO, Derecho Procesal Civil, Tomo Primero, Civitas,

Madrid, 2002, pp. 343 y 344. Cabe mencionar, sin embargo que por la actualización de la obra de Guasp realizada por Aragoneses, al tratar sobre la efi cacia de la prueba indican: Desde luego debe descartarse la efi cacia de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fundamentales (art. 11 LOPJ). Tema de menor importancia en el proceso civil que en el penal, por la actividad instructora ofi cial que se lleva a cabo en éste último. Aquellas que se hayan producido mediante actividades ilícitas, llevarán aparejadas los efectos propios de tales actos. La regulación de la ilicitud de la prueba se contiene en el art. 287 LEC. (p. 362)

34 REDENTI, ENRICO, Derecho procesal civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 195735 FAIREN GUILLEN, VÍCTOR, Doctrina General del Derecho Procesal. Hacia una teoría y Ley

Procesal Generales, Librería Bosch, Barcelona, 1990

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Melendo36, Palacio37, Alsina38, Fassi39 y Couture40 no se refi eren a la prueba ilícita. La excepción se presenta con De Santo y Devis Echandía que hacen alusión a la improcedencia de ciertos medios de prueba y al principio de ilicitud de la prueba.

De Santo41 considera que existe una diferencia entre hechos cuya prueba prohíbe la ley por razones de ilicitud y la prohibición de un específi co medio de prueba:

Ya hemos señalado que los hechos cuya prueba prohíbe la ley por razones de licitud, moralidad y buenas costumbres (prohibición de indagar la maternidad, con el objeto de atribuir el hijo a la mujer casada: Art. 326 CC), se encuentran excluidos del objeto concreto de prueba aún cuando se relacionen con la materia debatida y constituyan un presupuesto de la pretensión o excepción.

Supuesto distinto es el de la prohibición de un medio de prueba (confesión en juicio de divorcio); o la pretensión de probar con testigos contratos mayores de 10.000 pesos…

Devis Echandía42 al hacer referencia al principio de ilicitud de la prueba entiende que una cosa es la libertad de la prueba y otra, muy distinta, es la libertad individual de la persona declarante:

En resumen, este principio se opone a todo procedimiento ilícito para la obtención de la prueba y lleva a la conclusión de que toda prueba que lo viole debe ser considerada ilícita y por tanto sin valor jurídico…

La ilicitud es diferente a la ausencia de la prohibición legal para investigar el hecho, que en materia civil se presentan en los casos de investigación de paternidad, etc.

El Art. 1328 CC sobre la prohibición de la prueba testifi cal hace referencia a que la misma que no será admisible para probar la existencia de una obligación

36 SENTIS MELENDO, S., ob.cit. 37 PALACIO, LINO ENRIQUE, Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 198838 ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Ediar, Buenos

Aires, 196139 FASSI, SANTIAGO C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Astrea, Buenos Aires,

197140 COUTURE, EDUARDO, Estudios de derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, 1979 41 DE SANTO, V., ob.cit., p. 13942 DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, Víctor P. de

Zabalía-Editor, Buenos Aires, 1972, p. 134, 135 y 358

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cuando el valor exceda de las acciones mínima cuantía determinada por la LOJ, norma que en su Art. 134 establece que dicha cuantía será establecida cada dos años por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.

Pero en general, el ordenamiento civil sustantivo y procesal boliviano, ni los anteproyectos de Código Civil y del Proceso Civil tienen ninguna norma expresa sobre la prueba ilícita aunque contienen algunas disposiciones que hacen referencia al efecto legal de pruebas obtenidas con violación de derechos, como es el caso del Art. 15, 19 y 23 CC. Puede entenderse incluidos o afectados por ilicitud de la prueba aquella que violenta la moral y las buenas costumbres a que hacen referencia los Arts. 7, 21, 489 y 490 CC y 373 CPC. Prueba ilícita debe ser así considerada, la que violente derechos de reconocimiento constitucional como el derecho a la dignidad y libertad (Art. 6 –II), a la seguridad jurídica (Art. 7 –a), a la presunción de inocencia, a la defensa y a la prueba (Art. 16).

En el ámbito del Bloque de Constitucionalidad integrado por los Tratados y Convenios Internacionales, incluyen referencias a los derechos que podrían ser vulnerados en la obtención ilícita de una fuente de prueba.

Es el caso de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948, adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU, que en su artículo 12 dispone : “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia ,su domicilio o su correspondencia , ni ataques a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques”.

La Declaración Americana de los derechos del hombre, aprobada en la Novena conferencia Internacional Americana en Bogotá Colombia, el 02 de mayo de 1948, en su art. 5 expresa: Derecho a la protección a la honra, la reputación personal y la vida privada y familiar. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, su reputación y a su vida privada y familiar. En su art. 9 consagra el derecho a la inviolabilidad de domicilio; en el 10, el de inviolabilidad de la correspondencia ; el 17, el de reconocimiento de la personalidad jurídica y de los derechos civiles fundamentales, y el art. 18 consagra el derecho de justicia: Toda persona puede recurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente

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El “Pacto de San José de Costa Rica” (Convención Americana sobre los Derechos Humanos) , tal vez el más importante de los tratados signados por Bolivia en cuanto a su aplicación por el TC, ratifi cado y puesto en vigencia mediante Ley de 11 de febrero de 1993, en su art. 11- 2) .consagra: Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en l ade su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación y el art. 8, consagra las garantías judiciales

En el Pacto Internacional de los Derchos Civíles y Políticos, aprobado por resolución de fecha 16 de diciembre de 1966, ratifi cado y puesto en vigencia por Bolivia mediante el DS. No 18950 de 17 de mayo de 1982 y Ley No. 2119 de 11 de septiembre de 2000, el artículo 17.1 expresa “ Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación”.

En Europa, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), fi rmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, que en su artículo 8 dice textualmente “Derecho al respeto a la vida privada y familiar: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho , sino en tanto en cuanto esta injerencia éste prevista por la ley y constituya una medida que , en una sociedad democrática , sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito , la protección de la salud o de la moral , o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

Tal vez por la ausencia de normativa civil expresa en la legislación nacional, autores como Morales Guillen43, Decker Morales44, Antezana Palacios45, Castellanos Trigo46 y Fuentelsaz47 no aborden la cuestión.

El tema de la prueba ilícita comienza a desarrollarse a partir de la vigencia del Estado Constitucional, lo que ocurre a partir de la Segunda 43 MORALES GUILLEN, CARLOS, Código Civil, concordado y anotado, Gisbert, La Paz, 1991; y

Código de Procedimiento Civil, concordado y anotado, Gisbert, La Paz, 198244 DECKER MORALES, José, Código de procedimiento civil, comentarios y concordancias,

Imprenta Alexander, Cochabamba, 200145 ANTEZANA PALACIOS, ALFREDO, Lecciones de derecho procesal civil, Editorial Judicial, Sucre, 199946 CASTELLANOS TRIGO, GONZALO, Tramitación básica del proceso civil, Imprenta Alexander,

Cochabamba, 2001; y Código de procedimiento civil, Editorial Alexander, Cochabamba, 200447 FUENTELSAZ OVIEDO, MAURICIO, Código Civil, ROGO color, Cochabamba, 2005; y Código

de procedimiento civil, ROGO color, Cochabamba, 2005

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Guerra Mundial, y su énfasis mayor ha sido en el campo penal, por lo que su desarrollo doctrinario ha estado centrado en el ámbito penal y constitucional. Tal vez, por esta razón la mayor parte de la bibliografía consultada aborda el tema de la prueba ilícita desde la perspectiva penal y constitucional, dejando de lado la importancia que el tema puede tener en materia civil. Algunos autores que tratan del proceso civil como Montero Aroca y Ortells Ramos (obras ya citadas) se refi eren a la temática en el campo del proceso civil; otros como Cortés Domínguez48, sin embargo, no se refi eren a la prueba ilícita en el proceso civil.

En España el TC mediante la SC 289/84 del 16 de mayo, rechazó la pretensión de aplicar la teoría de la prueba prohibida, sin embargo la SC 114/84 del 29 de noviembre marca un hito importante en el tratamiento de la prueba ilícita, al rechazar la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, “pues la admisión en el proceso de una prueba ilícitamente obtenida implicará infracción del art. 24.2 CE, esto es, la violación del derecho a un proceso con todas las garantías, y a la igualdad de partes…porque una prueba así obtenida no es una prueba pertinente” 49

Mientras en España se dispone del Art. 11.1 LOPJ y del 287 LEC referidas a la prueba ilícitamente obtenida, nuestro ordenamiento civil y la norma constitucional no contemplan disposiciones sobre la prueba ilícita, de manera que de forma refl eja se ha terminado por encontrar el fundamento de la misma en el derecho al debido proceso y al de igualdad. En el caso boliviano los Arts. 13, 167, 169 -3, 171 y 172 CPP son normas que hacen referencia a la obtención de pruebas con violación de derechos fundamentales que estén reconocidos por la CPE, Convenciones y Tratados Internacionales.

El problema del proceso, trátese de la jurisdicción que sea, no es sólo el establecer la verdad (uno de los mitos del proceso), sino que esa verdad sea establecida en virtud a un procedimiento legítimo y, principalmente, al respeto de los derechos consagrados en los textos constitucionales como de naturaleza fundamental. “Solo la verdad obtenida con el respeto a esa reglas básicas constituidas por los derechos fundamentales puede estimarse como jurídicamente válida”50

En el tema de la prueba ilícita volvemos a encontrarnos con la confrontación dicotómica entre la búsqueda de la verdad en el proceso o las garantías 48 CORTÉZ DOMINGUEZ, V., GIMENO SENDRA, V., y MORENO CATENA, V., Derecho

Procesal Civil, Colex, Madrid, 200049 PAZ RUBIO, JOSÉ MARÍA y otros, La prueba en el proceso penal, sus práctica ante los

tribunales, Colex, Madrid, 1999, p. 40550 RUIZ VADILLO, E., ob.cit., p. 173

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ofrecidas por el ordenamiento en su conjunto a las situaciones subjetivas individuales.

“…se ha afi rmado que en la comparación de los valores en juego –el respeto a las garantías individuales por un lado, y el interés de la sociedad en que los delitos sea investigados por otro- debe acordarse primacía a los primeros por tratarse de dictados de la Ley Suprema. Se ha dicho también que la garantía del “debido proceso” y la que consagra el principio de que “nadie puede ser penado sin un juicio previo fundado en la ley” se verían menoscabadas si se permitiese que se utilice pruebas obtenidas en violación de sus derechos básicos.

Por último,…, importaría desconocer la función ejemplar que tiene para la comunidad los actos estatales, y que la exclusión de la prueba obtenida ilegalmente tiene una incidencia disuasoria de futuros emprendimientos arbitrarios.51

Siguiendo a Paz Rubio52, es necesario distinguir entre prueba ilícita que es aquella en la que en su origen o desarrollo se ha vulnerado un derecho o libertad fundamental, cuyo efecto es la prueba prohibida que da lugar a una prohibición de valoración del resultado; y prueba irregular que sería aquella que se obtiene o practica con vulneración de las normas de rango ordinario.

En el mismo sentido se manifi esta Ramos Rubio:

En cuando a la prueba ilícita. Las posturas se dividen tres: los que la refi eren al ordenamiento jurídico en su integridad, los que la concretan en el procesal y los que se ciñen al constitucional…

La interpretación del art. 11.1 LOPJ, permite sostener de manera categórica en nuestro ordenamiento un concepto de prueba ilícita referido exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales. De manera que, se concibe otra suerte de ilicitud probatoria simplemente ordinaria, que se ha dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos no podrían ser parejos a la anterior por mor del DDFF a la prueba. 53

51 CARRIO, ALEJANDRO D., Garantías constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 154

52 IDEM, p. 40553 RAMOS RUBIO, CARLOS, “La prueba ilícita y su refl ejo en la jurisprudencia” en MANUALES DE

FORMACIÓN CONTINUADA No. 12, La prueba en el proceso penal, CGPJ, Madrid, 2000, p.

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Además de la diferencia entre prueba ilícita y prueba irregular o ilegal debe considerarse la prueba contaminada o indirecta, la que derivan de aquella, esto es, las pruebas que no hubieran podido ser practicadas de conocerse el resultado de la prueba obtenida en virtud a la violación de un derecho fundamental. El Art. 172 CPP expresa: “…así como toda prueba obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito”. Sobre el particular se pronuncia el TC en la STC 0562/2004 –R del 13 de abril, de cuyo tenor se deja constancia más adelante. En el mismo sentido y citando la sentencia anterior se ha pronunciado el TC en la STC 1154/2004 –R del 26 de julio y 1249/2004 –R del 10 de agosto. Vale la pena transcribir el tenor del fundamento que sobre el particular ha emitido el TC en la STC 1669/2004 –R del 14 de octubre.

En consecuencia, el registro o requisa personal a los recurrentes que realizaron los efectivos de la FELCN resulta indebido, por lo mismo los resultados obtenidos en la requisa, como la incautación de los documentos, resultan ser ilegales, constituyéndose en la causa directa para la restricción ilegal del derecho a la libertad física de los recurrentes, toda vez que a consecuencia de la ilegal requisa e incautación de documentos éstos fueron aprehendidos y, utilizando esa documentación incautada, el Fiscal co- recurrido imputó contra los recurrentes la comisión de los delitos asociación delictuosa, falsedad material, uso de instrumento falsifi cado, sustentando la imputación en la supuesta ilegalidad de los documentos incautados de manera ilegal, lo que derivó en la detención preventiva de los recurrente lo que constituye una restricción indebida del derecho a la libertad física.(negrillas son nuestras)

Mientras la legalidad está referida a los medios de prueba, el tema de la ilicitud es propio de las fuentes de prueba, lo que nos coloca en el problema de resolver si éstas deben ser inadmitidas o valoradas en sentencia. Vale lo que al respecto nos dice Asensio Mellado54:

Así pues, como regla general, ante la presencia de una prueba de tales características los órganos jurisdiccionales deben proceder a su inadmisión, y en caso de haberse practicado y posteriormente comprobado su ilicitud, abstenerse de valorar las mismas, que, por tanto, no han de tener incidencia en la sentencia que se dicte.

54 ASENSIO MELLADO, José María, “La prueba. Garantías constitucionales derivadas del art. 24.2”, en Revista del Poder Judicial No. 4, diciembre de 1986, CGPJ, Madrid, 1986

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...Lo cierto es que en los casos en que ya se hubieren practicado, aunque posterior y teóricamente no puedan utilizarse para fundamentar el fallo, han podido lograr el propósito, a veces perfectamente preconcebido, de transmitir una impresión al juez que difícilmente puede ser borrada posteriormente de su inconsciente.

Por ello, …, sería conveniente no sólo su inadmisión, sino también el relevar al juez que conoce del asunto y que ha presenciado o tomado conocimiento de tal elemento de convicción por otro que ignore por completo la existencia de una declaración, cinta magnetofónica, vídeo, etc., obtenidos con violación; por ejemplo, del derecho al secreto de las comunicaciones.(subrayado es nuestro)

5.1. Derechos vulnerados en la obtención ilícita de la fuente de prueba

La ilicitud en la obtención de una fuente de prueba por vulneración de derechos fundamentales deriva directamente de la Constitución, “por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes, y se basa asimismo, en la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y su afi rmada condición de inviolables…; puede resultar lesionado, no sólo el derecho a un proceso con todas las garantías, sino también la presunción de inocencia, pero ello sucederá si la condena se ha fundado exclusivamente en tales pruebas”55

En general, la prueba puede obtenerse con infracción de algunos derechos lo que determinará su ilicitud y las consecuencias sancionatorias en el ámbito civil o penal, por lo que no puede valer como prueba en el proceso.

El respeto a los derechos y garantías fundamentales de sus ciudadanos que un Estado social y democrático de derecho se autoimpone, tiene en el proceso, y en el proceso penal en particular, una concreción que supone la imposibilidad de otorgar efi cacia a las pruebas logradas con infracción de tales derechos y garantías, de manera que la verdad, cuyo hallazgo constituye un desiderátum de aquél, no

55 MONTAÑÉS PARDO, MIGUEL ÁNGEL, La presunción de inocencia, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 119 (La teoría de la posición preferente de algunos derechos implica que unos derechos tienen mayor valor y peso que otros. La teoría de de la ponderación de derechos deja en poder de la discrecionalidad del juez, en cada caso concreto, el determinar cuál de los derechos debe ser protegido en desmedro de otros. Ambas teorías han sido ya superadas por la teoría del contenido esencial de cada uno de los derechos)

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puede ser alcanzada a cualquier precio, porque la investigación de la verdad en el actual proceso penal no es un valor absoluto, sino que se halla limitada por los valores éticos y jurídicos propios del Estado de Derecho.56

La prueba califi cada de ilícita tiene que ver con el sistema de garantías que deben prevalecer en el proceso. “Desde el punto de vista democrático, es más importante la garantía jurídica que el resultado represivo; no sólo por razones de permanencia del sistema de libertades sino porque la razón matriz del Estado Democrático y del proceso penal que de él emerge es la realización de la justicia material”. 57

Mientras Montero Aroca58 y Barona Vilar59 al tratar sobre los derechos afectados por la prueba ilícita se refi eren a los derechos fundamentales absolutos (los que no tienen limitación alguna como la vida y la integridad física) y relativos (que pueden ser limitados por mediante resolución judicial), Díaz Cabiale60 considera que hay tres dimensiones garantistas.

a) La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba obtenida lesionando un DDFF

b) Pruebas obtenidas conculcando normas constitucionales cuyo quebranto no supone lesión de derecho fundamental

c) Pruebas obtenidas lesionando un derecho correspondiente al ámbito de legalidad ordinaria.

La distinción entre derechos fundamentales denominados absolutos y relativos no está prevista de manera expresa en la CE ni en la CPE, aunque en el texto constitucional español hay derechos catalogados como fundamentales y otros que no adquieren esa categoría por no estar incluidos en la Sección 1ª, del Capítulo II del Título Primero, esto es, en los arts. 15 al 29. En la CPE no disponemos de una clasifi cación rigurosa respecto a los derechos fundamentales, pues aunque el Art. 7 se refi ere a los derechos fundamentales, están incluidos dentro de esa categoría lo dispuesto por el Art. 6, 9 al 16 y otros que se encuentran dispersos en la norma constitucional.56 RAMOS RUBIO, C., ob.cit., p. 1657 GIMÉNEZ PERICÁS, ANTONIO, “Sobre la prueba ilícitamente obtenida” en Cuadernos de

Derecho Judicial, La prueba en el proceso penal”, CGPJ, Madrid, 1992, p. 28258 MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho jurisdiccional II, Proceso civil, Tirant lo blanch,

Valencia, 2000, p. 264 a 26659 BARONA VILAR, S., “La prueba”, en MONTERO AROCA y otros, Derecho jurisdiccional III,

Proceso penal, Tirant lo blanch, Valencia, 2001, p. 294 a 29760 DÍAZ CABIALE, J.A., y MARTÍN MORALES, R., La garantía constitucional de la inadmisión de

la prueba ilícitamente obtenida, Civitas, Madrid, 2001, pp. 65 a 69.

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Podríamos hablar, en cuanto a los derechos fundamentales que podrían verse afectados por la obtención ilícita de una fuente de prueba, de derechos fundamentales sustantivos, derechos fundamentales procesales, derechos constitucionales y derechos de legalidad ordinaria. Esta clasifi cación podría ser importante a la hora de determinar el mecanismo apropiado para su alegación, puesto que en sede civil la vulneración de un derecho fundamental sustantivo, constitucional, procesal o de legalidad ordinaria deben ser alegados primero en la jurisdicción ordinaria, por que, por lo general, el TC termina atendiendo sólo los casos de violación de derechos fundamentales de carácter procesal, dado que la valoración de la prueba es de legalidad ordinaria.

Para que se pueda hablar de ilicitud probatoria, además del binomio actividad probatoria/menoscabo de derecho fundamental, tiene que darse un nexo de causalidad entre ambos (sin desconocer la unidad del acto). La obtención de la fuente de prueba tiene que ser el resultado de lesionar el derecho fundamental, como el menoscabo del derecho a la integridad física para obtener la confesión de una persona, por caso. La característica que defi ne la prueba ilícitamente obtenida es que la lesión del DDFF se provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera sería muy dudoso que se lograra.61

Por otro lado, nos arriesgamos a afi rmar que mientras los derechos fundamentales sustantivos absolutos pueden verse afectados más en el ámbito penal, los derechos relativos y procesales son los que, generalmente, se pueden vulnerarse en sede civil, entre los que se cuentan el derecho al debido proceso, a la igualdad de partes, a ofrecer pruebas y a los recursos que franquea la ley.

A esta apreciación parece contradecir lo dispuesto por el Art. 19 –II CC que dispone: “No surten ningún efecto legal las cartas y otros papeles privados que han sido violados o sustraídos, ni las grabaciones clandestinas de conversaciones o comunicaciones privadas”. Se infi ere entonces, en contra de lo afi rmado en al párrafo anterior, que el derecho sustantivo a la intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados puede ser afectado y vulnerado en la obtención de prueba ilícita en sede civil. Sin embargo, esta disposición normativa civil es también aplicada en el ámbito penal y ha merecido pronunciamiento del TC:

Que el art. 20-II de la Constitución Política del Estado, establece: “Ni la autoridad pública, ni persona u organismo alguno podrán

61 DÍAZ CABIALE y MARTÍN MORALES, ob.cit., p. 22

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interceptar conversaciones y comunicaciones privadas mediante instalación que las controle o centralice”. El art. 19-II del Código Civil, aplicable a materia penal por disposición del art. 355 del Código de Procedimiento Penal, dispone que no surten ningún efecto legal las cartas y otros papeles privados que han sido violados o sustraídos, ni las grabaciones clandestinas de conversaciones o comunicaciones privadas.

…….

En el caso de autos, el Juez recurrido al tomar como base para la dictación del Auto Inicial de la Instrucción contra Renato Luiggi Bellota Gonzáles y Asunción Stael Larrea, una grabación magnetofónica obtenida sin consentimiento y negada por los imputados ahora recurrentes, a quienes no se convocó en momento alguno para el reconocimiento de las voces allí registradas, ha admitido como válida una supuesta prueba cuyo origen y forma de obtención es ilegal e ilícita, conculcando así la garantía del debido proceso que exige que nadie sea privado, judicial o administrativamente, de sus derechos fundamentales sin que se cumplan ciertos procedimientos establecidos por Ley; en consecuencia, no puede abrirse causa penal en consideración a una cinta magnetofónica lograda por medios ilícitos.62(negrillas y subrayado es nuestro)

5.2. Momento en el que pueden vulnerarse derechos en la prueba ilícita

Siguiendo el razonamiento de Sanchis Crespo63 diremos que el régimen procesal de la prueba está sometido a las siguientes fases:

a) Diligencias preliminares

b) Aseguramiento y anticipación de la prueba

c) Aportación

d) Proposición

e) Práctica

62 STC 362/2001 –R del 23 de abril63 SANCHIS CRESPO, C., La prueba por medios audiovisuales…, ob.cit., pp. 104 a 182

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f) Diligencias fi nales

g) Documentación

h) Valoración.

Como ya se dicho, la licitud o ilicitud de la prueba se refi ere a la forma cómo la parte ha obtenido la fuente de prueba para ser arrimada al proceso; sin embargo, aún cuando el proceso civil de declaración se inicia con la demanda, en realidad todo proceso implica siempre una actividad previa que puede estar regulada o no por la ley. En el primer supuesto estaríamos en las diligencias preliminares reguladas por la ley procesal y, en el segundo, por actividades de las partes que no sólo no es jurisdiccional sino que ni siquiera es judicial.64

Si las fuentes de prueba han sido defi nidas como extraprocesales y extrajurídicas, su obtención tiene lugar, habitualmente, en las diligencias previas en materia civil y en el procedimiento preliminar en materia penal. Se trata fundamentalmente de conductas llevadas a cabo en fase de investigación, porque la mayoría de los derechos afectados se lesionan extraprocesalmente, aunque siempre cabría pensar en actuaciones desarrolladas en65” el seno de un proceso.

Siguiendo al mismo autor debemos admitir que los supuestos en los que la lesión de un derecho fundamental no es la causa de la obtención de la prueba son casos en los que se lesionan principios que rigen la actividad probatoria propiamente dicha, casos para los cuales existen las causas de nulidad de los actos procesales regulados por el CPC y LOJ.

La clarifi cación del concepto de ilicitud probatoria es esencial: si hay ilicitud probatoria se aplicará el art. 11.1 LOPJ, mientras que en los otros casos bastará la privación de efi cacia prevista en el art. 238 LOPJ, 225 LEC. Por eso es imprescindible dejar fuera del concepto de ilicitud probatoria cualquier infracción del ordenamiento jurídico en materia probatoria que no provoque la obtención de la fuente o medio de prueba.66

5.2.1. Obtención de prueba ilícita en las diligencias preliminares o medidas preparatorias

Los Arts. 319 al 326 CPC y 16 a 18 LAPCAF contienen la indicación de las medidas preparatorias: reconocimiento voluntario (ante Notario) y judicial 64 MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho jurisdiccional…, ob.cit., p. 13965 DÍAZ CABIALE y MARTÍN MORALES, ob.cit., p. 2366 IDEM, p. 24

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de fi rmas y rúbricas, declaración jurada, exhibición de documentos, exhibición de cosa mueble y declaración anticipada de testigos.

La obtención ilícita de una fuente de prueba en medidas preparatorias, salvo el reconocimiento voluntario, se desarrolla ante los órganos jurisdiccionales por lo que una posible vulneración de derechos fundamentales, aunque es posible, parece improbable.

“Si las fuentes de prueba son algo extrajurídico, que existe independientemente del proceso, la consecuencia ineludible es que las leyes no pueden abarcarlas todas….Cada día de inventan o descubren nuevas fuentes….; las fuentes por su propia naturaleza son indeterminadas…

…lo problemático es cómo se introduce una nueva fuente en el proceso por alguno de los medios regulados en la ley…

En cualquier caso debe quedar claro que todas las fuentes de prueba tienen que poder utilizarse con fi nalidad probatoria en el proceso, aunque sea discutible en algún caso cuál es el medio, entendido éste como actividad procesal, a través del que la fuente se incorpora al proceso”.67

Si la obtención de la fuente de prueba se desarrolla por actividad previa de las partes, es cuando parece más probable la vulneración de derechos fundamentales. Serían los casos de nulidad absoluta y parcial de los contratos y los casos de anulabilidad. (Arts. 549, 550 y 554 CC).

5.2.2 Obtención de prueba ilícita en las demás fases del proceso

De las demás fases del proceso, únicamente en el momento de la proposición de prueba podría intentarse presentar una fuente de prueba que haya sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales. En las otras fases ya nos encontraríamos en tratamiento de los medios de prueba, su práctica y valoración.

Si bien no existe disposición civil respecto a la prohibición o limitación para la valoración de prueba obtenida ilícitamente, podría ser aplicable lo dispuesto en los Arts. 13, 167, 169 -3, 171 y 172 CPP. Sobre esta prohibición de valoración se ha pronunciado el TC68:67 MONTERO AROCA, J., La prueba en…, ob.cit., p. 11268 STC 562/2004 –R del 13 de abril

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En el caso de autos, se constata que el fi scal bajo cuya dirección funcional se desarrolló la investigación preliminar, ingresó a la habitación 504 del Hotel Columbus Palace, solamente con la autorización de su administrador, sin recabar la respectiva orden de allanamiento del juez cautelar, para luego proceder a la requisa y posterior secuestro de varios objetos y documentos, actuación de la cual el recurrido, Juez Tercero de Instrucción, infi rió indicios para fundamentar su decisión de detención preventiva; es decir esta autoridad adoptó la medida en mérito a varios indicios, entre ellos los emergentes del acto ilegal de allanamiento, requisa y secuestro al no haber existido una previa autorización judicial, cuando debió tomar en cuenta las reglas establecidas para la prueba ilícita, ya que si bien la valoración de las pruebas corresponde a los jueces que eventualmente tramiten el respectivo juicio, no es menos cierto que en virtud del art. 54.1 del CPP, ejerce el control jurisdiccional en la fase investigativa, y por ello, para la adopción de medidas cautelares, los indicios deben necesariamente surgir de actos cumplidos en observancia de las formalidades previstas por las normas procesales penales y en respeto a los derechos y garantías constitucionales; de lo que se extrae que el Juez, al haber utilizado los documentos secuestrados en el procedimiento ilícito aludido, para determinar la procedencia de la detención del recurrente, ha lesionado los derechos y garantías invocados, por lo que corresponde otorgar la tutela establecida por el art. 18 de la CPE, disponiendo que se reparen los defectos legales, y que se observen los derechos y garantías consagrados por la Constitución y las Leyes, dado que el recurrente está a disposición de la autoridad competente; debiendo ésta señalar una nueva audiencia de medidas cautelares y defi nir la situación jurídica del recurrente, excluyendo la prueba ilícita aludida, de toda valoración.(negrillas y subrayado es nuestro)

5.3. Medios de prueba que podrían verse afectados por la ilicitud en la obtención de las fuentes de prueba

De acuerdo al Art. 373 CPC, son medios legales de prueba: a) los documentos; b) la confesión; c) la inspección judicial; d) el peritaje; e) la testifi cación; y f) las presunciones.

En general, con excepción de las presunciones, todos los medios de prueba podrían verse afectados por la ilicitud en la obtención de las fuentes de prueba; sin embargo, es en los documentos que refl ejan determinada relación jurídica material de las partes y en los que, por lo general, no interviene autoridad

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jurisdiccional alguna, donde pueden efectivamente vulnerarse derechos fundamentales.

Los demás medios de prueba se incorporan al proceso previa proposición de las partes y se practican con intervención del juez de la causa, por lo que, sin bien es posible, es más improbable que se violen derechos fundamentales ante el órgano encargado de protegerlos.

Si bien la vulneración de derechos fundamentales puede producirse en la práctica del medio de prueba, eso es poco probable en atención a esos actos se desarrollan en presencia y bajo la autoridad y dirección del juzgador. Hay mayor oportunidad de violar derechos fundamentales durante las actividades de búsqueda y recogida de las fuentes de prueba, violación que contamina el medio de prueba aunque éste se practique en los cánones previstos por la ley procesal.

La inspección judicial puede estar referida al domicilio de la parte demandada, afectándose por tanto el derecho a la intimidad; por ello dicha inspección deberá ser realizada en base a resolución motivada del juez de la causa. Sobre el tema se ha pronunciado en TC en la STC 562/2004 –R del 13 de abril:

En ese ámbito el art. 167 del CPP establece “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado”.

El art. 180 del CPP establece que cuando el registro deba realizarse en un domicilio se requerirá resolución fundada del juez y la participación obligatoria del fi scal, por otra parte el art. 187 del mismo cuerpo legal autoriza la posibilidad de prescindirse de la orden judicial para el registro en reparticiones estatales, locales comerciales o aquellos destinados al esparcimiento público. En consecuencia para dilucidar la problemática planteada corresponde establecer el concepto de domicilio (casa) a que alude el art. 21 de la CPE y que es objeto de protección por el art. 290 del Código penal y, derivado de esto, determinar si resulta necesaria o no la orden judicial de allanamiento para ingresar a una habitación destinada a facilitar albergue temporal a las personas.

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Como se puede apreciar, en los medios tasados de prueba es más difícil lesionar derechos fundamentales, pues en algunos supuestos ni siquiera con autorización judicial se los podría afectar, como es el caso de las comunicaciones privadas.

“Hay que distinguir unos derechos fundamentales que no pueden ser en absoluto afectados (vida e integridad física y moral, art. 15 CE) y otros que pueden serlo con sujeción a determinados condicionamientos (intimidad, imagen, inviolabilidad de domicilio, etc. Art. 18 CE)… En este segundo caso, sí resultan afectados en su esencia, pero sólo se produce violación si, al operarse la injerencia en los mismos, no se respetan los condicionamientos constitucionales y legales.

En el proceso civil se plantea,…, el problema de la falta o del carácter más restrictivo de la habilitación legal para llevarlas a efecto incluso con autorización e intervención judicial. (ej. El juez puede autorizar una entrada y registro en domicilios y lugares cerrados; pero en cambio la ley no permite bajo ningún supuesto la autorización de una intervención de comunicaciones de las partes por hechos que no tengan relevancia para el proceso civil). La obtención de fuentes de prueba sin tales habilitaciones legales choca contra el DDFF”. 69

5.4. Consecuencias procesales de la vulneración de derechos

La inefi cacia de la prueba es la consecuencia procesal por la obtención ilícita de una fuente de prueba. Esta inefi cacia debería producirse con la inadmisión del medio de prueba a través del cual se pretende introducir la fuente obtenida ilícitamente al proceso, si bien en este cause de inadmisión es difícil que se tenga conocimiento del modo de obtención de las fuentes.70

Montero Aroca71 considera que el art. 11.1 LOPJ obliga a distinguir.

1) Cuando las fuentes de prueba se han obtenido ilícitamente, infringiendo derechos no fundamentales, deben ser admitidas en el proceso, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda surgir de la ilicitud;

2) Cuando se trate de violación de derechos fundamentales, la consecuencia obligada es que existe prohibición positiva que las

69 ORTELLS RAMOS, M., ob.cit., p. 39170 BARONA VILAR, S., ob.cit., p. 29671 MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional…, ob.cit., p. 266

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hace inadmisibles; bien de modo absoluto, bien de modo relativo, si se han incumplido las garantías constitucionales para su obtención.

La inadmisibilidad se refi ere tanto a la obtención ilícita de fuentes de prueba, como a las obtenidas indirectamente.

De acuerdo a Ortells Ramos72 la noción de inefi cacia signifi ca que tales pruebas no serán admisibles y, en defi nitiva, aunque hayan sido propuestas, admitidas y practicadas, que no surtirán el efecto de la prueba que es la de contribuir a formar la convicción del juez de la causa.

En materia civil es muy difícil que una fuente determinada de prueba pueda ser inadmitida de ofi cio, primero porque el juez desconoce absolutamente que dicha fuente haya sido obtenida ilícitamente, y luego porque al regirse el proceso civil por el principio dispositivo y de aportación de parte, serán éstas las deban alegarlo haciendo conocer al juzgador las causas y fundamentos de su petición (Art. 1283 CC).

5.5. Cause procesal para reclamar por la ilicitud en la obtención de una fuente de prueba

Cualquiera de las partes que entienda que en la obtención u origen de una fuente de prueba se han vulnerado algunos de sus derechos fundamentales deberá alegarlo de inmediato en cualquier estado del proceso, con traslado, en su caso, a las demás partes.

Aunque referido a un proceso penal, el TC ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el momento procesal en que deben ser alegados los hechos que violentan derechos fundamentales.

“…En consecuencia, la violación de estos derechos puede ser alegada en cualquier momento frente al juez y, en caso de que éste la considere verdadera, deberá corregirla, anulando aquellos actos que implicaron vulneración a los derechos y garantías del detenido.

De acuerdo a lo anotado, al juez no le está permitido convalidar los actos en los que se vulneraron esos derechos; al contrario, tiene el deber, impuesto por la norma antes transcrita, de pronunciarse sobre la legalidad de los mismos; por consiguiente, frente a una presunta aprehensión ilegal, le corresponde al juez cautelar, conforme lo establece el art. 54.1) del

72 ORTELLS RAMOS, M., ob.cit., p. 392

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CPP, controlar la investigación y, en consecuencia, proteger los derechos y garantías en la etapa investigativa;…” 73

Debe tomarse en consideración que, tratándose de derechos fundamentales sustantivos, en el proceso civil deberá reclamarse la ilicitud en el primer acto luego de haber tomado conocimiento del hecho, esto es, en la demanda, la contestación o en el memorial de excepciones, pues si bien los derechos sustantivos reconocidos en el CC y CPE son imprescriptibles, en materia procesal rige el principio de la preclusión y de la caducidad de los actos y los derechos.

Los derechos fundamentales sustantivos, los simplemente constitucionales y los de legalidad ordinaria afectados en la obtención de fuentes de prueba, generalmente, son vulnerados en la fase previa al proceso y esos derechos tienen naturaleza de insubsanables e imprescriptibles. No ocurre lo mismo con los derechos procesales, así sean de naturaleza constitucional que se encuentran sometidos al régimen de la preclusión y de la caducidad. En innumerables sentencias el TC ha manifestado que el término para interponer Amparo es de seis meses de haber tomado conocimiento del hecho que se reclama, por el principio de inmediatez.

En un recurso de Habeas Corpus, el TC ha manifestado:

“Dilucidada esa primera parte de la denuncia, en cuanto a la segunda relativa a la presentación de acusación en base a la prueba ilícita obtenida en un primer momento de la investigación, tampoco corresponde pronunciarse, ya que dicho acto procesal no ha motivado la restricción o supresión de los derechos bajo protección de este recurso, dado que la recurrente sigue en libertad irrestricta por disposición del Juez Instructor a cargo del control de la etapa preparatoria; consiguientemente el acto lesivo que acusa si bien puede constituir procesamiento indebido -no se afi rma ni se niega-, debe ser impugnado en la vía cautelar del amparo constitucional, siempre que previamente se hubieren agotados los medios o recursos ordinarios ante los jueces competentes de la jurisdicción ordinaria, pues como se ha reiterado de manera uniforme el recurso de hábeas corpus es subsidiario de manera que para lograr activarlo se exige el agotamiento de todos los medios y recursos ordinarios” (negrillas y subrayado son nuestros) 74

73 STC 957/2004 –R del 17 de junio. En el mismo sentido la STC 1249/2004 –R del 10 de agosto y 1407/2005 –R del 08 de noviembre

74 STC 1407/2005 –R del 08 de noviembre

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En defi nitiva, tratándose de un derecho reconocido por el texto constitucional, su vulneración debe ser reclamada en cualquier estado del proceso:

a) Fase preliminar:

a.1) En actividades de las partes sin intervención de autoridad jurisdiccional.

Dado que no se encuentra abierto ningún proceso, la denuncia que una supuesta prueba ha sido obtenida violentando derechos fundamentales, debe formalizarse a través de una demanda de nulidad o anulabilidad. (Arts. 549 al 559 CC)

a. 2) En las medidas preparatorias del proceso con intervención de autoridad judicial (Arts. 319 al 326 CPC y Arts. 16 al 19 LAPCAF):

Los medios que podrían verse afectados son la declaración jurada, la exhibición de documentos y la declaración anticipada de testigos. Deberá, en estos casos, reclamarse la ilicitud y denunciar la vulneración de derechos ante la misma autoridad que las ha ordenado para que el medio propuesto en esta etapa no llegue a practicarse, apelando a la propia CPE y anunciando de Amparo en caso de negativa.

b) En el desarrollo del proceso:

Trabada la relación procesal deberá apelarse al Art. 382 CPC para objetar la proposición de una prueba que la parte afectada considere que en ella se han violado derechos fundamentales. En realidad, tal y como lo tiene afi rmado la Dra. Sanchis en el desarrollo de las clases del doctorado, la objeción no se refi ere a la proposición sino a la práctica de la prueba ofrecida, recurriendo para ello a lo previsto por el Art. 382 –I, -2) CPC.

En este caso, el impugnante y supuestamente afectado, deberá probar en el desarrollo del proceso los óbices legales o constitucionales alegados, lo que implica que se practicará la prueba (ilícita) y sólo en la resolución de fondo el juez apreciará la ilicitud denunciada, determinando en su caso su invalidez procesal.

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Es posible arrimar prueba preconstituida o indicios probatorios que sustenten la ilicitud de la prueba propuesta y de esa manera solicitar su inadmisión y, por sobre todo, impedir que aquélla pueda practicarse.

c) En la valoración de la prueba (Sentencia):

De lo estipulado en el Art. 382 CPC se desprende que toda prueba que haya sido objetada por existir óbices legales en donde podría incluirse aquella que hubiese sido ilícitamente obtenida, merecerá tratamiento probatorio dentro del período de prueba y será resuelta la petición en la sentencia.

Parece una incongruencia que, aquella prueba ofrecida que no tenga relación con los puntos de hecho fi jados por el juez (prueba impertinente) merezca resolución previa de la autoridad jurisdiccional y, sin embargo, aquella impregnada de óbices legales tenga que esperarse a la sentencia para que se resuelva sobre su ilicitud o ilegalidad.

5.6. Resolución que admite o deniega una fuente de prueba y re-cursos

Nuestro ordenamiento permite el ofrecimiento y la producción de pruebas tanto en el proceso de declaración como en apelación (Arts. 370 y sgtes., y 233 CPC). En ambas instancias podrá pretenderse proponer y producir pruebas cuyas fuentes hayan sido obtenidas de manera ilícita vulnerando derechos fundamentales. Serán éstas autoridades jurisdiccionales, entonces, las que deban pronunciarse sobre ellas.

Es posible que, ante la afectación de un derecho fundamental en la obtención de una fuente de posible prueba, la parte afectada promueva proceso ordinario de nulidad o anulabilidad de dichos elementos. En este caso, el proceso se tramitará normalmente, impidiéndose de esta manera que el supuesto benefi ciario con la prueba ilícitamente obtenida pueda hacerla valer en otro proceso.

Ya dijimos que el momento ordinario donde una de las partes podrá tomar conocimiento de la obtención ilícita de una prueba es al ser citado con una demanda o, en su defecto, cuando se formaliza la proposición de pruebas, por lo que será ésta la autoridad la que emita resolución de admisión o rechazo en base, necesariamente, a las alegaciones interpuestas por la parte supuestamente afectada.

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Amparado en lo prevenido por el Art. 382 –I -2) CPC, el afectado hará protesta de probar juntamente con la causa principal los óbices legales que opondrá a las pruebas contrarias, pero deberá señalar en forma precisa y explícita esos óbices, los cuales serán resueltos en sentencia.

El citado artículo no es impedimento para plantear una excepción de vulneración de derechos fundamentales, que aunque no se encuentra prevista en el ordenamiento procesal tampoco está prohibida y, tratándose de normas de rango constitucional deben y pueden ser alegadas en cualquier estado del proceso y requieren de un pronunciamiento previo, motivado y expreso.

Tratándose de una prueba fundamental y principal en que se funda la pretensión, la resolución que dicte el juzgador declarando su inadmisión y, por tanto, la inadmisión de la demanda, podrá ser apelada en el efecto suspensivo mereciendo en su caso el recurso de casación (Arts. 224 -3) y 255 -3 CPC). Si la solicitud de inadmisión y rechazo de demanda es desestimada, corresponde apelación en efecto devolutivo sin suspender, por tanto, el proceso y el período de prueba (Art. 383 CPC) que mantendrán su continuidad

La misma situación se presentaría en el ofrecimiento y proposición de pruebas en apelación, donde el tribunal deberá emitir resolución motivada que merecerá, en su caso, casación.

En todo caso, cabe remarcar que la apreciación y valoración de la prueba es de legalidad ordinaria. Dice al respecto la Dra. Sanchis75:

El art. 24.2 CE no faculta para exigir la admisión judicial de cualesquiera pruebas, sino únicamente de las que sean pertinentes, y esa apreciación corresponde a los tribunales ordinarios. (29)

1.- Que no es un derecho ilimitado a la admisión de los medios de prueba propuestos

2.- Que el criterio al que se somete la admisión es el de la pertinencia

3.- Que la apreciación de la pertinencia es de legalidad ordinaria.

Concluida la tramitación ordinaria, procede el recurso de Amparo Constitucional donde deberá alegarse y fundamentarse con exactitud y precisión el derecho fundamental supuestamente vulnerado, ya no por la parte que ha obtenido ilícitamente la fuente de prueba, sino por el juzgador 75 SANCHIS CRESPO, C., La prueba por soportes informáticos, ob.cit., p. 30

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o tribunal que ha desestimado la petición. De esta manera, como ya fue expuesto, el TC termina atendiendo únicamente violaciones a derechos procesales y no sustantivos merced, principalmente, a que la valoración de las pruebas es de legalidad ordinaria e incensurable en casación y ante el TC. Para evitar una sentencia constitucional que rechace el recurso por el principio de subsidiariedad, deberá precisarse y fundarse adecuadamente que se reclama por la violación de un derecho constitucional situación que al no ser valorada conforme a derecho por la autoridad recurrida deja al impetrante en situación de indefensión.

6.- Conclusiones

Si bien no disponemos en nuestro ordenamiento civil, sustantivo y adjetivo, de normas expresas que prohíban o invaliden las fuentes de prueba que

hayan sido obtenidas con violación de derechos fundamentales o simplemente constitucionales, el reconocimiento constitucional de algunos derechos sustantivos y procesales los hace merecedores de protección inmediata y privilegiada ante los órganos jurisdiccionales en cualquier estado que se encuentre un proceso y aún, antes de haberse iniciado éste.

A modo de conclusiones es posible sostener las siguientes afi rmaciones:

a) En conocimiento de una persona, natural o jurídica que se han vulnerado cualquiera de sus derechos sustantivos, constitucionales o legales, en la etapa previa al proceso, esto es, en las actividades extrajurisdiccionales y extrajudiciales, se deberá incoar acción de nulidad y/o anulabilidad del documento e impedir de esa manera, cualquier uso procesal que pudiera hacer el supuesto agresor.

Las fuentes de prueba por vulneración de derechos fundamentales que podrían verse afectadas serían aquellas obtenidas por las partes antes del proceso, entre las que podríamos mencionar a la prueba documental, la declaración jurada y la anticipada de testigos.

La alegación deberá estar fundada en violación de derechos fundamentales reconocidos por la CPE y de los requisitos esenciales del contrato determinados por el Art. 452 CC y en las causales de nulidad y/o anulabilidad especifi cadas en los Arts. 549 al 559 CC.

b) Si la violación de derechos fundamentales o simplemente constitucionales se produce en el marco de un proceso ya trabado, la impugnación debe

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hacérsela de manera inmediata en cualquier estado que se encuentre dicho proceso. En oportunidad del ofrecimiento de prueba es donde se tendrá conocimiento de un medio por el que se pretende arrimar al proceso una fuente que podría haber sido obtenida violando derechos fundamentales. En este caso estamos hablando más de derechos procesales que sustantivos, por lo que los mismos se encuentran sometidos al régimen de la caducidad y el principio de la preclusión. El cauce procesal será la alegación del Art. 382 –I, -2) CPC.

c) Concluida la tramitación ordinaria en sus diferentes instancias y fases, podrá articularse recurso de amparo constitucional. En esta instancia extraordinaria se presenta una situación especial, dado que la valoración de la prueba y, por tanto, de la valoración sobre la ilicitud de una fuente de prueba es tarea de la jurisdicción ordinaria y el Tribunal Constitucional se abstiene de ingresar a revisar dicha valoración.

De esta manera, por la vía del amparo se termina sólo atendiendo vulneración de derechos constitucionales de naturaleza procesal y no sustantiva, puesto que en nuestro ordenamiento constitucional no se encuentra prevista la vía sumaria, preferente y directa para la tutela de los derechos fundamentales, lo que la doctrina alemana ha llamado “drittwirkung” para el caso de violación de derechos por particulares76

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