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¿TODOS LOS CAMINOS CONDUCEN A LA REAL MALICIA? UN BALANCE DEL AÑO JUDICIAL 2010 EN

MATERIA DE LIBERTAD DE EXPRESION Y HONOR.

Valentín Thury Cornejo1

Durante el año 2010, la Corte Suprema se ha ocupado en cuatro sentencias del tema de la libertad de

expresión y su compatibilización con el honor del damnificado por el uso de aquélla. Muchas de ellas no

han recibido especial atención por parte de los comentaristas porque no han significado una novedad

importante en la línea jurisprudencial del tribunal2. Antes bien, la Corte Suprema ha vuelto una y otra

┗ez soHヴe la DoItヴiﾐa de la Real MaliIia ┞ さCaﾏpilla┞ざ3 para resolver estos conflictos y lo ha hecho de un

modo que denota más su intención de homogeneizar la interpretación de los tribunales inferiores en

esta materia que de desarrollar la creación jurisprudencial. Surge de allí una aparente redundancia en su

doctrina, una repetición en la que vemos signos de un modo de construir reglas y aplicarlas así como un

modo de acercarse a los problemas contemporáneos que consideramos importante resaltar. La

ヴefeヴeﾐIia a los Iuatヴo Iasos ヴesueltos duヴaﾐte el ヲヰヱヰ ふさDi “al┗oざ, さCaﾐa┗esiざ, さLoIlesざ ┞ さDahlgヴeﾐざぶ nos permitirá introducirnos en la modalidad de actuación de la Corte Suprema, analizando los distintos

modos eﾐ ケue eﾏplea sus doItヴiﾐas juヴispヴudeﾐIiales ふさCaﾏpilla┞ざ ┞ DRMぶ, Ióﾏo aヴguﾏeﾐta ┞ justifiIa su aplicación y ver las variaciones que en la misma produce como resultado de las circunstancias

contextuales.

La descripción de los casos nos servirá para repasar distintos aspectos de las reglas que ha ido creando o

adoptando para resolver los conflictos entre libertad de expresión y honor. Más que profundizar en los

detalles, ese análisis sumario nos mostrará indicios de un movimiento de la Corte hacia una prevalencia

de la DRM soHヴe さCaﾏpilla┞ざ. Asiﾏisﾏo, esa eleIIióﾐ ﾐos ﾏoti┗aヴá el plaﾐteo de Iuestioﾐes ケue exceden la resolución de los casos puntuales y que creemos merecedoras de una mayor discusión por

parte de la comunidad jurídica y, eventualmente, mayor desarrollo por parte de la Corte Suprema. Nos

ocuparemos así del modo en que ha resuelto la compatibilización entre honor y libertad de expresión a

la luz de las normas constitucionales reformadas (especialmente respecto de la incorporación de la

Convención Americana de Derechos Humanos al plexo constitucional) y los problemas que la adopción

de una teoría jurisprudencial general –por sobre la ponderación de derechos caso por caso- genera

frente a los desafíos que el desarrollo comunicacional actual plantea. Tratando de no reverdecer la

1 Investigador Conicet/Flacso Argentina; Profesor Titular de Teoría y Derecho Constitucional- ICPRI-UCA. Agradezco al Dr. Alberto Garay sus valiosos y constructivos comentarios. La responsabilidad de lo expresado, sin embargo, es enteramente mía. 2 Lo cual no quiere decir que no haya habido comentarios a las sentencias. Cf., por ejemplo, José Pablo Descalzi: さLa real malicia a "Di Salvo". Aplicación de una doctrina constitucionalざ, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros (Bs. As: La Ley), Volumen: 2010-12, pp. 119 a 131. 3 Por los términos Doctrina de la Real Malicia y Doctrina Campillay entendemos las reglas que la Corte Suprema de Justicia ha establecido para manejar el balance entre libertad de expresión y honor a partir, en el primer caso, de la regla establecida en el precedente americano New York Times v. Sullivan y, en el segundo, en el caso Campillay c/La Razón y otros, tal como lo explicaremos con mayor detalle en los apartados siguientes. Estas reglas, sobre todo la seguﾐda, haﾐ teﾐido uﾐ desaヴヴollo juヴispヴudeﾐIial poヴ paヴte de ﾐuestヴa Coヴte “upヴeﾏa. Poヴ さdoItヴiﾐa Caﾏpilla┞ざ, eﾐtoﾐIes, eﾐteﾐderemos la regla original y las interpretaciones posteriores que la misma ha tenido,

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disputa sobre el carácter extranjerizante o no de la Doctrina de la Real Malicia4, por ejemplo, nos

detendremos en sus connotaciones regulatorias, ello es, en los incentivos que pone en juego para los

actores del sistema especialmente respecto del actuar diligente de la prensa. Parte importante de los

mismos, como veremos, estarán determinados por los instrumentos jurisdiccionales que el Tribunal

utiliza y remarcaremos así la función simbólica (y no de mero resarcimiento económico) que las

decisiones judiciales en esta materia deberían revestir para atender a un adecuado equilibrio de los

derechos en conflicto.

I.- EL CAMINO JURISPRUDENCIAL

I.a) DI SALVO O LA REAL MALICIA EN ESTADO PURO

La Corte Suprema resolvió la demanda planteada por Miguel A. Di Salvo contra el Diario La Mañana de

25 de Mayo, provincia de Buenos Aires5, por una publicación del 16 de marzo de 2003 en donde se

sostenía que el actor tenía propiedades en esa localidad, con una superficie de 404 y 528 hectáreas. En

realidad, las parcelas eran de 40 y 58,2 hectáreas, respectivamente y Di Salvo, que en esos días

disputaba la interna del Partido Justicialista, sintió agraviada su imagen y reputación. Envió una carta

documento, obtuvo la rectificación del diario (el 19 de marzo de 2003) pero igualmente accionó por los

daños y perjuicios contra el periódico. La Sala A de la Cámara Civil condenó a La Mañana en virtud de su

obrar culposo, considerando dos cuestiones: a) que la retractación del diario implicaba una confesión

extrajudicial que exoneraba al actor de la carga de la prueba; y b) que en materia de derechos

personalísimos la protección es amplia y obliga a resarcir aunque haya mediado sólo mera imprudencia.

La Corte revierte la decisión de la Cámara, por unanimidad aunque con votos separados. ¿Cuál es su

argumento principal? Que por tratarse de un caso en el que se discute una información falsa, donde el

damnificado por ella es una personalidad pública y la naturaleza del asunto discutido también lo es,

debe aplicarse la Doctrina de la Real Malicia (en adelante, DRM). Esta doctrina, como sabemos, tuvo

origen en de la jurisprudencia de la Corte Suprema de EE. UU. en el caso さNew York Times vs Sullivanざ,

de 1964. La regla general explicitable de este caso fue que para que un medio de prensa o un particular

sea responsable jurídicamente con motivo manifestaciones periodísticas publicadas en aquél y

relacionadas con el desempeño de un funcionario público (o en cuestiones de relevancia institucional o

pública, según extensiones posteriores de la doctrina) se requiere que el funcionario público pruebe: 1)

que la manifestación es difamatoria; 2) que es inexacta; 3) que fue hecha teniendo conocimiento de que

era falsa o con una temeraria despreocupación acerca de su verdad o falsedad6. Es en el dictamen de la

Procuración General donde se trazan las diferencias entre esta doctrina y la aproximación civilista al

problema de la reparación de daños al honor:

さ… dicha doctrina (DRM) es una ponderación de los intereses en conflicto que se aparta, por

razones de diseño constitucional, de las reglas corrientes del derecho de daños. Esta

4 Cf., entre otros, Hernán V. Gullco y Enrique T. Bianchi: "La libertad de expresión y algunas doctrinas extranjerizantes`", Jurisprudencia Argentina 1994-II-839. 5 さDi Salvo, Miguel Ángel c/ Diario La Mañana s/ daños y perjuiciosざ, 9/05/2010 6 Una traducción completa del fallo puede encontrarse en Gregorio Badeni: Doctrina de la real malicia, Buenos Aires: Academia Nacional de Periodismo, 2004.

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ponderación, a la cual V.E. ha contribuido a establecer mediante los precedentes invocados,

consiste en otorgar un mayor valor al aseguramiento de la libertad de expresión futura que

a una eventual lesión al honor. En efecto, las reglas del derecho civil de daños no se aplican,

aunque haya existido un daño efectivo al honor, si esa aplicación puede perjudicar, por

implicar un incentivo económico negativo, el margen del ejercicio futuro de la libertad de

prensa. La lesión al honor que emana de una aseveración de hechos falsos, cuando se trata

de funcionarios públicos, figuras públicas, o particulares que hubieren intervenido en

cuestiones de interés público, sólo genera el deber de indemnizar en el especialísimo caso

en que haya sido llevada a cabo con real malicia, es decir, con conocimiento de la falsedad o

al menos con una desconsideración temeraria acerca de su posible falsedad. En todo otro

caso, aún en presencia de una aseveración lesiva del honor, decaen las reglas corrientes de

la responsabilidad civil, y no existe un deber de indemnizarざ.7

Para la Corte Suprema, el caso Di Salvo no parece suscitar ninguna duda conceptual ni fáctica. Más bien

se presenta como un caso de manual en el que la Corte constata el cumplimiento de los requisitos de

aplicación de la doctrina. Una vez declarada la regla aplicable, el tribunal comprueba que la parte

damnificada no ha cumplido con la prueba del elemento subjetivo de parte del emisor de la noticia. Por

lo tanto, caso solucionado, de modo racional y silogístico. La Cámara Civil debió haber aplicado la DRM y

la homogeneización de la jurisprudencia de los tribunales inferiores parece ser el motivo esencial para la

intervención de la Corte Suprema.

La consolidación doctrinal que ese movimiento implica supone, sin embargo, un punto de origen en el

que la Corte Suprema haya adoptado institucionalmente el modelo. Aquí las opiniones varían: para la

mayoría, el refeヴeﾐte es さPatitóざ8; para Fayt y Petracchi, en cambio, hay que remontarse a la primera vez

que la Corte Suprema usó la DRM, el caso Costa9. La cuestión no es banal porque en la estrategia

discursiva, el acto de asunción de la DRM asume el carácter de una decisión fundamental, un momento

de decisión institucional en que la regla fue incorporada. Sin embargo, pareciera que la historia

jurisprudencial en esta materia muestra una mayor complejidad, derivada de la resolución de los casos

particulares. Así, nos dice Badeni, el Tribunal ha asumido la DRM, さa ┗eIes, alteヴaﾐdo su Ioﾐteﾐido eﾐ función de los hechos debatidos; otras, introduciendo condiciones extrañas a esa doctrina; y, en algunas

7 Dictamen de la Procuración General en さVaudagﾐa, Juaﾐ I/ RoIha, AlHeヴto s/ daños ┞ peヴjuiIiosざ, del 8/04/2008,

al que el dictamen en el caso Di Salvo (de la misma fecha) remite. 8 さPatitó, José Áﾐgel ┞ otヴo I/ Diaヴio La NaIióﾐ ┞ otヴosざ, C“JN, ヲヴ de juﾐio de ヲヰヰΒ. Este caso involucraba al personal del Cuerpo Médico Forense -uno de cuyos integrantes era el actor, José Angel Patitó-. En un editorial del diario "La Nación" se daba cuenta de sospechas sobre la transparencia de sus peritajes y se afirmaba que allí "aparece una cierta forma de estructura ilegal en el ámbito forense que intenta disimular o encubrir con criterio corporativo un encadenamiento de hechos irregulares perpetrados por pro-fesionales médicos que ha llevado al juez a requerir peritajes fuera del ámbito del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema, bajo la sospecha de que sus procedimientos son incorrectos y sus dictámenes falsean la ver-dad. El resultado de tales peritajes viene a avalar las sospechas, calificando como incoherente, temerario, negligente y no confiable —entre otros términos convergentes— el trabajo de los peritos de la Corte". Patitó y los otros peritos accionaron contra el diario por afectación de su derecho al honor y la Corte Suprema. Esta considera que el editorial es una opinión (y no la afirmación de hechos) y que, por lo tanto, no está sujeta a responsabilidad civil o penal respecto de quienes ocupan cargos en el Estado. 9 さCosta, HéItoヴ RuHéﾐ I/MCBA ┞ otヴosざ, del ヱヲ de ﾏaヴzo de ヱΓΒΑ, Fallos ンヱヰ:ヵヰΒ.

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oportunidades, ajustáﾐdose estヴiItaﾏeﾐte a ellaざ10. En la fijación de un momento único de adopción

podeﾏos ┗eヴ uﾐ iﾐteﾐto ヴetóヴiIo de ateﾐuaヴ este IoﾐfliIto, de さﾐoヴﾏalizaヴloざ eﾐ aヴas de la ﾏa┞oヴ efectividad de la regla.

I.b) CANAVE“I Y LA さBUENAざ CRÓNICA PERIODÍ“TICA

¿Qué haría Ud. si los medios periodísticos del lugar donde vive califican (falsamente) la muerte de su hija

como derivada de la comisión de un aborto y lo vinculan con el tema de las prácticas quirúrgicas

clandestinas? Esto es lo que le sucedió a los padres de Stella Maris Canavesi en el año 1995, cuando el

diario plateﾐse El Día iﾐIlu┞ó su ﾐoﾏHヴe ┞ sus datos eﾐ la IヴóﾐiIa titulada さIﾐ┗estigaﾐ la ﾏueヴte de otヴa jo┗eﾐ poヴ uﾐa ﾏaﾐioHヴa aHoヴti┗aざ. Pues Hieﾐ, los padヴes aIIioﾐaヴoﾐ poヴ daños ┞ peヴjuiIios Ioﾐtヴa el diario y, luego de un largo camino judicial, la Corte le dio la razón al medio de prensa en さCanavesi

c/Diario El Día s/daños y perjuiciosざ11. La sentencia que analizamos es difícil de desentrañar en pocas

líneas, porque juega con claroscuros y tensiones entre lo que se dice y lo que se calla, el desarrollo de

doctrina jurídica y la evaluación de los hechos de la causa. En lo esencial, la Corte usa, a diferencia del

caso anterior, el otro instrumento que tiene disponible para regular los casos en los que se encuentran

en conflicto la libertad de expresión y el derecho al honor: la doctrina Campillay12.

Coﾏo se oIupa de ヴeIoヴdaヴﾐos el diItaﾏeﾐ, de aIueヴdo Ioﾐ ese pヴeIedeﾐte さel ﾏedio peヴiodístiIo se exime de responsabilidad cuando atribuye sinceramente la noticia a una fuente -tal como ocurre en el

caso- dado que aquélla dejaría de serle propia. Ha dicho, además que, cuando se adopta esta modalidad

se transparenta el origen de las informaciones y se permite a los lectores relacionarlas no con el medio a

través del cual las han recibido, sino con la específica causa que las ha generado, resultando

beneficiados los afectados por la información, en la medida que sus eventuales reclamos -si ellos se

creyeran con derecho, podrán ser dirigidos contra aquellos de quienes la noticia realmente emanó y no

contra los que sólo fueヴoﾐ sus Iaﾐales de difusióﾐざ13. El tema de la remisión a la fuente, luego expandido

y complejizado en el considerando 11 de Triacca14, el considerando 9 de Acuña15 y el considerando 10 de

さMartínez Vergaraざ16, tiene sus bemoles como lo demuestra la discusión en el mismo precedente

さCampillayざ17.

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Badeni, ob. cit. en nota 6, pág. 167. 11 "Canavesi, Eduardo Joaquín y otra c/Diario 'El Día' Soc. Impr. Platense SACI s/ daños y perjuicios", CSJN, 8 de junio de 2010. 12 さJulio Césaヴ Caﾏpilla┞ I/La Razóﾐ, CヴóﾐiIa ┞ Diaヴio Populaヴざ, C“JN, del ヱヵ de ﾏa┞o de ヱΓΒヶ. DiIe allí ケue さla misión de difundir noticias que puedan rozar la reputación de las personas –admitida aún la imposibilidad práctica de verificar su exactitud- imponía propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el heIho ilíIito, Ioﾏo Hieﾐ lo señalo el a ケuoざ ふIoﾐsideヴaﾐdo Α iﾐ fiﾐeぶ. 13 Dictamen de la Procuración General del 29 de noviembre de 2007, eﾐ el Iaso さCaﾐa┗esiざ. 14 さAlHeヴto Joヴge TヴiaIIa I/Diaヴio La Razóﾐ ┞ otヴo s/ daños ┞ peヴjuiIiosざ, ヲヶ de oItuHヴe de ヱΓΓン. 15 さAcuña, Carlos Manuel Ramón s/ arts. 109 y 110 del C.P. -Causa N° 25.787-さ, ヱヰ de diciembre de 1996. 16 さMartínez Vergara, Jorge Edgardo y otro s/querella por injurias -causa N° 8627-さ, ヱΓ de feHヴeヴo de ヲヰヰΒ. 17 En efecto, según surge de sus considerandos 7 y 8, la Corte considera que en esas circunstancias la prensa fue responsable de los daños poヴケue, a pesaヴ de ケue Iitó uﾐa fueﾐte de foヴﾏa pヴáItiIaﾏeﾐte te┝tual さhizo su┞asざ esas declaraciones y así ejerció imprudentemente su derecho a informar. Basta leer la disidencia de Fayt en esa

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El voto mayoritario (Lorenzetti, Highton, Petracchi y Maqueda) se limita a adherir al dictamen de la

Procuradora Fiscal, que aplica la doctrina. Para ello, tiene que rebatir lo que tres instancias anteriores

(incluyendo a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires) dijeron al analizar los hechos

del expediente y afirmar que había una discordancia entre el lenguaje asertivo de la noticia y el

conjetural de la fuente (informe forense). Este hecho fundaba, en las instancias referidas, la obligación

de indemnizar del diario. Pero la Procuración afirma que existe una fuente oficial que afirmaba lo mismo

que el diario -nota asertiva del Comisario Piazza que obra a fs. 36 de la causa penal-. La discusión se

concentra así en dos temas: la calidad de afirmación o conjetura respecto de la causa de muerte en la

nota periodística y la fuente a la que la misma referiría. Como vemos, dos de las causales exculpatorias

de la deﾐoﾏiﾐada さdoItヴiﾐa Caﾏpilla┞ざ. El ┗oto mayoritario reafirma la doctrina y, al hacerlo da vuelta -

por arbitrariedad, aunque el dictamen de la PG se cuida bastante de referirse expresamente a las

sentencias anteriores como tales- toda una estructura de valoración judicial. En este sentido, el análisis y

valoración de la prueba que realiza -y despacha- el dictamen en dos párrafos (apartado IV, pag. 2 y 3)

parece demasiado poco para justificar la arbitrariedad de tres instancias judiciales de la provincia de

Buenos Aires.

Como las comparaciones son odiosas, aunque muchas veces necesarias, la disidencia va a operar como

un modelo de lo que el voto mayoritario debería hacer y no hace. El voto de Argibay asume la tarea de

recuperar los precedentes de la Corte y confrontarlos con los objetivos, ello es, revivenciar la regla

aplicada. Para ello, realiza un ejercicio de discernimiento jurídico acerca del bien jurídico a proteger

(derecho a la intimidad de los padres) y el encuadre (aplicación de las mismas normas que para ataques

al honor y a la reputación). Como mencionamos más arriba, la Procuración entiende que las instancias

anteriores omitieron considerar que, si bien el informe forense no era asertivo respecto de la causal de

muerte de Canavesi, sí lo era un informe del comisario Piazza incorporado a la causa penal. Por lo tanto,

el diaヴio El Día, segúﾐ el diItaﾏeﾐ, さsuﾏiﾐistヴó uﾐa iﾐfoヴﾏaIióﾐ ケue pヴo┗iﾐo de uﾐa IoﾏuﾐiIaIióﾐ obrante en una actuación policial, que fue proporcionada por fuentes que pueden considerarse

confiables, sin que su contenido haya sido distoヴsioﾐado poヴ la pヴeﾐsaざ. El ┗oto de AヴgiHa┞ toﾏa este aヴguﾏeﾐto ┞ lo da ┗uelta, poヴケue diIe ケue las ﾐotas さﾐo atヴiHu┞eﾐ a ese doIuﾏeﾐto -informe del

comisario- (en rigor ni siquiera lo mencionan) la información sobre las causas de la muerte sino

diヴeItaﾏeﾐte a la peヴiIia ヴealizada poヴ el “EITざ ふiﾐfoヴﾏe foヴeﾐseぶ ふIoﾐsideヴaﾐdo Α, ヲdo paヴヴ.ぶ. O sea, toda la fundamentación sobre las fuentes de información que se cita en los precedentes queda

desvirtuada porque no existe una cadena de causalidad entre la fuente y la noticia que exonere de

responsabilidad al medio. Argibay cita textualmente la nota periodística cuando afirma que fue el

iﾐfoヴﾏe foヴeﾐse el ケue さaヴヴojó ケue las Iausales del deIeso de la jo┗eﾐ fueヴoﾐ Ioﾏo IoﾐseIueﾐIia de uﾐa maniobra abortiva….ざ. O sea ケue es ┗eヴdad ケue la e┝pヴesióﾐ aseヴti┗a del Ioﾏisaヴio está eﾐ la Iausa, pero no es la fuente de la noticia periodística.

Cómo si esto no fuera suficiente para desvirtuar la aplicación de Campillay que hace la Procuración,

Argibay nos recuerda que el pヴeIedeﾐte estaHleIe ケue la ヴepヴoduIIióﾐ deHe seヴ さsustaﾐIialﾏeﾐte fielざ. Ese requisito no se cumple porque la cita es errónea y no podría ser subsanada posteriormente -como lo

sentencia para poder comparar una postura más benévola respecto a la prensa y una más restrictiva, como la que surge del voto mayoritario.

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hizo la demandada, según surge del relato de los hechos-. Pero lo que podría quedar como una

discusión de detalle es complementado por un análisis contextual de la noticia, donde Argibay señala

cómo la mención a さCanavesiざ es puesta en contexto con el caso de dos parteras acusadas de practicar

abortos clandestinos, cómo los titulares subsiguientes ahondaron en la interpretación original y cómo el

periódico incurrió en otras desprolijidades periodísticas (citar presuntas declaraciones de los padres no

obrantes en el expediente de la causa penal). En suma, queda claro para Argiba┞ さケue las puHliIaIioﾐes del diario demandado presentaron el caso como uno en el que ya estaba definida la comisión por la

oIIisa de uﾐ aHoヴto ┞ ヴestaHa deteヴﾏiﾐaヴ el lugaヴ del heIho ┞ ケuiéﾐes haHíaﾐ sido sus Ioautoヴesざ. Eﾐ pocas palabras, el diario construyó una noticia en el que uno de los elementos -la fuente del comisario-

podía dar lugar a dudas pero el diario aportó muchos elementos propios: citó mal, obvió el resto de

fuentes disponibles y contextualizó la noticia de una forma que exacerbó la falsedad del supuesto de

base -la práctica abortiva-18.

I.c) LOCLES Y EL ESTILO PERIODISTICO

Luego de la ordenada introducción que los dos casos anteriores hicieron, respectivamente, de la DRM y

de さCaﾏpilla┞ざ, ¿qué mejor que relacionar ambas doctrinas? Eso es lo que la Corte empezará a hacer en

el Iaso LoIles ┞ Iulﾏiﾐaヴá haIieﾐdo eﾐ さDahlgヴeﾐざ. En el caso Locles c/Arte Gráfico Editorial19, las dos

instancias civiles aplicaron la doctrina さCampillayざ y descartaron la utilización de la DRM, en un revival

de la tradicional reticencia del fuero respecto de ella. La Corte rebatirá los dichos de esas instancias y

estaHleIeヴá la oHligatoヴiedad de la apliIaIióﾐ さde ofiIioざ de la DRM, funcionando ésta como subsidiaria

de la さヴegla Caﾏpilla┞ざ. Locles acciona contra el diario Clarín (propiedad de la sociedad demandada) por

la puHliIaIióﾐ de las ﾐotas さLa justiIia iﾐhaHilitó al peヴito de )uleﾏa Yoﾏaざ, del ヲΓ/ヱヲ/ヱΓΓΑ ┞ さLos dudosos peヴitajes de LoIlesざ del ヴ/ヱ/ヱΓΓΒ. )uleﾏa Yoﾏa pヴeseﾐtó púHliIaﾏeﾐte a LoIles Ioﾏo peヴito balístico, en el marco de la investigación sobre la muerte de su hijo y este declaró que había detectado

marcas de bala en el helicóptero caído, lo que habría obligado a recaratular la causa como homicidio.

Las notas periodísticas atacan la credibilidad de Locles, aduciendo su exclusión judicial de la lista de

peritos oficiales. ¿Cómo lo hacen? Un extracto de frases pertenecientes a la primera nota nos puede

ayudar a contextualizar mejor de qué estamos hablando:

'sus informes favorecieron a decenas de policías procesados por homicidios...', 'unos

cincuenta efectivos de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, procesados por homicidios

y eﾐ Iasos de さgatillo fáIilざ, 'logヴaヴoﾐ eludiヴ seﾐteﾐIias de pヴisióﾐ gヴaIias a las peヴiIias balísticas del Capitán (R) Roberto Jorge Locles...', 'la firma de Locles apareció en dictámenes

que pusieron a salvo de condenas a oficiales y suboficiales de la Policía Bonaerense...',

'contribuyó a complicar la investigación del ataque contra varios periodistas cometido por

Diego Maradona, que se sustancia en los Tribunales de Mercedes...', 'Locles tiene más

18 Argibay concluye su disidencia afirmando la diferencia entre personas públicas y privadas respecto del deber de soportar informaciones falsas y errores de la prensa. Basta, eﾐ el últiﾏo supuesto, ケue さla falsa pヴeseﾐtaIióﾐ de los hechos que mortificó sus sentimientos haya sido hecha con simple culpa para que el medio de prensa deba ヴespoﾐdeヴ poヴ los daños ┞ peヴjuiIios Iausadosざ. Este pヴiﾐIipio ケue ヴeIueヴda el ┗oto siヴ┗e en la confrontación con el voto mayoritario e implica una transposición entre los elementos propios de la DRM y Campillay. 19

さLocles, Roberto Jorge c/ Arte Gráfico Editorialざ, del ヱヰ de agosto de ヲヰヱヰ.

7

curriculum que vitae, fue el comentario de uno de los peritos consultados por este diario...',

'También la firma del Capitán Locles ayudó al oficial de la bonaerense a quien se imputó el

asesiﾐato de uﾐ adolesIeﾐte eﾐ el estadio del IluH Iﾐdepeﾐdieﾐte de Avellaﾐeda...ざ.20

El actor se agravia y señala diversas inexactitudes y falsedades en el relato. En primera instancia y en la

Cámara Civil (sala F) le dan la razón a Locles, basados en que si bien es verdad que el actor fue excluido

de la lista de peritos y ello surge del expediente administrativo mencionado como fuente, el resto de las

expresiones del artículo no pueden ser derivadas del mismo. De ese modo, no se cumple con el requisito

fijado en el precedente さCampillayざ respecto de la identificación de la fuente de información como

causal de excusación del periodista firmante. Como vimos, la Cámara descarta la aplicación de la DRM

porque sostiene que ello no fue incluido en la apelación como una crítica concreta y razonada del fallo

inicial (art. 265 CPCCN) sino una simple afirmación genérica. Por lo tanto, consideraron desierto el

recurso en ese punto.

Para aplicar la DRM, la Corte debió hacer varios movimientos. En primer lugar, el Tribunal debe

determinar su competencia. La cuestión no es tan sencilla como parece, ya que por depender la solución

del caso del análisis de las cuestiones de hecho vertidas en el expediente, no bastaría la calificación

como cuestión federal en los términos del art. 14 inciso 3° de la Ley 48, ajena en principio a esas

IoﾐsideヴaIioﾐes. Es poヴ esa ヴazóﾐ, Iヴeeﾏos, ケue el diItaﾏeﾐ de PヴoIuヴaIióﾐ le suﾏa a esa Iausal さlos agravios relativos a la supuesta arbitrariedad del pronunciamiento en la consideración de argumentos

plaﾐteados eﾐ la Iausa, Ioﾏo eﾐ la iﾐteヴpヴetaIióﾐ de la doItヴiﾐa de V.E. ふ…ぶざ ふIoﾐs. IIIぶ. Esta apヴeIiaIióﾐ es compartida por la disidencia de fundamentos de Highton y Maqueda, dejando a la mayoría de sólo

tres votos (Argibay, Fayt, Lorenzetti) con la convicción de que se trata pura y exclusivamente de una

cuestión federal21. Entrar en ese terreno obliga al Tribunal a justificar por qué la sentencia objeto de

recurso es arbitraria y sus argumentos en este campo parecen fundarse más en la diferencia de criterios

con la Cámara y en la falta de aplicación de la DRM que en otros defectos de fundamentación que

desvirtúen la calidad de la sentencia como tal22.

20

Vid. la cita en el considerando 2, punto G, de la sentencia de la Corte Suprema cuando relata los argumentos de la Cámara Civil. 21 En este sentido, es interesante señalar cómo el sistema de mayorías que viene utilizando la Corte (con ausencias habituales que hacen que no lleguen a firmar los 7 Ministros) conspira contra la claridad de sus doctrinas y va sembrando dudas sobre sus propios precedentes. 22 Ya sabemos que el límite entre una arbitrariedad y una diferencia de opiniones, cuando los ánimos se caldean, puede ser muy tenue. Y parecen estar caldeados. El dictamen de la Procuración, por ejemplo, sostiene que en Iuaﾐto a la ideﾐtifiIaIióﾐ de las fueﾐtes del peヴiodista, las afiヴﾏaIioﾐes de la Cáﾏaヴa さﾐo ヴesultaﾐ sufiIieﾐteﾏeﾐte sólidos … al e┝tヴeﾏo de IoﾐIluiヴ Ioﾐ e┝Iesi┗a se┗eヴidad ┞ siﾐ fuﾐdaﾏeﾐtos suficientes, que ello implicó haber ejeヴIido de ﾏaﾐeヴa iﾏpヴudeﾐte el deヴeIho de iﾐfoヴﾏaヴざ. O ヴespeIto del puﾐto ケue ┗eヴeﾏos a IoﾐtiﾐuaIióﾐ soHヴe la deseヴIióﾐ del ヴeIuヴso aﾐte la Cáﾏaヴa, sostieﾐe ケue さa ﾏi ┗eヴ, los téヴﾏiﾐos ヴefeヴidos, Ioﾐstitu┞eﾐ -insisto- una IヴítiIa sufiIieﾐte paヴa ﾏeヴeIeヴ su tヴataﾏieﾐto poヴ la Cáﾏaヴaざ. Los ┗otos de la Coヴte ﾐo haIeﾐ este tipo de calificaciones, pero su razonamiento apunta en el mismo sentido. La Cámara opina así, nosotros de esta otra manera. Nosotros estamos arriba, ellos están abajo. Ergo, ganamos nosotros. ¿Es suficiente para una arbitrariedad?

8

El que nos detengamos en estas cuestiones de procedimiento constitucional tiene su razón de ser y es

ﾏostヴaヴ la ┗oluﾐtad de la Coヴte eﾐ apliIaヴ la DRM, Ioﾏo suIedáﾐea de la ヴegla さCaﾏpilla┞ざ23. El tribunal

fuerza argumentativamente las normas que regulan su intervención, con el objetivo de remediar la

solución dada por las instancias inferiores. Pero ello no quiere decir que el acuerdo entre los miembros

del tribunal sea absoluto. Si bien coinciden en la solución final, existen en esta sentencia tres

aproximaciones al tema. La Procuración analiza el caso en la perspectiva de la doctrina Campillay y

considera que las fuentes a las que remitiría la nota, aunque sea de forma indirecta, son identificables.

Realiza así una lectura flexible y amplia del precedente. La mayoría, en cambio, no aplica esa doctrina y

declara directamente apliIaHle la DRM, segúﾐ los téヴﾏiﾐos de さPatitóざ 24. Los restantes ministros eligen

uﾐ Iaﾏiﾐo iﾐteヴﾏedio: desIaヴtaﾐ el Iuﾏpliﾏieﾐto de los ヴeケuisitos de さCaﾏpilla┞ざ ふe┝tヴeﾏo eﾐ ケue la mayoría parece coincidir, aunque lo hace de modo implícito) y, subsidiariamente, aplica la DRM como

regla subsidiaria en materia de responsabilidad derivada de daños por ejercicio de la Libertad de

Prensa25. Como vemos, en la interpretación de la Corte, todos los caminos conducen a la real malicia.

El núcleo central del argumento que la Corte rescata de la DRM es la existencia de la posibilidad de

crítica de la actuación pública de los funcionarios – de allí, la extensa dilucidación del status de Locles

como auxiliar de la justicia en su calidad de perito- y la mayor tolerancia que ellos deben tener ante ella,

aun cuando la misma sea agresiva. En esto coinciden los cinco Ministros firmantes, aunque existen

diferencias – quizás sutiles- entre los dos votos en relación al contenido de la DRM. Para Lorenzetti, Fayt

┞ AヴgiHa┞, la doItヴiﾐa fue e┝pヴesada eﾐ el Iaso さPatitóざ, Ioﾐ las siguieﾐtes IaヴaIteヴístiIas: aぶ la Hase de la doctrina es la importancia que tiene la labor periodística sobre asuntos públicos respecto de la

transparencia del sistema democrático; b) esa labor se vería limitada si el excesivo rigor y la intolerancia

del error llevaran a la autocensura; c) la DRM se diferencia del test de veracidad en que la DRM entra a

jugar cuando existe una información inexacta, errónea o hasta falsa, d) esa situación no basta para

generar responsabilidad jurídica en el emisor, sino que es necesario un factor de atribución subjetiva

(saber o deber sabido de la falsedad/inexactitud de la misma); y e) ese factor subjetivo debe ser

probado y no puede ser objeto de presunción26. Eﾐ ese seﾐtido, la Cáﾏaヴa さ… debió limitarse a constatar

23 Vid. nota 12 24 さQue, al manifestarse sobre el desempeño del actor como auxiliar de la administración de justicia, en su alegada condición de perito en balística, la nota examinada se ha valido de un lenguaje que incluye opiniones críticas sobre ciertas circunstancias que han sido mencionadas asertivamente. Tal circunstancia fue reconocida por el propio demandante, cuando señaló que el periodista García Lupo さcon absoluta falta de seriedad y de información adecuada, completa y veraz, no sólo formula juicios, sino que condena y descalificaざ (fs. 10). Tales extremos hacen que, a la luz de lo expuesto en los considerandos precedentes, la confrontación entre el derecho al honor y la reputación del actor y la libertad de prensa, aquí planteada, deba ser examinada a la luz de la doctrina de la real maliciaざ ふIoﾐsideヴaﾐdo Γ, ┗oto de la ﾏa┞oヴíaぶ. 25 さQue, sin embargo, la circunstancia de que la información no pueda ampararse en la doctrina de Fallos: 308:789 no determina que la condena al medio de prensa sea inevitable, sino que, por el contrario, correspondería examinar si, en el caso, se configuran los pヴesupuestos geﾐeヴales de la ヴespoﾐsaHilidad Ii┗il ふ…ぶ Eﾐ este entendimiento, procede entonces examinar la cuestión a la luz del criterio de la real malicia reconocido por este Tribunalざ. (considerando 8, voto particular de Highton y Maqueda). 26 La cita a Patitó dice respecto de este punto: さsi Hieﾐ esto últiﾏo puede iﾏpliIaヴ uﾐa alteヴaIióﾐ del pヴiﾐIipio general en otros sistemas jurídicos, en el contexto del derecho argentino y, en particular, de la legislación aplicable por los tribunales nacionales (art. 377 de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), se trata precisamente de seguir lo que es norma, esto es, que la carga de probar un hecho recae sobre quien lo alega. En el régimen jurídico

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si él había demostrado que el medio periodístico supo o debió saber que los hechos que sirvieron de

apoyo para emitir su juicio u opinión podían ser falsosざ.

La argumentación, sin embargo, tiene sus bemoles porque luego de atenerse a la regla y afirmar la

ﾐeIesidad de ケue el aItoヴ pヴoHase el さestado ﾏeﾐtalざ ヴespeIto de los hechos que sirvieron de apoyo

para emitir su juicio, los Ministros ensayan una explicación acerca de por qué las afirmaciones en

discusión no serían tan inexactas o falsas. Veamos lo que dicen: en esencia, que la nota debe ser

analizada en su contexto y que parte de las expresiones allí formuladas son ciertas o responden a

fueﾐtes ideﾐtifiIaHles ┞ さIu┞a ┗eヴaIidad puede IoﾏpヴoHaヴseざ ┞ ケue las ケue ﾐo lo soﾐ ふﾏa┞oヴﾏeﾐte las ケue Iitaﾏos te┝tualﾏeﾐte al Ioﾏieﾐzo de este Iasoぶ さson expresiones que traducen, por un lado, un

estilo propio del género periodístico y, por otro, la impronta vehemente, penetrante y ardorosa del

peヴiodista ケue fiヴﾏó la ﾐota.ざ Así, al pasar, la Corte incorpora entre sus estándares lo que podríamos

llaﾏaヴ さestilo peヴiodístiIoざ. No ケueda ﾏu┞ Ilaヴo, siﾐ eﾏHaヴgo, Iual es el lugaヴ de la ヴegla eﾐ el ケue esa incorporación se inserta: ¿funciona acaso como una regla exculpatoria respecto del conocimiento de la

falsedad eﾐ aヴas del さestiloざ? ¿Quieヴe ello deIiヴ ケue el géﾐeヴo peヴiodístiIo iﾐIoヴpoヴaヴía la falsedad ふo al menos, la inexactitud) y que ello es reconocido como válido por la Corte? Lamentablemente, estas son

preguntas que quedan sin contestar en la sentencia.

I.d) CARTAS DE LECTORES PARA DAHLGREN

En el caso さDalhgren c/Editorial Chaco SAざ27, nuestro más alto Tribunal ofrece cinco votos diferentes (3

por la mayoría -Petracchi, Zaffaroni y Argibay- y 4 individuales -Lorenzetti, Highton, Fayt y Maqueda)

para aplicar conjuntamente Real Malicia + Campillay al caso de una carta de lectores publicada por el

periódico Norte de la provincia del Chaco. Jorge Eric Dahlgren había sido nominado en noviembre de

1995 por el Bloque de Diputados de Acción Chaqueña para ocupar un cargo en el Tribunal de Cuentas de

la Provincia. Pocos días antes de ser elevada esa nominación a la Cámara de Diputados provincial, el

diaヴio Noヴte puHliIó uﾐa さIaヴta de leItoヴesざ fiヴﾏada poヴ Maヴía Cヴistiﾐa Ojeda, titulada さUﾐa auditoヴía ケue iﾐhaHilitaざ. Eﾐ ella, la autoヴa le atヴiHuía al aIIioﾐaﾐte uﾐ Ioﾏpoヴtaﾏieﾐto adﾏiﾐistヴati┗o oHseヴ┗aHle durante su desempeño como Vicepresidente y luego Presidente del ex-Instituto de Previsión Social. En la

conclusión de esa carta, decía Ojeda (a la sazón, cónyuge de otro aspirante al mismo cargo, según

ヴefieヴe al pasaヴ el diItaﾏeﾐ de la PヴoIuヴaIióﾐぶ ケue さケueda eﾐ Ilaヴo la ヴespoﾐsaHilidad del Ioﾐtadoヴ Dahlgren por su actuación como vicepresidente y luego como presidente del ex IPS de acuerdo a la

Iláusula étiIa del aヴtíIulo ヱヱ de la CoﾐstituIióﾐ Pヴo┗iﾐIial ふ…ぶざ28.

de la responsabilidad civil, no se discute que cada parte debe probar los presupuestos de su pretensión, y que, por lo tanto, es el actor quien debe demostrar la existencia del factor de atribución. La sola evidencia de daño no hace presumir la existencia del elemento subjetivo en la responsabilidad profesional del periodista o del periódicoざ. La Corte intentó, de ese modo, combatir el argumento que discutía la DRM en términos de la inversión de la carga de la prueba. Y es cierto que no hay tal inversión, ya que lo que se invierte, en realidad, es el factor de atribución de responsabilidad civil que pasa de la culpa simple a la culpa grave a dolo. La obligación de probar este factor invertido es lo que juega, en los hechos, como una inversión de la carga de la prueba. 27 CSJN, del 9 de noviembre de 2010. 28 Dahlgren acciona contra Ojeda, contra el diario y contra Rina Mendoza, vocal del Tribunal de Cuentas, quien al contestar un requerimiento del Presidente del Bloque de Acción Chaqueña hizo una serie de apreciaciones que,

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La causa tramitó en primera instancia y Cámara provincial, llegando a sentencia del Superior Tribunal

Provincial. Este afirmó que la codemandada Ojeda no había difundido hechos falsos y que sus

expresiones se encuadran en el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios en asuntos atinentes a la

ética pública. Para establecer este punto se basa en que la carta se fundaba en publicaciones anteriores

del diaヴio さNoヴteざ agヴegadas a la Iausa, así Ioﾏo eﾐ aItuaIioﾐes laHヴadas eﾐ el E┝pedieﾐte del TヴiHuﾐal de Cuentas donde se investigaban las supuestas irregularidades de Dalhgren. Este expediente fue

IalifiIado Ioﾏo さsuﾏaヴio adﾏiﾐistヴati┗oざ por la autora del escrito, cuando en realidad era una simple

aItuaIióﾐ, peヴo el TヴiHuﾐal Ihaケueño Ioﾐsideヴó ケue ella さﾐo teﾐía IoﾐoIiﾏieﾐtos téIﾐiIos espeIífiIos para diferenciar sumario de actuaciones administrativas y que no resultaba un elemento indicativo de

ﾏaliIiosa teヴgi┗eヴsaIióﾐ de los heIhosざ. Dalhgヴeﾐ sostieﾐe ケue la IoﾐIlusióﾐ fiﾐal de la Iaヴta es iﾐe┝aIta, porque él nunca cometió delito doloso contra el Estado, no se instruyó sumario y nunca fue investigado.

En su opinión, Ojeda extrajo conclusiones de la actuación administrativa que aquella no permitía,

llegando al agravio e inhabilitándolo para el cargo, al considerarlo culpable -implícitamente- de un delito

doloso como el que requiere el art. 11 de la Constitución del Chaco.

En el lejano 2005, el Procurador Fiscal subrogante dictamina el caso dándole la razón a Dahlgren y

establece las siguientes precisiones: a) que a fs. 233 del expediente referido, la Fiscal relatora informa

que no ha iniciado juicio administrativo de responsabilidad y que por ello no existe imputación concreta

en contra de persona alguna, como tampoco resolución definitiva absolutoria o condenatoria al

respecto; b) que esa y otras constancias no fueron ni examinadas ni mencionadas por la sentencia

impugnada; c) que si bien el páヴヴafo fiﾐal de la Iaヴta eﾏpleó el tieﾏpo poteﾐIial ふさestaヴía iﾏpedidoざぶ, haHía usado aﾐtes el aseヴti┗o ふさケueda Ilaヴa la ヴespoﾐsaHilidad…ざぶ al igual ケue el diaヴio al titulaヴ ふさUﾐa auditoヴía ケue iﾐhaHilitaざぶ; dぶ ケue el pヴeIedeﾐte Caﾏpilla┞ estaHleIe ﾐo ケue un determinado modo

┗eヴHal deHe seヴ poteﾐIial o aseヴti┗o, siﾐo ケue paヴa e┝Iluiヴ la ヴespoﾐsaHilidad さel seﾐtido completo del

disIuヴsoざ deHe seヴ Ioﾐjetuヴal; eぶ ケue Ojeda ﾐo eﾏite uﾐa opiﾐióﾐ, さsiﾐo ケue atヴiHu┞e uﾐa ヴespoﾐsaHilidad IoﾐIヴeta a Dahlgヴeﾐざ; fぶ que el diario, al poner título a la carta, no se limitó a transcribir

sino que adhirió a su contenido; g) que ello revela una manifiesta y evidente despreocupación por

a┗eヴiguaヴ la ┗eヴaIidad de su Ioﾐteﾐido, ﾏá┝iﾏe Iuaﾐdo さel diaヴio ┞a haHía difuﾐdido uﾐa noticia sobre el

tema en mayo de 1994, que mereció la inmediata contestación y aclaración por parte de Dalhgren,

IiヴIuﾐstaﾐIia ケue e┝igía ﾏa┞oヴ Iuidado poヴ paヴte del editoヴざ. Coﾐ Hase eﾐ estos aヴguﾏeﾐtos, Bausset propone dejar sin efecto la sentencia apelada y remitir al tribunal de origen para que emita una nueva

sentencia.

La primera cuestión a dilucidar por la Corte Suprema es si la carta de Ojeda debe entrar en la categoría

de afirmación de hechos o emisión de opiniones. Una lectura inicial, como la que realiza el Superior

TヴiHuﾐal del ChaIo, lle┗a las aguas haIia la asiﾏilaIióﾐ さIaヴta de leItoヴes = opiﾐióﾐざ. La Coヴte, al igual que la Procuración, mira un poco más allá y recuerda さPatitóざ, donde hacía la distinción entre hechos y

opiniones y afirma que さla Iaヴta de leItoヴes ケue ﾏoti┗a el ヴeIlaﾏo tヴaduIe sustaﾐIialﾏeﾐte uﾐa seヴie de afirmaciones fácticas (irregularidades que obstarían a la postulación de Dahlgren como miembro del

redacción confusa mediante, creaban dudas sobre la situación del actor. Tanto el Procurador como la Corte declaran improcedente el recurso respecto de esta última, así que limitaremos el comentario al análisis de la carta de lectores propiamente dicha.

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TヴiHuﾐal de Cueﾐtas, de aIueヴdo Ioﾐ la ﾐoヴﾏati┗a IoﾐstituIioﾐal loIalぶざ29. Esta es una aseveración

importante (explícita en el voto de Highton, implícita en varios de los restantes) porque es la que le da

pié –al igual ケue eﾐ さLoIles"- para aplicar la DRM. En este punto, varios de los votos reconstruyen la

doctrina atacando la afirmación de Dahlgren de que la misma es contraria a nuestro derecho y sistema

de responsabilidad civil. De esta forma, en la que muy sucintamente resumimos un desarrollo de varias

páginas, la Corte resuelve la cuestión de la responsabilidad de Ojeda.

Llega el turno de さCampillayざ, parámetro que va a usar para evaluar la responsabilidad de Editorial

Chaco SA y Miguel Angel Fernández (propietario y director, respectivamente, del diario Norte).

Recordamos que esa doctrina pretendía hacer transparente el origen de las informaciones, permitiendo

que los lectores las relacionaran con la específica causa que las genera y no con el medio a través del

cual las han recibido. Para ello, debe estar bien identificada esa fuente, que exculpa al medio de las

afirmaciones vertidas y permite que el perjudicado accione contra el verdadero emisor del mensaje. Si

esto no fuera así y el informador pudiera ser responsabilizado por el mero hecho de la reproducción del

deIiヴ ajeﾐo さes Ilaヴo ケue se Ioﾐ┗eヴtiヴía eﾐ uﾐ teﾏeヴoso filtヴadoヴ y sopesador de la información, más que

su Iaﾐal desiﾐhiHidoざ ふ┗oto de ﾏa┞oヴía, Ioﾐs. Β°ぶ. La apliIaIióﾐ de esta doItヴiﾐa eﾐIoﾐtヴaヴía, eﾐ este caso, dos inconvenientes: a) el agregado que, bajo forma de título, le pone el diario al texto de la carta;

y b) el deber del editor de constatar la verdad de los hechos vertidos en esa misiva.

El foﾐdo de la pヴiﾏeヴa Iuestióﾐ es ケue さtodo ﾏedio es ヴespoﾐsaHle de la falsedad sustaﾐIial de las noticias expuestas asertivamente y como propias, que afecten la reputación de una personaざ30. O sea

que la cuestión se circunscribiría, respecto del título, a determinar si este implica una apropiación del

contenido que haga que la voz que hable, a través suyo, sea la del diario y no la de la autora de la carta.

La mayoría -coincidiendo en este punto con Lorenzetti- dice que:

さEl agヴa┗io IoﾐtヴadiIe la e┝peヴieﾐIia Iotidiaﾐa de Iualケuieヴ leItoヴ de peヴiódiIos de ﾐuestヴo país. En efecto, en todas las publicaciones de este tipo se titulan las cartas de lectores en

base a su contenido, utilizando, a veces, expresiones literalmente extraídas del texto de

aquellas. El recurso periodístico del titulado solo apunta -obviamente- a traslucir el

contenido de las misivas y no da base alguna para considerar al título como un producto

intelectual autónomo, o para atribuir a los dueños de los diarios (o sus directores) una

suerte de coautoría del texto publicado. Salvo, quizás, el caso de que se presentara una

total discordancia entre el título y el contenido de la carta, supuesto que -ciertamente- no

es el de autosざ31

En tiempos en los que reina una gran conciencia sobre el poder y estrategias de los medios, las

sospechas sobre los meta-textos de los periodistas abundan y obligan a tomarse la cuestión con

bastante cuidado. En este caso, por ejemplo, el asunto se relaciona con el deber de veracidad del medio

periodístico que, como sostiene Bausset en su dictamen, había intervenido con anterioridad en el tema

y había motivado aclaraciones previas de Dahlgren. ¿Lo obliga ello a una intervención mayor en el tema?

29 Voto de Highton de Nolasco, cons. 6°. 30 Voto de Highton de Nolasco, cons. 9°. 31

Voto de Lorenzetti, considerando 9 punto a).

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Aquí hay que hacer algunas distinciones: respecto de los titulares se discute si la acción del periódico

さsuﾏaざ ふfueヴza de Ioﾐ┗iIIióﾐ, poヴ ejeﾏploぶ a lo ケue diIe la Iaヴta; ヴespeIto del deHeヴ de ┗eヴaIidad se disIute si el diaヴio deHe positi┗aﾏeﾐte さヴestaヴざ, es deIiヴ, haIeヴ algo paヴa e┗itaヴ la pヴopalaIióﾐ de esos heIhos falsos. La ヴespuesta a esta seguﾐda Iuestióﾐ es ヴespoﾐdida Ioﾐ uﾐ uﾐáﾐiﾏe さﾐoざ de todos los ministros. La primera admite algunos significativos matices. La mayoría requiere que haya una さtotal disIoヴdaﾐIiaざ paヴa ケue sea atヴiHuiHle ヴespoﾐsaHilidad al peヴiódiIo. Hightoﾐ, poヴ ejeﾏplo, es ﾏás sutil ┞ aﾐaliza el Iaso paヴa llegaヴ a la IoﾐIlusióﾐ de ケue さlo e┝pヴesado eﾐ diIho titulaヴ ﾐo peヴﾏite iﾐfeヴiヴ ケue el medio compartiese o hiciese propios los juicios de valor de la codemandada Ojeda, quien se erigía en la

úﾐiIa fueﾐte de la iﾐfoヴﾏaIióﾐ ケue se IalifiIa Ioﾏo iﾐjuヴiosa o agヴa┗iaﾐteざ. Fa┞t apuﾐta haIia el ﾏisﾏo lugar.

Ahora bien, ¿es necesario entonces una disrupción total entre texto y titular o bastan mecanismos,

probablemente más sutiles, que signifiquen apropiación por parte del editor? La pregunta pareciera

requerir de algunas nociones más avanzadas sobre prácticas periodísticas y normas de utilización

lingüística que las que propone el mero sentido común que maneja la Corte Suprema. Al igual que en el

Iaso さLoIlesざ, la Coヴte se eﾐIueﾐtヴa fヴeﾐte a la ﾐeIesidad de iﾐIoヴpoヴaヴ eleﾏeﾐtos espeIífiIos –sobre

géneros periodísticos, allí; sobre lenguaje y titulación, aquí- que permitan analizar (y regular) las

prácticas periodísticas. En nuestra opinión, el Tribunal termina resolviendo rápida y categóricamente

Iuestioﾐes Ioﾏplejas. Al igual ケue lo ケue haIía la PヴoIuヴadoヴa eﾐ さLoIlesざ, la Coヴte iﾐteヴpヴeta de ﾏodo amplio la doctrina Campillay y libera así de responsabilidad al medio periodístico como antes lo había

heIho Ioﾐ la autoヴa a tヴa┗és de la DRM. Eﾐ síﾐtesis, si eﾐ さLoIlesざ esta últiﾏa doItヴiﾐa jugaHa Ioﾏo suHsidiaヴia ふ┞ aﾏpliatoヴiaぶ de さCaﾏpilla┞ざ, eﾐ さDahlgヴeﾐざ esa doHle utilizaIióﾐ se da por razones

fuﾐIioﾐales: al eﾏisoヴ del ﾏeﾐsaje, DRM, al tヴaﾐsﾏisoヴ, さCaﾏpilla┞ざ. El ﾏodo es difeヴeﾐte, peヴo el efecto es el mismo: una interpretación benévola del deber de diligencia de los medios de comunicación.

I.e) CAMPILLAY Y REAL MALICIA: ¿UNAA REGLA ÚNICA?

Según hemos podido apreciar en este apretado resumen, la relación entre libertad de expresión y

derecho al honor tiene, en la historia de la Corte Suprema, un derrotero que excede en mucho estos

cuatro casos. El Tribunal resuelve las controversias, leyendo y releyendo sus propios precedentes y

hemos aprovechado ese hecho para recordar las bases fundamentales de la doctrina Campillay y de la

Real Malicia. Pero es claro que no hemos intentado, ni lo haremos, hacer una evolución histórica de su

desarrollo ni explicarla en sus detalles. Muchos autores se han ocupado de ello32. Nuestro propósito es

más simple: intentaremos proponer una clave de lectura de estos fallos que destaque la acentuación de

determinadas tendencias presentes en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Desde esa perspectiva,

propondremos algunas líneas de desarrollo a incorporar en la evaluación de estos conflictos entre

valores constitucionales. Estas reflexiones tienen el carácter de propuestas para la discusión y líneas de

32 Vid, por ejemplo, Eduardo Andrés Bertoni: Libertad de expresión en el Estado de derecho: doctrina y

jurisprudencia nacional, extranjera e internacional, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2007 (2da. Edición); Enrique Tomás Bianchi & Hernán Víctor Gullco: El derecho a la libre expresión: Análisis de fallos nacionales y extranjeros, Buenos Aires: LEP (Librería Editora Platense), 2009 (2a ed.); y Oscar Flores: Libertad de prensa y derecho a la

intimidad de los funcionarios públicos: Jurisprudencia de la C.S.J.N. Evaluación comparativa con la Jurisprudencia de

EE. UU., Buenos Aires: La Ley, 2004.

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investigación futura antes que conclusiones definitivas. En una época de múltiples cambios tecnológicos

y comunicativos, el derecho debe reflexionar sobre los instrumentos que utiliza, las reglas que formula y

el modo en que las aplica. A ello apuntan las páginas que siguen.

Comencemos diciendo que los cuatro casos reafirman doctrinas que balancean el binomio Libertad de

Expresión-Honor con un claro predominio del primer término de la ecuación. Esto no significa una

mayor novedad en la jurisprudencia del Supremo Tribunal, sobre todo si atendemos a su teoría de la

LiHeヴtad de E┝pヴesióﾐ Ioﾏo uﾐ deヴeIho ケue tieﾐe uﾐ lugaヴ さeﾏiﾐeﾐteざ eﾐ ﾐuestヴo oヴdeﾐaﾏieﾐto constitucional33. Esa afirmación no le ha impedido a nuestra Corte reconocer los límites y

responsabilidades ulteriores al que ese ejercicio se ve sometido34, pero ha generado la aplicación de

reglas restrictivas de la protección del honor como la DRM. Como explicaremos seguidamente, a pesar

de compartir con la doctrina Campillay una misma materia de regulación, la DRM se presenta, tomado

complexivamente, como un remedio más estricto respecto de las alegaciones por daños al honor. Lo

que parecen mostrar los cuatro casos reseñados es un proceso que lleva a una prevalencia del estándar

DRM fヴeﾐte a さCaﾏpilla┞ざ, afiヴﾏaIióﾐ que realizamos con plena conciencia de su complementariedad

antes que su alternatividad35.

La hipótesis que postulamos tiene sus bemoles, entre los cuales se cuenta la relación compleja, no

suficientemente problematizada de forma explícita, entre さCampillayざ y la DRM. La primera es una

IヴeaIióﾐ oヴigiﾐal de ﾐuestヴa Coヴte , ﾏieﾐtヴas ケue la seguﾐda es uﾐa iﾏpoヴtaIióﾐ さlla┗e eﾐ ﾏaﾐoざ de uﾐa doctrina creada por la Corte Suprema de los EE.UU36. Los principios de la primera, tal como hemos

postulado, acentúan la fijación estándares de actuación periodística manteniendo, una vez infringidos

esos estándares, las reglas comunes respecto de la responsabilidad por daños. La segunda, en cambio,

invierte esta última normativa en aras de la protección de la Libertad de Expresión. さCampilla┞ざ foヴﾏula una regla abierta, a desarrollar caso por caso, que permite la ponderación casuística de los valores en

conflicto. La DRM, en cambio, formula esa ponderación en forma de regla cerrada, proyectándose

rígidamente sobre los casos subsiguientes. En estos cuatro casos, la Corte Suprema comienza a hacer

33 Expresión jurisprudencial que, según nos recuerda Oscar Flores, se remonta al Iaso さEdelﾏiヴo AHal ┞ otヴo I/Diaヴio La Pヴeﾐsaざ, Fallos ヲヴΒ:ヲΓヱ del ヱヱ de ﾐo┗ieﾏHヴe de ヱΓヶヰ ふIf. さLiHeヴtad de Pヴeﾐsa ┞ DeヴeIhos Peヴsoﾐalísiﾏos: Cヴiteヴios de la Coヴte “upヴeﾏa de la NaIióﾐざ, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2006/2, Nヴo. EspeIial さHoﾐoヴ, Iﾏageﾐ e Iﾐtiﾏidadざ, “ta. Fe: RuHiﾐzal Culzoﾐi, págs. ンヰヵ-335) 34 De otヴo ﾏodo, ha diIho, estaヴíaﾏos aseguヴaﾐdo la iﾏpuﾐidad de la pヴeﾐsa ふCf. VíItoヴ Bazáﾐ: さEl deヴeIho a la vida privada y el derecho a la libertad de información en la doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema aヴgeﾐtiﾐaざ, Estudios CoﾐstituIioﾐales, Vol. ヶ Nヴo. ヱ, Chile: Ceﾐtヴo de Estudios CoﾐstituIioﾐales, pág. ヱヱヶぶ 35 Ambos estándares rigen, en parte, para supuestos diferentes (v.gr: funcionarios públicos, la DRM; todo el mundo, Campillay; expresiones falsas o inexactas, la DRM; referencias a dichos de terceros, Campillay) pero tienen un núcleo de regulación complementario, como demuestra, por ejemplo, el derrotero judicial del caso Locles. Allí se podría aplicar, con criterio alternativo, una u otra regla de acuerdo al grado de protección que la CSJN quisiera dar a la libertad de expresión o al honor. Por ese motivo, Gelli (ob.cit. en nota 38) habla de la posibilidad de un さdoHle test de IoﾐstituIioﾐalidadざ eﾐ estos Iasos. 36 Este afirmación, un poco rimbombante, podrá ser mejor comprendida en el contexto de la argumentación que realizaremos en el punto II de este artículo. Sobre el tema de la importación de modelos nos hemos expresado en Valentín Thury Cornejo: "Realidad y modelo en los orígenes de la configuración institucional argentina: una lectura de Alberdi", Revista Colección Nº 15, diciembre de 2004 y Sistema político y aprendizaje constitucional. A 10 años

de la reforma de 1994, Instituto de Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales-UCA, Buenos Aires, 2005.

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uﾐa leItuヴa de さCaﾏpilla┞ざ a tヴa┗és de los leﾐtes de la DRM. ¿Cóﾏo lo haIe? A tヴa┗és de uﾐa interpretación más flexible de la doctrina Campillay y una correlativa mayor utilización de la DRM.

Eﾐ さCaﾏpilla┞ざ, ヴeIoヴdéﾏoslo, la Coヴte ﾏatiza la teoヴía de la liHeヴtad de e┝pヴesióﾐ Ioﾏo deヴeIho eminente y acentúa la necesidad de armonizarla con los restantes derechos constitucionales37. Y fija allí

lo ケue se ha dado eﾐ llaﾏaヴ uﾐa さヴegla de e┝Ilusióﾐざ de ヴespoﾐsaHilidad de la pヴeﾐsa38. Esa regla

estaHleIía uﾐ estáﾐdaヴ de Hueﾐa pヴáItiIa peヴiodístiIa ケue deHeヴía e┗itaヴ el さejeヴIiIio aHusi┗o de deヴeIho de iﾐfoヴﾏaヴざ39 –que, de hecho, la Coヴte le atヴiHu┞e eﾐ ese Iaso ┞ Ioﾐdeﾐa a los diaヴios poヴ uﾐ さejeヴIiIio iﾏpヴudeﾐteざ de ese deヴeIho40. En los casos que analizamos, la Corte Suprema hace una interpretación

flexible de esos estándares, sea admitiendo que la referencia a la fuente pueda seヴ さsuHsaﾐadaざ –en

さCaﾐa┗esiざ- o negando que la titulación de una carta de lectores implique apropiación de su contenido

por parte del periódico –eﾐ さDahlgヴeﾐざ-. Hay un movimiento discernible hacia la flexibilización del

estándar de diligencia, que tiende así a perder su valor efectivo para caracterizar las conductas no

merecedoras de sanción jurídica. Para decirlo directamente: el análisis de las prácticas periodísticas

pierde valor para determinar la responsabilidad. Así es como la Corte Suprema de EE.UU. ha entendido

la DRM, al iﾐteヴpヴetaヴ ケue さuﾐ apaヴtaﾏieﾐto e┝tヴeﾏo de los estáﾐdaヴes pヴofesioﾐales del peヴiodisﾏo ﾐo es sufiIieﾐte paヴa deﾏostヴaヴ Real MaliIiaざ41. Por otras vías, estos fallos parecen orientarse al mismo

resultado.

Concomitantemente, según mencionamos al analizar los casos, el Tribunal comienza a realizar el

siguieﾐte test: apliIaIióﾐ de さCaﾏpilla┞ざ, si ﾐo eﾐtヴa deﾐtヴo de la ヴegla de e┝Ilusióﾐ, apliIaIióﾐ de la DRM. Esta es, al ﾏeﾐos, la leItuヴa ケue se puede ヴealizaヴ del Iaso さLoIlesざ, doﾐde esta última se aplica de

ﾏodo suHsidiaヴio a さCaﾏpilla┞ざ, uﾐa ┗ez IoﾏpヴoHado ケue sus ヴeケuisitos ﾐo se ┗eヴifiIaﾐ eﾐ el Iaso. La operación es compleja y abre numerosos interrogantes, que las diversas formas de argumentación ante

los hechos concretos no ayudan a despejar. Así, las mayorías cambiantes42, las ausencias de algunos

ministros en algunos fallos, la mención a diferentes precedentes43 hablan de prácticas jurisprudenciales

37 さLa fuﾐIión primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el hoﾐoヴ de las peヴsoﾐas ふaヴts. ヱヴ ┞ ンン CNぶざ (considerando 4to de Campillay, cit. en nota 12). 38

María Angélica Gelli: さCoﾐ┗eヴgeﾐIia de las doItヴiﾐas Caﾏpilla┞ ┞ de la Real MaliIia ふeﾐ la pヴoteIIióﾐ de la liHeヴtad iﾐfoヴﾏati┗aぶざ, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 27 de marzo de 1998. 39 La expresión se encuentra en el considerando 6 del voto mayoritario de Campillay. cit. en nota 12. 40 Considerando 7 del voto mayoritario de Campillay, cit. en nota 12. 41 Harte-Hanks Communications Inc v. Connaughton, 491 U.S. 657 (1989). 42 HiIiﾏos e┝teﾐsa ヴefeヴeﾐIia a la disideﾐIia de AヴgiHa┞ eﾐ さCaﾐa┗esiざ, peヴo taﾏHiéﾐ los distiﾐtos ┗otos de los otヴos casos hay sutiles diferencias en la aproximación al tema y en la fundamentación de la teoría que no siempre son enteramente consistentes. 43 Poヴ ejeﾏplo, eﾐ さDahlgヴeﾐざ, el ┗oto de la ﾏa┞oヴía ふPetヴaIIhi, )affaヴoﾐi ┞ AヴgiHa┞ぶ ヴeﾏite al Iaso さRamos, Juan José c/ LR3 Radio Belgヴaﾐo ┞ otヴosざ, C“JN, del ヲΑ de diciembre de 1996 como referencia de la DRM. Este momento es comúnmente aceptado como el momento en el cual, luego de un camino jurisprudencial discutido, aplica uﾐáﾐiﾏeﾏeﾐte la DRM. Loヴeﾐzetti ┞ Hightoﾐ utilizaﾐ Patitó, Iaso eﾐ el ケue la さﾐue┗aざ ヴealiza su teorización más acabada sobre esa doctrina. Fayt, por su parte, remite al primer caso en que miembros de la Corte la utilizaron ふさCosta I/MCBAざ, Iitado eﾐ ﾐota 9). Sin embargo, en Di Salvo, la mayoría de Lorenzetti, Highton, Zaffaroni y AヴgiHa┞ ふﾏás el ┗oto poヴ sus fuﾐdaﾏeﾐtos de Maケuedaぶ utilizaﾐ さPatitóざ Ioﾏo ヴefeヴeﾐIia, ﾏieﾐtヴas ケue Fa┞t ┞

15

que ameritan un análisis más complejo que el que aquí podemos realizar44. Sin embargo, los elementos

reunidos nos bastan para confirmar dos tendencias: una falta de énfasis respecto de los deberes de la

prensa y un endurecimiento de las reglas aplicables. La primera es consecuencia de la flexibilización de

Campillay, la segunda de la mayor utilización de la Real Malicia que, al menos en estos casos, se

presenta como una regla que no dialoga con las circunstancias de los casos presentados sino que se

impone sobre ellos. Ello parece ser consecuencia de un objetivo de la Corte que consiste en consolidar

esa doctrina jurisprudencial a costo de su desarrollo, privilegiando así la fijación de reglas ciertas para

los actores por sobre la ponderación circunstanciada. En los próximos párrafos nos dedicaremos a

analizar algunas de las cuestiones problemáticas que esta política plantea.

II.- ALGUNOS PUNTOS PARA EL ANÁLISIS DE LA DOCTRINA DE LA REAL MALICIA

Si el objetivo de la Corte es consolidar la aplicación de la DRM –le┞eﾐdo taﾏHiéﾐ さCaﾏpilla┞ざ a tヴa┗és de esos anteojos-, ello plantea una multiplicidad de puntos para el análisis que se relacionan con la

adopción de ese estándar. A los efectos de estructurar de algún modo nuestro razonamiento, podríamos

agruparlos en tres ítems. A saber: a) armonización normativa, ello es, el encuadre de la DRM en nuestro

ordenamiento positivo; b) aplicación de la regla a los casos concretos; y c) el esquema de incentivos que

plantea respecto de la regulación de la actividad periodística. Aquí, nuevamente, debemos hacer una

advertencia: los temas involucrados son vastos y complejos y nuestra contribución se limitará a dejar

apuntadas algunas líneas de análisis, sin pretender agotar la cuestión ni fijar posturas categóricas al

respecto. El objetivo que nos mueve, más bien, es identificar algunos núcleos problemáticos que derivan

del modo en que la Corte Suprema ha elegido para consolidar la DRM. Nuestra propuesta no implica

dejar de lado la DRM, sino usarla como punto de partida para soluciones más óptimas a los desafíos que

plantea la esfera pública contemporánea. Las reflexiones que siguen, pues, pretenden realizar una

contribución para una construcción doctrinal que creemos que debería ser dinámica y no considerarse

cerrada.

II.a) FUNDAMENTACIÓN NORMATIVA

Uno de los núcleos problemáticos de la DRM está configurado por las bases de su fundamentación

normativa, a las que creemos que la Corte Suprema no ha prestado excesiva atención. Más bien, la DRM

suele presentarse como una derivación doctrinal de ciertos principios estructurales del sistema

democrático. Por poner un ejeﾏplo, ┗eaﾏos los aヴguﾏeﾐtos de さPatitóざ45: allí, la Corte Suprema, a raíz

de una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos diferencia el test de veracidad de la DRM,

describe esta última y afirma que ella ha sido adoptada por el tribunal argentino en lugar del referido

Petracchi usaﾐ さCostaざ ┞ さRaﾏosざ. Las iﾏpliIaﾐIias de estas eleIIioﾐes puedeﾐ oHedeIeヴ, siﾏpleﾏeﾐte, a las personas que prepararon los distintos votos y a la posterior circulación del expediente. También puede deberse, en una interpretación más sutil y arriesgada, a intentos diferentes de fundar la validez y legitimidad de la DRM (como pヴáItiIa iﾐstituIioﾐal de la C“JN o Ioﾏo adoptada poヴ esta さﾐue┗aざ Coヴteぶ. 44 Una aproximación a la compleja trastienda decisional de la Corte Suprema, puede verse en Leticia Barrera: さLa IiヴIulaIióﾐ de e┝pedieﾐtes ┞ las foヴﾏas de los e┝peヴtos legales: AgeﾐIia ┞ sujeto eﾐ la Coヴte “upヴeﾏa aヴgeﾐtiﾐaざ, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 10 Nro. 1 (Agosto 2009), págs. 221-240. 45 Tomamos este caso por ser una constante referencia en los cuatro casos que hemos analizado en la primera parte.

16

test. AIlaヴa eﾐtoﾐIes ケue さestos principios son consistentes con el diseño de un estado de derecho

constitucionalmente reglado. La investigación periodística sobre los asuntos públicos desempeña un rol

importante en la transparencia que exige un sistema republicano. El excesivo rigor y la intolerancia del

error llevarían a la autocensura lo que privaría a la ciudadanía de información imprescindible para tomar

decisiones sobre sus representantesざ46. Quizás con una expresión sintética en este párrafo, estos son los

argumentos –a veces expandidos- que se repiten a lo largo de esta trayectoria jurisprudencial. La base

normativa está presupuesta y se obvia su mención y desarrollo, mediante la siguiente operación: se

considera a la libertad de expresión como una de las bases de un régimen democrático, se la considera

incorporada al texto constitucional por el art. 14 y 32 CN, se la desprende luego de su formulación

normativa concreta y, convertida en principio esencial, se desarrolla la teoría de la DRM. Expresión de

este modus operandi es la falta de modificaciones en la referida argumentación, antes y después de la

reforma constitucional de 1994, a pesar de que, como veremos seguidamente, las modificaciones han

sido importantes.

Limitémonos, por razones de espacio, a la incorporación de la Convención Americana de los Derechos

Humanos en virtud del art. 75 inc. de la Constitución Nacional47. En su artículo 13, la Convención nos

brinda una caracterización del derecho a la libertad de expresión mucho más rica y completa que la

versión decimonónica de nuestro texto constitucional original. En concreto, describe la libertad de

peﾐsaﾏieﾐto ┞ e┝pヴesióﾐ Ioﾏo さla liHeヴtad de HusIaヴ, ヴeIiHiヴ ┞ difuﾐdiヴ iﾐfoヴﾏaIioﾐes e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por

Iualケuieヴ otヴo pヴoIediﾏieﾐto de su eleIIióﾐざ48. La lectura de este artículo plantea la necesidad de una

reformulación del clásico derecho a la libertad de expresión y prensa a la luz de lo que ha dado en

llaﾏaヴse el さdeヴeIho a la iﾐfoヴﾏaIióﾐざ, ケue eﾐgloHa ﾐo solaﾏeﾐte el aIIeso a la iﾐfoヴﾏaIióﾐ –v.gr:

transparencia de la información pública- sino que supone además un interés público en la emisión de la

misma. Ese iﾐteヴés, de algúﾐ ﾏodo, さsoIializaざ ┞ poﾐe Ioﾏo sujeto pasi┗o de la ヴelaIióﾐ al púHliIo fヴeﾐte al sujeto activo, el emisor del mensaje, en quien se centraban las antiguas conceptualizaciones de la

Libertad de Expresión49. Este pasaje de la libertad de prensa al derecho a la información encuentra base

46 さPatitóざ, Iit. eﾐ ﾐota 8, considerando 8vo. 47 Para una descripción más acabada de las distintas normas internacionales referentes a la libertad de expresión y al honor, ver Jorge Carpizo & Alonso Gómez-RoHledo VeヴduzIo: さLos Tヴatados IﾐteヴﾐaIioﾐales, el deヴeIho a la iﾐfoヴﾏaIióﾐ ┞ el ヴespeto a la ┗ida pヴi┗adaざ, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nro 97 enero-abril 2000, págs. 9-61. 48 Art. 13, ap. 1, Convención Americana de Derechos Humanos. 49

Paヴa Nogueiヴa AlIalá, el さiﾐfoヴﾏadoざ ふfヴeﾐte al さiﾐfoヴﾏadoヴざぶ tieﾐe uﾐa seヴie de deヴeIhos: aぶ deヴeIho a ヴeIiHiヴ opiniones e informaciones, b) derecho a seleccionar la información que recibe y los medios a través de los cuales recibirla, c) derecho a ser informado veraz y oportunamente, d) derecho a que sea preservada su honra y su vida privada, e) derecho a rectificación o respuesta, y f) derecho a solicitar la imposición judicial de responsabilidades Ii┗iles ┞ peﾐales eﾐ los Iasos eﾐ ケue el oヴdeﾐaﾏieﾐto lo dispoﾐga ふHuﾏHeヴto Nogueiヴa AlIalá: さEl derecho a la información en el ámbito del derecho constitucional comparado en Iberoamérica y Estados Unidosざ, en Derecho a

la información y Derechos Humanos. Estudios en homenaje al maestro Mario de la Cueva, Jorge Carpizo y Miguel Carbonell (coords), México: UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, págs. 21-22.

17

normativa en este artículo de la Convención, pero el mismo no ha sido objeto de reflexiones por parte

de la Corte Suprema50.

Igual destino han tenido el resto de los apartados de ese artículo, especialmente en la referencia directa

a la compatibilización entre Libertad de Expresión y derecho al honor o reputación. Así, el 2do apartado

del artículo 13 establece que el derecho enunciado en el ap. 1 puede estar sujeto a responsabilidades

ulteriores en tanto estén fijadas poヴ la le┞ ┞ seaﾐ ﾐeIesaヴias paヴa aseguヴaヴ さel ヴespeto a los deヴeIhos o a la ヴeputaIióﾐ de los deﾏásざ. La Coﾐ┗eﾐIióﾐ aヴﾏoﾐiza así este deヴeIho Ioﾐ el Ioﾐsagヴado poヴ su aヴtíIulo ヱヱ ふap. ヱ: さToda peヴsoﾐa tieﾐe deヴeIho al ヴespeto de su hoﾐヴa ┞ al ヴeIoﾐoIiﾏieﾐto de su digﾐidadざ ┞ ap. ン: さToda peヴsoﾐa tieﾐe deヴeIho a la pヴoteIIióﾐ de la le┞ Ioﾐtヴa esas iﾐjeヴeﾐIias o esos ataケuesざぶ51. Al

incorporar al texto constitucional la Convención Americana, nuestros convencionales hicieron expresa la

protección a la dignidad y al honor que hasta ese momento tenía el status de derecho no enumerado

ふaヴt. ンン CNぶ. Vol┗aﾏos a さPatitóざ ┞ ┗eaﾏos Ióﾏo la Corte Suprema plantea el conflicto:

さQue corresponde precisar los derechos que se encuentran en conflicto en el presente caso.

Por un lado el diario demandado ha fundado su posición en el derecho a la libertad de

expresión, información y prensa y, por el otro, la parte actora ha invocado su derecho a la

honra y reputación.

Con respecto a la libertad de expresión, esta Corte ha declarado en forma reiterada el lugar

eminente que ella tiene en un régimen republicano. En este sentido ha dicho desde antiguo

que "...entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las

que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una

democracia desmedrada o puramente nominal... (Fallos: 248:291, 325). Sin embargo, ha

reconocido que, bajo ciertas circunstancias, el derecho a expresarse libremente no ampara

a quienes cometen ilícitos civiles en perjuicio de la reputación de terceros (Fallos: 308:789;

310:508)"52

O sea, el conflicto es expresado y los valores identificados, para luego desarrollar –brevemente, en este

caso- el lugar que para la Corte Suprema tiene la libertad de expresión y afirmar que, a pesar de su lugar

eminente, no es un derecho absoluto. El problema es que en esa identificación de valores en juego, la

honra y reputación no son conceptualizadas ni teórica ni normativamente. Ello es, tenemos un conflicto

pero pareciera que solo uno de los extremos es el que realmente merece la atención de nuestro máximo

tribunal53. Así, la DRM, tal como la emplea la Corte, no se construye desde el texto completo de nuestra

Constitución Nacional. Más bien es expresiva de la importación de un modelo extranjero, operación que

50 PaヴadójiIaﾏeﾐte, es eﾐ el Iaso さCaﾏpilla┞ざ, diItado eﾐ ヱΓΒヶ ふo sea, eﾐ foヴﾏa pヴe┗ia a la iﾐIoヴpoヴaIióﾐ de la Convención con rango constitucional), donde la Corte cita esta cláusula del texto internacional (considerando 4to). No parece casualidad que su postura en este caso haya sido más restrictiva que la actual respecto del margen de acción de la prensa. 51 Cf., en igual sentido, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 17 (protección de la honra) y 19 (libertad de expresión). 52 Patitó, considerando 5to. 53 El honor está conceptualizado en nuestro ordenamiento civil y penal pero nuestro punto es que la Corte Suprema no ha desarrollado adecuadamente su base constitucional, tal como sí lo ha hecho respecto de la Libertad de Expresión.

18

se realiza a partir de un movimiento de abstracción de la base normativa en la formulación さdeヴeIho a la liHeヴtad de e┝pヴesióﾐざ o さliHeヴtad de pヴeﾐsaざ ふaヴts. ヱヴ ┞ ンヲ CNぶ54. Cuando esa base normativa se

complejiza existe una necesidad perentoria de dar cuenta de esos cambios, de justificar la lectura

constitucional a partir de su texto específico y no a partir de construcciones doctrinales o

jurisprudenciales que se impongan sobre aquél. En concreto, como venimos diciendo, el modo en que la

Corte adopta la DRM -espeIialﾏeﾐte eﾐ esta fase de さIoﾐsolidaIióﾐざ- implica una lectura reduccionista

del texto constitucional al no desarrollar jurisprudencialmente el derecho al honor y la reputación,

incorporados expresamente al texto constitucional a través de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos (art. 11) y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17).

Esto es particularmente relevante en el actual entorno comunicativo. El derecho al honor tiene una larga

historia, que da cuenta de su relevancia en la construcción de la identidad social. Pensemos, por

ejemplo, en la centralidad del instituto del duelo hasta bien entrado el siglo XX. Su decaimiento habla de

profundas transformaciones sociales, que han repercutido en la valoración del derecho al honor55 y han

teñido su contenido de una pátina caballeresca, pasada de moda. El honor, en cierto sentido, ha sido

desplazado de la vida pública y ha quedado confinado al ámbito privado, de la intimidad56. Sin embargo,

los desarrollos contemporáneos en la esfera pública, la aparición de nuevos actores e instrumentos

tecnológicos, ha hecho que el honor y la reputación vuelvan a ser considerados dignos de reflexión y

protección. Ello es así porque en el marco de una sociedad altamente complejizada y con un incesante

cambio tecnológico, la economía y el orden social en general pasan a orientarse, crecientemente, hacia

la producción de símbolos y ellos comienzan a intercambiarse, produciéndose un verdadero mercado

de alta densidad de información57. En este entorno, la reputación recupera relevancia como bien social58

y debería ser objeto de reflexión constitucional. Si miramos los casos que hemos analizado, por ejemplo,

vemos que bajo el concepto de honor encontramos tres situaciones diferentes: el concepto más

tradicional de honor en Canavesi (protección del buen nombre), la reputación como capital político (Di

Salvo y Dahlgren) y la reputación como bien económico-laboral (Locles). En conclusión, el marco

54 Que la DRM sea producto de la importación de un modelo extranjero no implica, por sí misma, una opinión negativa sobre la misma sino que quiere resaltar una cantidad de problemas de contextualización y adaptación que creemos que nuestra Corte muchas veces ignora. A ellos nos dedicamos en los dos apartados siguientes. 55

Cf., por ejemplo, la relación entre el concepto de honor y la institución del duelo a finales del siglo XIX y principios del XX en nuestro país, en Sandra Gayol: Honor y duelo en la Argentina moderna, Buenos Aires: Siglo XXI editores, 2008. 56 Cf. María Cristina Fix-Fieヴヴo: さEl deヴeIho al hoﾐoヴ Ioﾏo líﾏite a la liHeヴtad de e┝pヴesióﾐざ, Revista del Centro

Nacional de Derechos Humanos- México, Año 1 Nro 3 (2006), págs. 127-145. 57 Cf. Antonio Melucci: The playing self: person and meaning in the planetary society, Boston, MA: Cambridge University Press, 1996. 58

“egúﾐ sostieﾐe Da┗id Aヴdia ふさReputatioﾐ iﾐ a Net┘oヴked Woヴld: Re┗isitiﾐg the “oIial Fouﾐdatioﾐs of Defaﾏatioﾐ La┘ざ, Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, Vol. ヴヵ, ヲヰヱヰ, pág. ヲヶヲぶ, さﾐo podeﾏos teﾐeヴ uﾐa ヴeputaIióﾐ en la medida en que no sea creada en cooperación con otros y vinculado a nuestras relaciones con ellos. La reputación es una propiedad emergente de esas interacciones. Sirve una importante función de señalización al comunicar compleja información respecto del individuo y su lugar dentro de la sociedad. Cuando la reputación de un individuo es impropiamente dañada, esto degrada el valor y confiabilidad de esa información y devalúa la ideﾐtidad de la Ioﾏuﾐidadざ.

19

normativo, el entorno socio-comunicativo general y los casos presentados están pidiendo un mayor

desarrollo argumentativo por parte de nuestra Corte Suprema.

II. b) LA REGLA Y LOS CASOS CONCRETOS

La política jurisprudencial de la Corte Suprema plantea, además de cuestiones respecto del marco

normativo utilizado, interrogantes respecto del modo en que el tribunal construye las reglas que aplica.

Mencionamos brevemente recién, que la incorporación de la DRM se da a través de una importación

directa de la doctrina tal como la misma fue concebida por la Corte Suprema de los EE.UU.. Al importar

esa doctrina y establecerla como regla, nuestro máximo tribunal realiza de modo general –ello es, de

una vez y para todas las situaciones- un balance entre libertad de expresión y derecho al honor en lugar

de hacerlo caso por caso. Asimismo, en la jurisprudencia del tribunal ese balance, transformado en

regla, trasciende los cambios normativos en el texto constitucional. A continuación veremos el impacto

que esa operación tiene respecto de las circunstancias propias de los casos sometidos a consideración

de los jueces y de la propia evolución que la teoría ha tenido en el ámbito americano. Una vez más, el

planteo de cuestiones de gran envergadura como el mecanismo de formación de una doctrina

jurisprudencial o el modo adecuado de realizar la ponderación de derechos excede estas páginas, pero

al menos dejaremos planteadas algunas líneas para su posterior desarrollo.

El carácter concreto de nuestro control de constitucionalidad, expresado en la necesidad de existencia

de causa o controversia (art. 116) pareciera indicar una vía inductiva para la formulación de doctrinas

jurisprudenciales. Ese es el camino que la Corte ha realizado con la doctrina Campillay: a partir de una

regla esbozada como solución para un caso concreto, se ha ido repitiendo su aplicación, sumándole

significados y precisando los términos de la misma a partir de su utilización en las controversias

planteadas. Con la DRM, como dijimos, otro ha sido su derrotero. La misma siempre estuvo atada a su

antecedente americano de New York Times v. Sullivan, como una solución que propone una regla

determinada para la solución de conflictos. La formulación de la regla, como operación jurídica es

legítima en tanto la DRM juega como una de las soluciones posibles al esquema de ponderación de los

derechos en conflicto. De ese modo, entre varios equilibrios posibles de acuerdo a las circunstancias del

caso, la DRM se configura como uno de aquellos y, en tal carácter, puede ser utilizado. La duda respecto

a su legitimidad se plantea cuando el intento de consolidar la DRM deja fuera de consideración otras

opciones para la solución de los casos. En ese supuesto, la DRM se erige como una regla que se aplica de

forma deductiva y excluye otras alternativas. La fuerza del caso y las circunstancias de hecho parecen no

jugar más papel que el de ser materia inerte para la aplicación de la regla, antes que una ocasión para el

desarrollo de la doctrina constitucional.

De este ﾏodo, el TヴiHuﾐal さeseﾐIializaざ de algúﾐ ﾏodo la DRM, sepaヴándola de las realidades que el

estándar debe regular y que se plantean bajo los hechos y contextos de cada caso. Esta es consecuencia

directa de la copia del modelo americano y de la asunción que sostiene este proceso, ello es, que el

contexto no posee la virtualidad suficiente para hacer necesario un cambio en el modelo. Hemos

20

analizado en otros escritos estos problemas59, así que limitémonos aquí a destacar dos aspectos del

mismo: a) la generación de lo ケue LaﾐzalaIo llaﾏa さpヴesioﾐes isoﾏóヴfiIasざ, ello es, dificultades de

adaptación de los modelos importados a los contextos donde se aplican y que llevan a problemas de

efectividad normativa60, y b) las motivaciones de búsqueda de legitimidad que se encuentran bajo la

copia de modelos que gocen de una cierta fuerza autoritativa61. Mientras la segunda puede explicar la

remisión y copia, la primera da cuenta de fenómenos como la reticencia del fuero civil –donde se

radican la mayoría de estas controversias- respecto de la DRM. Tanto uno como otro requieren, por

parte de la Corte Suprema, una tarea justificativa de gran calado. La necesidad de fundamentación de la

adopción de la regla se hace necesaria como mecanismo que fomente la apropiación del modelo. Aquí

no hay tanto que imponer, sino convencer, demostrando que el mismo funciona en los casos sometidos

a él y resguarda adecuadamente los valores en juego. Esa apropiación –y este es un punto fundamental-

no se da de una vez para siempre, sino que el proceso se reproduce cada vez que la regla se aplica, hasta

que la misma se encuentre debidamente asentada a través de las necesarias reformulaciones,

adaptaciones, extensión de conceptos, búsqueda de argumentos y otras operaciones que doten de

legitimidad a la misma.

Si miramos el devenir de la doctrina en los EE.UU. vemos que algo parecido a este proceso es lo que ha

sucedido. En el caso NYT v. Sullivan, la Corte Suprema americana quebró la línea evolutiva de las normas

aplicables para casos de difamación. Regido el terreno por las reglas del common law, el tribunal

さIoﾐstituIioﾐalizóざ la doItヴiﾐa soHヴe difaﾏaIióﾐ ┞ la ヴefoヴﾏuló a la luz de las gaヴaﾐtías a la LiHeヴtad de Expresión de la Primera Enmienda. Pero a partir de ese quiebre –que debe ser analizado, como veremos

más abajo, a partir del contexto en el que se produce-, ese tribunal ha realizado un largo camino de

precisiones, extensiones, limitaciones y posterior silencio62. Este último, a su vez, ha significado un

mayor espacio para el desarrollo y extensión de la doctrina por parte de los tribunales inferiores.

Nuestra ha tomado el camino contrario: ni desarrollo propio ni deferencia a avances de otros jueces.

Tomemos un ejemplo que puede resultar antipático: en el caso Dahlgren, el voto de mayoría, cita

jurisprudencia extranjera en apoyo de la DRM –el caso NYT v. Sullivan (1962), una sentencia del Tribunal

Constitucional Español (1988) y otra del Tribunal Constitucional Alemán, Böll, que toma de un libro de

M. Kriele del año 1986-. Pues bien, ese apoyo autoritativo de la jurisprudencia extranjera está copiado

textualmente del caso Ramos, sentenciado en el año 199663. ¿Qué queremos decir con esto? Que,

además de que la imagen externa en que la Corte se está fundando para justificar la adopción de una

determinada regla tiene más de 20 años, su apoyo en ella refleja un cierto automatismo y falta de

59 Cf. Valentín Thury Cornejo: Sistema político y aprendizaje constitucional. A 10 años de la reforma de 1994, Buenos Aires: ICPRI-UCA, ヲヰヰヵ ┞ さApuﾐtes paヴa uﾐa apヴo┝iﾏaIióﾐ Iultuヴal al deヴeIho IoﾐstituIioﾐalざ, El Derecho,

Suplemento de Derecho Constitucional, Año XLVII Nro. 12398, 10 de diciembre de 2009. 60

Luca LaﾐzalaIo: さDiﾏeﾐsioﾐe giuヴidiIo-foヴﾏale e aﾐalisi delle istituzioﾐi: pヴoHleﾏi, IoﾐIetti e ipotesiざ, Teoria

Politica, Vol XIV N° 1, 1998. 61 PヴáItiIa ケue la soIiología oヴgaﾐizaIioﾐal Iaヴatula Ioﾏo さisoﾏoヴfisﾏo iﾐstituIioﾐalざ. Cf. DiMaggio, P. & Powell, W. W.: さRetoヴﾐo a la jaula de hieヴヴo: el isoﾏoヴfisﾏo iﾐstituIioﾐal ┞ la ヴaIioﾐalidad IoleIti┗a eﾐ los Iaﾏpos oヴgaﾐizaIioﾐalesざ eﾐ Walteヴ W. Po┘ell y Paul J. Dimaggio (comps.): El nuevo institucionalismo en el análisis

organizacional, México: Fondo de Cultura Económica, 1999. 62 Vid. como ejemplo, la referencia de la nota 68. 63

Comparar considerando 10 de Dahlgren (2010) con considerando 6 de Ramos (1996).

21

replanteo de las relaciones bajo estudio. Más allá de las diferencias que pudieran plantearse respecto de

la adopción del modelo, hay en la jurisprudencia de nuestra Corte un problema de aggiornamiento al

mismo.

Efectivamente, las referencias de nuestra Corte a la DRM en el derecho americano quedan limitadas al

principio general, a la regla que determina la exención de responsabilidad del emisor salvo que mediare

さヴeal ﾏaliIiaざ o さteﾏeヴaヴia despヴeoIupaIióﾐざ ヴespeIto de la falsedad del ﾏeﾐsaje. Esa ヴegla, eﾐ los EE.UU. no es tan rígida como la que ha aplicado el tribunal argentino, ya que la Corte americana ha

determinado que el IoﾐIepto de さヴeIkless disヴegaヴdざ –temeraria despreocupación- deHía haIeヴse さIaso poヴ Iasoざ, geﾐeヴaﾐdo así apeヴtuヴa eﾐ la iﾐteヴpヴetaIióﾐ del estáﾐdaヴ. Además, la aplicación de la DRM se

articula con una serie de medidas procesales que le dan su verdadero alcance. Dos ejemplos nos pueden

aclarar el punto. Mediante la decisión recaída en Herbert v. Lando64 se declaró que el proceso de

discovery65 en casos de difamación podía dirigirse sobre el proceso editorial de un medio, con la

iﾐteﾐIióﾐ de pヴoHaヴ el さestado ﾏeﾐtalざ del eﾏisoヴ de la ﾐotiIia ┞, e┗eﾐtualﾏeﾐte, su ヴeal ﾏaliIia. No es este el lugar para entrar en detalles sobre el procedimiento vigente en los EE.UU., pero esta simple

medida tiene una incidencia enorme, a) sobre los costos del proceso y b) sobre la posibilidad real de

probar la real malicia66. Asimismo, si bien el tribunal ha establecido en Connaughton67 que el

apartamiento extremo de los estándares de actuación periodística no es suficiente para probar la real

malicia, ha dejado la puerta abierta al decir que sí podía ser evidencia circunstancial de que el periodista

tenía dudas sobre la veracidad de la afirmación68. El tecnicismo de estos ejemplos deja claramente

establecido que no es la regla general la única variable en juego en la solución de estos casos. Si bien en

EE.UU. la DRM se ha mantenido inalterada, elementos importantes de su aplicación práctica han variado

y eso modifica el esquema de incentivos que la regla pone en juego.

II.c) REGULACION, INCENTIVOS E INSTRUMENTOS

Los cambios que acabamos de describir ponen al descubierto que, bajo el principio de la necesidad de

una libertad de expresión amplia para una democracia robusta, existe una compleja red de incentivos.

Esta distinción es clave para entender la DRM y analizar la problemática de su aplicación. La doctrina

implica una determinada visión de la democracia en la cual la libertad de expresión es un instrumento

64 441 U.S. 153 (1979). 65 El discovery son las medidas de investigación (interrogatorios, pedidos documentales, etc.) que los abogados de las partes realizan antes de presentar la causa a un juzgado. 66 Paヴa alguﾐos autoヴes, esta ヴegla haHヴía geﾐeヴado uﾐ efeIto paヴalizaﾐte ふさIhilliﾐg effeItざぶ soHヴe la aIti┗idad periodística. En efecto, la amenaza de los cuantiosos gastos procesales podría detener al medio de realizar una afirmación, aún cuando finalmente pudiera resultar vencedor en la controversia (cf. Douglas M. Fraleigh & Joseph S. Tuman: Freedom of Expression in the Marketplace of Ideas, LA: Sage, 2011, pág. 194). 67 Caso citado en nota 41. 68 Este caso es del año 1989 y desde ese momento la Corte Suprema no se ha vuelto a pronunciar sobre la prueba de la real malicia. Sin embargo, los tribunales inferiores han tomado esa posta y suelen analizar el cumplimiento de los estándares periodísticas como causal para considerarla probada (Brian C. Murchison, John Soloski, Randall P. Bezanson, Gilbert Cranberg & Roselle L. Wissler: さ“ulli┗aﾐ's Paヴado┝: The Emergence of Judicial Standards of Jouヴﾐalisﾏざ, North Carolina Law Review Vol. 73 Nro 7, 1994)

22

del auto-gobierno69 y, en ese sentido, su adopción por la Corte Suprema americana significó una toma

de posición sobre los fundamentos del sistema de gobierno de ese país. Pero esos principios están

articulados por un sistema de incentivos que la DRM pone en marcha, alentando la libertad de expresión

y poniéndole el camino más difícil a los posibles damnificados en su honra y reputación. La DRM

implementa un principio de arquitectura política y lo hace a través de una regla que regula la

responsabilidad por daños de los emisores del mensaje. Al hacer esto, en realidad, está ejerciendo un

poder regulatorio sobre el mercado de la comunicación, determinando incentivos y costos para las

acciones de los que participan en él. A partir de ellos, los agentes toman decisiones que repercuten en el

cumplimiento del objetivo más general que tenía la fijación de la regla –creación de una sociedad

democrática robusta-70. Generalmente, estos aspectos no son tratados ni en la doctrina ni en la

jurisprudencia de nuestro país y por eso la DRM aparece bajo un velo de ideal normativo. Las preguntas

que cabe hacerse, entonces, son dos: ¿hasta qué punto son separables la esfera normativa de la

regulatoria? y ¿cuál es el diagnóstico y cuáles los objetivos regulatorios que nuestra Corte Suprema

formula al aplicar la DRM?

La primera pregunta prepara el camino para la segunda, ya que si ambas esferas son plenamente

separables no habría mayor problema en trasladar el principio normativo democrático desde los EE.UU.

a nuestro país. Ahora bien, si ese principio se encuentra formulado como regla que se aplica en un

contexto determinado y fija incentivos y costos, la separabilidad de las esferas parece diluirse. Por el

precio de un principio, estaríamos llevándonos también toda la estructura regulatoria en la que el

mismo se basa71. Ello no representaría mayor problema, además, si los desafíos que enfrentamos en

Argentina fueran semejantes a los de EE.UU., pero las diferencias entre la estructura del negocio

periodístico y las normas de responsabilidad vigentes eran y son muy diferentes en uno y otro ámbito.

Recordemos, por ejemplo, la situación al momento del dictado de NYT v. Sullivan72: en plena época de

lucha por los derechos civiles, un tribunal sureño impone una indemnización de $ 500.000 sobre un

medio periodístico del norte de cobertura nacional y, al momento de fallar la Corte Suprema, había

demandas en la lista de espera por 300 millones de dólares73. En este contexto, el argumento del

さchilling effectざ o さefeIto paヴalizaﾐteざ ケue estas u otヴas deﾏaﾐdas podヴíaﾐ tener sobre la libertad de

expresión cobran pleno sentido y trazan una vinculación directa el cambio de la regla de responsabilidad

por daños y el objetivo respecto de la libertad de expresión. Es esta conexión entre situación, contexto y

regla la que hace que la doctrina sea una peculiaridad en el campo del derecho constitucional

comparado74.

69 Teoría debida a la pluma de John Meiklejohn, quien auspiciaba un entendimiento de la Primera Enmienda que peヴﾏitieヴa ケue さtoda palaHヴa ケue ┗alieヴa la peﾐa seヴ diIha efeIti┗aﾏeﾐte lo fueヴaざ ふCf. Roﾐald J. Kヴotosz┞ﾐski, Jヴ: The First Amendment in Cross-Cultural Perspective. A comparative Legal Analysis of the Freedom of Speeck, New York & London: New York University Press, 2006, pág. 11 y sigs.) 70 Cf. Martin Shapiヴo: さLiHel Regulatoヴ┞ Aﾐal┞sisざ, California Law Review Vol. 74 (1986), pág. 883 y sigs. 71 Que sí son inmediatamente identificables para las comunidades interpretativas originales, como da cuenta la literatura americana que analiza el éxito o no de la DRM en términos de su eficacia como política regulatoria. 72 Vid. los hechos del caso y una traducción de la sentencia en Badeni, ob. cit. en nota 6. 73 Por ejemplo, los oficiales públicos de la ciudad de Birmingham habían demandado al New York Times por U$S 3.000.000 y a CBS por U$S 1.500.000 (cf. Fraleigh y Tuman, ob. cit. en nota 66, pág. 172). 74

Cf. Krotoszynski, ob. cit. en nota 69.

23

Distiﾐto paヴeIieヴa seヴ el Iaso eﾐ ﾐuestヴo país Iuaﾐdo la Coヴte afiヴﾏa ケue さel excesivo rigor y la

intolerancia del error llevarían a la autocensura…ざ75 y toma esa expresión como base para adoptar el

mismo esquema regulatorio vigente en los EE.UU. Nuestra tribunal no hace un diagnóstico de situación:

simplemente asume como verdadera una relación de causalidad entre rigor excesivo y autocensura,

pero las tuercas y tornillos que ensamblan esa maquinaria permanecen ocultos. Así, el concepto de rigor

excesivo queda claro en un sistema de daños basado en indemnizaciones varias veces millonarias pero

requiere mayores explicaciones en demandas como las presentadas en los casos que aquí analizamos,

donde los montos resultan, en proporción, infinitamente menores76. Este punto es particularmente

importante porque resulta claro que, al establecer la DRM, la Corte Suprema de EE.UU. no dictó

solamente una norma de derecho sino que actuó como un formulador de políticas públicas77 en el

contexto de su política jurisprudencial de reforzamiento de los derechos civiles. Allí, entonces, balanceó

dos ┗aloヴes ┞ さIoﾐstituIioﾐalizóざ las ﾐoヴﾏas soHヴe difaﾏaIióﾐ ﾏediaﾐte la DRM, opoﾐiéﾐdose a las normas de common law que regían la materia y habían fundado la solución del tribunal de Alabama. Ese

balanceo supuso una lectura circunstancial respecto del bien que debía proteger en ese momento ante

los ataques perpetrados a través de los procesos por difamación. Entendemos que ese carácter

defensivo debería ser tenido en cuenta al hacer el diagnóstico de la situación en nuestro país y la Corte

debería preguntarse: en Argentina, ¿se encuentran los medios de comunicación y otras organizaciones y

personas amenazados por las acciones de difamación?

A partir de su respuesta y la correlativa confección de un diagnóstico –no necesariamente expreso, pero

discernible-, se desencadenan una serie de decisiones respecto de la regulación del ámbito de actuación

periodística. Si la respuesta es afirmativa, la adopción de una doctrina restrictiva como la DRM

encuentra una base argumental sólida. Sin embargo, ello no nos exime de otras preguntas respecto a los

incentivos que esa regla dispone respecto del ejercicio del periodismo. En efecto, muchos autores han

expresado su preocupación respecto a que la DRM establece estímulos negativos para el buen ejercicio

de la profesión periodística. Al respecto nos dice Barron que さel úﾐiIo iﾐIeﾐti┗o estaHleIido poヴ el estándar de la real malicia es que reporten con conciencia clara, sin tener en cuenta si actúan

ヴazoﾐaHleﾏeﾐte o Iuﾏpleﾐ Ioﾐ las ﾐoヴﾏas pヴofesioﾐalesざ78. Adicionalmente, nos dice, la DRM

さespeIífiIaﾏeﾐte foﾏeﾐta Iieヴtas pヴáItiIas iヴヴespoﾐsaHles. El estáﾐdaヴ “ulli┗aﾐ pヴo┗ee uﾐ fueヴte desincentivo para investigar las historias periodísticas más allá del mínimo necesario. A mayor

investigación, mayor posibilidades de que el periodista encuentre información que le genere dudas

sobre la veracidad de la historia, lo que incrementaría la posibilidad de responsabilidad por dañosざ79.

Estas cuestiones han estado generalmente fuera de las preocupaciones de nuestra Corte, quien ha

tomado la doctrina pero no ha evaluado las opciones regulatorias que su adopción implicaba ni ha

75 La frase original es del precedente Patitó y fue transcripta en Locles y Dahlgren. 76

Por ejemplo, $25000 por daño moral en el caso Locles. 77 A partir de este artículo de Robert A. Dahl, esIヴito oヴigiﾐalﾏeﾐte eﾐ ヱΓヵΑ ふさLa toﾏa de deIisioﾐes eﾐ uﾐa deﾏoIヴaIia: La Coヴte “upヴeﾏa Ioﾏo uﾐa iﾐstituIióﾐ ケue Iヴea polítiIas púHliIasざ, Revista Jurídica de la Universidad

de Palermo, Año 8 nro. 1 (2007)), surge toda una línea teórica que estudia, justamente, el rol de los tribunales en el sistema político. 78 Beﾐjaﾏiﾐ Baヴヴoﾐ: さA Pヴoposal to ResIue Ne┘ Yoヴk Tiﾏes ┗. “ulli┗aﾐ H┞ Pヴoﾏotiﾐg a RespoﾐsiHle Pヴessざ, American University Law Review, Vol. 57 (2007-2008), pág. 83 y sigs. 79

Barron, ob. cit. en nota 78, pág. 85.

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problematizado las reglas a las que el periodismo debe ajustarse para cumplir su función constitucional.

Una adecuada interpretación del derecho constitucional a la información ameritaría, al menos, el

planteamiento del problema pero ya hemos visto que esa formulación normativa, a pesar de su base en

el texto constitucional, ha tendido a ser ignorada por el tribunal.

Una mirada atenta a los aspectos regulatorios que las decisiones de la Corte Suprema necesariamente

implican –sea ésta consciente o no de ello- supone la incorporación de perspectivas y problemáticas

nuevas. Entre las primeras, por citar sólo algunas, no deberían estar ausentes los estudios de sociología

de la comunicación y de lingüística. Los estudios comunicativos permitirían ahondar en la lógica propia

que gobierna el negocio periodístico80, donde es la noticiabilidad -la propiedad que tiene un evento para

Ioﾐ┗eヴtiヴse eﾐ さﾐotiIiaざ- la ケue ﾏaヴIa los Iヴiteヴios editoヴiales ┞ es el さiﾏpaItoざ soHヴe la esfeヴa púHliIa el que decide muchas veces la publicidad. ¿Cuál es el mejor instrumento para lograr una información que

contribuya a una democracia fuerte, dadas esas características del negocio periodístico? O yendo al caso

IoﾐIヴeto, ¿el estilo peヴiodístiIo ケue pヴotege la seﾐteﾐIia さLoIlesざ IoﾐtヴiHu┞e a foﾏeﾐtaヴ el deヴeIho a la información?81 Igualmente, la lingüística podría prestar servicios técnicos valiosos para dirimir las

controversias sobre difamación, en las que el lenguaje es el medio utilizado para la generación del

daño82. Por ejemplo, el análisis lingüístico podría haber resultado de enorme ayuda para determinar si la

titulaIióﾐ poヴ el diaヴio de la Iaヴta de leItoヴes eﾐ el Iaso さDahlgヴeﾐざ sigﾐifiIaHa uﾐa apヴopiaIióﾐ del contenido de la misma por parte del medio. La interdisciplinariedad se hará más evidente aún en el

confronte con las problemáticas más actuales de Internet y las redes sociales y que plantean la pregunta

sobre la adecuación de las reglas actuales de libertad de expresión para la garantía del honor y la

reputación83.

Los desafíos regulatorios plantean también preguntas respecto a los instrumentos utilizados para

solucionarlos. O sea, el tipo de premios y castigos que la Corte va a repartir en la solución de estas

controversias. No es un tema menor, sobre todo si tenemos en cuenta la naturaleza mayormente

simbólica de los daños irrogados a la reputación. Se da aquí una paradoja que Shapiro describe muy

bien:

さOtヴa Iosa ケue haIe ケue el estáﾐdaヴ de la さteﾏeヴaヴia despヴeoIupaIióﾐざ sea ﾏalo desde el punto de vista regulatorio es el fenómeno que vemos al final de las demandas en las que es

aplicado. El periódico o canal de TV gana porque no se ha comportado con さteﾏeヴaヴia 80 Vid., por ejemplo, Michael Schudson: The Sociology of News, New York-London: Norton, 2003 y, en nuestro ámbito, Stella Martini & Lila Luchessi: Los que hacen la noticia. Periodismo, información y poder, Buenos Aires: Biblos, 2004. 81 A diferencia de la Corte Argentina en ese caso, en el que protege la difuminación entre hechos comprobables y opiniones Ioﾏo paヴte del さestilo peヴiodístiIoざ del eﾏisoヴ, el TヴiHuﾐal CoﾐstituIioﾐal de ColoﾏHia ha eﾐteﾐdido ケue さjunto al deber de veracidad e imparcialidad y el respeto a los Derechos Fundamentales, quien difunda información debe diferenciarla claramente de las opiﾐioﾐesざ ふSentencia T-263/10 del 19 de abril de 2010). 82 Cf. Roger W. Shuy: The language of defamation cases, New York: Oxford University Press, 2010. 83 Los autores comienzan a mostrar su preocupación por los ataques a la reputación perpetrados a través de Internet, especialmente por la perdurabilidad y rastreabilidad de la información (queda almacenada por años y es fácilmente recuperable) y por su enorme capacidad de difusión, por ejemplo, a través de las redes sociales virtuales. En este sentido, cf. Daniel J. Solove: The Future of Reputation. Gossip, Rumor, and Privacy on the Internet, New Haven & London: Yale University Press, 2007,

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despヴeoIupaIióﾐざ. El jurado encuentra que a pesar de que lo que el periodista dijo fue falso,

no lo hizo con さteﾏeヴaヴia despヴeoIupaIióﾐざ. A medida que todos salen por la puerta del

tribunal rumbo a las entrevistas televisivas, el abogado defensor, acelerado por el

eﾐtusiasﾏo del IoﾏHate, diIe: さHeﾏos gaﾐado. Heﾏos sido ヴeiviﾐdiIadosざ. Y el ﾏeﾐsaje さHeﾏos gaﾐadoざ tieﾐde a destヴuiヴ la pヴiﾐIipal viﾐdiIaIióﾐ ケue el deﾏaﾐdaﾐte haHヴía conseguido. No sólo no obtiene dinero del caso, tampoco consigue mucha atención pública

sobre el hecho de que lo que se había dicho sobre él era falso. Luego, el estándar es malo

porque tiende a obscurecer la dicotomía verdad/falsedad y está mal diseñado para

conseguir solamente un importante objetivo regulatorio: prevenir los daños para individuos

a tヴavés de ﾐotiIias falsasざ84.

Este comentario pone el acento sobre un aspecto que nuestra Corte puede manejar retóricamente y

lograr así un equilibrio, aún en el marco de la misma DRM. En este sentido, la función del juicio y de la

intervención judicial no debiera ser solamente determinar los daños, sino también hacer una reparación

simbólica a través del establecimiento de la verdad de los hechos. La Corte Suprema ha sido

tradicionalmente poco sensible a este enfoque y el celo demostrado en proteger la libertad de expresión

de los emisores de la noticia inexacta o falsa ha hecho que el Tribunal disculpe esa falsedad como medio

de exonerarlo de responsabilidad antes que, como lo permite la DRM, marcar esa circunstancia e

igualmente aplicar la regla85. Eﾐ el Iaso さDahlgヴeﾐざ, el dictamen del Procurador Bausset, al poner el

acento en las falsedades de la carta de Ojeda, nos sugiere -más allá de la derrota de su posición- una vía

de reparación simbólica a los reclamos que el fallo del tribunal chaqueño le había negado. No es menor

la dilucidación de que estamos ante hechos afirmados que no son ciertos y que, a pesar de que en aras

de la libertad de expresión deban ser tolerados por los funcionarios públicos, reciben su verdadero

nombre. Que el error o falsedad no sea castigado (penalmente o económicamente) es una cosa, que no

sea error o sea verdadero es otra, completamente diferente.

III.- CONCLUSIONES

El camino que realizamos en este artículo es tortuoso y complejo. La diversidad de circunstancias en

examen, el modo en que la Corte argumenta y las múltiples manos que intervienen en la confección de

las sentencias hacen difícil la formulación de líneas jurisprudenciales diáfanas. Pero sí se identifican

matices, tonos, direcciones que apuntan a una flexibilización de la doctrina Campillay y a su utilización

como primera instancia de análisis con el reaseguro posterior de la DRM. La Corte Suprema ha

demostrado, por su voluntad de intervenir en estos casos pero también por el modo en que ejerció el

control, su intención de consolidar la DRM como estándar regulatorio de la relación entre libertad de

expresión y derecho al honor y a la reputación. El resultado de este proceso ha sido una mirada

jurisprudencial benévola sobre los deberes de los informadores, así como una falta de problematización

84 Shapiro, ob. cit. en nota 70, pág. 885. 85 Pienso, por ejemplo, en el voto del Juez Kennedy en el caso Texas v. Johnson (491 U.S. 397 -1989) de la Corte Suprema de los EE.UU. donde se discutía si la quema de la bandera americana podía ser incluido en el derecho a la libertad de expresión reconocido por la Primera Enmienda. Kennedy adhiere al voto mayoritario que afirma ese deヴeIho, peヴo ﾐo deja de ﾏaﾐifestaヴ su pヴofuﾐdo desagヴado aﾐte la IoﾐduIta peヴpetヴada poヴ Johﾐsoﾐ ふさA veces deHeﾏos toﾏaヴ deIisioﾐes ケue ﾐo ﾐos gustaﾐ. Peヴo las toﾏaﾏos poヴケue soﾐ IoヴヴeItas.ざぶ.

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y valoración respecto del honor y la reputación. El actuar de la Corte Suprema ha sido más propio de un

Tribunal de Casación, preocupado por disciplinar a las instancias inferiores a partir de su adopción de un

estándar interpretativo. Su rol de Tribunal Constitucional, intérprete de la norma fundamental y

generador de un discurso constitucional86, ha quedado debilitado por su falta de vocación para el

desarrollo teórico y argumentativo de estas materias. Ello debería generar algunos planteos respecto al

rol y función que el Tribunal está llamado a tener en nuestro sistema de gobierno, debate que creemos

necesario fomentar y que análisis, como el aquí intentado, pueden promover.

La jurisdicción constitucional contemporánea se halla frente a múltiples desafíos, siendo la plena

vigencia de los múltiples derechos reconocidos el objetivo que justifica su existencia. Ello requiere una

compleja tarea de armonización e interpretación jurídica, además de un diálogo constante con la

realidad social a la que la Constitución está destinada a configurar. En este sentido, en lo que hace a la

materia concreta de este comentario, hemos intentado remarcar el mayor esfuerzo argumentativo que

la Corte Suprema debería realizar si quiere incorporar y aplicar la DRM como una doctrina

constitucional. Entre otras cosas –paradójicamente, quizás- debería preocuparse por abrir el diálogo

antes que por cerrarlo. La experiencia de otros tribunales, cercanos en su celo por la protección de la

libertad de expresión, puede servirle de guía en esta tarea. La Corte Interamericana de Derechos

Humanos, por ejemplo, ha sido más prudente en la armonización de principios y, pese a la declaración

de la Comisión87, ha mantenido un sutil equilibrio entre los valores de la honra y la libertad de expresión

declarando la importancia de ambos valores y evitando formular reglas rígidas88. La Corte Constitucional

de Colombia, por su parte, ha indagado en las múltiples facetas del derecho a la información y los

derechos y deberes que al periodismo le competen89. Estos ejemplos son algunas de las muchas

alternativas que el derecho comparado nos abre, como expresivas de formas de argumentar sobre

estos, para evaluar un tema complejo y en constante evolución, donde los jueces están llamados a

diagnosticar, discernir y regular un espacio fundamental de nuestra vida contemporánea. Pero no será a

través de la copia de soluciones que la Corte Suprema adquirirá una voz legítima en esta tarea, sino a

partir de una construcción en diálogo con la propia realidad argentina. A fomentar dicho diálogo han

apuntado estas breves páginas.

86 Cf. esta idea en Valentín Thury Cornejo: さApuﾐtes paヴa uﾐa apヴo┝iﾏaIióﾐ Iultuヴal al deヴeIho IoﾐstituIioﾐalざ, El

Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional, Año XLVII Nro 12398, 10 de diciembre de 2009. 87 La Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su principio 10 e┝pヴesa: さLa protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismasざ. 88 Cf. Sergio García Ramírez: La libertad de expresión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, San José, Costa Rica: CIADH- México: Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, 2007; y Eduardo Andrés Bertoni: "The Inter-American Court of Human Rights and the European Court of Human Rights: a dialogue oﾐ fヴeedoﾏ of e┝pヴessioﾐ staﾐdaヴdsざ, European Human Rights Law Review, 2009 v. 3, págs. 332-352. 89 Cf. Rodrigo Uprimny Yepes, Adriana Fuentes, Catalina Botero Marino y Juan F. Jaramillo: Libertad de prensa y

derechos fundamentales: análisis de la jurisprudencia constitucional en Colombia (1992 - 2005), Bogotá: Fundación Konrad Adenauer, 2006.