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«RE-IMAGINANDO EL DERECHO;VISIONES DESDE LA

ANTROPOLOGÍAY OTRAS CIENCIAS SOCIALES»

(1950-2000)

Patricia Urteaga Crovetto ©

Lima 2009

«RE-IMAGINANDO EL DERECHO;v1s1ONEs DESDE LAANTROPOLOGÍA

Y OTRAS CIENCIAS SOCIALES»(1950-2000)

Patricia Urteaga Crovetto ©

Lima 2009

PROJUR - Programa de Acceso a la Justicia en Comunidades Rurales,que viene ejecutando el consorcio integrado por la AsociaciónMinisterio Diaconal Paz y Esperanza, y la Asociación Servicios Edu-cativos Rurales - SER.

Jr. Mayta Capac N° 1329 - Jesús María - LimaTeléfonos: (01) 472-7950 /472-7937Telefax: (0l)471-6138E-mail: [email protected],Abril de 2009

«Re-Imaginando el derecho: Visiones desde la Antropología y otrasciencias sociales» (1950 - 2000)

Edición:Serie de Investigación del Programa de Acceso a la Justicia enComunidades Rurales - PROJUR.

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2009-06606

Abril 2009

Esta publicación fue posible a través del apoyo financiero de laAgencia Suiza para el Desarrollo y la Cooperación COSUDE.

«No sería un exceso decir que [el derecho]crea el mundo social, pero sólo si recordamos

que es el mundo el que antes crea el derecho»Bourdieu

«El derecho no era neutral como imagimíbamos»Laura Nader

INDICE

Agradecimientos ........................................................................ .. ll

Prólogo ..................................................................................... .. 13

I. Introducción ........................................................................... .. 21

II. El comienzo: las ansiedades antropológicas por las definiciones 25Acerca de las definiciones de derecho............................. .. 25Derecho y costumbre...................................................... ._ 30Derecho consuetudinario ................................................ .. 31El derecho como control social ....................................... .. 35¿Qué hay detrás de la idea de derecho como coerción? 37Localizando el derecho en la sociedad y la cultura ........... .. 44Contribuciones etnográficas: el desarrollo de modelosprocesales ..................................................................... .. 45Pronosticando la antropología post-interpretativa:el debate Gluckman-Boharman sobre la representación 60

III. Los años setenta: el derecho en la teoría social y legal ........... ._ 67El derecho según Bourdieu ............................................. .. 67¿Qué es el °habitus°? ...................................................... .. 67El derecho en las sociedades modernas .......................... .. 68¿Cómo se forma el derecho? .......................................... .. 69¿Qué es el derecho para Bourdieu? ................................ _. 71Bourdieu y el derecho consuetudinario ............................ .. 72El derecho según Michel Foucault ................................... .. 74

Foucault y el postmodemismo ....................................... .. 74Derecho y poder: conocimiento y coerción .................... .. 78Funciones del derecho. La prisión ................................. _. 77Instituciones legales y cambio social .............................. .. 80El derecho según Gramsci ............................................. .. 81Ideología, cultura y hegemonía ...................................... _. 8 lEl estado y el derecho ................................................... .. 81¿Es el derecho exclusivamente estatal? .......................... .. 83Los estudios crítico-legales. Discursos legales, ideologialegal, justicia popular, justicia informal ........................... .. 86Resolución altemativa de conflictos ............................... .. 97

IV. El pluralismo legal durante los años ochenta ......................... .. 107

V. El derecho como variable dependiente. Prácticas culturalesque modelan el derecho ................................................. .. 130

VI. Más allá del Pluralismo legal: poder, colonialismo,postmodemidady simbolismo .......................................... _. 145

Colonialismo y derecho .................................................. .. 146Derecho postmoderno ................................................... ._ 152Simbolismo y derecho ................................................... .. 157

VII. Conclusión ........................................................................ .. 165

VIII. Bibliografia ....................................................................... .. 169

AGRADECIMIENTOS

La inspiración para realizar este trabajo surgió cuandoera estudiante en la Facultad de Derecho de la PontificiaUniversidad Católica del Perú. Mi fascinación inicial porla Antropología del Derecho fue desarrollándose hastaconvertirse en una opción académica que me llevó aestudiar un doctorado en Antropología en la Universidadde California, Berkeley. Con ocasión de presentar misexámenes para optar la candidatura al doctorado, decidíllevar a cabo una investigación sobre el estado de lacuestión de la Antropología del Derecho. Este libro es laversión en español de dicha investigación.

Durante mi estadia en Berkeley recibí el apoyo demuchas personas e instituciones. Mi más sinceroagradecimiento a la Fundación Interamericana; aWenner-Gren Foundation for Anthropological Research;al Centro de Estudios Latinoamericanos de laUniversidad de California, Berkeley; al Departamento deAntropologia dela Universidad de California, Berkeley; ya la Universidad de California, Berkeley.

Mi asesora y profesora, Dra. Laura Nader, me apoyóespiritual y académicamente y, con increible paciencia yfe en mí, fue afinando mi conocimiento de la antropologíageneral y especialmente, de la antropología del derecho.Espero honrar sus expectativas.

ll

Armando Guevara Gil me acompañó durante este tiempoy compartió conmigo esa pasión por la materia y elaprendizaje. Su infinita comprensión, aliento,compromiso y bondad han sido imprescindibles altransitar este camino. Quiero agradecerle por todo locompartido y, especialmente, por someterse al durooficio de lector con una paciencia bíblica y alcanzarmesus inteligentes comentarios. También agradezcoinmensamente a mi familia y amigos como WilfredoArdito y Raquel Yrigoyen por sus sugerencias y,especialmente, a Esther Sánchez por su compromisode siempre con la Antropologia del Derecho y elincesante aliento para publicar este texto.

Finalmente, quiero agradecer a la Cooperación Suiza yel Consorcio Projur, integrado por Paz y Esperanza y laAsociación Servicios Educativos Rurales, así como aJosé Regalado por la posibilidad brindada para publicareste estudio. Los errores que pudieran existir son de miabsoluta responsabilidad.

P.U.C.

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PRÓLOG0

En 1998 conoci en Ámsterdam a Patricia UrteagaCrovetto y comprendí que tenia la oportunidad decompartir instantes de mi vida con un ser humanocálido, respetuoso, de palabras precisas yacogedoras, de ideas claras, y comprometido con losque se dibujaban en ese momento como sus derroterosprofesionales. Cuando profundicé en sus aportes escritosreafirmé mis convicciones, al notar sus especialescapacidades profesionales: el rigor académico, laprofundidad y la excelencia. Por generosa invitación deella, de sus amigos y colegas, que se propusieron dar aconocer sus aportes, hoy escribo estas modestasreflexiones sobre la faena emprendida por estaimportante pensadora peruana y su obra Re-imaginandoel derecho: visiones desde la antropología y Otrasciencias sociales 1950-2000.

Para comenzar, diré que esta obra surge en unmomento significativo en la vida de la autora, que encalidad de estudiante debia preparar sus exámenes paraoptar la candidatura al doctorado. Patricia Urteaga decideentonces llevar a cabo una investigación sobre un periodoclave de la antropologia del derecho en los EstadosUnidos. Será evidente para el lector comprobar que pocosestudiantes, aun de doctorado, se disponen como lohiciera ella en su momento para alcanzar esadistinción. En realidad lo que este trabajo ofrece,

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más allá del hecho de buscar libros, y de realizargenealogías y Iinajes de ideas de un exhaustivonúmero de investigadores, es que acomete unverdadero estudio a través de las categorias depensamiento que se urden durante un periodo detiempo y que están marcadas por otras que lasantecedieron. Es importante tener claro que,además de la selección de los autores y sus teoríasy de la descripción de las investigaciones de cadauno, se muestran datos acerca de cómo se logró elresultado, ya que son precisamente estasinformaciones las que aportan a una visión críticaque desemboca en la elaboración conceptual quefundamenta el emprendimiento.

En el titulo de este estudio es interesante ver cómola partícula re, que antecede a la palabraimaginando, de entrada nos centra en el propósito quese planteó la autora para comprender, desde los autorestrabajados y seleccionados, mucho más de lo que inclusoellos mismos lograron entender, ya que logra realizarlamás completa y profunda búsqueda para mostrar elimpacto de la antropologia y otras ciencias sociales sobreel pensamiento crítico de los juristas alrededor delderecho. Patricia Urteaga consigue descifrar y mostrarel modo como la teoria y los abordajes metodológicos delas ciencias sociales determinaron la teoría del derechoy cómo ellos en calidad de investigadores fueronimpactados. Por lo tanto, para identificar de dónde,cuándo y por que surgen otras maneras de ver yabordar el derecho, en cuanto tiene que ver con laantropología y otras ciencias sociales, lainvestigadora consideró necesaria una exploraciónal andamiaje conceptual mediante la revisión

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histórica de las nociones fundamentales propias yapropiadas sobre el derecho, para descubrir losaportes determinantes en la transformación de esteconcepto, pero ante todo, de su práctica. Esta etapaes estudiada, como podrá observarse, no comosumatoria de los diferentes aportes --tarea que yasería sumamente valiosa- sino con base en laproyección de su propio conocimiento teórico, que lepermitió comprender cómo el derecho fue pensado denuevo o, en sus propios términos, re-imaginado.

lr tras las huellas de un pasado reciente le permitió a ladoctora Urteaga determinar cómo ha sido tratado el temaindividualmente, cómo se encuentran autores para debatirlas ideas y cuáles son las tendencias y derroteros quese articulan. Esta apuesta -es deducible- responde apreguntas iniciales como las de qué se dijeron entreellos, qué teorías estaban condicionándolos, quéenfoques conceptuales propios se han reelaborado,y qué de ese conjunto de elementos ilumina eldesarrollo de fructíferas interacciones entrecientíficos sociales y juristas, en tanto críticos dela realidad del derecho en diferentes sociedades.

Los resultados y conclusiones derivados de losprocesos de revisión, análisis y levantamiento delcontenido de los textos mismos, encaminaron lainvestigación hacia varios aspectos, con los cualesse puede trazar un mapa conceptual. Con base encuestionamientos como: desde dónde observar elderecho frente a la teoría, que problemas presentala teoría para mirar el derecho, cuáles son lasinsuficiencias y problemas que quedan más allá dela teoría, y cómo se tejen nuevas ideas tomando

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diferentes aportes de los antecesores, la autora lograno solamente clasificar y relacionar la teoría precisay rigurosamente planteada de los autoresprovenientes de diversas latitudes, sino derivar delproceso realizado tanto la ubicación más precisade los postulados producto de las investigacionesconcluidas, como de los resultados alcanzados porla inmersión a otros aportes teóricos.

Debido a que los autores entienden y definen elderecho de manera específica (lo cual es unextraordinario aporte para comprender lacomplejidad que aún hoy encierra esa categoría),se puede determinar en qué medida los enfoquestomados de la antropología y las ciencias socialesles ayudaron a construir un nuevo andamiajeconceptual que permitió la transformación delconcepto de derecho. Este resultado lleva a lainvestigadora a estar completamente atenta aexplorar ausencias o problemas específicos de laspropuestas que emergen, por lo que resulta evidenteel aporte que de manera constante expone ella, yno los autores, sobre la dimensión funcionalista,estructuralista, funcional-estructuralista, marxista,moderna o posmoderna que le da marco a estasnuevas y específicas contribuciones.

El periodo en el que se centra la revisión, 1950-2000,también logra mostrar distintos momentos, que noson otra cosa que la construcción de nuevosparadigmas que impulsan el desarrollo de nuevosenfoques y nuevas aproximaciones teóricas alderecho, al lado de la evolución de las teoríasantropológicas y sociológicas sobre este campo del

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saber. Es innegable la capacidad de intercambiocientífico que se puede deducir por parte de losautores, actividad comparativamente atrasada hoyen nuestra América Latina a pesar de contar conlos modernos sistemas virtuales de información. Enel período investigado crece el interés no sólo porconocer las propuestas teóricas, como ya se dijo,sino también, y quizás de manera significativa, porel modo como opera el derecho. Son debatidos ydiscutidos temas como el papel del Estado, elimperio del poder y la diferencia cultural comocondicionante de la organización de la vida social,lo cual genera significativos aportescontrahegemónicos, críticos y de apertura plural,con relación al derecho, a lo legal, a la autoridad.

Ha habido ciertamente un aprendizaje paulatino, porparte de algunos juristas, como producto de laincorporación de elementos representativos enorden a la obtención de la verdad científica; lasteorías asentadas en los estudios de caso terminanpor fracturar muchos de los ejes y supuestos y porabrir precisamente la mirada hacia la pluralidad.Quedará claro en este estudio cómo no hay másverdad científica que aquella que resiste el paso deltiempo, y cómo serán los propios lectores los quedarán su aprobación a toda teoría que se constituyaen verdadera, mientras otra no logre explicar demejor manera la realidad. Cada autor demuestra suhabilidad para ir contrastando las hipótesis con loshechos, que es lo único que permite diferenciar locientífico de lo que no pasa de ser sino merasafirmaciones preceptivas, fortines filosóficos,sistemas de pensamiento, ideales, y, en últimas,

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construcciones que se refugian en los espaciosaledaños a lo científico.

La tarea del cientifico social es buscar la verdad,ese algo que le trasciende. La validez de esa verdades conceptualmente dependiente de sus supuestosen particular o de la creencia común de muchoscientificos al mismo tiempo. Por esta razón,cualquier proposición científica está sometida arefutación, aun cuando haya podido existir unacuerdo unánime sobre su validez en algúnmomento del tiempo y a pesar de que hayasubsidiado el pensamiento por años, décadas osiglos enteros. Hay resultados entonces, que sonproducto del proceso de interacción, un sumariobasado en acuerdos y desacuerdos. De la mismamanera, cuando se descubre una nueva conexiónque permite ajustes a la interpretación previa, seponen en marcha nuevos dispositivos para ampliary enriquecer su coherencia. La comunidad decientificos sociales se halla organizada para buscaruna verdad que se hace cada vez más difícil, dadoque la realidad cambia permanentemente y lacapacidad de interpretarla no se realizaautomáticamente.

Aunque no es su propósito, el estudio abre uncamino para que los científicos sociales se piensena si mismos como parte de una comunidad, ya queparadójicamente se cultivan tan poco unos a otros,y que muchas veces incluso resultan ser el poloopuesto de lo que hasta ahora han venidointentando, sin demasiado éxito, los cultivadores delas ciencias sociales: abrirse a la crítica.

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Los vaticinios dela antropología norteamericana enel sentido de que la antropologia del derecho seOrientaría hacia su uso y se disolvería comosubcampo, resultan para los latinoamericanos quetrabajamos en esta área una verdad a medias. Sibien existen criterios unificados conformados desdediferentes ciencias sociales para observar elderecho en las distintas sociedades, éstos no seorientan exclusivamente a saber cómo se expresa,cómo son las politicas públicas, cómo sedesarrollan esos derechos en sociedadesdiferentes. En realidad, esos criterios mudan comoproducto del interés antropológico, que entiende elderecho como parte de los procesos de cambio, yde las imbricaciones, relaciones y transformacionesde los fenómenos sociales y culturales. Laincidencia de estos temas da cuenta de lapreponderancia de la antropologia cultural en eldesarrollo de la antropología del derecho, que hapermitido situar al derecho como parte de lassociedades y de las culturas, ligarlo a los diferentesmodos como se organiza la vida social en aspectostrascendentales como quién es pariente de quién,cómo se hereda, qué hacer con los huérfanos,cuáles son los derechos sobre el agua o la tierra, ypor supuesto, quién y bajo qué principios yprocedimientos una autoridad conoce, juzga ycastiga las transgresiones.

Finalmente, más allá de profundizar acerca de quées el derecho y cómo opera en las diferentessociedades, el estudio se abre críticamente a los modosde solucionar las problemáticas laborales, a las

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desigualdades sociales, a las interrelaciones entre lo local,lo nacional y lo transnacional. En esta perspectiva, losindividuos no están determinados solamente por lacultura y la estructura social local sino por el andamiajenacional e internacional que recae sobre sociedades eindividuos. De ahí que el derecho no sea una entidadmonolítica sino el resultado de procesos de cambio yconstrucción social. Todas estas situaciones quedan cuenta de las tensiones internas de resistenciay apertura al cambio se producen en espacios ycontextos históricos particulares que logran moldearindividuos y sociedades.

Estoy segura de que todos los estudiosos queaborden el estudio de Patricia Urteaga Crovetto,comprenderán muchos asuntos que de manerasistemática ella nos muestra; perfeccionarándefiniciones; conocerán los verdaderos dueños deconceptos originarios de uso frecuente; en fin, sesorprenderán de los aportes de esos pioneros que hacealgo más de una década fueron estudiados como partede un conjunto y ya no podrán ser los mismos.Quiero decir, aprenderán acerca de rigor, decapacidad de sintesis, de excelencia académica, talcomo yo lo he intentado de la mano de esta queridaamiga.

Esther Sánchez BoteroAntropóloga, PhDBogotá, Abril 2009.

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Patricio Urteaga Crovetto

I. INTRODUCCION

El interés humano por regular el mundo ha sido untema fascinante para las ciencias sociales,especialmente para la antropologia. Desde losinicios de esta disciplina los antropólogos seocuparon de estudiarlo centrando su atención en elderecho. Con el tiempo, las teorias antropológicassobre el derecho han ido desarrollándose yadaptándose a los retos impuestos por la realidad.En este libro pretendemos mostrar el desarrollo dela literatura antropológica sobre el derecho en unperíodo de medio siglo.

Exploramos principalmente la literatura desarrolladaen Norteamérica, sin descartar los aportes desociólogos y filósofos europeos al tema. Esteesfuerzo cobra sentido en la medida que apunta acubrir la brecha entre la antropología desarrolladaen Latinoamerica y Norteamérica. Se trata,fundamentalmente, de iniciar un diálogo fructíferoen el continente con la difusión de las teoríasantropológicas del derecho surgidas en los EstadosUnidos. Esperamos que este primer paso contribuyaa un proyecto más amplio de divulgación de lasteorías antropológicas acerca del derechogeneradas en otras latitudes.

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GRE-ÍMAGINANOO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» (I950-2000)

La antropología del derecho en los Estados Unidosestá muy vinculada a la historia de la antropologíageneral. Después dela segunda guerra mundial, lascuatro sub-disciplinas clásicas de la antropologíanorteamericana (arqueología, antropología socio-cultural, antropología lingüística y antropologiafísica) comienzan a fragmentarse aún más para darlugar a una variada gama de sub-disciplinas. Estaatomización de la antropología general EstadoUnidense llamó la atención de antropólogos comoWolf quienes veían en ella una manifestación de lamás aguda crisis en la disciplina (1981). Laantropología del derecho en Norteamérica es unproducto de esta crisis.

La caracterización de la antropología del derechocomo una sub-disciplina de la antropología nosignificó, sin embargo, su aislamiento de otras sub-disciplinas. Por el contrario, desde sus orígenes laantropología del derecho tuvo una relacióninteractiva con otras ramas de la antropología, perono siendo esto suficiente, también se vinculó a otrasdisciplinas como el Derecho y los estudios socio-legales. Por ello, este estado de la cuestión intentano sólo revisar exhaustivamente las teoríasantropológicas sobre el derecho, sino tambiéndemostrar la ligazón existente entre algunos temasimportantes en el estudio antropológico del derechoy aquellos que han ocupado la atención de laantropología general norteamericana.

En la primera parte examinaré la terminología, lasdefiniciones, las funciones del derecho y lametodología para estudiar los fenómenos legales.Posteriormente, describiré las transformaciones de

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Patricia Urteaga Crovetto

estos paradigmas que impulsaron el desarrollo denuevas aproximaciones teóricas al derecho. En lasegunda parte me concentraré en la evolución delas teorías antropológicas y sociológicas sobre elderecho a partir de los años setenta. Este periodoes de interés en la medida que la emergencia delas teorías sobre el poder engendradas sobre todopor la teoría social, impulsó el surgimiento decorrientes como el Pluralismo Legal, la HegemoníaLegal y los Estudios Crítico-Legales. De algunamanera, la emergencia de estas perspectivas sobreel derecho ha contribuido a que esta sub-disciplinase desvanezca como un campo claramentedelimitado, sin que por ello se haya agotado elinterés antropológico en la operacionalidad delderecho. Exploraré este hecho en las conclusiones.Las traducciones de los textos en inglés son mías.

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II. EL COMIENZO: LAS ANSIEDADESANTROPOLOGICAS POR LASDEFINICIONES.

Acerca de las definiciones de derecho..

Desde el siglo XIX hasta mediados del XX, laantropología general fue prolifica en definicionessobre el derecho. La concepción heurística de laantropología socio-cultural implicaba el estudio detodos los aspectos de una sociedad, por lo que noes casual encontrar un capitulo sobre derecho enlas más famosas etnografías de aquel período. Laantropología del derecho nace con la necesidad dedefinir el derecho. Esta ansiedad por las definicionesfue compartida por Malinowski, Radcliffe-Brown yHoebel quienes sustentaron distintas posicionesteóricas sobre el derecho. Pero ¿qué pasabaentonces y por qué ha sido abandonada estapreocupación por definir el derecho? En estasección responderé estas interrogantes indicandoalgunas de sus causas.

A mediados de siglo XX, algunos antropólogosclasificaron las definiciones más importantes sobreel derecho. En un artículo sobre el 'derechoprimitivo', Redfield (1967) indica: «el camino de laderecha reconoce que el derecho existe sólo donde

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«RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» (1950-2000)

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hay cortes y códigos apoyados por un estadocompletamente organizado políticamente [...] elcamino de la izquierda [abierto por Malinowskij noidentifica el derecho con las cortes y los códigos»(Redfield 1967: 3). El camino del medio queRadcliffe-Brown inicia reconoce la existencia delderecho en sociedades complejas, pero encuentragérmenes de derecho en sociedades más simples.A esta tendencia se adhiere Redfield.

Por su parte, Pospisil traza el desarrollo de lasteorías sobre el derecho en su libro «La Etnografíadel Derecho» (1978). El autor agrupa las teorías dela antropología del derecho en seis categorías: 1)el derecho es exclusivamente un producto de lacivilización, esto es, de sociedades complejas oestratificadas; 2) el derecho emerge de un tipo decontrol social vigente en una sociedad políticamenteorganizada; 3) de acuerdo a las teorías «folk›› ocostumbristas, el derecho es control social y seencuentra en casi cualquier sociedad; 4) para otros,el derecho es un fenómeno y por tal razón ningunadefinición es posible; 5) usando una aproximacióncomparativa y algunos principios de otras sub-disciplinas de la antropología, otro grupo define alderecho más vagamente, lo que para Pospisil esconfuso e inaceptable; 6) Finalmente, también sedefine el derecho como «un conjunto de múltiplesatributos» (P. 12).

Para Pospisil, como para la mayoría de académicosque le precedieron, la necesidad de definir elderecho fue la fuerza motora en sus esfuerzos porclasificar diversas tendencias. Esta misma idea

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llevó a Hoebel (1961) a argumentar que «no puedeser posible que el derecho sea imposible de definir,puesto que una definición es meramente laexpresión de los atributos reconocidos de unfenómeno o concepto. Si el derecho estuviera másallá de la definición, sería porque sus atributos sondesconocidos o porque el derecho no existe» (lbid.:18).

Pero ¿por qué era tan apremiante definir el derecho?A principios del siglo XIX, los estándares de laciencia alimentaron la urgencia colonial por laecuación 'conocimientoepoderf Ello supuso que enel siglo XIX Gran Bretaña financiara proyectos deinvestigación antropológica en su afán por contarcon datos 'científicos' necesarios para laadministración colonial. Por otro lado, bajo lasuposición de que la realidad era externa y, comotal, podia ser objeto de conocimiento, el positivismocientífico forzó a estos académicos a elaborarconceptos O postulados lógicos con validezuniversal para explicar fenómenos similares encualquier coordenada geográfica. Este es el casode Malinowski quien extendió la idea de derecho detal manera que se encontrara en la más simple delas sociedades. Sin embargo, su contribución se viódeslucida «con sus muchos intentos por estableceruna definición que distinguiera claramente elderecho dela costumbre» (Mair 1972: 141).

Mair explica este obsesivo debate sobredefiniciones del derecho como el resultado de unaconfusión entre 'derecho' como una normasustantiva y el 'derecho' como procedimiento. En

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«RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCEASSOCIALES» [1950-2000]

este último caso, Mair se refiere a la «manera deponer en vigencia normas y ver que las personasobtengan sus derechos.›› Según la autora, laelaboración de nuevas normas está localizada másbien en el reino dela política (lbid.: 141 ). Para Mair,el derecho está restringido al proceso dinámico dela aplicación legal. Ella sostiene que «'derecho'significa el proceso total por el cual normas que sonreconocidas como vinculantes son mantenidas eimpuestas, incluyendo los motivos y valores queinfluyen en los jueces y todas las diversas fuerzasque impiden que la mayoría de la gente tenga queacudir a un juez» (lbid.:140).

La relación entre el derecho y la politica ciertamenteparece haber influenciado a muchos antropólogoslegalesl, pues precisamente aquellos que hacenhincapié en la inexistencia de derecho en lasdenominadas 'sociedades primitivas' coinciden enenfatizar su carencia de organización politica? ParaRadcliffe-Brown por ejemplo, el control social esderecho cuando es ejercido mediante la sistemáticaaplicación de la fuerza de una sociedadpolíticamente organizada. Este autor afirmacategóricamente que «algunas sociedades notienen derecho, aunque todas tienen costumbresque son apoyadas por sanciones» (Citado en Mair1972: 140). Para él, un indicador definitivo de laexistencia de derecho no era la coerción sino elordenamiento político de una sociedada.

lu-lun-I ppm.

1. Véase Nader 1965 para una revisión.2. Véase Pospisil (1967: 26) para una visión critica.3. Véase Nader, supra nota 1.

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Sin embargo, el vínculo entre el derecho y la políticatal como es establecido por Radcliffe-Brown esproblemático. Mair cuestiona la definición delderecho de Radcliffe-Brown dela siguiente manera:«Los Nuer defienden sus derechos mediante la auto-ayuda...Radcliffe-Brown no la consideró como unaacción legal...Pero las heridas que llevaron a unNuer a vengarse fueron exactamente las mismaspor las que un Tswana buscó solución en la cortede un jefe. Si los Nuer no tienen derecho mientrasque los Tswana si lo tienen, las reglas que indicanque uno no debe robar la propiedad de un hombre,ni matarlo, ni escaparse con su esposa, ni negarsea pagarle lo que le debe son leyes para uno pero nopara el otro; lo cual es absurdo» (lbid.: 143).

Para Hoebel (1961) definir el derecho es difícilporque «el derecho es sólo una parte de la telarañasocial,›› y por lo tanto, «no está claramente separadode otras formas de acción humana» (lbid.: 18).Malinowski se enfrentó a esta dificultad en su estudiodel derecho en las islas Trobriand. Por ello, si biensu libro «Crimen y costumbre en la sociedadsalvaje» (1926) fue elogiado por conectar al derechocon otros aspectos de la sociedad, este mismohecho determinó que el derecho de Malinowski fueracasi «indistinguible de un estudio de los aspectosobligatorios de todas las relaciones sociales... Elderecho no era distinguido del control social engeneral» (Moore 1978: 220). Posteriormente,Malinowski cambiaría su posición originaria,afinando su idea de derecho en Un NuevoInstrumento para la Interpretación del Derecho-Especialmente el Primitivo (1942). En este texto,

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«RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» (1950-2000]

Malinowski indica que el término derecho podría seraplicado a varias clases de normas, pero «elderecho como el término que usamos en nuestrapropia sociedad está referido sólo a normas decomportamiento vigentes» (lbid.: 145, n. 80; citadoen Woodman 1969).

Derecho y costumbre

Durante los años sesenta dos ejes parecen guiar ladiscusión sobre el derecho: el control social y lacostumbre. La idea de que en las 'sociedadesprimitivas' el derecho es indistinguible de lacostumbre sería criticada por Adamson Hoebel,quien enfatizó que el reino de la costumbre es másamplio pues abarca la etiqueta, las actividadessociales y los hábitos sociales (1961). Siguiendo aWeber, el autor señala que el derecho se distinguepor el reconocimiento social del privilegio que tienenalgunos individuos para aplicar legítimamente lacoerción física (lbid.: 276). Con precisión, Hoebelseñala que bajo el término 'costumbre' se oculta unesquema evolucionista de acuerdo con el cual, silas sociedades que no tienen cortes sólo cuentancon 'costumbre' en lugar de derecho, éstas seríansociedades primitivas; y si «Ia gente queordinariamente es reconocida como primitiva tienecortes, entonces ipso facto deja de ser primitiva»(lbid.: 21).

Este es el caso de Redfield (1967) quien presentaun esquema evolucionista según el cual los isleñosAndaman del Golfo de Bengala no tienen derecho,mientras que los pueblos Zuni de Norteamerica

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tienen poco o nada de derecho. Con ello se refierea un tipo de derecho que se encuentra en«procedimientos y estándares mediante los cualesla costumbre regula conflictos entre grupos deparientes» (lbid.: 24). La inexistencia de derecho ensociedades 'primitivas' se debe a la fuerza quetienen las sanciones sobrenaturales para controlarel comportamiento prohibido, lo que hace que elderecho sea innecesario (lbid.: 22). En estassociedades, dicen autores como Redfield, la magiaO la religión previene los hechos delictivos que elderecho debería controlar.

Para Bohannan el derecho es distinto de lacostumbre pues mientras ésta es un cuerpo denormas que la gente generalmente obedece, elderecho se caracteriza porque la gente lo recreaen contextos específicos (1967). El derecho estambién costumbre, pero un tipo de costumbre queha pasado por un proceso de 'reinstitucionalización',es decir, que ha sido reafirmada dentro del campode las instituciones legales (lbid.: 45, 47).Potencialmente entonces, cualquier costumbrepodría ser transformada en derecho si ésta fuera'reinstitucionalizada'4.

Derecho consuetudinario

La distinción entre costumbre y derecho estáconceptualmente ligada a la idea de 'derechoconsuetudinario' o 'derecho folk', en el sentido deque ambas surgieron para explicar y diferenciar el

4. Bohannan señala, sin embargo, que este concepto no es útil paraentender el derecho en tres contextos: sociedades sin estado,sociedades coloniales y la arena legal internacional (1967: 50).

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una-|MAc|nAN0o EL oeaecno; visiones besos LA Auraoroioeía Y onms cirncmssocmies» (1950-2000)

derecho 'civilizado' del derecho “primitivo”, Enefecto, estudios antropológicos e históricos handemostrado que el término derecho consuetudinariofue un invento colonial para conceptualizar aquelloque regulaba la vida de los grupos 'primitivos' deforma que sólo éstos tendrian 'derechoconsuetudinario', mientras que sociedades más“evolucionadas' se reservaban el 'derecho' surgidoen Occidente.

Pero el uso del término 'derecho consuetudinario'se remonta a la era de las civilizaciones Griega yRomana, cuando filósofos griegos y legisladoresromanos consignaron el término en sus escritoslegales con el afán de distinguir el derecho escritodel no-escrito y también de la costumbre que tenianlos pueblos 'bárbaros'(Bergh 1986). Trescaracterísticas identificaban al derechoconsuetudinario: 1) se originaba antes de loscódigos; es decir, no era escrito; 2) derivaba de lacostumbre “folk”, que es un campo donde seencuentran simultáneamente el derecho, la religión,la moral, etc.; 3) no era autónomo sino que estabainmerso en la sociedad (lbid.).

En el siglo XVIII se le asignaría un lugar marginalcuando los procesos de codificación Europeadeterminaron el valor suplementario del derechoconsuetudinario común a las aldeas europeas“menos desarrolladas”. El espacio periférico que elderecho consuetudinario ocupaba en elrazonamiento legal era coherente con larepresentación de los 'nativos' como seressubordinados e inmerecedores de ser regulados por

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el “derecho ordinario', razón por la cual el derechoconsuetudinario se ajustaría mejor a susnecesidades. Detrás de estas categorías seescondía un pensamiento binario segregacionistaque dividía el mundo en dos piezas asimétricas.Dicotomías como 'civilizados/incivilizados,' derecho/costumbre' o 'ley escrita/ley no escrita' permearonla producción dela ciencia durante gran parte delaera colonial y fueron traducidas en politicas a seraplicadas en las colonias europeas.

Los vínculos entre el derecho consuetudinario, laspolíticas coloniales y la ciencia occidental fueronparticularmente evidentes en África. La cienciaeuropea del siglo XIX, especialmente, laantropología, asumió como premisa que el derechoconsuetudinario era moldeado por la costumbre: «lacostumbre era tratada como la precursora delderecho, su fuente evolutiva. Los derechosconsuetudinarios no fueron pensados comoimpuestos desde arriba, sino más bien comoemergiendo de la práctica popular [...] al carecer deevidencia histórica, era más confortable para losobservadores pensar que tal derecho era parte deun orden tradicional inmemorial, generalmenteinmutable y cercanamente ligado al resto del'sistema' cultural» (Moore 1978: 13). Losantropólogos creyeron que este derecho era una'categoría residual': «el derecho consuetudinario esaquél que los grupos nativos fueron capaces depreservar como su propia jurisdicción enyuxtaposición al derecho traído por gobernantesforáneos (usualmente europeos)›› (Starr 1992: 179).

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URE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» [1950-2000)

Mientras que el poder colonial veía al derechoconsuetudinario como un derecho estático, en lapráctica los pueblos Africanos colonizados lousaban con amplia libertad y flexibilidad. En lamedida que formaba parte del sistema colonial, estederecho estaba sujeto a los preceptos del sistemalegal dominante y configurado bajo sus estándaresde moralidad y justicia (lbid.: 152, 317; 1989). Sinembargo, el choque entre la concepción colonial delderecho consuetudinario y la realidad en la queoperó alteró profundamente este derecho: «unidoa un orden politico constituido de manera muydistinta... y operando en la estructura de unaeconomía diferente, el «derecho consuetudinario»residual era una entidad alterada desde elcomienzo» (Moore 1986: 95).

Moore (1989) señala que «la misma idea de«derecho consuetudinario» implica que existe unaclase diferente de derecho con la que éste puedeser contrastado; por lo tanto el concepto mismo esel producto progresivo de encuentros entreentidades políticas locales subordinadas yentidades políticas globales y dominantes» (lbid.:299). En el mismo sentido, Starr y Collier (1987)mencionan a Twining cuando éste refiere que el«derecho consuetudinario» fue inventado por losabogados Británicos y por administradorescoloniales para gobernar Africa (lbid.: 368). Sucarácter eminentemente político queda aldescubierto cuando se demuestra que el «derechoconsuetudinario» fue una ideología colonial diseñadapor el estado para maniobrar procesos socio-políticos en las colonias (Snyder 1981).

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Patricio Urteaga Crovefio

El derecho como control social

En la antropología funcionalista, el control social hasido el parámetro con el cual se ha medido elderecho. El concepto de control social fue acuñadooriginalmente por el sociólogo Edward AlsworthRoss a comienzos de este siglo para referirse a losmúltiples mecanismos mediante los cuales elindividuo es regulado para mantener el orden social.Desde los años setenta en adelante, el control socialsería entendido como mecanismos legales y mediosinformales que cumplen la misma función (Nader1996b). Para Redfield, el control social consiste en«los efectos de las relaciones convencionales entremiembros de una sociedad para restringir losimpulsos dela naturaleza humana y originar modosde conducta establecidos» (1967: 4). Estosimpulsos son controlados principalmente mediantesanciones sociales, las que forman parte de ladefinición del derecho como control social (Hoebel1961:15)

La literatura antropológica que identifica el derechocon el control social es abundante. Para mencionarsólo algunos autores, la definición de derecho deRadcliffe Brown citada anteriormente coloca alderecho en el reino del control social. Hoebel (1961)también describe el derecho como «un aspecto delsistema total de control social mantenido por unasociedad» (lbid.: 15). Comaroff y Roberts (1981)mencionan a Evans-Pritchard quien admitía el usode la fuerza y de la autoridad como elementos quedefinen el derecho (lbid.: 6). El derecho como untipo de control social necesitaba ser distinguido de

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iiiis-iiviAoiNAi\i0o EL DERECHO: visiones besos LA Anriioroioeia Y onzas cienciassociiiiesii (1950-2000)

otros mecanismos más flexibles. Por ello, muchosantropólogos concentraron su atención en lacaracterística más resaltante del derecho: lacoerción.

Laura Nader señala que la ecuación entre derechoy control social podria extraviarnos y llevarnos aenfatizar «las particularidades especiales delderecho representado por lo que se conoce coneste término en sociedades civilizadas» (1967: 4).La autora no niega que el derecho cumpla funcionesde control social, pero afirma también que el derechono es sinónimo de control social. La tendenciateórica que ligaba el derecho al control social tuvomucha influencia en los antropólogos de la época,quienes tuvieron dificultades al tratar de acomodarsus descubrimientos en el campo a este marcoteórico (Comaroff y Roberts 1981).

Para definir al derecho, algunos autores tomabanen cuenta categorías como autoridad, regularidad ysanciones (Véase Hoebel 1961: 28).

Sin embargo, al afirmar que la coerción legal secaracterizaba por la legitimidad que tenia un actorsocial determinado para aplicar determinado poderfisico, Hoebel estaba pensando específicamente entérminos de la jurisprudencia occidental. En esteesquema, la función represora del derecho eraesencial y por ello es que Hoebel acuña su conceptoantropomorfo del derecho: «el derecho tienedientes, dientes que pueden morder si esnecesario» (1961: 26).

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_Potricic¡ Urteaga Crovetto

Por su parte, a los tres elementos mencionados,Pospisil adicionó la obiigatio y la intención deaplicación universal (1967: 27). La cruda asociaciónentre derecho y coerción fue cuestionada porPospisil, quien buscaba un concepto más amplio dederecho para analizar sus datos inter-culturales.Esta idea lo lleva a desafiar la teoria de Hoebel sobrela fuerza física para definir una norma legal pues,bajo esta premisa, los casos de los Kapauku deNueva Guinea que Pospisil había recopilado seríana-legales ya que excluian la coerción física (1967:37). Leopold Pospisil pretendía desarrollar unanoción más flexible de derecho de tal manera queel concepto pudiera tener validez universalä.

¿Qué hay detrás de la idea de derecho comocoerción?

El enfoque de los antropólogos del derecho en elcontrol social y particularmente en la coerción, esentendible si observamos dos aspectos. Primero,el énfasis Funcionalista en el derecho como unmecanismo para garantizar el orden social; ysegundo, la influencia de la jurisprudencia occidentalen el desarrollo de un método para observar elfenómeno legal. Para la escuela Funcionalista elderecho representa uno de los muchos elementosque contribuyen al mantenimiento de la cultura. Lacultura, a su vez, era percibida como un sistemaestático y atemporal mantenido por diversos tiposde control social, deforma que, siendo el derechoparte de la cultura, éste compartiría los mismos

í u±u¡ïfi%1G

5. Posteriormente, Bohannan compartiría esta idea al sostener que asicomo el elemento de la fuerza, la institucionalización era necesariapara conceptualizar el derecho (Moore 1978: 222).

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«ne-iiviacinaiioo si oeiieciio; visiones besos LA miinoroioeía Y oiims cieiiciiissociiiiiss» (1950-2000)

atributos. El derecho jugaba sólo un rol instrumentalen el mantenimiento de la cultura; un rol coercitivoreflejado en el control de conflictos. Por otro lado,el desarrollo del método de casos por la escuelaRealista del derechos fundada por el abogadoNorteamericano Karl Llewellyn, motivó a muchosantropólogos del derecho a desarrollar estaaproximación.

Las razones por las cuales los antropólogos de laprimera mitad de este siglo concentraron suatención en la fuerza para definir el derecho sonanalizadas por Leopold Pospisil en su libro «Laantropología del derecho. Una teoría comparativa»(1974). El titulo del texto resume una de susprincipales preocupaciones: encontrar un conceptouniversal del derecho para usarlo en estudioscomparativos. Con este fin, Pospisil revisa lasprincipales tendencias sobre el derecho que fuerondesarrolladas tempranamente.

El autor critica las posturasque sostienen que la «El derecho tienecostumbre mantiene el orden dientes, dientessocial o que restringen la que puedenexistencia del derecho a morder si esunas cuantas sociedades. A necesario»pesar de que Pospisilcomparte con otros E. Adamsonantropólogos la idea de que Hoebel, 1961el derecho es un tipo de

6. Pospisil (1974) menciona que Oliver Wendell Holmes fue el primeroque postuló el uso de casos de conflicto para deducir principioslegales durante el siglo XIX. La escuela del Realismo Legal que fuerafundada por Llewellyn fue desarrollada sobre las premisas de Holmes.

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control social, su crítica se dirige hacia aquellos queconsideran sólo uno o dos elementos para definirel derecho. Clasifica a estos académicos en trescategorías: aquellos que ven el derecho comonormas abstractas; aquellos que conciben elderecho dentro de patrones de comportamientoreal; y finalmente, aquellos que encuentran elderecho en principios derivados de decisioneslegales.

La existencia de sociedades que carecen decódigos escritos o de «hombres sabios» querecuerden las normas cuestionaria la postura quesostiene que el derecho es un conjunto de normasabstractas. Es más, según Pospisil, las normasabstractas no son siempre operacionales entérminos de control social porque la mayor parte deltiempo estas sociedades tienen lo que él llama«normas muertas»7 O carentes de una funcióncontroladora. Por otro lado, Pospisil enfatiza que notodo el comportamiento social constituye derecho.

7. Para explicar qué son «normas muertas», Pospisil menciona uncaso Peruano que ocurrió a principios de este siglo, cuando elgobierno estableció legalmente que todas las haciendas tuvieranescuelas para educar a los trabajadores campesinos. Debido a quecasi ninguno de los hacendados obedecia esta regulación, Pospisilconsideró que esta era una «norma muerta». (Véase Pospisil 1974:27). El problema con esta formulación es que Pospisil no reconoce elvalor ideológico o politico que esta norma tiene en un supuesto«estado de bienestar», tampoco considera que la obediencia odesobediencia de la ley -como en este caso- casi siempre refleja lasdesigualdades sociales. Es más, la falta de castigo por infringir estanorma claramente indica un tratamiento distinto del estado a distintossectores sociales que desobedecen la ley. Finalmente, el autor nollega a comprender el potencial político de esta norma, puesto queincluso una «norma muerta» podria ser usada instrumentalmentecomo medio de resistencia en la interacción entre campesinos yhacendados.

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«RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VlSiONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» (1950-2000)

En efecto, los individuos usualmente actúan deacuerdo a costumbres prohibidas por sus estadosy son castigados, por ello el comportamientohumano no podría ser entendido como derecho. Enreferencia a la tercera postura, el autor asegura queel derecho deberia ser deducido de las decisionesjudiciales y no al contrario porque las normas del«deber ser» difieren siempre de los principiosimpuestos mediante decisiones judiciales. Antesque un énfasis en las reglas abstractas o en lasresoluciones judiciales, Pospisil propone que paradefinir el derecho se consideren ambasa.

La imposibilidad de acceder al derecho siconsideramos como objetos de estudioindistintamente las normas abstractas o la prácticasocial o las decisiones de los jueces lleva a Pospisila postular un método de análisis del derecho basadoen las decisiones de los operadores del derecho. Alverificar el derecho en las decisiones judiciales estaaproximación clarifica las ambigüedades de normasabstractas que forman parte de la estructura socialg.

Evidentemente, Pospisil buscaba una categoría dederecho que no colisionara con el conceptoantropológico de estructura social (lbid.: 41). En lajurisprudencia occidental Pospisil encontró elmétodo del precedente legal que le permitía verificarnormas legales del análisis de las decisiones

8. Véase también Gluckman 1973: 227, 325.9. La idea de que las reglas abstractas pertenecen al dominio de la

estructura social viene de la noción de 'postuladosjurales' que Kohler(1914) desarrolló anteriormente. De acuerdo con este autor, estospostulados son valores culturales externos al derecho a los que lagente atribuye tal importancia como para ser cautelados por el derecho(Pospisil 1974: 265-67).

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Pcitricici Urteaga Crovetto

judiciales”. Al usar este método, Pospisil asumióla premisa que estaba subyacente; es decir, que elderecho era un tipo de control social que sancionala transgresión de normas de la estructura social.De esta forma, el derecho se diferenciaba de laestructura social, quedando así zanjada cualquiersimilitud que pudiera haber existido entre estos dosconceptos.

La tendencia dela antropología del derecho a usarel método casuistico tenía, sin embargo, variosaños de existencia. Antes de que Pospisil publicarasu libro, el estudio del derecho en las decisionesjudiciales había sido reconocido como una de laspreocupaciones nodales en la sub-disciplina. En unaConferencia de la Fundación Wenner-Gren sobrelos Estudios Antropológicos del Derecho,desarrollada en Austria en 1966, Nader indicaba que«era el sentimiento entre varios participantes queuna exploración sobre la conciliación o resoluciónde conflictos podría llevarnos a algunosdescubrimientos en la etnografía del derecho quefueran verificables...no había ningún sentimiento queindicara que éste fuera el tópico central deestudio...era simplemente un lugar para empezar»(1969:5)

Tiempo después éste seguía siendo un lugar comúnpara muchos antropólogos. En 1980, la antropólogaCarol Greenhouse distribuyó un cuestionario entreantropólogos legales para descubrir cómo se

10. Sin embargo, al considerar que el precedente legal usado en el'derecho Anglo Sajón' podria ser aplicado universalmente, lo quehacia en realidad era atribuirle validez universal a la aproximacióncasuistica Británica.

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enseñaba la antropología del derecho en lasuniversidades norteamericanas. Cuando preguntócuál era el objeto de estudio en la enseñanza delderecho, 'conflictos' fue la primera respuesta querecibió. La mayoría de los encuestados dejaba delado indagaciones sobre la estructura social paraconcentrarse más en los procedimientos deresolución de conflictos. Para Greenhouse, estehecho es un indicador del valor instrumental que losantropólogos le asignan al derecho ya que estánmás interesados en «los fundamentos culturales delorden» y en cómo contribuye el derecho para lograrese objetivo (1981: 29). La definición del derechocomo una forma de control social requería que fueradistinguida de otras formas de control social y dereglas normativas, lo cual llevaba a «la mayoría deteóricos [a] concentrarse en procesos reactivos dela sociedad, esto es, en las sanciones que seguíana la desviación de las normas» (Benda-Beckmann1986:92)

Por mucho tiempo, la coerción fue el comúndenominador para observar al derecho en lasociedad. A pesar de que el método de casosconstituye una contribución metodológica para elestudio del derecholl, la concentración exclusiva enel estudio de los casos legales pasaba por alto otrosaspectos relevantes del derecho como normasciviles que podrían ser cumplidas sin ser causa deconflicto (Véase Pospisil 1978: 73). Surge una seriede preguntas: ¿se pueden cubrir todas las normaslegales de una sociedad mediante el análisis decasos legales? ¿Qué sucede con el amplio rango

11. Véase Pospisil (1974).

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de funciones que cumple el derecho y que van másallá de la idea circular del Funcionalismo acerca delderecho como garante del orden social? Sabemosque el derecho cumple funciones represivas/reactivas, pero qué se sabe de su rol pro-activo?Finalmente, ¿está el derecho exclusivamenteconcernido con la coerción?

A mediados de los años sesenta, Nader cuestionóesta tendencia cuando sugirió desarrollar nuevasavenidas en la antropologia del derecho. En suarticulo «El estudio antropológico del derecho»(1965), la autora propone: «deberíamos observartanto las funciones latentes como las funcionesmanifiestas del derecho. Necesitamos entendercuáles son las funciones del derecho en las quegeneralmente estamos de acuerdo, tanto comodarnos cuenta de sus otras funciones que puedeno no ser reconocidas en la sociedad...un sistemalegal refleja muchas facetas de una sociedad; porello un estudio etnográfico del derecho es más queun estudio de instituciones judiciales» (lbid.: 17).

A pesar de esfuerzos como el de Nader, laspremisas metodológicas para identificar unfenómeno legal no son totalmente claras niunánimes en la actualidad (Benda Beckmann 1986).Más que satisfacer estas ansiedades por definir elderecho, la antropología del derecho ha volcado susintereses en otro tipo de preguntas relacionadas ala localización del derecho y al 'trabajo' que elderecho 'hace' dentro de la sociedad y la cultura(Greenhouse 1981).

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«RE-IMAGINANDO EI. DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIASSOCIAI.ESii {I950-2000)

Localizando el derecho en la sociedad y lacultura

La relación entre el derecho, la sociedad y la culturafue un tema de interés dela antropología del derechodurante los años 60 y 70. Hasta aquel momentoexistía una serie de trabajos de abogados yantropólogos sobre fenómenos legales, pero unosy otros veian al derecho desde perspectivasopuestas (Nader 1969). Esta divergencia era untema en si interesante para algunos antropólogosque buscaron entender por qué se producía. Asi,estudiando la antropología lingüística Nader encontróque el lenguaje había sido aislado como una variableindependiente de la sociedad para propósitosanalíticos. Un proceso similar ocurre con losabogados: «de alguna manera el derecho esconcebido como un sistema realmenteindependiente dela sociedad y la cultura; en el casode académicos legales [...] su «profesionalismo››parece estimular tal posición» (lbid.: 8). Comoconsecuencia, esta tendencia excluía lasdimensiones sociales y culturales del derecho(Nader 1965, 1969).

Ciertamente, el positivismo legal clásico sostieneque el derecho es autónomo respecto a la sociedady a la cultura”. Como resultado, el derecho esconcebido como neutral, libre de valoraciones,«independiente e inafecto por relaciones sociales yeconómicas, fuerzas politicas, y fenómenosculturales» (Kayris 1982: 6). Es más, estaconceptualización del derecho cumple una función

12. Véase Greenhouse 1981.

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politica oculta puesto que «ignora la realidad sociale histórica y enmascara la existencia del conflictosocial y la opresión con mitos ideológicos acercadela objetividad y la neutralidad» (lbid.).

Cuando los antropólogos empezaron a usar elmétodo del precedente legal para identificar elderecho en la red social, los fenómenos legalesfueron encapsulados puesto que sólo se recogieronaquellos que hubieran tenido consecuenciascoercitivas. Muchos antropólogos que usaron elmétodo de casos restringiendo su análisis a lasdecisiones judiciales desconocieron la importanciadel contexto global en el que el derecho surge y setransforma”. En una apreciación critica de laetnografía del derecho Nader concluye que una realetnografía del derecho debería incluir «descripcionesque explicaran el derecho como parte de una telacon múltiples hebras» (1965: 17, véase tambiénNader 1967). Este tipo de cuestionamientoscontribuyó al desarrollo de modelos procesales cuyapremisa fundamental es que el derecho es unavariable interdependiente dela sociedad y la cultura.

Contribuciones etnográficas: el desarrollo demodelos procesales.

El desarrollo de antiguos métodos como el métodode casos se debió fundamentalmente a lacombinación de diversas tendencias antropológicas.Usado inicialmente por Llewellyn y Hoebel, elmétodo de casos sería desarrollado gracias a lainfluencia de teorías como la interacción simbólica

“13. Véase por ejemplo Llewellyniišlrlñóebel 1941 .C

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y la teoría del juego (Moore 1986), que destacabanel rol del individuo en el remodelamiento deinstituciones sociales y desafiaban la visión de lacultura y el derecho como entidades estáticas einmutables. En esta sección revisaré algunas deestas tendencias.

El método de casos fue popularizado por Llewellyny Hoebel (1941). Para esta pareja, un abogado y unantropólogo, el derecho no sólo regula y previenesino también 'limpia' los desórdenes sociales. Ellosencontraron tres aproximaciones para observar elfenómeno legal: la ideológica, la descriptiva, y laprocedimental (procesos de conflictos). Al escogerla tercera aproximación, Llewellyn y Hoebeldecidieron recopilar «casos-problema de memoria»que habian ocurrido desde 1820 hasta 1880 en elpueblo nativoamericano Cheyenne. En esteesquema, el conflicto representaba el medio paradeducir nuevas normas, conocer la fuerza quetenian las anteriores, e inferir aspectos vitales dela cultura Cheyenne.

Su marco conceptual incluía las nociones de'trabajos del derecho' (law-jobs) o fuerzasorganizacionales que mantenían la cohesión grupalde amenazas con efecto centrífugo, y 'cosas-legales' (law-stuff) o niveles de sistemas de control.Los 'trabajos del derecho' y las 'cosas legales'operaban mediante el <<TODO,›› constituido pordeseos divergentes dentro del grupo y pordemandas coherentes dentro del orden del TODO.Todos estos elementos forman parte de lamaquinaria legal Cheyenne. La flexibilidad con la que

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se resolvían los casos indicaba que el sistemaestaba formado por dos elementos: flujo e impulso(drift and drive). El primero era un cambioimpersonal, mientras que el segundo era unavariación individualizada, personal y consciente. Laautoridad y la regularidad completaban el círculoconceptual de Llewellyn y Hoebel.

A pesar de que ambos obtuvieron una lista de lasnormas subyacentes en las decisiones legales ydiseñaron un estatuto normativo en base a esasnormas, este ejercicio se deslució debido a su ideade que la cultura era algo eterno y a su escasaconsideración del contexto social e histórico de losCheyenne. Para ellos, el derecho estabaestrictamente inmerso en los procesos legales delos Cheyenne, lo cual descartaba los factoresexternos que contribuyeron a modificarlo.

Estos autores importaron el método de casos delderecho Anglo-Sajón que se caracterizaba porrestringir el análisis a las circunstancias referidasestrictamente a los sucesos juzgados. Así, sediscriminaba el contexto y particularidadesespecíficas que no eran relevantes para el DerechoAnglo-Sajón. Por ello, la contribución de laantropología al desarrollo del método de casos fuefundamental para entender el contexto histórico ycoyuntural donde surgia cada caso.

Una de sus principales representantes es ElizabethColson. En su libro «Tradición y contrato. Elproblema del orden» (1974), basado en suexperiencia longitudinal de campo entre los Plateau

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y los Gwembe Tonga de Zambia, ella analizasociedades de pequeña escala y las formas en lasque estas sociedades abordan el tema del orden.Específicamente, Colson explora el rol que latradición y la legalidad tienen para estas sociedadesy las motivaciones sociales que informan elfuncionamiento del control social.

Colson encontró un sistema dinámico de normasde control entre los Tonga que dependía decircunstancias específicas que afectaban al grupo.La conexión que existía entre las normas y loscontextos particulares en los que surgían losconflictos determinaba la evaluación delcomportamiento social de los Tonga. Colson explicaque en este tipo de sociedades con gobiernos pocoformales, existen dos elementos que contribuyen amantener el orden: los sistemas propios de controly la reciprocidad social. El sistema de control socialde los Tonga privilegiaba las venganzas ritualescomo una manera de solucionar los conflictos, peroello ocasionaba mucho temor en la población. Porello, el control colonial que vino después fue vistopor los Tonga como una oportunidad para liberarsede ese miedo a las venganzas rituales ya que, siellos enfrentaban un problema durante la colonia,«podían ir directamente ala corte» (lbid.: 71).

Al analizar las diversas formas de la resolución deconflictos en diferentes escenarios legales, Colsonsugirió que el método de casos deberia tomar encuenta estas disparidades. Por ejemplo, laantropóloga señala que las diferencias establecidaspor los colonizadores entre los viejos tribunales y

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las cortes locales gravitan fundamentalmente en laexistencia de racionalidades distintas para evaluarla evidencia que se les presentaba. En los viejostribunales un caso estaba íntimamente ligado aquejas anteriores y representaba sólo «un episodioen una serie total». Por otro lado, las cortes locales«consideran a los individuos responsables por suspropias acciones» (lbid.: 73). Ello contribuyó a quelos Tonga recibieran con cierto agrado el sistemacolonial de cortes locales. No obstante, si bien elsistema colonial pudo haber tenido un significadoliberador para los Tonga al eliminar su temor a lasvenganzas rituales, también se debe evaluar elimpacto que la imposición de un sistema externotuvo en la vida de este grupo social. Siconsideramos que el control social es parte de lacultura de un grupo social, entonces estaintervención colonial alteró no sólo sus formas deresolver conflictos sino también su estructura socialy otros aspectos de su sociedad.

Colson estudia lasestrategias individualesde los Tonga y susformas de resistenciafrente al gobierno colonialal usar el derecho. Lanorma colonial queautorizaba a losAfricanos a vivir deacuerdo a sustradiciones siempre ycuando «éstas notrasgredieran la política

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La contribución dela antropología almétodo de casosfue fundamentalpara entender el

contexto histórico ycoyuntural dondesurgia cada caso.

«RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» [1950-2000)

colonial» fue transformada por los Tonga medianteuna estrategia innovadora y astuta: la invención dela tradición (lbid.: 79)l4. Bajo la etiqueta de«tradición,›› los Tonga legislaban asuntos nuevosdesafiando al poder legislativo colonial. Colsonaporta a la antropología del derecho en la medidaque supera la aproximación Estructural-funcionalistaa los conflictos, planteando que el conflicto es sólouna parte de la dinámica social que produce elcambio legal.

Durante los años 70, Leopold Pospisil indaga lapotencialidad del método de casos para investigarcomparativamente normas sustantivas. Comomencionamos, Pospisil tenía en mente hacer untrabajo comparativo sobre el derecho en distintassociedades, para lo cual analiza la estructura delderecho sustantivo (1978). Usando el análisiscomponencial dela lingüística, el autor sistematizalas categorías 'folk' del sistema ideal de normas'Kapauku' sobre la tenencia de la tierra. Sin embargosurgia un problema respecto al método de análisis.El autor pretendía usar el método de casos perodebido a que los “Kapauku” de Nueva Guineararamente infringían las normas sobre la tenenciade la tierra, este método era menos convenientepara analizar este tipo de estructura normativa.

Su impresionante trabajo sobre la taxonomíaKapauku de la tenencia de la tierra, que tiene uninnegable fundamento estructuralista, esenriquecido con un sofisticado análisis de la relación

14. Antes que Colson, Barnes (1951) también se ocupó de la invenciónde la tradición en Africa.

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entre las características legales del sistema y lataxonomía Kapauku de derechos. Si bien estaaproximación al derecho provee una matrizconceptual estable para realizar estudioscomparativos (que podría reproducirse paraestudiar la herencia, los contratos, el matrimonio,etc.), el problema es que proyecta una imagenesencial del derecho, congela el carácter cambiantede los principios y normas legales y representa alos Kapauku como un grupo aislado y pristino. Lasemejanza de las premisas de este análisis conaquellas que informaban los proyectos decodificación llevados a cabo en Europa durante elsiglo XVlll es evidente. De esta manera, no sólo seencubre la dinamicidad de un fenómeno legal sinoque se excluye del análisis a todas aquellasvariables no-étnicas que probablemente hayancontribuido al desarrollo de este tipo de normas.

A la luz de su experiencia de campo, Hollemanlevanta otra crítica al método de casos. J. F.Holleman estaba interesado en problematizar la ideade que el método de casos es el único medio derecopilación de información sobre el derecho(1986). Sus vitales paradojas en el trabajo de camporevelan la necesidad de encontrar un métodoapropiado que permita deducir el fenómeno legalporque el método casuistico demuestra seriaslimitaciones. El estudio del veredicto final de un casole permite a Holleman concluir que la norma decomportamiento que usualmente se observaba encasos no-problemáticos no fue aplicada en estecaso porque circunstancias externas influenciaron

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«RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» [1950-2000)

el proceso de adopción de decisiones al extremoque el resultado era incompatible con las normas.

Holleman sostiene que el método de casos-problemaes útil sólo cuando se habla de estudios cuantitativos.Considera que este método sería eficiente para elanálisis de varios casos de forma que permita deduciruna norma de derecho específica. El método de casostampoco es útil, según Holleman, en asuntos que noson materia de conflicto: «probablemente en casi todaslas sociedades, hay ciertas avenidas de actividadsocial y económica en las que el paso del tráfico legaly de las transacciones tiene lugar regularmente, conmuy pocos casos de colisión litigiosa›› (lbid.: 115). Porejemplo, las prácticas sobre el uso y la entrega detierras que existían antes de la reforma agraria (1946-48) en la región Africana que Holleman estudióindicaban que existía un conocimiento preciso de losprincipios reguladores junto a una ausencia deconflictos por este tipo de materias. De hecho, no sedudaba de las normas que las autoridades deberianaplicar pues estas personas eran expertas en asuntossobre los que raramente se discutía. Holleman no niegala utilidad del método de casos pero sostienefirmemente que «la 'incidencia en la colisión' puedevariar considerablemente de un área del derecho aotra, demasiado énfasis en el conflicto...puede llevara cubrir de manera desigual el campo total delderecho» (lbid.: 118).

Encontramos otro ejemplo de la aplicación del métodode casos en «Un análisis de los casos legalesZapotecos» donde Nader (1967) analiza los litigiosllevados a la corte del pueblo Zapoteco de Ralu'a en

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la región Mexicana conocida como El Rincón. Elmétodo de casos fue usado por la autora pararecoger información sobre «aspectos específicosde la vida social Zapoteca», pero no paracomprender toda la vida social de Ralu'a. El métodode casos era sólo una fuente complementaria deinformación por medio de la cual la autora logróconocer a los usuarios de la corte, sus quejas, larelación entre las partes, la edad, y la conexión entreel conflicto y el resultado. Esta información seríacomplementada usando otros métodos.

Las diferencias culturales y económicas que sepresentan en Ralu'a hacen de esta región un áreainteresante de estudio donde la corte representa ellugar en el que éstas se hacen evidentes. Sin embargo,la resolución de conflictos en la corte no devela otrosaspectos de la sociedad Zapoteca. Por esta razónNader aclara que para poder alcanzar unacomprensión adecuada de la dinámica socialZapoteca, estos aspectos que no son obvios en elanálisis de casos también deberian ser materia deatención. Entre éstos menciona el hecho de que los'principales' no usen la corte, que el resto de losZapotecos recurra a distintos tipos de resolucionesentre los que las decisiones de la corte son sólo unaforma de resolver, y el hecho de que los casos depequeños arreglos que dirimen las agencias seantratados de manera diferente por las autoridades de lacorte. Si se hubiera empleado únicamente el métodode casos, estos aspectos sociales cuya relevancia esapreciable hubieran sido excluidos de la etnografíalegal.

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GRE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENCIASSOCiALES» (1950-2000)

El trabajo de Nader demuestra que la organización delos casos legales permite analizar los componentesmás importantes de la organización social de losZapotecos y su concepción 'emic' del derecho. Loscasos son ordenados de acuerdo a variascategorías como el sexo de las partes, el status deuno respecto del otro, la edad, la residencia, lajurisdicción, el número de individuos involucrados,la clase de quejas, y el resultado final. Comparandoy contrastando esta información con la que obtuvomediante entrevistas y observación, la investigadoraconsiguió una imagen completa de su objeto deestudio. Posteriormente, usando el método históricoy comparativo descubriría las dimensioneshegemónicas y contra-hegémonicas del modeloarmónico de resolución de conflicto Zapoteco.

El estudio de casos jurídicos de la corte de Ralu'atambién le permite hacer observaciones de tipometodológico. Por ejemplo, el 'precedente legal' noera una noción útil para las autoridades de la cortepuesto que incluso cuando se presentaban quejassimilares, el veredicto de los jueces se basaba enlas características de las partes que intervenían enel conflicto”. Como resultado, cada decisión eraúnica aunque la racionalidad que desplegaban losjueces para llegar a estas decisiones se construiasobre los patrones sociales Zapotecos.

En concordancia con la observación de que en elcampo del derecho se ha realizado muy pocacomparación inter-cultural y controlada (Nader

15. Este razonamiento legal es común en las sociedades donde resaltanlas relaciones inter-personales (face-to-face) por las que cualquierpersona conoce y es usualmente consanguíneo o afin a otra.

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Patricio Urlecigo Crovetto

1965), Benda Beckmann (1986) intenta explorar lasdificultades que esta tarea supone para losantropólogos legales. El autor considera que la ideadel derecho que los antropólogos manejan es «partedel ritual de iniciación para entrar al círculo de losantropólogos legales» (lbid.: 91). Por esta razón,todos los antropólogos legales coincidían en que elderecho era «una forma particular de control social,un tipo de orden específico, un campo de reglasnormativas especifico» (lbid.: 92). Las definicionesdel derecho no escapaban los márgenesmencionados excluyendo definiciones más ampliasque facilitaran la realización de estudioscomparativos del derecho.

El autor propone algunas pautas para llevar a caboun estudio comparativo del derecho. En esta tareala conceptualización del derecho es fundamental.

El derecho, según el autor, es el resultado del juegodialéctico entre la restricción y la autonomíacontenido en los procesos de resolución deconflictos. Observando los procesos el analista seda cuenta de cómo se manipula, crea, altera y aplicael derecho; es decir, se da cuenta cómo semanifiesta el derecho. Pero los procesos en simismos no son derecho. Por ello, esmetodológicamente adecuado que los procesos deresolución de conflictos se diferencienconceptualmente del derecho. En este esfuerzo,deberíamos evaluar las tres dimensiones en lascuales el derecho se manifiesta: cómo se expresael derecho general y a qué niveles de una sociedadparticular; el rango de restricción que el derecho

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iiRE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» (1950-2000)

impone a la autonomía de los individuos; yfinalmente, las conexiones específicas entre elderecho general y los «procesos que crean el derechoconcreto» (lbid.: 99).

Según Benda-Beckmann, si los antropólogos tuvieranen cuenta estos tres aspectos desecharian la hipótesisde que el derecho en las sociedades 'tradicionales' -adiferencia de las sociedades 'occidentales'- es vago yoscuro. La supuesta ambigüedad del derecho'tradicional' se basa en la idea de que las reglas y laevaluación legal en las sociedades 'tradicionales'dependen de las circunstancias del evento. Benda-Beckmann cree que este argumento también puedeaplicarse al sistema legal occidental puesto que éstetambién considera un amplio margen decircunstancias antes de emitir cualquier dictamen. Porlo tanto, las diferencias entre ambos derechos --eltradicional y el occidental- no se encuentran en el hechode que sus decisiones se apoyan en circunstanciasespecíficas, ni tampoco en los distintos grados deinstitucionalización de ambos sistemas, sino más bienen la forma en que se abordan las circunstancias y elrol que éstas ocupan en el sistema.

En «Procesos legales», Collier (1975) revisa laliteratura 'top' de los años setenta sobre los contextossociales donde ocurren los procesos legales. Demanera sugerente, ella divide su artículo en tressecciones: fuentes de conflicto, procesos de adopciónde decisiones y formas de procesar los conflictos. Suhipótesis es que los científicos sociales interesadosen los procesos legales entienden el conflicto comoalgo inherente a las relaciones sociales.

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Patricio Urtecigo Crovetto

Lagautorai vincula losprocesosvde conflictos a lasformas, de S organización isociralry .,cla›sifica¬l,o:sestudios legales-en dos categorías: estudiossobretipos deforganizaciónfsocialique corresponden a unaforma particular de procesar conflictos, y aquellosestudiosque exploranaunnúmero .determinadodesociedades sin txconsideraciónsside su organizaciónsocial paradersciubrriri similitudes als resolverconflictos. Entre otros aspectos, ellarefiere que losanálisisffsobre -lasdenominadas “soiciedadespsingobierno formal' han subestimado las desigualdadesdentro de esas sociedades (por¬ejemplo,(género,edad, habilidad, etc.),. Saliendo del marco delasinvestigaciones legales rtradicionales, Collier) sepreguntasilos procedimientos legales sirven paramantener!lasfdesigualdades o.lmás,1bien lascombaten.: 7 : 9 8 9 _ ~ 9 l 7 2

_ _ . . . -. . - - . i - - - , _ _ - ._ -

Finalmente,.Collier» indica que elfmétodo de casosque Llewellyn oy, Hoebelrpropularizaron; ha sidobastantecriticado. La critica de algunos antropólogosrespectofa la utilidadide- q > E r ¬estefmétodo tiene que ver r S i lespecíficamenteicon el. S ¬ Observando ¡OShecho de que ya no procesos, ei analistarsesapondeisa-los, lnuevoss » -s¿:da:C¿¡è,n¿a de,-intereses;Mientrasqueen 9 ¬ S ¿ánimo "Se ma:n9¡p¡_~,¡a, llos anos, Cuaprenta p crea, altera y aplicaI`9le.WeHy:n ly? :H0?beIjf_Se`“ “ *el derecho; es declr,¿interesaronven los trabajos :Se¬¬da:C“uèn¡,a»:,d¿del? derecho'-` -yï-`*en« el - ~i,<.~Có¡`1-io:seiifmianifiestà“aparato»legal;de=un“grupo: -f»e:¡,»de:,-¿Ch»0¿;sïocial;+i¿vtrerfintaïl años» -despuésílosïantropólogosïfif f

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«RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» (I950-2000)

comenzaban a mirar al derecho como algoesencialmente dinámico. Como corolario de estareflexión, Collier señala que el método no es el quedebe primar sino más bien las preguntas las quedeben ser los pilares en una investigación. No esque el método no sea importante sino que éste deberesponder a las preguntas que la investigaciónplantee. La importancia del método radica en quelas concepciones sobre el derecho usualmenteestán sumergidas en los diseños metodológicos.

El libro «Los procesos de disputa. El derecho endiez sociedades» (1978) contiene un serie deanálisis sobre los procesos de disputa en diferentespartes del mundo. Considerado un experimento porsus autores, este libro pretende modestamente serel primer paso en una investigación más amplia.Laura Nader impulsó este proyecto académico al quedenominó «Proyecto Berkeleyano del derecho de laaldea « (Berkeley Village Law Project). El objetivodel proyecto era que estudiantes graduados de laUniversidad de California en Berkeley, recolectaraninformación etnográfica y compararan un vastoabanico de formas de crear derecho. Se trataba deque los estudiantes compararan diversas formas demanejar los conflictos, sus consecuencias y lascondiciones que determinan los conflictos.

El equipo de investigación empezó por definir elderecho como un tipo especifico de control social.Este acuerdo inicial sobre el concepto de derecho,sin embargo, no ocultó las diferencias saltantes quelos autores encontraron en las sociedadesestudiadas. Por ello decidieron ser más flexibles

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cuando seleccionaban la metodologia. En efecto,mientras el método de casos era adecuado paraestudiar algunas sociedades, otras requerían elmétodo del caso extendido, etc. Se desarrollóentonces un modelo procesal que no constreñía susdescubrimientos únicamente al veredicto final delcaso sino que se exploraban otros aspectossociales. Las funciones del derecho y los tipos decasos incluían un rango más amplio deposibilidades. Además, se analizaron las relacionesde poder dentro del caso mismo, lo cual comprendíala evaluación del costo-beneficio que el individuohacía sobre el mejor procedimiento a seguir.

Las investigaciones exploraron principalmente dostemas: las dimensiones de los procesos deresolución de conflictos y la dirección que tomaríael desarrollo legal. Pero además analizaronaspectos como la estructura de las relacionessociales, el control de recursos escasos, ladistribución del poder, los objetivos de los actoressociales, el acceso a los foros judiciales, el tiempo,los costos, la dimensión cultural y la incorporaciónde sistemas legales locales en los sistemas legalesnacionales. También reflexionaron sobre lasconsecuencias del pluralismo legal en lassociedades post-coloniales. En suma, el trabajoplantea preguntas nuevas en la antropología delderecho relacionadas a la distribución del poder ylas diversas estrategias legales que los usuariosdesarrollan en un escenario global mucho máscomplejo.

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«RE-ininoinanooaiaisiiiaciioz visiones besos LA Aniiioi=oi.oeíA Y OTRAS ciencinisf W- sociniiasii (1950-2000)

Lasfal0foximacio:n`e:s="lC>resentadas~:9en>esta :seccióndescriben:el~† :desarrollo del -fmétodofmásffimportanteen la» historia* ;idef› Ia.-*f antropo-log ía:fdel¿¿ derech oí:-a elmétodosde iircasorsrïrlë. En estefprocesocontribuyeronotras1*fifamas~j-does, laf arantropolsogíavsociro-culturaleeinfluienciasriéxternasl com*o*flas<1dei»lassrdurisprrudenrcia.Pero; la-“antropología del derecho,tambiéncontribuyóar- cuestionar »»9:las9-sraí9ces*ff del itrabajor* etnográfico.Duranteflos años sesenta, un interesante debatele ntre ;:G.l:u cklm a 8-y ? B oha n na nf su g e r,iïrÍía"1¬nÍuie-vaspregu ntas ¡res pectoaf la frepreseitnootacirón d entro *delas-:antrgpgjggja_'ì)egaI1ff97-

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16. Para una critica comprehensive del método de casos véase Trubek(1980-1981).

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de la antropología del derecho y la antropologíageneral.

Max Gluckman trabajó como oficial del InstitutoBritánico Rhodes-Livingston en Sud-Africa durantelos años cuarenta. Interesado en los procesosjudiciales 'indígenas' y en su racionalidad legal,Gluckman pasó 27 meses recogiendo unconsiderable número de casos en las cortes de losBarotse. Sus objetivos no eran únicamentedescriptivos. El pretendía, además, comparar elsistema legal Barotse y el occidental. Las premisassobre las que realizó la comparación fueron tomadasprincipalmente del Derecho Inglés y Romano-Holandés, lo cual de cierta manera tergiversó lossignificados legales de los Barotse.

En el primer capítulo de su libro Gluckman describeel contexto colonial. El autor detalla el profundoimpacto del imperio Británico en el reino Lozi. Nosólo se alteraron sus organizaciones legales, sinoque sus esferas políticas y de parentesco tambiénfueron modificadas debido a la práctica de laadministración Británica y a la actuación dela MisiónEvangélica de París. Gluckman reconoce que elconflicto principal de los Barotse es con losBritánicos pero no incluye a estos últimos comoparte de su investigación. Su preocupación eraretratar el sistema legal Barotse tal como era en elpasado. De esta manera él podría establecer loscambios que se hubieran producido posteriormente;tarea difícil considerando que la ingeniería legalcolonial había finalmente minado el aparato legal delos Barotse.

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¡RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» (1950-2000)

A pesar de que el propósito de Gluckman eraanalizar la racionalidad legal de los Lozi (Barotse)mediante el escrutinio de las decisiones judiciales,su método comparativo subraya las similitudesentre las instituciones legales Barotse y 'el sistemalegal occidental.” Para llevar a cabo estacomparación Gluckman usa la terminología legal deoccidente (por ejemplo, derecho/deber, hombrerazonable", corpus juri, etc.), con lo cual no lograproyectar la imagen prístina del derecho Barotseque quería demostrar. Pero lo que Gluckmanbuscaba en realidad era extender el concepto dederecho Británico al grupo de normas de los Barotsecon la intención de cuestionar la creencia occidentalde que los pueblos 'primitivos' sólo tienen costumbremas no derecho”. Con este fin en mente, Gluckmanforzó algunas observaciones sobre los Barotse afin de que encajaran en las categorías del 'CommonLaw' Británico”.

No obstante, Gluckman si trató de entender loscambios que afectaban el 'sistema legal' Barotse.Para explicar el cambio legal por ejemplo, el autorse concentró en la flexibilidad y en la «certeza de laincertidumbre» que se evidencíaban en losveredictos de los jueces Barotse. También analizóla importancia del tiempo y del intercambio paraellos. Además, el interés de los Barotse en preservar

17. La noción de 'hombre razonable' es común en la tradición legaloccidental. En términos de Gluckman, se refiere a las expectativasculturales de la sociedad sobre cada uno de sus miembros.

18. En el mismo sentido, Gluckman señala que el sistema de parentescoes una unidad política que habia sido desconocida por muchosantropólogos anteriormente. El argumento que consideró que estospueblos no tenian sistemas políticos y, consecuentemente, no teníanderecho, fue duramente criticado por Gluckman.

19. Esto aparece muy claro cuando Gluckman describe las actitudes delos jueces Barotse ante un caso que no tenía precedentes.

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únicamente las relaciones fundadas en lazosconsanguíneos dañadas por un conflicto, le indicabaa Gluckman que la reconciliación era útilexclusivamente en sociedades que tenían este tipode relaciones 'multiplex2°'.

Por otra parte, el libro de Bohannan «Justicia y Juicioentre los Tiv» (1989 [1957]) empieza describiendola estructura de las cortes de los Tiv en Nigeria.Aunque él explica el origen colonial de este sistema,la coexistencia de las cortes indígenas y no-indígenas es presentada como dicotómica, por elloinsiste en denominar al 'sistema' Tiv como unsistema 'folk' O tradicional.

En el idioma Tiv, eltérmino 'Jir' significatribunal y caso. Los Tiventendían su 'sistema'judicial o «reparacióndel Tar» en términos desu sistema de Iinajes.En esta interpretación“folk”, los elementos degobernabilidad así comolos aspectos rituales de«reparación del Tar»eran muy importantes,como por ejemplo, elritual de prestarjuramento por medio del

Los primeros debatessobre la

representaciónetnográfica

aparecieron en variassub-disciplinas de laantropologia, una de

los cuales fue laantropologia del

derecho.Gluckman y Bohannanson los personajes de

este intercambio.

í

20. El término 'multiplex' fue creado por Gluckman para explicar que eneste tipo de sociedades, los individuos pueden tener más de unarelación que los vincula, por ello un conflicto entre dos personas afectamás relaciones que las que supuestamente los caracteriza.

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IIRE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» (1950-2000)

'swem' (una vasija con cenizas y hierbasmedicinales). Mediante el método de casos,Bohannan describe cómo funciona el 'Jir', siendo«el propósito de la mayoria de los 'Jir' [...] determinarun modus vivendi; no aplicar el derecho sino decidirqué es lo correcto en un caso particular» (lbid.: 119).

La metodología de Bohannan consisteprimeramente en presentar el término 'folk'».Posteriormente lo explica y busca significantesanálogos en la terminología legal occidental. Porejemplo, 'Wa Tindi' significa crear una norma. Perola norma no es concebida como un corpusjuris sinocomo «una norma de conducta que es reconocidacomo vinculante entre los miembros de lacomunidad Tiv» (lbid.: 57).

La falta de codificación o sistematización delderecho y la costumbre entre los Tiv hizo imposiblela comparación del término occidental 'derecho' conel término que usaban los Tiv. Bohannan señalaenfáticamente que los «Tiv tienen “normas”, pero notienen “derecho'» (lbid.: 57). Ellos no fundamentanla resolución de sus conflictos en normas sino queresuelven de acuerdo a su conocimiento de cadainstitución. Más que aplicar normas abstractas, elfin real que los Tiv perseguían al usar susmecanismos de auto-ayuda era obtener derechos.

A semejanza de Llewellyn y Hoebel, Bohannanpiensa que es posible deducir las normas de lasdecisiones legales pero prefiere no usar el métodode casos pues piensa que hacerlo sería un ejerciciode etnocentrismo. En su perspectiva, usar el

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Patricio Urteogci Crovetto

'derecho' -un sistema “folk” occidental- comosistema analítico para comprender otros sistemaslegales 'folk' es una práctica etnocéntrica. De estamanera, Bohannan traduce el sistema “folk” de losTiv con el derecho occidental pero esta traducciónno representa una explicación en términosoccidentales sino una simple comparación.

De los muchos temas que surgen en estacontroversia, uno de los más interesantes es cómonos aproximamos al material de estudio tanto pararecopilarlo como para analizarlo. Detrás de estaspreguntas hay una real preocupación por laautenticidad del fenómeno. De qué manera y cuántoalteramos un fenómeno social cuando intentamosdescribirlo, analizarlo, explicarlo o compararlo.Pareciera que no hay una única respuesta a estainterrogante sino que ello depende de «qué uso creeél [etnógrafo] que se le puede dar a tal descripción»(Nader1965:11)

Tanto Gluckman como Bohannan estabaninteresados en el sistema legal de una sociedad depequeña escala pero sus aproximaciones erandistintas. Mientras uno resaltaba la comparación, elotro hacía énfasis en la descripción. Los tipos deorganización social de las sociedades queestudiaron también fueron diferentes, tal comofueron sus consideraciones sobre la'representación' y sus agendas políticas.Finalmente, aunque si contextualizaron el derechode los Barotse y de los Tiv en la era colonial, amboshabían idealizado los 'sistemas' que querían retratar.Esto es evidente en el caso de Bohannan cuyos

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«Re-iniAcinAn0o EL DERECHO; visiones pesos LA ANTROPOLOGÍA Y oiiiiis ciencuissociaiss» (i950-2000)

esfuerzos por traducir apropiadamente el derecho Tivsugieren que este derecho era descontaminado yprístino”. Por otro lado, Gluckman tampoco encuentraun equilibrio cuando atribuye a los Barotse categoríaslegales occidentales como la de “hombre razonable”.

Posteriormente Moore aseguró que la diferenciabásica entre los dos académicos es que «Gluckmanve los conceptos y los principios del derecho comoparte de los sistemas legales, mientras que Bohannanestá más interesado en estudiar los conceptosmismos porque considera que éstos son un reflejo detoda la organización del sistema legal» (1969: 343).Por lo tanto, la decisión sobre usar O no conceptoslegales occidentales para analizar otras sociedadesdepende de nuestra comprensión del derecho comouna variable independiente o dependiente de lasociedad. Si consideramos que el derecho esindependiente de la sociedad, también es universal ylas categorías legales surgidas en occidente nodenotarían su realidad porque serían independientesde esta realidad. En este esquema no seríaproblemático aplicar estas categorías a otrassociedades. Pero si consideramos que el derechoes una variable dependiente de la sociedad, alaplicar conceptos legales occidentales asociedades no-occidentales aludimos a la realidadde occidente, con lo cual estariamos tergiversandolos patrones de grupos no-occidentales”.

21. Sin embargo, Bohannan menciona que «el sistema legal Inglés tuvomás ìnfluencia entre los Tiv» (1989 [1957]: 87).

22. Esto tiene mayores implicancias en términos de la percepción de laingeniería legal colonial en Africa.

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III

III. LOS ANOS SETENTA: EL DERECHO EN LATEORIA SOCIAL Y LEGAL

Como mencionamos en la introducción, laantropología Norteamericana también recibióinfluencias de las ciencias sociales desarrolladasen otros continentes. En efecto, durante la décadadel setenta surgieron teorías sociales queincorporaron la noción de poder al análisis de larealidad social. Ello ocurrió especialmente en elcontinente europeo desde donde las teorías deFoucault, Bourdieu y Gramsci influyeron en laproducción académica de otros continentes. En estasección analizaremos la contribución de estospensadores al análisis socio-cultural del derecho yla emergencia de teorías socio-legales como la delMovimiento de los Estudios Crítico-legales y laresolución alternativa de conflictos.

El derecho según Bourdieu

¿Qué es el 'habitus'?

Para Bourdieu, son los individuos quienes produceny reproducen pensamientos, percepciones yacciones, pero esta capacidad humana -que éldenominada “habitus'- es histórica y socialmentecondicionada.

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El habitus, según Bourdieu alude a las maneras deentender, juzgar y desenvolverse que surgen denuestra particular posición en un ámbito socialespecífico y de la orientación de esa posición en laestructura social. Es una tendencia social queperpetúa ciertos comportamientos y costumbressociales. Siendo el 'habitus' restringido, laposibilidad de innovación está definitivamente pre-determinada. Esta reflexión se extiende al ámbitolegal donde, según el autor, el derecho modernoprovee menos espacio para la improvisación que elderecho consuetudinario. La distinción queestablece Bordieu entre la costumbre y el derecholo lleva, sin embargo, a no hacer referencia algunaa la relación entre ambos. Probablemente por ello,el autor se niega a reconocer la existencia dederecho en las sociedades 'arcaicas' que, segúnBourdieu, cuentan únicamente con 'costumbre'.

El derecho en las sociedades modernas.

En «La fuerza del derecho. Hacia una sociología delcampojurídico» (1987), Bourdieu analiza el derechoen las sociedades modernas. Su método consisteen aislar el derecho de la sociedad para poderanalizar uno de sus aspectos principales: laautonomía del derecho.

La pregunta que Bourdieu se hace es ¿por qué elderecho es significativo socialmente? Pararesponder esta pregunta, el autor analiza el valorsimbólico que tiene la autonomía que se le atribuyeal derecho y sus efectos reales, las relaciones depoder y la lógica interna que estructura las prácticas

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sociales del derecho dentro del campo jurídico. Elcampo jurídico para Bourdieu, es un espacio socialorganizado alrededor de la transformación delconflicto directo entre las partes interesadas en undebate regulado jurídicamente entre profesionalesdel derecho.

Bourdieu considera que el derecho es un tema clavede investigación. El autor señala que ni lospositivistas ni los críticos del positivismo pueden vercon claridad que existe un universo socialrelativamente independiente de las demandasexternas dentro del cual se produce y ejerceautoridad jurídica en forma de violencia legítima.Esta violencia legítima es monopolio del Estado.

¿Cómo se forma el derecho?

A Bourdieu le interesa de qué manera se forma esteuniverso social y por eso nos habla de las prácticasy los discursos jurídicos. Dice que éstos son elproducto del funcionamiento de un campo. El campoes el espacio creado por ciertas actividades que sonreguladas al interior del mismo. Los conflictos decompetencia que se dan a su interior y la lógica delas acciones jurídicas que definen lo estrictamentejurídico determinan la lógica del campo.

La importancia del campo jurídico estriba en que esun espacio donde se desarrolla una lucha por elmonopolio legal a 'decir el derecho', es decir, aestablecer el orden. Este orden pretende seruniversal y para ello se elabora un cuerpo de reglasy procedimientos que es el producto de una división

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«RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» (1950-2000)

de trabajo entre abogados, especialistas, teóricos,etc.

Para Bourdieu, a diferencia de Foucault, si hayindividuos que detentan poder. El autor denomina aeste poder que se crea dentro del campo jurídico,capital simbólico, es decir, prestigio, reputación,autoridad, etc. Estos individuos que detentan elpoder o capital simbólico contribuyen a crear lalegitimidad del derecho. Para demostrarlo ponecomo ejemplo al juez de primera instancia que estáligado al teórico del derecho y al especialista delderecho constitucional por medio de una cadena delegitimidad que los articula y evita que sus actossean vistos como un tipo de violencia arbitraria. Lacoerción del derecho para Bourdieu es un tipo deviolencia legítima y legitimada gracias lasoperaciones que los especialistas del derechoproducen al interior del campo legal.

¿Cómo se legitima esta violencia? Bourdieu habladel acto de interpretación de los jueces y dice quese ha diseñado un ritual mediante el cual serepresenta el acto de interpretación como unaexpresión de la voluntad legisladora y no como laexpresión de la voluntad y la visión del mundo delmismo juez. Mediante este ritual simbólico sereemplaza la 'particularidad por la racionalidad, esdecir, se disfraza la opinión de determinado juez conun manto de generalidad y racionalidad que le da lacaracterística de universal.

El espacio judicial funciona como un espacio neutralque transforma lo que está en juego (un conflicto

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de intereses, por ejemplo) en algo neutro mediantela abstracción de la realidad y del distanciamientoque se producen al transformar un enfrentamientodirecto en un diálogo entre mediadores. Los agentesespecializados del derecho que aparecen comoneutrales producen esa distancia entre los'guerreros' y esta operación, a la vez, le da un mantode neutralidad al derecho.

El campo judicial es el espacio organizado dondeun conflicto directo entre las parteslcombatientesse convierte en un debate reglamentado entreprofesionales que representan a sus clientes. Laconstrucción de este campo jurídico es una manerade construir la realidad. Esto implica conocer lasexigencias de la construcción jurídica del objeto, esdecir, saber cómo traducir la realidad en el códigoelaborado por este campo jurídico. Ello beneficiaprincipalmente a los profesionales del derecho quetienen, según el autor, el poder para manipular lasaspiraciones legales de la gente, para crearlas yamplificarlas o disuadirlas. Crean la necesidad desus propios servicios al convertir los problemasordinarios en problemas jurídicos.

¿Qué es el derecho para Bourdieu?

El derecho es para Bourdieu la forma del podersimbólico para nombrar a las cosas, y alnombrarlas, también crearlas. El derecho es laforma de discurso capaz de producir efectos. Estaconcepción de derecho lo lleva a sostener que «noes exagerado decir que el derecho crea el mundo

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social, pero a condición de no olvidar que el mundosocial crea el derecho» (1987:839).

Nuestras categorías de pensamiento contribuyen aproducir el mundo sólo si corresponden aestructuras pre-existentes, es decir, aquéllas queconsagran el orden establecido. Para Bourdieuentonces, al igual que para Foucault, todos estamosdeterminados pues nuestro marco de referencia sonesas estructuras a las cuales deben ajustarsenuestras representaciones e ideas sobre el mundo.Cómo vemos al mundo, cómo lo imaginamos, cómolo percibimos; todas estas formas están producidashistóricamente dentro de ese mundo. Todasnuestras formas de pensar están determinadas porestructuras pre-existentes.

Si bien Bourdieu desentraña magistralmente elsimbolismo de la “autonomía” del derecho, al aislaral derecho del ámbito socio-cultural refuerza estesimbolismo y su poder mágico, y lo universaliza. Lacarencia de referencias a aspectos externos alcampo jurídico consolida la idea de que el derechoes un fenómeno especial con un razonamientodistintivo reproducido por los operadores legales.

Bourdieu y el derecho consuetudinario

En “Razones prácticas. Sobre la teoría de la acción'(1977), Bourdieu define las normas del derechoconsuetudinario como «el producto de un reducidogrupo de esquemas que habilitan a los agentes agenerar una infinidad de prácticas adaptadas asituaciones infinitamente cambiantes, sin que esos

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esquemas sean nunca constituidos como principiosexplícitos» (lbid.: 16). Según Bourdieu, el derechoindígena tiene dos atributos: flexibilidad y unaconexión más fluida con los individuos. Peroademás, este derecho se caracteriza por seropuesto a las 'normas de un código jurídico”. Estacaracterización de ambos derechos como opuestosreproduce y perpetúa la rígida separación que losantropólogos del siglo XIX establecieron entre elderecho y la costumbre.

Moore (1986a) comenta acerca del 'habitus': «Elhabitus pretende explicar las operaciones de la«costumbre›› y del «pre-derecho›› en Kabylia...él[Bourdieu] describe un esquema general declasificación cultural que puede tener una variedadde usos, entre ellos, la definición de circunstanciasagravantes O atenuantes. Estas categorias sonprincipios generativos que pueden ser permutadosO combinados para abordar cualquier caso» (P. 42).Es interesante destacar que cuando Bourdieu hablade clasificaciones culturales al identificar la“costumbre”, se aparta así de la tradiciónoccidental” que identifica el derecho con la coerción.

En su análisis sobre el capital simbólico, Bourdieudistingue entre las funciones “manifiestas” y 'latentes'de los fenómenos sociales cuando compara lassociedades 'arcaicas' y 'modernas'. El afirma que,aunque el interés económico es una fuerza motoraen ambas sociedades, en las sociedades arcaicasexiste un énfasis “manifiesto” en los elementossimbólicos de las actividades económicas. Una vez

23. Aqui no incluyo a Malinowski quien es reconocido por extender suconcepto de derecho más allá de las fronteras de la coerción.

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I «RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» (1950-2020_)____L _

más, Bourdieu analiza las (sociedades arcaicas como «No es exageradoaisladas de las fuerzas decir que eleconómicas globales. El derecho crea elmismo razonamiento I mundo social, peroinforma su estudio sobre la a condición de nocostumbre en las olvidar que elsociedades 'arcaicas'. Ello mundo social creahace que Moore se el derecho»pregunte acerca de loscriterios que usamos para Pierre Bourdieudeterminar los significados 1987fundamentales del derechoprimitivo.

El derecho según Michel Foucault

Foucault nace en Portier, Francia en 1926. Luegode estudiar en las instituciones académicas másprestigiosas se recibe de filósofo y psicólogo. Elpunto de partida dela reflexión de Foucault sobre elderecho es la teoría de Nietzsche pues, fue esteautor el primero que estableció que el objeto deestudio de la filosofía debería ser el poder.

Foucault y el postmodernismo

Según Foucault, los individuos no podemos accedera la realidad directamente sino por medio decódigos, modos de hablar y pensar, y discursosespecíficos situados históricamente. Estos códigoso discursos son poco transparentes pues sonproducto del poder, no tienen autor sino quefuncionan inconscientemente en las mentes y los

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cuerpos de aquéllos que son instruidos paraemplearlos. Los discursos entonces se graban enlas mentes y cuerpos de los usuarios de forma quesus propios cuerpos se convierten en prisiones.

Ello significa que los seres humanos no están en elcentro de la historia o en control de sus vidas sinoque son 'consecuencias o efectos' de los discursosy de posiciones particulares dentro de ellos. Las'verdades' son significados construidos dentro dediscursos y por discursos particulares. Por lo tanto,no puede existir tal cosa como el conocimientoobjetivo ni juicio razonado e independiente, ni seresindividuales y autónomos, ni ningún otro mundo queno esté construido por discursos culturales situadoshistóricamente. En este esquema no existe lacreatividad, la salida individual o autónoma puestodos estamos determinados.

Si los discursos crean mundos sociales y nospermiten conocerlos de una forma determinada, losdiscursos son a la vez fuente de conocimiento ypoder. Foucault indica que hay una geografía delpoder y que en esa geografia, los discursos sonespacios donde se produce conocimiento-poder.Sólo en los discursos los seres se conocen a simismos y a los otros de una forma específica queexcluye otras formas. De allí surge la famosa frasede Foucault: «la resistencia es fútil».

Derecho y poder: conocimiento y coerción

Foucault se interesa principalmente por el poder.Foucault descentra el poder, el poder ya no es

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ubicable sino que está en todo y en todos (Turkel1990). Incluso nuestros propios cuerpos, manerasde hablar, discursos, etc. están imbuidos de poder.El poder tiene la capacidad ilimitada de reproducirsea si mismo, de maneras inconscientes yconscientes, aún cuando produzca consecuenciasinesperadas.

Foucault se pregunta qué hace el derecho o quéfunción cumple. La función más significativa quecumple el derecho es el enmascaramiento del poder(Gordon 1980). Precisamente porque el derechoenmascara el poder, Foucault prefiere hablardirectamente de poder y no de derecho. Lasugerencia de Foucault es que nos concentremosen las micro-tecnologías o relaciones de poder.

El derecho es clave para Foucault sólo como uninstrumento, forma o manifestación del poder. Leinteresa las formas que usa el derecho para definirqué es normal y qué no lo es y por eso se interesaparticularmente por el aspecto coercitivo delderecho penal (Hunt & Wickham 1994, Gordon1980). En este sentido, comparte la hipótesis deGramsci quien sostenía que el derecho erapedagógico porque sus modelos de conducta eranimpuestos a la gente mediante sanciones. Foucaultse interesa por la función coercitiva del derecho enla medida que de esta forma, el derecho producesaber y conocimiento. Pero su interés en demostrarel aspecto pro-activo del derecho penal lo lleva adesconocer este mismo aspecto en otras ramas delderecho.

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Foucault analiza históricamente las formas deconstruir verdad en el Derecho. Señala que en laépoca feudal se genera la indagación como unamanera de ejercer el poder. Pero es a comienzosdel siglo XX que la ley penal establece 4 tipos decastigos: la deportación, la exclusión, la reparacióndel daño (trabajos forzados) y la Ley del Talión.

II'Funciones del derecho. La prision

Algunas prácticas de grupos sociales en Inglaterray Francia llevan a Foucault a pensar que entre loscuatro tipos de castigo mencionados el más útil erala exclusión. Para ello, usa el ejemplo delpanoptismo, una forma de saber que deviene deltérmino panóptico”, que busca controlar a losindividuos y aprovechar de este control para conocersus movimientos, sus prácticas, costumbres, etc.Foucault extrapola los elementos de un tipo de podersituado históricamente y lo extiende a nuestrasociedad. Estos elementos son la vigilancia, elcontrol y la corrección, que juntos crean unparámetro o canon dela normalidad.

Las funciones que cumplen las instituciones desecuestro son tres:

1. controlan el tiempo del individuo en función dela producción

2. controlan sus cuerpos

24. El panóptico es una obra de arte arquitectónico que consiste en unagalería circular, dividida en celdas iguales perfectamente visibles desdeuna alta torre central en la que se coloca el vigilante. El prisionero sesiente vigilado en cualquier momento, aunque el vigilante no lo veaconstantemente.

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3. crean un poder multidimensional o poliformo (unacombinación de poder económico, político,social, judicial)

4. crean un poder epistemológico. Este poderepistemológico es visible a través delfuncionamiento de las cárceles, los hospitales,manicomios, escuelas, fábricas, etc.

Su análisis de la prisión (1979) muestra que estainstitución de secuestro fue creada para corregir”al criminal de manera que se convirtiera en unmodelo de ser humano “normal”, listo para conviviren sociedad. La idea de “rehabilitación” hatrascendido la historia pues aún en la actualidadjustifica la creación, modificación y perpetuación delas prisiones modernas. Sin embargo, dice Foucault,las prisiones no reforman criminales sino que enrealidad hacen casi imposible que regresen a la“normalidad” reproduciendo la criminalidad.

Si bien este resultado puede ser concebido comouna 'falla' desde el punto de vista de las intencionesde los planificadores, en realidad contribuyó a losobjetivos del poder. En efecto, la creación de lacategoría de 'delincuente' desafió la ilegalidad alconcebirla como patología. Así, al diferenciar lasilegalidades y enfrentar a una clase de violadoresexcluidos de la sociedad contra otra clase quepermanece en la sociedad, la prisión sirvió comoun sistema de control social aunque de formadiferente a la que sus planificadores pensaron.Foucault demuestra el éxito de la prisión comosistema de control social describiendo las dos

1 11011 *wanna

25. Por ello se denominaba correccional.

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Patricio Urtecigci Crovetto

principales funciones de la prisión relacionadas alpoden

1. El primer discurso dela prisión parece decir: «yosoy la prisión y represento lo que a ustedes leshacen todos los días allá afuera, en el trabajo,en la escuela, etc.››

2. El segundo discurso dice: «ustedes no están enprisión porque yo existo como un ente distinto yaplicado solamente a los delincuentes».

Mediante estas dos funciones, dice Foucault, elpoder de la prisión previene la delincuencia y noscontrola aunque estemos afuera, pero ademássanciona a aquellos a quienes no les llegó elmensaje y cometieron un delito. La prisión no fallóporque no pudo eliminar el delito. Por el contrario,la prisión ha triunfado porque ha producidodelincuencia como una forma política de legalidad.Por ello es que aún existe (1979). El punto aqui esque incluso las consecuencias inesperadas de laplanificación y de las instituciones pueden terminarsiendo estrategias de control aunque ocurraninconscientemente.

Un fenómeno interesante ocurre respecto al poder:el poder es internalizado por los que están dentrode la prisión pero también por los que están fuera.Esto es graficado por Foucault poniendo el ejemplodel panóptico de Bentham que refleja esta idea deque el poder es omnipresente y persistente. Lainternalización del poder en el vigilado se producecuando, sin necesidad de que el vigilante ejercitepoder permanentemente, el súbdito se siente

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constantemente observado y vigilado. El poder sehace invisible, vé pero no es visto porque ya estáinternalizado.

«El Panóptico era un sitio en forma deanillo en medio del cual había un patiocon una torre en el centro...En la torre

central habia un vigilante...la mirada delvigilante podía atravesar toda la

celda...todo lo que el individuo hacíaestaba expuesto a la mirada del

vigilante... de tal modo que podía ver todosin que nadie, a su vez, pudiera verlo.››

Michel Foucault, 1973

Instituciones legales y cambio social

En la conferencia «Sobre la Justicia Popular. Unadiscusión con los Maoistas» (1974) le preguntan aFoucault si se puede usar las intituciones legalespara el cambio social. Foucault argumenta que lacorte por ejemplo, es esencialmente, un aparatoburgués por lo que no tiene utilidad para propósitosprogresistas. Debido a que el sistema penalproletarizó y estigmatizó a los marginales,facilitando la contradicción dentro del proletariadoes poco probable que pueda tener alguna utilidadpara proyectos revolucionarios. Para Foucault, lostribunales populares, copia formal de los tribunalesburgueses, no tienen un carácter progresista. Perosi, tal como Foucault señalara después, «no hay

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relaciones de poder sin que se generenresistencias» (citado en Gordon 1980:142),podríamos argumentar que también son relacionesde poder las que generan resistencias contra lasinstituciones legales formales. En este proceso, lasinstituciones formales pueden ser apropiadas porlos “marginales quienes pueden incluso atribuirlesotro significado ideológico.

El derecho según Gramsci.

Ideología, cultura y hegemonía.

Antonio Gramsci nace en 1891 en Sardinia, Italia,luego se trasladó a Turín donde combinó losestudios con la actividadpolítica como líder delpartido comunista italiano. Siendo parlamentario fueapresado por los Fascistas en 1926 luego de haberestado dos años en Moscú. Desde su confinamientoen la cárcel escribe su libro «Cuadernos de laPrisión». Cuatro días antes de ser puesto en libertaddespués de 11 años de prisión, Gramsci muere muyenfermo.

El Estado y el derecho

Si bien Gramsci escribió su libro «Cuadernos delaprisión» entre los años 1929 y 1935, recién en ladécada del setenta sus tesis comienzan a serconocidas mundialmente. A pesar del poco interésacadémico de Gramsci en el derecho, en su trabajopodemos encontrar, aunque de maneradesorganizada, reflexiones sobre las funciones delderecho. Con el aporte de Gramsci el derecho

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comienza a ser entendido ya no como uninstrumento coercitivo o como el mero reflejo de unasociedad. El derecho cobra vida y adquierefunciones políticas en la dinámica social.

Para Gramsci el estado es la sociedad política. Esun aparato político cuya función es la coerción. Peroel control político no es conseguido totalmente hastaque se logre el consentimiento o control ideológico.Cuando se consiguen ambos estamos hablando dehegemonía. La dominación directa, que es diferentea la hegemonía, es ejercida principalmente por elestado y el gobierno jurídico. Pero la ley cumple nosólo una función coercitiva sino también una funcióneducativa. Através del derecho, el estado consideraque el grupo gobernante es homogéneo y tiende acrear consenso social al servicio del grupogobernante.

El derecho juega un rol en la creación de loselementos politicos e ideológicos dela hegemonía,primero unificando a la clase directiva emergente ya sus aliados y luego haciendo que la “masa” estéconforme. Según Gramsci, las principales funcionesdel derecho se hallan en el reino de la ideología. Elproblema jurídico es «un problema de educación delas masas», y «por medio del «derecho›› el Estadoconsidera «homogéneo›› al grupo gobernante ytiende a crear un conformismo social que es útil parala línea de desarrollo del grupo gobernante» (1971:195)

El derecho, según Gramsci, tiene la ventaja depoder ser usado tanto coercitivamente (a través de

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las cortes, etc.) como persuasivamente. Espersuasivo porque ayuda al grupo dirigente a crearuna “tradición” en un sentido activo y no pasivo. Elderecho tiene un efecto tal que los estándares ymodos de pensar contenidos en él penetran en lasociedad civil y se vuelven parte del sentido común.El derecho produce una correspondencia entre laconducta individual y los fines que la sociedadmisma establece como necesarios de forma queestos fines sean aceptados de una formaespontánea y libre. Lo específico acerca del derechoes su doble cara: el hecho de que también escoercitivo en sus prácticas.

Pero más importante aún es su elaboración acercade la tarea propositiva de crear normas. ParaGramsci, la creación de normas es legal y lasprácticas dirigidas a asegurar la complacencia oaceptación de las normas también son legales. Portanto, ello puede ser encontrado en todas lasinstituciones de la sociedad civil; no es unaprerrogativa del gobierno.

¿Es el derecho exclusivamente estatal?

El derecho no está confinado al estado o a laproducción gubernamental de normas. Gramsciencuentra otra dimensión del derecho en lasmaneras como la moralidad y la costumbre sonusadas para dirigir a la sociedad civil. Las formasen las que el derecho opera permiten entender loque él denomina 'el problema ético' descrito comouna correspondencia coercitiva o espontánea entre

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las prácticas individuales y los fines que unasociedad establece.

Lo que Gramsci llama aspectos 'espontáneos' delderecho son localizados en la sociedad civil. Aquíla función del derecho para obtener hegemonía esde gran importancia para Gramsci. El explica estaoperación como sigue: «¿cómo será aplicada lapresión educativa a individuos específicos paraobtener su consentimiento y colaboración?,¿transformando la necesidad y la coerción en<<libertad››? El problema del «Derecho››: esteconcepto tendrá que ser ampliado para incluiraquellas actividades que son actualmenteclasificadas como «legalmente neutrales» y quepertenecen al dominio de la sociedad civil; estaúltima opera sin «sanciones›› ni «obligaciones››coercitivas, pero sin embargo ejerce una presióncolectiva y obtiene resultados objetivos en la formade una evolución de costumbres, formas de pensary actuar, moralidad, etc.›› (lbid.: 242).

Gramsci tambiénecha luces sobre losusos poflücos delderecho en estoscasos,refiHéndoseal derecho como un

«Si todo Estado tiende acrear o mantener ciertotipo de civilización y deciudadano...y a eliminar

ciertas costumbres ymodelo decivilización quebusca tenerpreponderanciasobre 'otrosderechos': «Si todo

actitudes y a difundirotras, entonces elDerecho será su

instrumento para estepropósito.»

Antonio Gramsci, 1971.

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Patricio Urtecigo Crovetto

Estado tiende a crear o mantener cierto tipo decivilización y de ciudadano (y por lo tanto de vidacolectiva y de relaciones individuales), y a eliminarciertas costumbres y actitudes y a difundir otras,entonces el Derecho será su instrumento para estepropósito» (lbid.: 246).

Dos temas son fundamentales aquí: la existenciadel pluralismo Iegal26 y la actividad del estado paramonopolizar el derecho declarando ilegal elpluralismo legal. Tanto la neutralidad como laautonomía del derecho estatal juegan un rolfundamental en la tarea de convencer al ciudadanosobre los beneficios de la regulación del estado.

Gramsci cuestiona la concepción que sostiene queel derecho es mera coerción porque de esta manerasus aspectos educativo e ideológico, que sonbastante más penetrantes, se pierden en el análisis.Por ello «el Estado debe ser concebido como un«educador›› en cuanto tiende precisamente a crearun nuevo tipo O nivel de civilización» (lbid.: 247). Eneste sentido, el derecho es para Gramsci «elaspecto represivo y negativo de la actividad totalpositiva y civilizadora llevada a cabo por el Estado.Las actividades de grupos e individuos que merecen

26. Gramsci se refiere al pluralismo legal cuando indica que, en un sentidoamplio, «el concepto de iilegislador» debe ser identificadoinevitablemente con el concepto de lo «político». Como todos loshombres son «seres políticos», también son «Iegisladores›› (lbid.:265). En otro párrafo, Gramsci diferencia a los legisladores en sentidoamplio de los legisladores en sentido estricto: «De este segundo grupo,el mayor poder legislativo pertenece al personal del estado que tienea su disposición los poderes legales coercitivos del estado. Pero estono significa que los lideres de organismos y organizaciones «privadas»no tengan asimismo, sanciones coercitivas a su disposición» (lbid.:266)

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«RE-ÍMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENCIASsocmtesn (1950-2000)

incentivos deben ser incorporadas en la concepcióndel Derecho; la actividad loable y meritoria esrecompensada, tanto como las acciones criminalesson castigadas» (lbid.) De acuerdo con ello, lasprescripciones legales se vuelven parte del sentidocomún lo que causa que las masas estén conformes(Cain 1983).

Esta concepción del derecho que incluye losaspectos ideológicos del derecho estatal y lapluralidad de sistemas legales sugiere a Gramscila posibilidad de la ingeniería legal en un contextorevolucionario. Según Gramsci, la tarearevolucionaria en la sociedad es, por lo tanto, unalucha por el control del derecho. Es decir, una batallapor lograr posiciones autoritativas para crearnormas.

Los estudios crítico-legales. Discursos legales,ideología legal, justicia popular, justicia informal.

Indudablemente la década del setenta fue un períodode turbulencia política e intelectual, especialmenteen los Estados Unidos. Como consecuencia, secuestionaron muchos paradigmas cientificos y ensu lugar surgieron otras corrientes. En el campo delos estudios legales, el movimiento de los EstudiosCrítico-Legales (CLS) fue una de estas corrientes.

Robert Gordon, uno de sus impulsores, indica queel movimiento se generó en la década del 60 en lasescuelas de derecho. Allí surge el movimiento delinterés público de los abogados y la idea de que elderecho no es neutral. Ello tuvo dos consecuencias:

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por un lado, algunos abogados radicales decían queno tenia sentido usar el sistema contra el propiosistema puesto que hacerlo sólo profundizaba sulegitimidad. Por otro lado, un grupo dentro de losCRITS tomó una actitud más política y más activarespecto al derecho.

El movimiento adquirió una forma definitiva a finesde los años setenta cuando sus miembros, lamayoria de los cuales era de profesión abogado,comenzaron a dirigir agudas críticas contra elconcepto clásico de derecho del positivismo legal.En una conferencia realizada en el año 1977 enMadison, estado de Wisconsin en los EstadosUnidos se reunieron los simpatizantes delmovimiento y establecieron sus principios básicos.Parte del proceso fue pensar en la naturaleza delmovimiento, llegando muchos a sostener que elmovimiento no era sólo de tipo intelectual sino queera principalmente una misión politica. Algún tiempodespués esta corriente de los Estudios Legales seexpandiría por las escuelas de derechoestadounidenses atrayendo a muchos abogadosprogresistas que rechazaban la premisa de underecho descontaminado.

Kairys (1982), uno de los defensores delmovimiento, decia que éste surgió en reacción a laspercepciones populares sobre el derecho como porejemplo:

-- el derecho es claro, predecible y al alcance detodos

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t<RE-UVIAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» (l950-2000)

- el proceso legal asegura que la verdad jurídicaemerja en un caso

- el resultado de un juicio es la aplicación objetivadel derecho a los hechos

- cualquier juez razonable alcanza la decisióncorrecta. Los jueces no se equivocan

Los miembros del movimiento tenían tres objetivosfundamentales: «el rechazo de la autonomía delderecho en el nombre de la política, la exposiciónde la tensión entre el discurso racional del derechoy sus valores fundamentales y el consecuenterechazo de la realidad del Estado de Derechososteniendo que todo derecho es finalmenteindeterminado» (Jackson 1996: 279). Laindeterminación aludia a que el conjunto del sistemajurídico no siempre tenía una respuesta específicapara cada problema o cuestión jurídica, que era elargumento de los formalistas del derecho. Loscríticos del derecho argüian que con el mismomaterial jurídico se podía llegar a solucionesdiferentes y a veces contrarias, con lo cualcuestionaban la rigidez y supuesta objetividad delderecho. Pretendían restaurar el protagonismo delindividuo o grupo en la creación del derecho y asidesmitificar la idea de que el derecho es autónomoy neutro (Kayris 1982).

Los CRITS, como se denominaba a los miembrosdel movimiento, piensan que las ideas no sonentidades autónomas sino que son creadas enestructuras históricamente contingentes y que ni elderecho ni el Estado son entidades neutrales sinoque están atravesadas por el poder. Son objeto de

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I


sus críticas el derecho moderno, los discursoslegales y los estudios legales tradicionales. Elpensamiento y el discurso judicial eran examinadosno como objetos autónomos sino ideológicos(Kayris 1982).

Su idea del derecho es muy parecida al discurso deFoucault sobre el poder y el conocimiento: elderecho es un grupo de discursos que afectannuestras experiencias sociales, condicionando«sutilmente cómo experimentamos la vida social»(Gordon 1988: 15). Discurso es toda expresión desentido formulada en un lenguaje que, en el casodel derecho, es un lenguaje legal. El discurso legalalude a las «maneras de hablar acerca del derecho[que] aparecen como argumentos técnicosextravagantes, [y] algunas veces como simplesentido común» (lbid.). Los discursos legalestienden a expresar los intereses de los poderososproyectando una justificación del orden socialexistente. Por lo tanto, el derecho «pone en vigencia,refleja, constituye y deslegitima las relaciones socialesy de poder dominantes sin necesidad dela aparienciade control desde afuera» (Kayris 1982: 6).

Por medio de imágenes e ideales sobre cómodebería ser la vida social, el derecho construye unimaginario que enmascara las desigualdadessociales y contribuye a reforzarlas. La agenda delmovimiento CLS es «aislar el discurso legal y vercómo opera», luego uno «puede empezar areinterpretarlo y obtener la energia y motivación paracomprometerse en la acción política local que, a suturno, puede ayudar a cambiar el contexto social»

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«RE-IMAGINANDO EL DERECHO: WSIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» (1950-2000)

(Gordon 1988: 16). Foucault no fue el únicoacadémico que influyó en el pensamiento de losCRITS. También Marx, Engels, Weber, Marcuse,Gramsci, Derrida, Llewellyn y Hoebel contribuyerona perfilar el pensamiento de los CLS.

Sin embargo, los Estudios Crítico-Legales fuerontambién objeto de críticas. La más importantedestacaba que los CRITS habían dirigido suscuestionamientos únicamente a la intención de loslegisladores o jueces al formular el derecho dejandode analizar las interpretaciones sociales sobre elderecho o la recepción del derecho por la gentecomún y corriente (Jackson 1996). Hasta ciertopunto son objeto de su propia critica puesto que, sibien les atribuyen protagonismo a los jueces parareforzar el status quo mediante discursos legales,pasan por alto el protagonismo dela gente cuandomodifica los discursos judiciales.

No obstante, algunos abogados que formaban partedel movimiento sí estudiaron las respuestas de lagente al derecho del Estado. Una de estasmanifestaciones fue el derecho informal como underecho opuesto al derecho estatal. En laconferencia nacional de CLS llevada a cabo enMadison, Wisconsin en 1978, se analizaron losfenómenos de «justicia informal». La justiciainformal tal como era entendida por los CLS aludiaa diversas experiencias legales que no eranburocráticas, surgían de la sociedad mayor ycarecían de profesionales. En suma, estasexperiencias eran caracterizadas como «normassustantivas y procesales vagas, no-escritas, de

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sentido común, flexibles, ad hoc, y particulares»(Abel 1982b: 2).

El problema era que los CRITS seguían siendoestado-céntricos. Las explicaciones sobre losorígenes de estos fenómenos siempre apuntan alestado. La justicia informal se originaba por algunafalla de la justicia estatal, era una expresión delcapitalismo, una reacción contra la politización delderecho en los años sesenta, etc. (Abel 1982a). Enresumen, pensaban en la justicia informal como unfenómeno de reacción frente al derecho estatal. Elmismo nombre de 'justicia informal' hace referenciaa su opuesto, la justicia formal, contra la cual escomparada. De los ensayos que forman parte delos dos volúmenes editados por Abel (1982), heseleccionado sólo una muestra para dar una ideamás amplia de sus intereses.

Spitzer (1982) desafía la dicotomía entre la justiciaformal e informal con una aproximación dialéctica.Básicamente, el autor afirma que la sustanciacontradictoria del derecho ocasiona su propiatransformación dialéctica, pero estatransformación debe ser observada en formacionessocio-históricas particulares. Parece paradójico,sin embargo, que este autor dirija sus críticascontra la naturaleza dicotómica del derechohaciendo uso de oposiciones binarias para ilustrarsu argumento.

La tesis de que la justicia informal es funcional a laexpansión de formas centralizadas de control socialque eventualmente la absorben era un lugar común

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HREJMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» {I95ì0-2000]

para los CLS.” En esta línea, Santos (19828)sostiene que la naturaleza fragmentaria del estadocapitalista no previene el ejercicio del dominio estatalsobre el 'derecho indígena' sino que lo facilita.Santos diseña un marco conceptual estructuralbasado en categorías binarias. De acuerdo conSantos, los elementos de la legalidad capitalista -retórica, burocracia, y violencia- interactúan paraintegrar otras legalidades. Aunque Santos parecedarle más atención a la resistencia que Spitzer, lasexperiencias de micro-resistencias pierdenimportancia en un cuadro en el que se enfatiza elpoder del estado y su naturaleza capitalista. Ello essuperado posteriormente en su artículo publicadoen el segundo volumen de este libro que trata sobreexperiencias de justicia informal (Santos 1982b).

En su artículo «La organización social de lamediación en las sociedades no-industriales»,Merry (1982) busca echar luces sobre la mediaciónestadounidense contemporánea comparando elmismo fenómeno en sociedades no-industriales.Ella cuestiona las premisas que idealizaron lamediación en Estados Unidos en esa épocacomparando algunos patrones de los procesos demediación en sociedades de menor escala. Merryseñala las contradicciones entre orden ylibertadindividual que existen en el discurso sobre lamediación y advierte que en sociedades con ungobierno centralizado la mediación podría reforzarlas desigualdades sociales.

É?. véase spitzer (1982). Z M'

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Meschievitz y Galanter (1982) exploran la naturalezaideológica de los Nyaya Panchayats o cortescomunales Hindúes y la comparan con suscaracteristicas reales. Durante el período colonialesta institución consuetudinaria falló al no introducirun cambio social cualitativo en la India perdiendosu potencial como 'justicia de base”. A pesar de queel declive de esta institución es evidente debido auna carga procesal muy baja, el estado insiste enmantenerla. Este hecho, anotan los autores, es unindicador de la naturaleza contradictoria de laideología estatal.

Spence (1982) cuenta la historia de dos proyectoslegales que emergieron en medio de un gran cambiopolítico en Chile. La «Corte vecinal profesional»apoyada por el partido de centro 'DemocraciaCristiana' y las «Cortes de Asentamientos Humanosmarginales» apoyadas por el MlR28. Ambaspropuestas ocuparon la arena legal durante elgobierno de Allende a inicios de los años setenta.Mientras que el primer proyecto consistía en que losjueces fueran a barrios pobres a resolver conflictosen un tiempo muy corto, el segundo proyectopromovía que los habitantes de los asentamientosurbano-marginales se organizaran para administrarjusticia. Ninguna de estas experiencias tuvo éxito ylas causas del fracaso fueron atribuidas a la faltade objetivos concretos y de conocimiento del tipode conflictos a ser resueltos. Mientras que laparticularidad histórica de ambas experiencias esun elemento clave en el análisis de Spence, el autor

28. El 'Movimiento de Izquierda Revolucionario' (MIR) apoyaba al gobiernochileno durante los años setenta.

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` SOCIALES» (1950-2000)«RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENCIAS

olvida mencionar el carácter impositivo de ambosexperimentos como una razón que explica sufracaso.

En el segundo volumen de «La política de la justiciainformal» (Abel 1982b), Santos (1982b) analiza loque él denomina 'legalidad revolucionaria' surgidaen Portugal durante los años 1974 y 1975. Este tipode justicia popular nace en un contexto de cambiosrevolucionarios. La soberanía popular y el auto-gobierno caracterizaron la cristalización de lostribunales populares que se apropiaron defacultades legales para afirmar la 'legalidadrevolucionaria' en casos específicos. Como unproducto del conflicto de clases, estos tribunalesdesaparecieron finalmente cuando el movimientoanti-fascista que los apoyaba fue vencido por unafacción militar conservadora en Portugal de 1976.

Otra experiencia de justicia popular o informal tienelugar en Estados Unidos a fines de los años setenta:San Francisco Community Boards (SFCB) (JuntasComunales de San Francisco). El proyecto de lasjuntas comunales representaba, al menosidealmente, la materialización de la normatividad yde los procesos de resolución de conflictosopuestos al estado. A tono con la 'legalidadrevolucionaria'Portuguesa dela que Santos hablaba(1982b), las juntas comunales simbolizaron en unprimer momento la «soberanía popular [y el]gobierno directo», poder autónomo para los jueces,y muy poca institucionalización y especialización(Merry y Milner 1993). Pero, diversos autores

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cuestionarían y desmitificarian estas premisas enel libro «La Posibilidad dela Justicia Popular» (lbid.).

La relación de la justicia popular con el estado esanalizada por Merry (1993), quien exponeclaramente los lazos entre la justicia popular, elestado y el derecho indigena o local. Estas tresentidades constituyen un campo social muydinámico en el que la influencia mutua es la regla.Al desconocer este hecho, aquellos que abogan porla justicia popular la idealizan y construyen una seriede imágenes idílicas sobre comunidadesatemporales e individuos pacíficos. Para Merry, lajusticia popular es un fenómeno social distinto delderecho estatal pero que mantiene una estrecharelación con éste: «es la arena donde el Estadocontrola las luchas de la gente mediante el controllocal» (lbid.: 56). La justicia popular se alinea conel estado debido fundamentalmente a que norepresenta una amenaza al status quo.

Yngvensson (1993) analiza la «política de laproducción de una ideologia de “empoderamiento”comunal» (lbid.: 382). En lugar de cuestionar losaspectos más trascendentes de los casos, indicala autora, los procesos de resolución de conflictosde las Juntas Comunales de San Francisco intentanconstruir una visión romántica e idealizada de lacomunidad en un ámbito social donde no son losvalores compartidos sino las diferenciasestructurales las que caracterizan a los individuos.De manera similar, Harrington (1993) examina lapolitica dela resolución de conflictos observando elfuncionamiento de las Juntas Comunales.

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«RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENClASSOCIALES» (I950-2000)

Harrington rechaza la supuesta autonomía que sele atribuye ala mediación e indica más bien que lasJuntas Comunales son experimentos neo-populistasde naturaleza fundamentalmente conservadora.

En su artículo «Cuándo es la Justicia Popular,Popular?›› (1993), Nader cuestiona la premisa de quelos movimientos de «justicia popular» se originan desdeabajo. Basándose en la experiencia de las JuntasComunales de San Francisco, la autora demuestraque estos movimientos no surgen desde abajo sinoque surgen más bien de 'centros de poder' desdedonde se intenta «controlar a las poblaciones locales».Usando el método comparativo, Nader contrasta estaexperiencia con el Proyecto San Francisco de la Accióndel Consumidor. Adiferencia del primero, en este últimosí existe la intención de prevenir el conflicto socialpuesto que las causas reales de los problemassociales si son analizadas. Así, Nader revela lanaturaleza ideológica del control que ejercen las JuntasComunales de San Francisco que, lejos de promoverla justicia, desconocen las diferencias de poder yeliminan los reclamos legales en nombre de unacomunidad que no existe en la realidad.

Finalmente, Fitzpatrick (1993) también descubre losfundamentos mitológicos de la justicia popular enel caso específico de las Juntas Comunales de SanFrancisco. Para él, la justicia popular o informal esmítica no sólo porque se afirma a si misma enoposición al derecho formal. Otros factores talescomo la 'esencialización' del derecho formal, la'naturalización' de la comunidad y del individuo, laexistencia de valores comunales trascendentes y

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la noción de representación en una comunidadinventada constituyen los fundamentos miticos dela justicia popular. Finalmente, el autor rescata laposibilidad de configurar tal derecho haciendovisibles y claros los valores e intereses que éstecomparte con el derecho formal.

Resolución alternativa de conflictos

El movimiento de la “Resolución Alternativa deConflictos' (RAC) lleva en el escenario legalestadounidense más de veinte años. Empezó comouna reacción contra el movimiento de los derechosciviles en los Estados Unidos durante los añossesenta y sigue expandiéndose incluso más allá delas fronteras de ese pais. El desarrollo de estemovimiento y su constante expansión subraya suimportancia en la configuración de una para-legalidad“universal” apoyada por el sector privado, gobiernos einstituciones financieras. En esta sección intento darcuenta de las criticas contra este movimiento,enfatizando la vinculación del mismo a interesesideológicos particulares (Nader 1988), describiendo suexpansión a principios de los años noventa ydestacando su tendencia difucionista en países comoFilipinas.

En «La Explosión de la RAC -- Las implicancias de laRetórica en la Reforma Legal» (1989b) Nader explorala retórica de la Resolución Alternativa de Conflictoscomo un tipo de control hegemónico indirecto. Ellaexamina las razones del súbito apoyo a la RAC enoposición al modelo adversarial de justicia, elsignificado del modelo de la ideología de la armonia

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en términos del mantenimiento o cambio del statusquo, y las consecuencias que trajo este modelo enlos procesos de resolución de conflictos en losEstados Unidos.

La virtual explosión de la retórica de la resoluciónalternativa de conflictos es examinada por Nadercomo un viraje ideológico en los Estados Unidos delos años 70. La autora sugiere que hay lazossignificativos entre los negocios, el derecho, y susaliados en las comunidades. Estos vínculos juegan unpapel fundamental porque refuerzan ciertas premisasideológicas que pintan al derecho estatal como incapazpara resolver conflictos y a los estadounidenses comogente especialmente conflictiva. Nader descubre losorigenes de la retórica de la resolución alternativa deconflictos en la Conferencia Roscoe Pound«Perspectivas sobre la Justicia en el Futuro» (1976),donde un ex Presidente de la Corte Suprema de losEstados Unidos destacó los beneficios dela resoluciónalternativa de conflictos como una justicia informalque, mediante el arbitraje y la mediación, «promuevela paz en lugar de situaciones de ganadores-o-perdedores».

La retórica de la RAC se construye con jergapsicológica y apela a oposiciones binarias talescomo 'civilizados versus salvajes”. Según losdefensores de estos métodos, en un conflicto laspartes no tienen intereses contrapuestos, por lotanto los 'negociadores' deben convencer a laspartes de que sus intereses no son opuestos sinocomplementarios. Este proceso de convencimientoes un proceso ideológico en el que la jergapsicológica juega un rol fundamental. Aquéllos que

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no son convencidos de que sus intereses sonsimilares a los de su contraparte son calificadoscomo pleitistas o incivilizados; mientras queaquéllos que si son convencidos son tratados comocivilizados. Para un ex presidente de la CorteSuprema de los EE. UU., la resolución alternativade conflictos era una misión civilizadora que suponíarechazar los barbáricos métodos adversariales dejusticia.

Los que promovían la resolución alternativa deconflictos (RAC) también aseguraban que el poderjudicial era deficiente puesto que no podia manejartal explosión dela carga procesal y por ello la RACera una alternativa ideal. Nader revela la falsedadde la supuesta “explosión de la carga procesal”. Enefecto, en un artículo escrito por Marc Galanter(1983) citado por Nader, el autor demuestra que losnúmeros mencionados por los defensores dela RACpara probar la supuesta explosión de la cargaprocesal en Estados Unidos no corresponden a larealidad. Galanter comprueba que muchos de estoscasos son resueltos por medio de la negociación,no son adjudicados, son abandonados o sonretirados. Es más, los casos civiles que llenan lascortes federales no son conflictos entre individuosy corporaciones sino conflictos entre compañías ograndes corporaciones.

Como menciona Nader, uno de los pilares sobre elque se construye esta ideología es la retórica de laarmonia que usa palabras para transformar a lossujetos en individuos que no cuestionen el statu quo.De esta forma, los que critican la violación de susderechos y que consecuentemente demandan y

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exigen el respeto de esos derechos son llamados“bárbaros”, 'conflictivos' o 'busca pleitos'; mientrasque aquéllos que no demandan y más bien negociansus demandas son 'ciudadanos civilizados'. En suanálisis del discurso del Presidente de la CorteSuprema de Justicia de los Estados Unidos, Naderdescubre que la retóricade la RAC secaracteriza por un«idioma [que] seguía uncódigo y una fórmula

Como mencionaNader, uno de los

muy estrictos quecombinaba grupos designificados comoforma de controlpolítico» (lbid.: 275). Laideologia de la armoníaejerce este controlpolítico para construirsujetos 'manipulables'

pilares sobre el quese construye esta

ideología es la'retórica de la

armonia' que usapalabras para

transformar a lossujetos en individuosque no cuestionen el

que opten por 'negociar' SÍa†US QUO-sus derechos en lugarde hacerlos respetarlegalmente.

De esta manera, la resolución alternativa deconflictos renuncia a la justicia porque no trata nisoluciona las causas fundamentales del conflicto.Sólo ofrece un tratamiento psicológico al individuo,lo cual contribuye a mantener la injusticia.Finalmente, Nader compara los métodos dela RACcon las «estrategias de pacificación comunes a lassituaciones coloniales de la regla indirecta» ydenuncia la naturaleza hegemónica de este tipo de

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control cultural al que denomina 'ideología de laarmonia”.

En «El futuro de la resolución alternativa deconflictos: reflexiones sobre la RAC como unmovimiento social» (1993), Peter Adler presenta unargumento a favor de la RAC. Luego de caracterizar laresolución alternativa de conflictos como unmovimiento social, el autor pasa a documentar laexpansión de la RAC en Estados Unidos.Posteriormente destaca las similitudes entre lasdistintas formas de RAC, y finalmente predice el futurodel movimiento. Adler describe la RAC como «modosde alcanzar acuerdos» consensuales y no-violentosque incluyen formas de arbitraje y mediaciónpromovidas desde la administración estatal y el poderjudicial (lbid.: 67). Diferencia estas formas de losprocesos formales de resolución de conflictoshaciendo hincapié en que los métodos informalescomplementan la adjudicación y el litigio.

El autor menciona algunos datos estadísticos sobre laexpansión de la RAC en los Estados Unidos que elmismo poder judicial promovió. Una encuesta de laConferencia de los Administradores dela Corte Estatal(COSCA) reportó 458 programas en 44 estados y elInstituto Nacional para la Resolución de Conflictosinformó que en las décadas del ochenta y noventahabia al menos un centro de justicia vecinal enaproximadamente 43 estados.

Adler, sin embargo, confunde la práctica con lospostulados dela RAC. Por ejemplo, él menciona quela mediación es el corazón de la RAC porque lograque las partes «se ayuden una a otra clarificando y

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«RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» II950-2000)

articulando sus intereses, y los asisten para queinventen o negocien soluciones» (lbid.: 69). Aqui elautor se refiere al 'ideal' del proceso de mediaciónpero lo retrata como un hecho real. De cualquiermanera, esta afirmación revela que la mediaciónasume que las partes no saben cuáles son susintereses y la mediación les ayuda a clarificarlos.Cuando Adler sí reconoce que ha existido un «ladosórdido» de la RAC, indica que éste pertenece alpasado y afirma que la «negociación como unaactividad socio-legal seria y legítima...parece seralgo nuevo» (lbid.).

Adler piensa que la profesionalización de losmediadores, entre otros aspectos, ha servido paramejorar, validar y legitimar la negociación comométodo alternativo de resolución de conflictos. Sinembargo, en su evaluación de los métodos de RACel autor desconoce la opinión de los participantescomo si ésta no fuera relevante. En una sección delarticulo menciona a cierto tipo de usuarios de estosmétodos (i.e. hombres de negocios) pero, engeneral, abusa del término “la gente' cayendo asíen una burda generalización. Señala, asimismo, quemuchos hombres de negocios prefieren laresolución alternativa de conflictos a los procesosjudiciales. Para ellos, el litigio es «demasiadocostoso y consume mucho tiempo, [es] demasiadodisociador de relaciones continuas, demasiadoincierto en sus resultados, [e implica] demasiadapérdida de talento y energía» (lbid.: 74). Algunascorporaciones como AT&T, Chrysler, Goodyear, J.C.Penny, Standard Oil, Motorola, Union Carbide yWestinghouse son usuarios recurrentes de los

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mecanismos alternativos de resolución deconflictos.

Si bien Adler asegura que estos métodos sólocomplementan la justicia formal, las críticasinfundadas que dirige contra las institucionesjudiciales y el derecho estatal hacen que laresolución alternativa de conflictos se perfile en suartículo como la única posibilidad de Iograrjusticia.Así por ejemplo, el derecho y las normas legalesson, desde su punto de vista, complicados y creanincertidumbre en 'la gente', razón por la cual,sostiene el autor, las personas buscan certezas enla negociación.

También afirma que la mediación crea derechospero no lo demuestra. Por otro lado indica que, adiferencia de la justicia formal, el objetivo de lamediación es transformar «batallas sobre derechosen un análisis y engranaje de intereses» (lbid.: 74).La resolución de conflictos estatal es representadacomo un campo de batalla, un método barbárico eirracional que no toma en cuenta los intereses delas partes. Para él, «la defensa legal y los procesosadversariales como medios de asegurar derechos»son viejos mitos que deben ser superados mediantela resolución alternativa de conflictos (lbid.: 75). Elautor insiste en que los centros de resoluciónalternativa de conflictos son atractivos porqueofrecen lo que 'la gente' necesita, esto es, unareducción de la carga procesal y fácil acceso a lajusticia. La carencia de evidencias que prueben susafirmaciones hace defectuosa su defensa ypromoción de los métodos de RAC.

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Sus referencias a los contextos económicos y socialesen los que se originaron estos mecanismos sonbastante ambiguas. Las críticas dirigidas contra estosmétodos son largamente ignoradas por el autor. Adlerpronostica que estos mecanismos seránprogresivamente aplicados por el mismo poderjudicialporque los jueces y los abogados están siendo bienentrenados en el funcionamiento y la filosofía de laresolución alternativa de conflictos. Finalmente, elautor predice que las desigualdades sociales traeránconsigo la «reemergencia de un pensamientoorientado a los derechos civiles» y «una nuevaradicalidad››; entonces los mecanismos alternativos deresolución de conflictos serán vistos comoanacrónicos.

Adiferencia de Adler, los autores Avruch y Black (1996)creen que la RAC está siendo exportada precisamentepara prevenir el surgimiento de un futuro movimientopor los derechos civiles. Ellos exploran el papel de laantropología en la conceptualización dela RAC y usanun caso para analizar cómo estos mecanismosforman parte de la ingenieria legal diseñada porEstados Unidos para ser aplicada en otros paises sintomar en consideración los patrones culturales del paisreceptor.

Según los autores, los métodos alternativos deconflictos fueron popularizados desde las escuelas dederecho. Inspirado por la etnografía de James Gibbssobre los tribunales Kpelle, Richard Danzing de laUniversidad de Stanford se imaginó un modelo dejusticia para casos “sin importancia”. El antropólogoWilliam Felstiner criticó enérgicamente lainterpretación de Danzing sobre estos tribunales

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puesto que desvanecia cualquier referencia cultural.Ante esta crítica, Danzing respondió que el procesode mediación era intercultural y por lo tanto podíaaplicarse en cualquier sociedad. Ciertamente, lapromoción de estos mecanismos estaba teñida deintereses politicos que apuntaban a establecerherramientas sencillas de control social. El control delindividuo era, en esta visión, una tarea mucho másviable que el análisis y la prevención de la injusticia:«al concentrarse en remedios individuales...laresolución alternativa de conflictos niegaproblemáticas macroestructurales de poder ydesigualdad» (lbid.: 52).

La mercantilización y exportación de los mediosalternativos de conflictos a otros países estáaumentando progresivamente. Muchos interesescomerciales están ligados a los objetivos politicos delgobierno de Estados Unidos que promueve estosmecanismos brindando apoyo financiero «es, en granparte, una manera de difundir el evangelio delcapitalismo Americano» (lbid.: 53). Estos mecanismoshan sido introducidos no sólo en paises nuevos comolos que formaban la antigua Unión Soviética, sino quetambién han sido llevados a Palau, un país afiliado aEstados Unidos ubicado en las Filipinas.

La influencia de Estados Unidos en este país se hadejado sentir a través de programas elaborados por laburocracia federal Americana que no considera elcontexto socio-cultural de Palau. Basados en estaevidencia, Aavruch y Black indican que en un futurocercano los medios alternativos de conflictos serán unproducto de exportación americano a Palau, peroadvierten que «si no se presta atención ala cultura,

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«Rs-lMAe|NANoo EL DERECHO: visiones besos LA ANraoro|.oGíA Y orRAs cieucmsW soc|A1.Es» (1950-2000)

se garantiza que cualquier resolución alternativa deconflictos recientemente instituida en Palau no funcionetal como ha sido publicitado» (lbid.: 54). Los autoressugieren que la decisión de implementar y diseñar losmedios alternativos de conflictos en este país deberíaestar en las manos de los habitantes de Palau; «unaResolución Alternativa de Conflictos diseñada...inclusosubvertida? por los habitantes de Palau es preferible auna impuesta por los Americanos» (lbid.: 61).

Evidentemente, la promoción de estos mecanismosalternativos por parte del gobierno de los EstadosUnidos es la clave para entender su hegemoníamundial. El blanco de la RAC no es únicamente lapoblación americana sino que a través delfinanciamiento americano muchos otros países estánsiendo convencidos para adoptar estos mecanismos.La resolución alternativa de conflictos ha sido y siguesiendo usada como un tipo de «soma cultural» (Nader1991), como una herramienta de ingeniería social. Enla época colonial la 'ideologia dela armonia' que estosmecanismos promovieron fue introducida pormisioneros y colonizadores para dominar sociedadesde pequeña escala en Africa, Latino América, Polinesiay Micronesia (Nader 1990). Siglos después el modelode la armonía es importado por ciertos grupos en losEstados Unidos como si fuera auténticamente “nativo”,Actualmente, el modelo de la armonia vuelve a salirdel centro hacia la periferia mediante su exportacióndesde los Estados Unidos hacia los países del tercermundo con los mismos objetivos políticos dedominación. De esta manera, el proceso deexpansión de la resolución alternativa de conflictosha dado la vuelta al mundo.

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IV. EI: PLURALISMO LEGAL DURANTE LOSANOS OCHENTA

El Pluralismo legal ha sido un tema recurrente enlaantropologia del derecho, pero fue en la era post-colonial que los académicos norteamericanos leprestaron mayor atención al fenómeno. Durante losaños cincuenta y sesenta, algunos antropólogosempezaron a explorar la multiplicidad de órdeneslegales que coexistían en el mismo ambiente social.Veinte años después el interés por el pluralismolegal se expandió en los foros académicos de laantropologia y los estudios legales. La variedad deaproximaciones al pluralismo legal refleja no sólo lacomplejidad de los fenómenos investigados sinotambién las diferencias de enfoque entre losabogados y los antropólogos que se ocuparon deltema. En esta sección ofreceré un breve panoramadel pluralismo legal.

En una revisión dela etnografía del derecho, Nader(1965) menciona que la preferencia de losantropólogos por preguntas de tipo más empíricolos llevó a explorar la multiplicidad de fenómenoslegales: «en cada sociedad existía una multiplicidadde marcos legales que correspondían a lamultiplicidad de grupos dentro de esa sociedad que

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«RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» II950-2000)_

podían ser independientes del otro,interdependientes, interpenetrantes, o los tres»(lbid.: 6). Aunque académicos como Durkheimestuvieron interesados en el pluralismo legal en elsiglo XIX, la mayoria de ellos empezaron susinvestigaciones a partir de 1950 (lbid.).

En su análisis estructuralista del pluralismo legal,Pospisil (1974 [1971], 1978) atribuye importancia ala variedad de estructuras sociales. Según el autor,un erróneo pensamiento binario que solía ver a lasociedad y el estado como opuestos impidió quemuchos académicos entendieran que la sociedades un compuesto de múltiples grupos sociales quese yuxtaponen unos a otros. El autor afirma queninguna sociedad «posee un sistema legal único yconsistente, sino tantos sistemas como subgruposoperan. Por el contrario, cada subgrupo de lasociedad regula las relaciones de sus miembros consu propio sistema legal que es por necesidaddistinto, al menos en algunos aspectos, a los de losotros sub-grupos›› (lbid.: 98-9).

El objetivo de Pospisil es restaurar la habilidad delos subgrupos sociales para crear y aplicar elderecho. Para ello menciona a Evans-Pritchardquien sostenía que el derecho no era parte de lasociedad africana Nuer pero sí de los subgruposNuer que solían resolver sus conflictos de acuerdocon normas de derecho muy particulares. Asemejanza de los Nuer, los Nunamiut Eskimo deAlaska conforman una sociedad con más de dossistemas legales que operan simultáneamente.Pospisil indica que este tipo de enfoque aportaevidencia empírica al mostrar una realidad de

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«grupos autónomos o semiautónomos con liderescon distintas personalidades, habilidades,educación, y experiencia» '(lbid.: 106). Dentro deestos grupos, las decisiones de sus líderes eransustancialmente legales puesto que estabanbasadas en sus propios sistemas legales. Él noduda en denominar derecho a estos 'sistemas' sies que reúnen cuatro características: la decisión deuna autoridad, la intención de aplicación universal,la obligatio, y la sanción.

Más bien tímidamente, Pospisil menciona quefactores externos como la colonización originan unapluralidad interna de sistemas legales cuandomodifican el 'centro del poder legal”. No obstante, lamultiplicidad de derechos puede ser originada porotros factores. En sociedades industrializadas comoEstados Unidos, distintos grupos sociales cuentancon 'derechos' distintos. Cada subgrupo tiene ungrado específico de inclusión y un 'sistema legal'correlativo. Cada nivel legal es el conjunto desistemas legales que corresponden a una clase desubgrupo como la familia, la comunidad, etc.; perotambién se caracteriza por ser esencialmentedinámico. Este modelo es jerárquico en la medidaque implica que los niveles legales están ubicadosuno sobre otro. El derecho es diferente no sólo entreniveles legales, sino también dentro del mismo nivellegal, esto es, entre grupos similares.Consecuentemente, un individuo está expuesto auna variedad de sistemas legales debido a suparticipación en un sin número de grupos socialesque pueden incluso ser opuestos como la mafia yla Iglesia.

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GRE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» (1950-2000]

Sin dejar de lado al estado, Pospisil analizapormenorizadamente la idea de sociedad y exploralo 'político' en cada instancia social. De acuerdo conel autor, «el dogma que considera que el derechoestatal es la fuente más poderosa de control sociales un mito en algunas instancias en nuestracivilización occidental» (lbid.: 116). Pospisil afirmaque el control social «es una necesidad vital paracualquier grupo o subgrupo social. Comoconsecuencia, en una sociedad determinada habrátantos sistemas legales cuantas unidades socialesfuncionen» (lbid.: 125).

A semejanza de Pospisil, el análisis de Moore sobre elpluralismo legal también considera la estructura social.Pero Moore da un paso más allá al reflexionar sobre elpluralismo legal ligado principalmente al cambio social.La antropóloga se pregunta si y de qué manera elderecho es una herramienta efectiva de ingenieríasocial; cómo se usa el derecho para alterar otrasestructuras sociales y ordenamientos legales y cuáles el resultado de esta ingenieria social. Como pautametodológica, la autora sugiere que los antropólogosdeberíamos observar los ámbitos sociales como semi-autónomos. La semi-autonomía consiste en «el hechode que [un ámbito social] puede generar normas,costumbres y símbolos internamente, y ser tambiénvulnerable a normas y decisiones y a otras fuerzasque emanan del mundo más amplio del que estárodeado» (1978: 55). La idea del campo o ámbito sociales aplicable tanto a las sociedades occidentales comoa las no-occidentales, puesto que en toda sociedad elindividuo pertenece a una multiplicidad de campossociales que le imponen costumbres y normas.

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Moore describe la dinámica de los campos socialesen dos casos: la industria del vestido en Nueva Yorky el cambio legal en Tanzania, África. La autoraexplica que hay ciertos principios estructuralessobre los cuales se basa el funcionamiento de loscampos sociales. En el caso de la industria delvestir, existen ciertas costumbres y normas que sonampliamente reconocidas por todos losparticipantes en ese negocio, desde el jefe hastalos trabajadores. Estas normas no son coercitivasen el sentido legal del término pero su obedienciaestá fundada en presiones económicas que sonmás opresivas. Estas prácticas son obligaciones'morales' que generalmente transgreden normaslegales. Sin embargo, los actores sociales piensanque esta transgresión es necesaria para el éxito dela industria. En esta figura, cada uno de los actoressociales tiene algo que es de importancia para elotro de tal manera que, eventualmente, todosresultan siendo mutuamente dependientes. La ideade Moore sobre la semi-autonomía es similar alanálisis de Malinowski sobre la reciprocidad comoelemento vinculante.

Según Moore, «el campo social es semi-autónomono sólo porque puede ser afectado por la direcciónde fuerzas externas que interfieren en éste sinotambién porque las personas al interior del camposocial pueden movilizar esas fuerzas externas oamenazar con hacerlo en sus tratos con otros»(lbid.: 64). Pero estas amenazas dependen de lasnecesidades de los miembros que integran esecampo social pues éstos no pueden ir más allá deciertos principios básicos reconocidos. Por ejemplo,

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una trabajadora nopodría 'amenazar' «El campo social es semi-a su jefe con una autónomo no sólo porquedenonoia por puede ser afectado por laaooeo Sexual dirección de fuerzasporque perdería su externas que interfieren ene m p l e o _ éste sino también porqueP ro o a lo | e rn e nte las personas al interior deldebido a e||o eo campo social puedenque Moore ingiere movilizar esas fuerzasque las normas externas...»legales son Sally F. Moore, 1978insignificantes enestos contextos.

En el caso de Chagga, Moore describe tres intentosgubernamentales de cambio social durante los añossesenta: la abolición de la propiedad privada de latierra, la formación de las celdas TANU y la aboliciónde las jefaturas tradicionales. Ninguna de estasmedidas legales afectaron totalmente ala sociedadrural Chagga como había sido planeadoinicialmente. Por el contrario, los efectosinesperados de estas prácticas gubernamentalesreforzaron significativamente la situación politicaque existía anteriormente dentro de las aldeas,especialmente, las relaciones sociales al interior delos Iinajes y de los barrios. Como corolario, Mooreindica que «en la situación de Chagga como enmuchas otras, mucho de lo nuevo coexiste con ymodifica lo viejo, en lugar de reemplazarlocompletamente» (lbid.: 77).

Cabe mencionar algunas observaciones sobre estateoría. Si bien «el concepto de campo social semi-

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autónomo es una manera de definir un problema deinvestigación» (lbid.: 78), su énfasis en lainterdependencia de las relaciones sociales entrelos miembros de un campo social encubre lasdiferencias de poder fuera y dentro de cada espaciosocial. En el caso de la industria del vestir no sehace ninguna referencia respecto a las presionesexternas del mercado de trabajo que obligan a lostrabajadores a aceptar esa especie de “amistadficticia' y las “costumbres del negocio', comotampoco se menciona el poder del jefe para obligara los trabajadores a aceptar 'mutuos favores”.

Por otro lado, la diferenciación conceptual que hacela autora entre normas de “derecho” y 'otras' normasno sólo descansa en la ideología del centralismolegal (Griffiths 1986), sino que hace que la dinámicaentre los distintos 'tipos' de normas seaproblemática. Su afirmación de que algunasobligaciones morales desafían normas legales esdebatible porque si las normas morales y legalesson de distinto orden y pertenecen a universosdiferentes no puede afirmarse que las primerastransgreden las segundas puesto que no actúan enel mismo espacio social ni tienen el mismo rangolegal.

Griffiths tiene un enfoque legal sobre el pluralismolegal. A diferencia de los antropólogos, Griffiths veel pluralismo legal como abogado; es decir, no sólocomo un fenómeno social sino sobre todo como unargumento para combatir la ideología delcentralismo o monismo legal defendida porabogados tradicionales que sostienen que elderecho proviene única y exclusivamente del

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Estado. Esta lucha no es necesaria para losantropólogospues ellos no conciben que el estadosea el único productor de derecho. S

Griffiths empieza por enunciar su objetivo: delinearuna teoría descriptiva del pluralismo legal paraidentificar los fenómenos legales. Para esteacadémico del derecho el pluralismo legal es «aquelestado de cosas, para cualquier campo social, enel que ocurre un comportamiento basado en másde un orden legal [...] El pluralismo legal es sobretodo «un atributo de un campo social» (1986: 2, 38).Cuestiona la ideología del centralismo legal queconsidera que el derecho es producido yadministrado exclusivamente por el estado: «elpluralismo legal es un hecho, el centralismo legales un mito» (lbid.::4). Griffiths cree que para elaboraruna teoria descriptiva del derecho esta ideologíadebe ser destruida.

Según Griffiths, existen dos clases de pluralismolegal. El pluralismo legal engendrado al interior dela ideologia del centralismo legal es denominado“pluralismolegal débil”. Este tipo de pluralismo legalusualmente reconocido por el estado es uninstrumento político en la medida en que es un'compromiso confuso' que el estado se sienteobligado a hacer debido a la presión de los grupossociales. Pero este compromiso es transitorio puesdurará únicamentehasta que la realidad seacompletamente homogeneizada por el estado.Porlo tanto, el pluralismo legal débil es transitorio pordefinición. T ~

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Por otro lado, el pluralismojuridico fuerte «se refierea la heterogeneidad normativa concomitante alhecho de que la acción social siempre tiene lugaren un contexto de 'campos sociales semi-autónomos' múltiples y superpuestos, lo que en lapráctica es una condición dinámica» (lbid.: 38).Griffiths diferencia el reconocimiento que hace elestado del pluralismo legal de la realidad delpluralismo legal al enfatizar que la existencia de estaúltima no depende del primero.

La lucha intelectual de Griffiths contra el estado espoco convincente, puesto que inclusive cuando tratade localizar al estado al mismo nivel de otrasinstituciones en términos de su función reguladora,sus continuas referencias al poder superior delestado no hacen sino restituirle la soberanía que elestado se atribuye a si mismo. Como resultado, elestado del que Griffiths habla es un estadomonolitico y coherente. Su importancia es tal paraGriffiths que termina clasificando el pluralismo legalde acuerdo al reconocimiento o no reconocimientoestatal del pluralismo. No se pregunta si elreconocimiento estatal del pluralismo legal podríaser una manifestación de debilidad del estado o unanecesidad de legitimidad social. Por el contrario,piensa que este reconocimiento domina losfenómenos de pluralismo legal.

Griffiths señala que cuando el estado reconoce elpluralismo legal no existe posibilidad para laemancipación social pues el estado absorbe todaslas manifestaciones legales heterogéneas. Con estaafirmación el autor desconoce el hecho de queautonomía y protagonismo son categorías

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«RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIASsoc|Auas» (1950-2000)

relacionales, es decir, se ejercen en interacción conotros y en cualquier esfera social o politica. Por ellono deberia descartarse la esfera pública como unespacio de contienda politica ni teórica nifenomenológicamente.

Si vemos la ideologia del centralismo legal desde lafilosofia del derecho del estado parece lógico pensarque el reconocimiento estatal del pluralismo legalimplica la sumisión del pluralismo legal al poder delestado. Sin embargo, la evidencia empíricademuestra lo contrario. Algunos movimientossociales requieren el reconocimiento del estadocomo un paso dentro de una estrategia politica delargo aliento. Aún luego de este reconocimiento, loscampos sociales semi-autónomos podrían seguiroperando como lo hicieron antes de ser reconocidos.Desde esta perspectiva, el reconocimiento estataldel pluralismo legal podría incluso cuestionar laideologia misma del centralismo legal. Es más, estereconocimiento podría ser entendido como un actomediante el cual el estado reconoce el aspectoilusorio de la ideología del centralismo legal. De estamanera el enfoque variaria y en lugar de pensar queese reconocimiento da lugar a un 'pluralismo legaldébil', podríamos pensar más bien que esereconocimiento daria lugar a un “centralismo legaldébil”.

Una teoría descriptiva del derecho como la queGriffiths busca no deberia desconocer el hecho realdel poder del estado. Tampoco debería atribuirle talimportancia al estado que se llegue al punto deafirmar que cualquier fenómeno legal surgido de lasociedad y reconocido por el estado está condenado

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a ser absorbido por éste. Por otro lado, el hecho detener en cuenta el poder del estado no implicanecesariamente que la ideología del centralismolegal sea tomada como un hecho. El centralismolegal es una ideología dirigida a construir unarealidad pero no es monolitico”. Otras fuerzasexternas como las corporaciones transnacionalesy entidades financieras internacionales tambiénparticipan formando o desafiando ideologíasestatales como el centralismo legal. El estadotambién es un sitio de contienda, de debate y dedisputa.

En «El pluralismo legal y la teoria de la legislación»(1995) Griffiths expone el tema del pluralismo legaldesde otra perspectiva. En sus comentariosintroductorios el autor reconoce que durante losaños setenta y ochenta algunos académicosemprendieron una batalla académica contra laideologia del centralismo legal y afirma queactualmente ya no hay necesidad de ello puesto queel pluralismo legal se ha expandido. Esto explica porqué su pieza «Pluralismo legal» (1986b) estabadirigida a minar un tipo particular del “pluralismo legaldébil' promovido desde los centros de poder colonial.Al mismo tiempo menciona que el pluralismo legales un paradigma nuevo: «el orden legal de todaslas sociedades no es 'un orden exclusivo,sistemático y unificado de proposiciones normativas'que depende del estado, sino que tiene sus fuentes“en las actividades auto-regulatorias de todos losvariados campos sociales presentes [en lasociedad]'» (lbid. 202). Griffiths reconoce

29. Véase Woodman (1998) para un análisis del pluralismo legal al interiordel estado.

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IIRE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIAS' ' ' ` SOCIALES» (1950-2000]

implícitamente que el pluralismo legal ha sido usadocomo una herramienta política para criticar laideologia del centralismo legal y considera que yaes tiempo de utilizar este paradigma para construirteorías acerca del derecho. . si P S T I A

Woodman (1998) critica la tendencia de loscientificos sociales a creer que hay una enormebrecha entre los órdenes normativos estatales y no-estatales, él cree quemás bien existe una relacióncontinua entre unos y otros. Probablemente latendencia de los antropólogos a estudiar sociedadesde pequeña escala los llevó a pasar por alto elestudio del pluralismo legal en el estado. Woodmanindica que al tomar en cuenta que el derecho estatales un hecho social, podremos «clasificar cada ordenlegal estatal [...] como internamente plural, aunquelos grados ly tipos de pluralismo varíen» (lbid.: 38).Un aspecto interesante de su argumentación es suafirmación de que el derecho estatal no es unsistema lógico internamente auto-consistente, niestá claramente delimitado, ni se distingue de otrosórdenes normativos. Woodman desafía eldogmatismo positivista sobre el derecho alcalificarlo como un hecho social pasible de serestudiado como cualquier otro fenómeno social.Metodológicamente considera que el derecho delestado, al igual que el derecho no-estatal, es uncampo legal. Esta premisa, sostiene, es un buencomienzo para llevar a cabo investigacionescomparativas en términos de los grados depluralismo legal que presenta cada campo legal.

A partir del reconocimiento del pluralismo legalsurgen algunos problemas jurisdiccionales de

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importancia al interior del derecho estatal que sonmanifestaciones de una 'policentralidad' legal quecombate la idea de un centro unitario del derecho(Petersen y Zahle 1995). De Lange los clasifica entres categorías: divergencia, fragmentación ypluralismo legal. El pluralismo legal, entendido comola pluralidad de órdenes legales que operan en uncampo social, implica que «en nombre de más deuna norma se hacen demandas diversas quecompiten por validez legal» (1995: 105). Comoresultado se generan problemas no sólo cuando sehan reconocido diferentes sistemas legales sinotambién dentro de las cortes de un sistema legal.

Debido alos inevitables procesos de diásporaalgunos casos que involucran inmigrantes desafíanlos sistemas legales unitarios y promuevendecisiones legales que exigen considerar otrosórdenes normativos como fuentes. Mediante elanálisis de un caso legal *transnacional' en el queun niño Sud-africano esadoptado por su tío que viveen Holanda, el autor argumenta que el pluralismolegal abre un nuevo rango de problemas que vandesde la obediencia/desobediencia del derechohasta los límites aparentes del derecho.

En «Sistemas legales del mundo», Moore (1986a)indica que el pluralismo legal ha sido un temaimportante dela literatura antropológica del derecho.Al abordar las diferentes aproximaciones a estetema, enfatiza que «el pluralismo legal no tiene elmismo significado para todos» (lbid.: 22). Algunosmiran el pluralismo legal a través de los lentes deladiversidad cultural, mientras que otros observansituaciones de transplantes legales que originan el

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pluralismo legal. Otros como Pospisil introducen lavariable étnica a la noción de pluralismo legal”. AIreferirse a los usos políticos que puede dársele alpluralismo legal, la autora sostiene que «ningunaheterogeneidad legal ni homogeneidad legal puedeser considerada como opresiva o benigna. Laevaluación depende de los usos políticos que se leden a las políticas y de las circunstancias históricas»(lbid.: 22).

La definición de pluralismo legal que presenta Dwyer[1992 (1979)] resulta clave en un recuento sobreeste tema, en la medida que incorpora el elementode poder. El pluralismo legal constituye «unfenómeno relativamente transparente quecorresponde a uno más opaco: la existencia derepresentaciones no-isomórficas e intrasocietalesdel «derecho›› que miembros que no son parte dela elite [...] creen que son réplica del modelodominante con el que operan aquellos que seencuentran en el poder» (lbid.: 54). Este conceptoderiva de su definición de derecho sustantivo al queentiende como un discurso político entre grupos querefleja la ventaja de uno de ellos y la desventaja delotro. El derecho para Dwyer es un instrumentopolítico y, por tanto, es manipulable.

En Holanda el pluralismo legal también esreconocido como un tema clave entre los abogadosque se ocupan de la antropologia legal. Griffiths(19868) menciona que los antropólogos hancontribuido no sólo con un enfoque en los micro-procesos de interacción legal y su perspectivacomparativa, sino que han convertido el «hecho

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30. Véase también Nader e Yngvensson 1973.

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Patricio Urlecxgo Crovetto

universal del pluralismo legal [en] un elementocentral en la comprensión del funcionamiento delderecho en la sociedad» (lbid.: 12). Distingue laperspectiva de los antropólogos de la de lossociólogos al afirmar que los segundos seconcentran generalmente en el estado y su sistemalegal, mientras que los primeros enfatizan la realidadde la heterogeneidad normativa en el análisis deaspectos especificos como los procesos deresolución de conflictos, las relaciones familiares,los delitos y las instituciones legales.

Para Merry, el pluralismo legal es «una situación enla que dos o más sistemas legales coexisten en elmismo espacio social» (1988: 870). Ella clasifica laproducción académica sobre pluralismo legal enpluralismo legal clásico y nuevo. El pluralismo legalclásico abarca trabajos sobre sociedades colonialesy post-coloniales y es generalmente caracterizadopor la interacción entre el derecho indigena y eleuropeo. Por otro lado, el pluralismo legal nuevoexplora situaciones de órdenes legales múltiples ensociedades industriales tales como los EstadosUnidos y los países europeos. En ambos casos, elpluralismo legal incluye un análisis de las relacionesentre grupos dominantes y dominados.

Un rasgo relevante del nuevo pluralismo legal es laafirmación de que todas las sociedades tienen másde un orden legal y cada uno de éstos interactúacon otros. El nuevo pluralismo legal surge de lospostulados del pluralismo legal clásico queenfatizaba la interacción y la dialéctica entre losdiversos órdenes normativos en contextoscoloniales y la constitución histórica del derecho

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«RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIAS*_ socuxtes» (1950-2000)

consuetudinario. Pero Merry también argumenta quela naturaleza de la relación entre los distintosórdenes normativos en sociedades coloniales eindustrializadas varía. En el primer caso, ladistinción es evidente; mientras que en el segundocaso la distinción es más confusa y compleja,aunque en ambos casos el sistema legal oficialluche por imponerse a las otras formas deregulación.

A semejanza de Moore, Merry piensa que «eldenominar a todas las formas de ordenamiento queno son derecho estatal con el término derechoconfunde el análisis» (lbid.: 878). Ella insiste en laimportancia de entender el derecho estatal como underecho que aplica coerción y monopoliza «el podersimbólico asociado a la autoridad estatal» (lbid.:879). En este sentido un análisis del pluralismo legalimplica diferenciar el derecho del estado de los otros'sistemas legales' sin asumir su poder como unhecho.

Merry menciona que las etnografías de los añossesenta enfocaron su atención en el potencial delderecho estatal para modelar la sociedad. En lasiguiente década, nuevos estudios mostraron elpoder relativo del derecho para afectar la vida social.Durante los años ochenta, los antropólogoscambiaron su enfoque para concentrarse en lasformas cómo el derecho estatal penetra yreconstruye órdenes sociales por mediossimbólicos y coercitivos. También exploraron laresistencia de estos órdenes frente al podersimbólico del derecho estatal que pretendíaapropiarse de ellos. El derecho estatal también

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Patricio Urieogcr Crovetto

puede ser constituido por otros órdenes normativoscomo el de las entidades transnacionales y elderecho internacional. Es más, en esta dinámica elderecho del estado se presta símbolos de aquellosórdenes legales transnacionales. Como resultado,el propio «derecho estatal es en si mismo plural»(lbid.: 890).

Merry distingue el análisis dialéctico del análisissimbólico del pluralismo legal. El primero sireconoce las asimetrías de poder en las relacionesentre órdenes normativos; mientras que para elsegundo «el derecho es entendido como un sistemade simbolos, de significados...un sistema de signosque representa/distorsiona la realidad» (lbid.: 886,887). En este último caso no se hace ningunamención a las desigualdades de poder existentes.La autora propone que los órdenes legales seanentendidos como interrelacionados e históricamentesituados. En esta perspectiva, la esencia ideológicadel derecho (del estado) y de otros órdenes legalesdebería ser objeto de atención: «el derecho no esuna simple serie de normas que ejercita podercoercitivo sino un sistema de pensamiento por elcual ciertas formas de relacionarse vienen aparecer naturales y son dadas por hecho» (lbid.:889). Finalmente, el análisis dialéctico subraya lasmutuas interacciones entre distintos órdeneslegales, las dinámicas de resistencia a ladominación legal y la constitución recíproca delderecho y otros órdenes normativos.

Merry hace una aclaración importante sobre elpluralismo legal reconociendo así sus limitesconceptuales. Si bien el pluralismo legal permite

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IIRE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» (1950-2000)

entender las relaciones entre los distintos ámbitossocio-legales, éste no llega a tratar el tema delcambio en un espacio social particular. Laperspectiva que ilumina la teoría del pluralismo legales más bien macro porque no se concentra en loscambios legales en un espacio local sino que buscaentender fenómenos legales que se interrelacionan.

Chris Fuller (1994) argumenta que la muerte de laantropología legal en Gran Bretaña se debe en parteal desarrollo del pluralismo legal puesto que éstese ha apropiado de muchos de los temas de laantropología legal. Fuller afirma que el pluralismolegal es «un campo de investigación amplio yexpansivo dominado por abogados académicos enlugar de antropólogos», más aún, es «una frasedifusa, discutida y probadamente insatisfactoria»(lbid.: 10). Además, considera que el pluralismolegal no es un buen concepto analítico porqueconstituye una verdad de Perogrullo afirmar lacoexistencia de múltiples órdenes normativos yporque la naturaleza 'legal' del 'pluralismo legal'reproduce las aproximaciones centradas en elderecho.

Fuller distingue el derecho como una forma depensar y valida la contribución de los antropólogospor su manejo de información etnográfica sobreórdenes legales no-estatales: «el derecho esdemasiado importante para ser dejado enteramentea abogados académicos y no puede ser rechazadopor los antropólogos» (lbid.: 12). También mencionaque si el pluralismo legal es usado para caracterizar«la relación entre el derecho del estado y órdenesnormativos alternativos, [ésta] tiene que ser

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desplegada de tal manera que no descanse demanera inherente en premisas judiciales que sonconstitutivas únicamente del derecho estatal por locual distorsionan la comprensión de aquellos otrosórdenes no-estatales›› (lbid.: 10). Aquí Fuller no sóloreproduce el debate Gluckman-Bohannan que habíasido ya superado sino que además se refiere aórdenes normativos alternativos y al derecho estatalcomo campos separados, con lo cual desconocelas relaciones entre ellos. Por otro lado, Fuller noreconoce el aporte de abogados 'académicos' a losestudios sobre el pluralismo legal; tampoco recuerdaque gran parte dela antropología clásica del derechofue desarrollada por abogados como Sir HenryMaine.

En «Los procesos de disputa. El derecho en diezsociedades» (1978) Nader y Todd explican que unaserie de problemas se desprenden del rechazo derealidades legalmente plurales generadasusualmente cuando las clases dominantes imponiansu derecho sobre otras Iegalidades no-dominantes.Por otro lado, el desconocimiento del pluralismolegal por parte de los estados ha originado que losusuarios de otros sistemas legales adopten unaactitud negativa hacia el derecho importado. Enestos contextos, el pluralismo legal ha sido útil enlos estudios criminológicos por ejemplo, en lamedida que ha iluminado las fuentes delcomportamiento definido por el estado comodesviado.

Un aporte fundamental de este trabajo es sureflexión sobre los usos políticos del pluralismo legalen diversos espacios y tiempos. Por ejemplo, «bajo

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«ne-iiviAciNANi›o EL oeiieciio; visiones besos LA Aimorotoeíe Y orims ciEi~iciAssociiuias» mso-2000)

el colonialismo, el pluralismo era considerado comouna manera de bloquear o controlar mediante lapolitica de 'divide y triunfa'» (lbid.: 32). Después dela independencia los gobiernos 'nacionales'buscaron un derecho centralizado con la finalidadde lograr el progreso eliminando el 'problema delpluralismo”. En este proceso, el derecho occidentalfue concebido como una herramienta de ingenieríasocial: «existe algo que sabe a magia simpáticaaquí, la idea de que si estas naciones importan unsistema o código legal de un pais más desarrolladotambién tendrán por lo menos las semillas delprogreso y la modernidad» (lbid.: 32).

Pero el pluralismo no es un problema exclusivo depaises post-coloniales. En las sociedadesindustriales, múltiples subculturas y sistemas dederecho pueden coexistir incluso de formaconflictiva. En cualquier caso, dicen los autores,existe un problema que casi siempre pasadesapercibido para los académicos del pluralismolegal y que tiene que ver con las consecuencias desu implementación. Al reconocer el hecho de que elderecho no es monopolio del estado no se deberíandejar de lado las obligaciones que tiene el estadorespecto de las garantias de la justicia; deberíamos«estar de acuerdo en las consecuencias que tienenlos objetivos de un monopolio estatal centralizado,por ejemplo, la garantía dela rapidez de la justicia yel acceso dela gente a las cortes de justicia» (lbid.:34).

En muchos casos, el pluralismo legal es evaluadopositivamente por los usuarios pues de esta maneraéstos pueden recurrir a diferentes órdenes legales,

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incluyendo el del estado, para solucionar susconflictos. En situaciones pluralistas como ésta, sinembargo, las desigualdades de poder y lasdiferencias culturales deben ser necesariamenteparte del análisis.

Boaventura de Sousa Santos no usa el conceptode pluralismo legal: «A mi entender, no hay nadainherentemente bueno, progresista o liberadoracerca del pluralismo legal. Ciertamente, existeninstancias de pluralismo legal que son bastantereaccionarias» (1995: 114). Su opinión sobre elpluralismo legal forma parte de una crítica másimportante que este abogado dirige contra lasciencias sociales de occidente por evacuar elcontenido político de las categorías analíticas:«Debido al positivismo científico que dominó estasdisciplinas [sociología y antropologia del derechoj,las demandas analíticas del pluralismo legalobtuvieron una predominancia absoluta mientrasque sus demandas politicas fueron sepultadasdebajo de la alfombra» (lbid.: 115). Propone, másbien, la reconstrucción teórica del campo legal «demanera que se evite equiparar todos los órdeneslegales existentes en una unidad geopolítica dada,rechazando particularmente la centralidad delderecho estatal en formaciones socio-legalesmodernas» (lbid.). Santos descarta la categoría'pluralismo legal' para construir en su lugar un nuevoconcepto: la pluralidad de órdenes legales.

Basándose en la clasificación que antes habiahecho Merry sobre el pluralismo legal, Santosintroduce una tercera etapa que denomina“pluralidad legal postmoderna'. En esta etapa, el

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«RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» [1950-2000]

debate incluye no solamente los órdenes normativosdel estado y la sociedad sino los «órdenes legalessupra-estatales, transnacionales que coexisten enel sistema mundial con el orden legal del estado yordenamientos legales infra-estatales›› (lbid.: 116).En el periodo dela pluralidad legal postmoderna, elenfoque se centra en las interacciones entre los 'tresespacio-tiempos del campo legal': el local, elnacional y el transnacional. Pero el pluralismo noes exclusivamente producido por las interrelacionesde estos tres espacio-tiempos sino que penetra cadauno de ellos. Esto es más evidente en los micro-estados que forman parte del estado-nación, lafragmentación interna del estado y la falta de unidadde su legalidad promueven el pluralismo legal dentrode los limites dela regulación estatal. Santos llamaa este tipo de pluralismo “pluralismo legal interno”.

El reconocimiento de la pluralidad de órdeneslegales es clave en la teoría de Santos. En lasociedad, dice Santos, existen seis órdenes legalesparticularmente importantes que corresponden a ungrupo de relaciones sociales en un mundocapitalista: derecho doméstico, de producción, deintercambio, de comunidad, territoriales o estatalesy derecho sistémico. Cada uno corresponde a unainstitución especifica, a un 'espacio-tiempo', o a unaserie de relaciones sociales y opera en'constelaciones de legalidad”. Un ejemplo de'constelaciones de legalidad' es el fenómeno delpluralismo legal en Pasargada. En esta 'faveIa3i, elpluralismo legal está configurado por relaciones depoder que colocan al derecho no-oficial dePasargada en una posición subordinada. Santos

31. Una favela es un barrio pobre en Brasil.

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anota, sin embargo, que el hecho de que este'pluralismo legal interclasista' represente unconflicto de clase no significa que desafíe de hechoal derecho estatal. Por el contrario, ambos sistemaslegales apuntan al mismo objetivo puesto quecomparten las mismas premisas sobre la propiedadprivada. En este caso, la relación más saltante dela constelación es entre el estado y el ámbito local.

Uno de los elementos más importantes paraclasificar las posturas sobre el pluralismo jurídicoes la perspectiva disciplinaria desde la cual seaborda el estudio de este fenómeno (Woodman1998). Desde la disciplina del derecho, el pluralismolegal ha sido utilizado no tanto para describir oanalizar fenómenos sociales sino para cuestionarla ideología del centralismo legal. Mientras que, porotro lado, los antropólogos han tratado de usar elconcepto siempre en referencia a sus datosetnográficos.

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«RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIASÍ SOCIAI.ES»(I950-2000)

V. EL DERECHO COMO VARIABLEDEPENDIENTE. PRACTICASCULTURALES QUE MODELAN ELDERECHO.

Desde los años setenta los movimientos socialescomo el de los derechos civiles en los EstadosUnidos, los movimientos por la independencia de lospaíses colonizados, las migraciones sociales y losmovimientos de etnogénesis que surgían en elmundo destacaron el rol del individuo en losprocesos sociales. Ante estos sucesos, las cienciassociales fueron gradualmente abandonando losmodelos antiguos que habian privilegiado unenfoque estructural, optando por un análisis dondela participación y estrategias de los individuos eranclaves.

miDurante los anos ochenta, los antropólogosenfrentaron el dilema de observar la micro-escalasin perder de vista las fuerzas macro que formabanparte del escenario. En esta época variosantropólogos legales exploraron el rol de la culturaen complejos procesos de cambio que afectabanlas sociedades objeto de estudio. Pero la culturano fue considerada una entidad primordial cuyossímbolos esenciales ayudaban a entender el mundo

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Patricia Urtecigo Crovetto

sino que fue vista como una invención continua, unaconstrucción social que tenia lugar en espacios ytiempos históricos determinados. Dado que elderecho forma parte de la cultura también sesostuvo que el derecho era un producto social. Enesta sección daremos una breve mirada a lasetnografías más importantes que consideraron alderecho no sólo como un invento social sino tambiéncomo el vehículo de fines políticos.

El libro de Sally F. Moore «Hechos sociales yfabricaciones» (1986b) es un claro ejemplo delproceso que transformó las ciencias sociales. Sulibro no es solamente un bien documentado recuentoetnohistórico del grupo Chagga y de su 'derechoconsuetudinario', sino que es fundamentalmenteuna herramienta metodológica. Debido a sunecesidad de encontrar los niveles intermedios queexpliquen los cambios en las estructuras macro yen los fenómenos micro como un 'continuum',Moore rechaza el modelo de los 'dos-sistemas' porser inherentemente evolucionista y el modelo del“individuo-como-centro' porque confunde la causacon el motivo y desconoce el impacto de las fuerzasexternas y el contexto. En su lugar, Moore ofreceuna nueva aproximación ala que denomina «análisismetamórfico que incluye tanto un recuento de lasalteraciones al interior de la tradición...como unesbozo de los cambios sobrecogedores en sucontexto político-económico›› (lbid.: 10).

Moore añade una aproximación histórica al análisiscultural. El 'derecho consuetudinario' de los Chaggaes analizado desde 1880 hasta 1980 como una«construcción cultural con implicancias politicas»

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(lbid.: XV), proceso que describe como la'transformación de la tradición”. En el contextocolonial el derecho era también un instrumento parala administración colonial en la medida que lapolítica y economia colonial dependían del 'derechotradicional”. Asimismo, el estado era un agente activoque producía ideología en la que el 'derechoconsuetudinario' era una categoría residual. Estehecho básicamente modificó el significado que elderecho tenía para los Chagga antes de ladominación europea. Sin embargo, los Chagga ledan un rol bastante dinámico al 'derechoconsuetudinario' al invocarlo constantementeadaptando sus viejas formas al nuevo contexto deKilimanjaro”.

La dimensión histórica devela las múltiplespersonalidades del 'derecho consuetudinario' en elKilimanjaro de los siglos XIX y XX. Antes de la épocacolonial «el derecho era un sistema complejo deinstituciones políticas y de ámbitos socialesorganizados y semi-autónomos que controlabapersonas y recursos, y un sistema de ideas» quecombinaba lo material con lo místico (lbid.: 51). Enel tiempo dela colonia el derecho formó parte de unsistema administrativo que básicamente contabacon el poder coercitivo del estado colonial, perotambién era un grupo de *convenciones étnicas'dinámicas referidas especialmente al parentesco yla tierra. Después de la independencia el derechofue ampliamente percibido como un recurso «paraconstruir nuevos arreglos que correspondieran asituaciones siempre cambiantes [de los Chagga]››

32. El argumento de Moore aquí es bastante parecido al de Colson, quiensostenía que los Tonga inventaron la tradición (1974).

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(lbid.: 319). En resumen, los Chagga adaptaron suderecho a nuevos contextos socio-políticos.

June Starr (1992) ubica al derecho en medio de uncontexto de agitación política en Turquía. Turquía,antes conocida como el Imperio Otomano, fue objetode un proceso de modernización que no sólocambió las prácticas lslámicas y la cultura delimperio sino que fundamentalmente desafió laestructura social de Turquía occidental. Durante elsiglo XIX este proceso fue llevado a cabo por elitespolíticas preocupadas en construir una identidadturca en oposición a la 'atrasada' cultura Islámica.En este intento el derecho fue un instrumento deunificación interna y un aspecto clave de laformación de la nueva nación Turca. De acuerdo conlos postulados de este proyecto politico el derechodebería ser universal de tal manera que elconglomerado étnico, que formaba parte de Turquía,estuviera bajo su protección. En la visión de estaelite politica, la creación de una identidad nacionalno sólo serviría ala unificación interna sino tambiénprotegería ala nación de ataques militares externos.

La creación de la nación Turca implicó que aprincipios del siglo XX se crearan institucioneseducativas seculares paralelas a las lslámicas.Gradualmente, las escuelas lslámicas fueronreemplazadas por las seculares que tenían máspopularidad entre los jóvenes. De la misma forma,el dinamismo que se le dio a las actividadescomerciales al promulgarse la ley comercial y la leyde tierras fue muy valorada por los usuarios legales.La modernización fue llevada al campo por mediode una reforma agraria que estableció un sistema

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«RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» (1950-2000]

de títulos y de registro de tierras que finalmentemejoraría el sistema de impuestos. Por último,cuadros políticos preparados desde el estadodifundieron los derechos dela mujer como parte desu discurso político. La reforma legal en aspectosde familia llegó a la mujer rural quien vio en elderecho secular un medio para desafiar ladominante posición masculina apoyada por el Islam.

En este escenario, el derecho es un conjunto<<ideas, estructuras, procesos y prácticas (escritasy no escritas, formales e informales, Iegalisticas ymenos Iegalisticas, locales y nacionales)duraderas» (lbid.: 174). Mediante un análisis deinteracciones diádicas y triádicas, Starr dedujo laforma cómo se resolvían los conflictos fuera de lascortes, los patrones sociales y las relacionessociales involucradas, los motivos de las partes, sunoción de justicia, y su uso o no uso de mediosreligiosos. En las cortes la racionalidad del estadoera combinada con la cultura de los campesinos,jueces bien entrenados comprometidos con elinterés nacional en la modernización basaban susdecisiones en una búsqueda racional de evidencia.Además, las normas legales les permitíanconsiderar el 'derecho consuetudinario' y los valoresde los campesinos en el proceso judicial, lo que loshizo muy populares ante la población rural.

Luego de algunos intentos por sabotear el proceso,el Islam fue eventualmente reemplazado por elsistema legal secular. En el campo legal, sinembargo, no se encontró ningún resto del derechoo medio de resolución de conflictos islámicosdurante los años sesenta: «A mediados de los años

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sesenta el ciudadano Turco común en Anatoliaoccidental no tenía ningún conocimiento del derechoIslámico ni de las ventajas o desventajas que lepodría brindar» (lbid.: 179). Como resultado, eldiscurso legal secular de las elites modernasocuparía inevitablemente el lugar que había dejadola cultura legal del Islam.

Merry analiza el derecho como una variableindependiente de la sociedad. En su artículo «Laresistencia y el poder cultural del derecho», Merry(1995) explora varias experiencias en las que elderecho es usado como un medio para desafiar alpoder. La autora intenta redimir el campo delderecho como un espacio para la resistenciaplanteándose la siguiente pregunta: «¿cómo puedeel derecho contribuir a la emancipación de grupossubordinados para expandir la dignidad, el auto-respeto y el control de la gente menos poderosa?››(lbid.: 12). Si el derecho es conceptualizado comoproductor de cultura podremos entender qué haceel derecho y cómo lo hace. En efecto, alcomprender que el derecho es productor de«significados culturales e identidades» que formanparte de su poder el analista puede explicar no sólolos proyectos políticos conservadores que usan elderecho sino también las experiencias liberadorasque los desafían mediante el derecho (lbid.: 14).

El trabajo de Merry describe algunas formas deresistencia por medio del derecho que le permitenvincular nuevamente los estudios socio-legales asus previas raíces: la política progresista. La autoraexamina tres casos ocurridos en Hawai -- unHawaiano acusado de relaciones sexuales ilícitas,

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un caso de violencia doméstica y consciencia degénero y el juicio de los pueblos Hawaianos contrael gobierno de los Estados Unidos. La autorapropone primeramente que cuando se hable deresistencia, las experiencias colectivas eindividuales sean analizadas como parte de lacultura. Segundo, que se asuma que el derechopuede ser modificado y que los grupos socialespueden apropiarse de su poder simbólico; y tercero,que cuando el análisis se concentre en individuos,éstos deberían ser vistos como parte de unacolectividad que contribuye a su formación. Merrytambién advierte que no toda forma de resistenciaes constructiva y, consecuentemente, demanda unamirada intelectual ética y objetiva a las formas deresistencia. Finalmente, la autora argumenta que laimportancia del derecho como productor designificados culturales se hace evidente cuandotemas como «el poder constitutivo del derecho y unadefinición amplia de su efectividad cultural y supoder representativo» son examinados en lapráctica (lbid.: 25).

Carol Greenhouse (1986) explora las ideas que unacomunidad Bautista de los Estados tiene acerca delconflicto, el orden y la armonía. Su análisis culturaldevela cómo se construye y practica socialmentela justicia Cristiana entendida como la búsquedainterna de la armonía. ¿Por qué esas personasescogen no litigar y dar solución a sus altercadoscon otro tipo de medios? ¿Cuál es el marco culturalque da sentido a estas opciones? Al cuestionar laspremisas antropológicas acerca del conflicto, laautora aborda estas preguntas: «las pre-condiciones

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Pctricici Urteaga Crovetto

estructurales de la resolución de conflictos noexisten en todo lugar, aún entre Americanosacaudalados» (lbid.: 25). Por ello Greenhousecuestiona el usorecurrente del métodode casos en laantropología delderecho: «la razón deser del método decasos, que revela ideas«legaIes›› en contextossociales, reside en lapremisa de que la vidasocial está constituidapor normas», cuandoen verdad, «las normasson constituidas comotales por los grupossociales» (lbid.: 31).

«El verdaderoproblema no es

estudiar la maneracómo la vida humana

se somete a las reglas--pues no se somete-el verdadero problemaes cómo las reglas se

adaptan a la vida.››Bronislaw Malinowski,

1926

La autora explora «las ideas que la gente encuentraobligatorias, en las que basa (o trata de basar) suconducta» (lbid.) Ella entiende al derecho comoparte de la cultura y afirma que el análisis del«contexto cultural del derecho» descubrirá «el ordenintrínseco dela cultura» (lbid.: 32). En consecuencia,la cultura explica las preferencias de la gente pordistintos tipos de remedios legales. Por ejemplo, losBautistas creen profundamente que los medios másadecuados para solucionar los conflictos deben serinternos y esta creencia tiene el apoyo institucionaldela iglesia Bautista y su ideología. La racionalidaddescansa enla epistemología Cristiana que sostieneque siendo Jesús el autor de todos los eventos

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«iia-iMAsii~iAi¬ioo EL beiieci-io; visiones orsoia LA Ai~iriioi=oLoGíA Y oriiAs ciisilicinlssociALEs» (1950-2000)

terrenos, «el conflicto es imposible» (lbid.: 99). La'ideología de la igualdad' es otro de los fundamentosepistemológicos de la iglesia Bautista que consisteen esconder las diferencias sociales atribuyéndolesun significado diferente y restándole importancia ala autoridad y al poder.

Greenhouse descubrió que la ideología no eliminólos conflictos: «el concepto Bautista del orden socialadmite el conflicto en formas limitadas pero noadmite que se discuta» (lbid.: 103). La ausenciaabsoluta de una resolución de conflictos pública yabierta le indicó a Greenhouse que había otrosmedios de control poderosos operandoeficientemente para bloquear los conflictos privadosantes que se convirtieran en públicos. Los remediosverbales tales como relatos, bromas, chismes,duelos verbales con frases bíblicas y oraciones eranmaneras de prevenir la irrupción de conflictos dentrode la comunidad. Debido a la creencia Bautista deque «todo conocimiento humano es incompleto», losmiembros de esta Iglesia no preguntan por lasraices de los conflictos (lbid.: 119). De cualquierforma, este tipo de preguntas sería fútil en estalógica.

A pesar del pasado bastante conflictivo de estacomunidad, el imaginario Bautista lo reconstruyecomo armónico. Al analizar los archivos ydocumentos privados de los Bautistas, Greenhouseencuentra que los miembros de la iglesia Bautistahabían llevado a cabo una 'limpieza cultural' deconflictos en 'HopeweIl'33. Los documentos

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33. Hopewell es el nombre ficticio que le da Greenhouse a la comunidadBautista.

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históricos demuestran que la «armonía negociada»es en realidad una tradición cultural cuidadosamenteforjada por los fundadores dela Asociación Bautista.Durante el silo XIX esta institución utilizaba mediosbastante coercitivos para proscribir a los miembrosconflictivos de la iglesia bajo la acusación de'impuros'. Gradualmente estos métodos fueronsustituidos por medios ideológicos más sutiles queinstruían a la gente sobre el valor negativo de losconflictos.

AI analizar la cultura como un producto de lahistoria, Greenhouse no sólo muestra que lasracionalidades culturales surgen de las prácticassociales sino también pone al descubierto lasrelaciones que existen entre la religión, el derechoy el orden.

En su libro «La ideología de la armonía» (1990)Nader analiza los usos ideológicos que se le otorgana un estilo particular de resolución de conflictos enla sierra madre de Oaxaca. Durante su extensotrabajo de campo en esta zona34, la autora descubreque este estilo de resolución de conflictos habia sidousado tanto para controlar a las poblacionesindigenas como para defender la autonomía de lasmismas. Desde una perspectiva histórica,encuentra que la *ideología dela armonía' había sidoimpuesta por los misioneros en el pueblo de SanMiguel Talea de Castro (o Ralu'a en el idiomaZapoteco) desde la época colonial. En efecto, laideología de la armonia fue usada como unaherramienta política por los colonizadores y

34; Nader recolectó la mayor parte de su material de 1957 a 1968, pero suexperiencia de trabajo de campo se aproxima a los 30 años.

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»RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» [1950-2000)

IIImisioneros espanoles para prevenir el conflicto enlas colonias. Sin embargo, esta práctica no fueexclusiva de la corona española; también fueencontrada en sociedades de pequeña escala enAfrica, Micronesia y Polinesia. Esta aproximacióncomparativa a los estilos de resolución de conflictosle permite sostener a la autora que la ideología de laarmonia es una forma hegemónica de control.

Un tema que aparece en trabajos previos es ladistinción entre las funciones manifiestas y latentesdel derecho. Ejemplo de una función manifiesta delderecho es determinado estilo de resolución deconflictos, mientras que una función latente del derechoes la ideología que ese estilo propone a los usuarios.Por medio de esa ideologia el derecho logra ciertocontrol cultural de los usuarios, mientras que mediantela resolución de conflictos el derecho logra controlarlossocialmente. El estilo de control social que Naderdescribe es el 'modelo de la armonía”. Al analizar laideología que subyace a este estilo de resolución deconflictos destaca la importancia que tiene en laconfiguración de las relaciones de poder.

En lo que concierne al control social, Nader explora elproceso de solución de conflictos como un espaciopolítico para la creación de divisiones sociales yrestauración de relaciones afectadas y, especialmente,como un sitio de creación, transformación y desplieguede ideologías. El análisis de los casos de las cortesde Talea muestra patrones sociales y culturalesimportantes dentro dela comunidad y revela de quémanera los estilos de resolución de conflictos sirvencomo medios de control social y cultural. En Talea,sin embargo, la ideología dela armonía no tiene un

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solo significado; también es utilizada por lapoblación indígena como una estrategia contra-hegemónica para evitar el control social del estadoy mantenerla autonomía comunal: «Los Zapotecosde Talea han creado un conjunto de premisas quejuntas forman la «ideología de la armonia». Esteconjunto de premisas, derivado en parte de lascreencias indigenas y en parte de los misionerosCristianos, les han permitido combatir los aspectosmás vandálicos del colonialismo y crear la base parasu pacífica utopía» (lbid.: 309).

Nader señala que las ideologías viajan a través decontinentes pero también enfatiza que éstas sonmodificadas en cada lugar. En efecto, las ideologíasson construcciones sociales que van siendoredefinidas de acuerdo a las necesidades y al usoparticular que los individuos les den y en esteproceso los participantes tienen un rol activo.Finalmente, su análisis del control cultural y socialque ejerce el derecho desafía la idea común de queel derecho es autónomo de la sociedad y la cultura.La ideología penetra todas las dimensiones de lasrelaciones sociales y las ideologías del derecho noson una excepción.

En su pieza sobre las Juntas Comunales de SanFrancisco (1993), Barbara Yngvesson tambiéndestaca el uso de la ideología legal para crear unaidea particular de comunidad. Aunque existe unadiferencia fundamental entre los mediadores y losindividuos que llegan a estas juntas comunales aresolver sus conflictos, los defensores de esteproyecto los comparan y afirman que todos son'voluntariosï De esta manera, los promotores de la

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resolución alternativa de conflictos (RAC) ocultanel hecho de que los mediadores ya han sidoentrenados en las técnicas dela RAC mientras quelos individuos legos no tienen sino escasoconocimiento de las mismas. Lo que sucederealmente es que los mediadores son vistos comouna comunidad “modelo”, un modelo utópico queotros miembros de la comunidad deberían imitar.Esta práctica sólo fortalece a los mediadores quedesarrollan mecanismos de control para “moldear”a los otros miembros de la comunidad. Así, pormedio de la ideologia del empoderamiento comunal,la mediación es constituida como un mecanismo depoder difuso y de control cultural.

Desde una perspectiva filosófica, LawrenceFriedman expone la idea de que la cultura influyeen el derecho. Para ello explora la 'cultural legal'moderna, esto es, «las ideas y expectativas de lagente...normas e ideas acerca del derecho» (1990:61, 95). Los sistemas legales «reflejan las normassociales o la opinión social dominante» y por estarazón no son autónomos de la cultura. Suargumento se basa en la premisa de que en la'cultura popular occidental' el individuo está al centroy que el individuo y la cultura se influyen mutuamente.En las sociedades occidentales existe unaveneración por la elección, el consentimiento, lalibertad y los derechos individuales que son loselementos claves de la cultura legal moderna.

El autor sostiene que para la cultura popular lasopciones no son una ilusión. En su esquema, lacultura popular tiene influencia sobre la vidamoderna y ésta a su vez tiene influencia sobre el

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derecho. Las ideas, expectativas y experiencias dela gente sobre las opciones «penetran yreconstituyen la vida moderna para que ésta encajeen la cultura de las opciones» (lbid.: 74). El autorhace muy poca referencia a las diferenciasestructurales, más bien su argumento circulardepende dela noción subjetiva de cultura y de tiposideales tales como 'sociedad occidental' y 'derechomoderno”. Si bien este autor enfatiza la relaciónexistente entre el derecho y la cultura, la carenciade evidencia empírica que sustente su análisis leresta credibilidad.

Un ejemplo de etnografía que explora la relación delderecho con la cultura es el trabajo de Wilson(2000). Al analizar la actuación de la «Comisión dela Verdady Reconciliación» en Sudáfrica de los 90s,Wilson se pregunta por qué el discurso de laComisión sobre los derechos humanos divergía delas nociones de justicia que la gente expresaba enlas cortes donde se ventilaban los casos de violaciónde derechos humanos. Sucedía que algunosobjetivos y prácticas de la Comisión calzaban conlos valores de la población, mientras otrossimplemente colisionaban. Para explicar la dinámicaexistente entre los diversos órdenes y discursos queentraban en juego en el contexto de la comisión,Wilson usa dos conceptos: las afinidades ocompatibilidades y las discontinuidadesrelacionales.

Aparentemente las primeras facilitaban elcumplimiento de los objetivos de la comisión, sinembargo, había de por medio un proceso deconvencimiento dirigido a las víctimas para que

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ttRE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIASsocmtes» (1950-20001

aceptaran reconciliarse con sus victimarios. Sinembargo, la reconciliación estaba lejos de ser unapráctica espontánea en una sociedad como lasudafricana, justamente por ello el derecho esusado para lograr los resultados de reconciliaciónque la Comisión buscaba. Este proceso deconvencimiento cultural es denominado 'armoníacoercitiva'35 (Nader 1990). Por otro lado, lasdiscontinuidades reflejaban justamente losantagonísmos entre estos órdenes, quedando eldiscurso de la Comisión sobre los derechoshumanos rezagado en la interacción social.

Los trabajos etnográficos concuerdan en reconocerque el derecho es un fenómeno culturalhistóricamente diseñado y usado con fines politicos,el derecho es principalmente una herramienta deingeniería social manufacturada por grupos depoder para promover y disponer el cambio endirecciones pre-determinadas, pero también esculturalmente determinado, modificado y usado porgrupos dominados para oponerse a tales designios.Los análisis históricos del derecho comoconstrucción cultural destacan el rol dominante delderecho y el rol del derecho en procesos deliberación. De esta manera, el derecho no estáúnicamente al servicio de proyectos politicosconservadores sino que también es un espacio parala resistencia.

35. El término «coercive harmony» o armonia coercitiva fue acuñado porNader (1990) para explicar cómo se forman este tipo particular deprocesos ideológicos hegemónicos y, generalmente transnacionales(e.g. medios alternativos de resolución de conflictos), que afectan lacultura y buscan controlar la vida de grupos sociales.

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VI. MAS ALLA DEL PLURALISMO LEGAL: PODER,COLONIALISMO, POSTMODERNIDAD YSIMBOLISMO.

Si bien los estudios sobre el pluralismo jurídicopermitieron descubrir al derecho en convivencia conotros derechos, este enfoque descuidó otrosaspectos importantes para la comprensión de lasmúltiples dimensiones de los fenómenos jurídicos.Estas dimensiones fueron rescatadas porantropólogos interesados en el funcionamiento delderecho en las sociedades coloniales. En estasaproximaciones históricas el derecho era un actorfundamental en el devenir político-social.Posteriormente, durante los años noventa sedesarrollaron teorías postmodernas que observaronal derecho no sólo como un indicador de relacionesasimétricas sino también como un medio para laresistencia y, especialmente, como una maneraparticular de imaginar el mundo. Esta perspectivase nutrió fundamentalmente de los estudiossimbólicos sobre el derecho, a los que agregó unacomprensión dialéctica de las relaciones socialesen un mundo postmoderno. En esta sección ofrezcoun panorama de estas aproximaciones al derecho.

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iiRE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» {I950-2000)

Colonialismo y derecho.

En «Derecho y Colonialismo» (1991) Merry revisala literatura más relevante sobre el derecho y elcolonialismo. Este trabajo es interesante nosolamente porque ofrece un amplio espectro deexperiencias coloniales y de los diferentes roles queel derecho jugó en las colonias, sino también porqueresalta la importancia de la historia en los análisissobre el derecho e indica las líneas de exploraciónque se deberían seguir para entender cómo losgobiernos coloniales usaron el derecho.

El colonialismo es definido como «un ejemplo deun fenómeno más general de dominación» (lbid.:890). Específicamente «es la relación entre dos omás grupos de poder desigual en la que uno de ellosno sólo controla y gobierna al otro sino además seesfuerza por imponer su orden cultural al gruposubordinado» (lbid.: 894). En este contexto elderecho es concebido de dos maneras: como unaherramienta para modelar la cultura y sociedad delos dominados, pero que también puede serapropiada por éstos. De hecho, «la introducción delderecho colonial promueve transformacionesculturales, pero también establece los límites deesas transformaciones y provee las oportunidadespara resistir a su control» (lbid.: 892). El derechocolonial fue más sentido por los colonizados en laimposición de cortes que, como representacionesculturales, infundieron distintos significados a lasprácticas e ideologías locales.

La contribución más importante de los trabajos queMerry analiza es la desmitificación del 'derecho

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consuetudinario”. Este derecho, que fue tambiénd e n o m i n a d o'indígena' enalgunas sociedades E; de,-echol90SI*C0I0 Ñ ¡ 3 I es consuetudinario... «fue un(Chaíl0Ck 1935)- producto delperíodo«fue Un PFOCIUCIO colonial, moldeado por losdei PGFÍOCIO G0I0n¡aI› esfuerzos de las elitesm0ICI€'ad0 DOF IOS «nativas» modernizantesesfuerzos de ¡as para crear un derecho aelites <<nativas›› ¡Ono con ¡a nuevam0d@m¡2anI@S Pala economía de mercado.››crear un derecho a Sajjy 5 Me,-yy, 1991tono con la nuevaeconomía demercado» (Merry '""'“""'""“""""1991:893)

W117* 7

A semejanza de Moore (1986b), Merry piensa quelos ordenamientos legales coloniales produjeronfundamentalmente *culturas'. Este aspectoproductivo del derecho es mencionado no sólo conrespecto a las formas cómo los imperios colonialesconstruyeron el 'derecho consuetudinario' sinotambién en referencia ala imposición de estructurasy de significados implícitos en los modelos legalesoccidentales. Este proceso no se da en un solosentido sino que es básicamente dialéctico. Unamuestra de este tipo de análisis es el trabajo deFitzpatrick (1983) quien mediante el concepto de'interlegalidad' trata de describir la «cualidad porosade las instituciones legales de nivel local: sureceptividad a estructuras económicas y socialesmayores y, no obstante, su existencia como arenas

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«iia-ii.iAcrnAni›o EL neasciio; visiones nissoia IA Anriioi-otocíA Y orims ciencmssocmiiss» ¡1950-2000)

sociales distintas» (citado en Merry 1991: 906).Aunque en menor grado, en este artículo tambiénse reportan las formas en que los colonizados usanlos cambios legales para maximizar su poder.

Los estudios Marxistas exploran la contribución delderecho a la expansión de la economía capitalistade los imperios coloniales. Muchos trabajos queusaron esta perspectiva estudiaron particularmenteel rol del derecho para crear y promover mercadosde tierras y de trabajo en las colonias. Lasrelaciones entre los imperios coloniales y suscolonias no se dieron en el ámbito local sino dentrodel sistema mundial. En este contexto, el estadocolonial estaba determinado a su vez por laeconomía politica transnacional. El análisis Marxistadel derecho en las colonias también sostiene queel capitalismo es defectuoso y que no puede destruircompletamente formas pre-existentes de derechoni sojuzgar la resistencia a la dominación. Por talrazón el derecho en las arenas coloniales es underecho ambigüo porque que no sólo controla sinoque además desafía este control colonialpromoviendo la resistencia.

A propósito de su revisión bibliográfica, Merry develalas connotaciones políticas de la terminologíaacadémica: «algunos hablan de transferencia,pluralismo, dualidad, relaciones asimétricas depoder y sistemas de control -- términos que seconcentran en la estructura y que están despojadosde las dinámicas de poder. Otros sitúan su trabajodentro de un análisis más explícito de poder y suarticulación con el capitalismo» (lbid.: 918-919). Encuanto a la metodología, Merry anota que se debe

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subjetivizar el análisis identificando a losadministradores coloniales y preguntando de quémanera personas concretas contribuyeron amoldear las percepciones de los colonizados y a'racializar' estas poblaciones. Categorías comocolonizados y colonizadores deben serdesagregadas para evitar que estos grupos socialessean cosificados y esencializados. Si bien existíanpuntos comunes entre las sociedades colonizadasno puede afirmarse que conformaban un grupohomogéneo, más aún cuando la administracióncolonial contribuyó a desarrollar su heterogeneidad.

Un ejemplo de la literatura sobre derecho ycolonialismo en Africa es el trabajo de Schapera(1955). En su libro titulado «Una guia del derecho yla costumbre Tswana», el autor recoge datos sobreel 'derecho consuetudinario' sustantivo de losTswana, clasificándolo de acuerdo a categoríaslegales occidentales. Inicialmente pensado comouna guía para oficiales colonialesfíô este trabajo fuellevado a cabo en vista de los crecientes cambiosque afectaban al protectorado de Bechuanaland(actualmente Bostwana) y especialmente, las *leyesy costumbres antiguas' de las tribus Africanas. Porello el autor menciona las leyes y costumbres queestaban aún vigentes y las que ya habían sidoabolidas por los jefes y otros agentes.

36. La mayor parte de la literatura colonial sobre los sistemas legales delos nativos tenía este propósito. Aunque no fue particularmentepensado como una guia para administradores coloniales, «Lossistemas judiciales y legales en Africa» (1962), editado por Allot, esun mapa de la jurisdicción legal colonial en el continente Africano. Elesquema del libro es, no obstante, congruente con los objetivoscoloniales pues brinda información sucinta y apropiada sobre laorganización jurisdiccional de África occidental, oriental y central.

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»RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» (1950-2000]

miSchapera senala que no se deberían hacergeneralizaciones cuando hablamos de derecho enlas colonias puesto que el nivel de interacción decada 'tribu' con fuerzas externas es distinto en cadacaso. El es consciente de que la intervenciónmisionera desde mediados del siglo XIX, laadministración colonial, la educación escolar, laimposición del trabajo migratorio y la facultad de losjefes para cambiar el derecho, entre otros aspectos,habian modificado gradual pero certeramente elderecho 'tribal'. Por esta razón, el autor no intentóreconstruir la ley Tswana sino que describió elderecho como él lo encontró, esto es, flexible,impredecible, y siempre cambiante.

El derecho Tswana es definido por el autor como«cualquier norma de conducta que las cortes puedenponer en vigencia sl, y cuando es invocada anteellas» (lbid.: 38). Ello implicaba una visión delderecho como «un grupo [de normas] internamentecoherente de acuerdo con el cual los Tswana siguensu vida diaria y resuelven cualquier conflicto quepueda surgir para alterar su curso» (Comaroff yRoberts 1981: 18). A pesar de que su aproximaciónse centraba en la norma, su descripción es tandetallada que es posible extraer información sobrela resistencia local a la intervención colonial (P.xviii).

Aproximadamente treinta años después de publicadoeste trabajo, Comaroff y Roberts (1981) presentanun nuevo análisis del universo legal Tswana. No seidentifican con la aproximación de Schapera que secentraba en la norma sino que optan por elparadigma procesal. Ellos afirman que la

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antropología legal y política convergen únicamenteen el terreno dela resolución de conflictos y por elloel aspecto procesal es fundamental en su análisis.La evidencia etnográfica les permite afirmar, encontra de lo sostenido por Schapera, que no existeun derecho Tswana: «consideramos que no existetal cosa como el «sistema legal Tswana›››› (lbid.: 20).

Las normas que encontraron al hacer su trabajo decampo no eran aplicadas dogmáticamente sino concierta flexibilidad. En efecto, el proceso de disputaes el espacio donde ocurre la negociación de lasnormas, a su vez este proceso debe ser entendidodentro dela misma ideologia Tswana. Para explicaresto los autores clasifican el universo Tswana en el'universo vivido al interior' y en el 'orden constitutivo'de su sistema socio-cultural y, mediante el análisisde casos, descubren la relación dialéctica queexiste entre ambos.

Los procesos analizados revelan la habilidad de laspartes para evocar ciertas normas y discursos quedefinan el resultado del conflicto. No obstante, notodos los conflictos muestran el mismo patrón. Elcarácter dialéctico de ambos aspectos de la vidaTswana es evidente en la resolución de diferentestipos de casos que determinan la preeminencia dela negociación (universo vivido al interior) o de lanorma (el orden constitutivo), lo que demuestra queno sólo la ideología tiene influencia en las prácticassociales sino que éstas también transforman yconstruyen la ideología. Finalmente, concluyen quemekgwa le melao (las normas Tswana)«representan una gramática simbólica en términos

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SOCIALES» (1950-2000]I iiRE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIAS

de la cual, la realidad es continuamente construiday manejada en el curso de la interacción y laconfrontación cotidianas» (lbid.: 247).

Derecho postmoderno

La versión moderna del derecho es cuestionada porSantos quien presenta un concepto postmoderno delderecho. En su libro «Hacia un nuevo sentidocomún. Derecho, ciencia y política en una transiciónparadigmática» (1995), Santos desarrolla unaaproximación teórica ala política dela ciencia y delderecho. Desde una perspectiva postmoderna, elautor desafía los paradigmas modernos y los confinaal pasado. Afirma que ya hemos superado elparadigma moderno y que estamos en el períodode la transición paradigmática que nos llevará a laera postmoderna. Para demostrar que la modernidadestá en crisis y que estamos en un tiempo detransición paradigmática, y para introducir losnuevos postulados de una comprensiónpostmoderna del derecho, Santos presenta elconcepto de “postmodernidad oposicional' medianteel cual contrasta un «mapa de prácticasemancipatorias» con el agotamiento de laemancipación en la época moderna (1995: 5).

El paradigma de la modernidad tiene dosfundamentos: la emancipación y la regulación. Lavigencia de este paradigma depende del equilibrioentre estos dos fundamentos, pero este equilibrioya no es posible porque entró en crisis en la épocamoderna. Santos piensa -en un tono más bienMarxista- que el desarrollo del paradigma modernofue el que causó su propia crisis, es decir, originó

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Pcilricici Urteaga Crovetto

que las demandas por emancipación ya no sirvierana su propósito sino que fueran absorbidas por laregulación” (lbid.: 477, véase también Constable1995).Básicamente Santos utiliza dos grandes paradigmasmodernos, Estructuralismo y Marxismo, paracuestionar el paradigma dela ciencia moderna. Delprimero toma la organización estructural en diadas,mientras que del segundo Santos toma el métododialéctico. Mediante el análisis de las relacionesentre dos y hasta tres elementos y su localizaciónen espacios y tiempos particulares, Santos trazaun paralelo entre la ciencia y el derechopostmodernos. La relevancia de su análisis de laciencia para entender el derecho se resume en suidea de que existe un isomorfismo entreel derechoy la ciencia modernos.

La modernidad discrimina dos formas deconocimiento: el conocimiento como regulación quedistingue el orden del caos; y el conocimiento comoemancipación que distingue el colonialismo de lasolidaridad. Santos tiene como objetivo invertir lacarga valorativa de estas clasificaciones modernasy para ello, revalora el caos y la solidaridad comoformas de conocimiento. Para Santos, la ciencia esoccidental, capitalista y sexista. El paradigmaemergente podría superar estas fallas al descartarla división anacrónica entre las ciencias positivas yanti-positivas. En consecuencia, el paradigmapostmoderno deberia incorporar recursos textuales,

nlnlhnunvuï mi gq¿ nflnwnnumfl ¡í|¡í

37. Esta tesis es similar a la afirmación de Foucault de que la resistenciasustenta la dominación.

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«RE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» (1950-2000]

lúdicos, dramáticos, biográficos y retóricos, ydebería rechazar una sola verdad universal.

Santos rechaza la idea foucaultiana del poderdifuso. Piensa que «si el poder está en todos lados,no está en ninguno» (lbid.: 52, 406). Estapreocupación que lo lleva a enfocar el poder enespacios y tiempos particulares, explica sus ideasacerca del estado y del derecho. Históricamente elestado atraviesa un proceso que él divide en tresépocas. El primer período está caracterizado por elsurgimiento del positivismo, el segundo períodorepresenta la intrusión del estado de bienestar enla sociedad civil, lo que hace difusos los bordes queseparan la sociedad del estado. El tercer períodose caracteriza por la re-organización del capitalismoy un renacimiento de la 'comunidad' que relegan alestado a una posición subalterna. Pero suconceptualización del estado no es uniforme a lolargo del texto. Algunas veces el estado es esaentidad monolítica similar a los tipos ideales de losque hablaba la teoría social” (como en su análisisdel pluralismo legal). En otros momentos, si admiteevidencias de la fragmentación y la naturalezacontingente del estado central (lbid.: 377) perocontinúa pensando que el estado es una esferapolítica central”.

Santos concibe el derecho «como un cuerpo deprocedimientos regulados y estándares normativos

38. Para una visión más realista del derecho, véase Piccioto (1997).39. Este tema es clave en la aproximación teórica de Santos, lo mismo

que sus referencias a la teoría del sistema mundial, aunque esconocido que esta teoria ha sido cuestionada por su orientaciónoccidentalista y su falta de atención a las relaciones de poder y a laestratificación existentes al interior de los países periféricos.

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consideradosjoer¡o¡ab|eS en nn El derecho es «ungrupo dado, que CU@-”l'P0 deoonrriooye a |a procedimientoscreación y prevención fe9U¡@0'03 1/ esfáfldafesde conflictos, así f70fmäÍ¡V0Scomo al arreglo de C0l7S¡del'ad0Sdisputas mediante un ÍUSÍICÍQDIQS en Un 9l'UP0d j 3 C U r 3 0 dãd0....>›argomentafivo y ja Boaventura de Sousaamenaza dela fuerza» Sé-MÍOS, 7995(ibid.; 112).La retórica, la burocracia y la violencia constituyenlos elementos estructurales del derecho (Santos1995, 1982). Las relaciones de poder entre los treselementos mencionados son tipos de articulaciónque él clasifica como covariación, combinacióngeopolítica, e interpretación estructural. Con estostérminos, el autor alude a las relacionescuantitativas entre los elementos, su distribucióninterna y la imposición hegemónica de un elementodominante sobre uno dominado. Para Santos, estasrelaciones son exclusivas, esto es, cuando uno deestos elementos prevalece, los otros pierden suposición privilegiada.

En una interesante revisión del trabajo de Santos,Constable (1995) aborda la tesis de Santos acercade la subordinación de la emancipación en la crisisde la modernidad. La autora indica que «si elderecho regulatorio moderno convierte laemancipación en regulación, entonces el derechoemergente amenaza -a pesar de las demandas de

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¡manu tn? and _n~r mumuufl nmIí

Santos- con convertir la regulación enemancipación» (lbid.: 596).

Aparentemente Santos se refiere a esta situaciónen su capítulo sobre globalización, estado-nación yel espacio legal. Allí Santos analiza latransnacionalización del estado y las demandasindígenas que visualiza como instancias de una«pluralidad transnacionalizada, infra-estatal y legal»(Santos 1995: 325). Las demandas indígenas sonuna lección «desde el sur acerca del sur», la re-imaginación del pasado. Debido a que este autor vea estas prácticas emancipatorias como los pilaresde su imaginada era utópica y postmoderna, Santosinstrumentalmente descontextualiza estasexperiencias desplazándolas a un tiempo fuera deltiempo4° (lbid.: 479).

Con todo, el trabajo de Santos es monumental yplausible como un intento por abarcar una infinidadde sub-temas en una mega-teoría del derecho;aunque ello sea problemático desde una perspectivaantropológica que valora principalmente lainformación etnográfica. En su trabajo, el derechoes una excusa para levantar una serie deinterrogantes de significado científico y político que,a pesar de su complejidad y extensión, constituyeuna sugerente invitación a explorar fenómenoslegales.

40. Coombe (1995) le hace una critica similar cuando cuestiona laoperación que hace Santos al colocar al sujeto postmoderno en unespacio exterior.

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Patricia Urtecigci Crovetto

Simbolismo y derecho

En «El derecho como una teoria social indígena: elcaso Siamés de Tailandia» (1981), O'Connor llevael debate Gluckman-Bohannan al extremo. AIargumentar que el derecho es una teoría indígena de lasociedad, el autor rechaza la brecha entre el sistemaanalítico y el sistema 'folk' a los que Bohannan aludia yafirma que esta división no existe en la sociedadTailandesa. El derecho Tailandés es, según O'Connor,un marco teórico indígena que puede 'ver' el derecho demanera diferente a la forma cómo las ciencias socialesde occidente lo ven. Debido a que los fundamentos delderecho Tailandés forman un sistema inclusivo que vadesde lo general a lo particular, el cambio y la historiaocurren también al interior de este sistema; así lasinconsistencias que se presentan son resueltas dentrode la religión.

Aunque el autor es original al ligar el derecho con la religióny el mito, su teoría presenta algunos problemasmetodológicos y teóricos. Su aproximación estructuralasume que el derecho es un sistema simbólico auto-regulado y coherente. Ubica a los fundamentos legalesTailandeses en el reino del “deber ser', lo cual esproblemático cuando observamos al fenómeno legal enmovimiento. La cosificación que hace O'Connor de las'teorías de las ciencias sociales' como opuestas a lateoría indígena es muy similar a las categoríasGemeinschaft y Gesellschaft con las que Tönniesclasificaba las sociedades orgánicas y mecánicas.En este intento el autor no sólo aísla a la sociedadTailandesa del sistema mundial sino que la presentacomo prístina, coherente, homogénea y ahistórica.A pesar de sus escasas referencias a la jerarquía

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social que caracteriza a la sociedad Tailandesa,O'Connor describe a los Tailandeses y a su derechocomo un todo singular y armónico. _

Geertz (1996) presenta una idea similar del derecho.De hecho, su antropología interpretativa incentivósignificativamente a O'Connor en su conceptualizacióndel derecho Tailandés. Geertz menciona que losintentos por mirar al derecho usando categoríasoccidentales han fallado inevitablemente en el pasado.La corriente de la resolución de conflictos en laantropología del derecho «oscurece los asuntos [que]tuvieron que ver generalmente con lo constructivo comoopuesto a las dimensiones reparativas o resolutivasdel derecho» (lbid.: 35).

Según el autor, elderecho es un marco designificados; no esrepresivo sino pro-activo. Más que unproducto, el derechotiene protagonismo paraproducir. «El derecho noabsorbe solamente; elderecho define. No sólocorrige sino que haceposible. Aquello quedefine, los significadosque d¡V'_"I9a= son una puede suceden»fuerza importante alformar e¡ Clifford Geertz, 1983comportamientohumano y darle sentidootorgándole significado, argumento y dirección»

«El derecho esconocimiento

local...local no sólorespecto a lugar,

tiempo, clase y otrosfactores, sino respecto

al acento -caracterizaciones

vernáculas de lo quesucede conectadas a

imaginacionesvernáculas de lo que

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(lbid.). Geertz coloca al derecho «dentro de lacultura» que le impregna su fuerza creativa demanera específica en cada sociedad.Consecuentemente, el derecho es un sistema depensamiento.

Explorando el simbolismo de la palabra en un contextocolonial, Taussig (1987) pone de manifiesto el procesomediante el cual, la palabra como el derecho seconvierten en un producto, una mercancía que tieneun valor simbólico como lo tiene el fetiche. Al analizarla publicación de libros sobre la magia como productode la mercantilización colonial, Taussig traza unametáfora con el derecho: «lo que, en efecto, se obtienemediante la compra de libros sobre magia es la magiadela palabra impresa, ya que la impresión ha adquiridoeste poder en el ejercicio de la dominación colonialcon su fetichización de la impresión, tal como sucedeen la Biblia y en el derecho» (P. 262, mi énfasis). Elsimbolismo de los ordenamientos legales escritostambién ha sido señalado por otros científicos socialescuando analizan el derecho en sociedadesoccidentales. De hecho, los aspectos simbólicos delderecho de occidente han sido explorados poracadémicos del derecho como Fuller (1967) y porantropólogos Iingüistas como Mertz (1994) y Brenneis(1996), entre otros.

El argumento de Fuller (1967) se centra en el reino delas ficciones legales del derecho moderno. Una ficciónlegal es «un enunciado falso que tiene cierta utilidad»con prescindencia de que su autor lo haya creído ono. «Una ficción puede ser una presunciónconveniente pero falsa» (lbid.: 9). El hecho de quesea una descripción inadecuada dela realidad hace

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iiRE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGÍA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» [1950-2000]

que el enunciado sea una ficción. Fuller menciona comoejemplo la construcción legal de 'personalidadescorporativas' por la cual «un grupo de personas queforman una corporación es tratado, legal y extra-legalmente, como una «unidad››, como «personasnaturales» formando asi parte de una «cIase››» (lbid.:13-14). El uso de las 'ficciones legales' en el idiomalegal es, de acuerdo con el autor, inevitable. Pero estaimponderabilidad las transforma en recursos que sonvistos como naturales. Siendo que la ley es un tipo delenguaje, la eliminación de las ficciones legales -comola eliminación de las metáforas en el lenguaje- alteraríacompletamente el idioma legal.

Es interesante mencionar hasta qué punto el uso demetáforas en el idioma legal está ligado a un asuntode poder: «la metáfora es el recurso tradicional de lapersuasión. Elimine la metáfora del derecho y habráreducido su poder para convencer y convertir» (lbid.:24). La percepción común del derecho como un idiomaesotérico y mágico impide que el hombre lego impugneestos recursos. De esta manera, el poder del derechoes reforzado: «generalmente es más difícil decir quedeterminado enunciado es falso cuando se relacionaúnicamente a los conceptos legales que cuando serelaciona a hechos extralegales» (lbid.: 28). Algunostrabajos recientes en antropología lingüística como elde Mertz (1994) observan conexiones similares entreprocesos lingüísticos y el derecho: «El derecho es, enefecto, el espacio de un acto poderoso de apropiaciónlingüística donde la traducción de las categoriascotidianas al idioma legal produce cambiospoderosos» (lbid.: 441). `

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El idioma legal ha sido analizado desde dosperspectivas distintas. Por un lado, el lenguaje esentendido como el reflejo de la estructura social, y porel otro, es una herramienta usada para alcanzar finesparticulares. El análisis instrumentalista analiza losusos del lenguaje «como un vehículo para lareproducción y controversia de las divisiones socialesexistentes» y destaca «las fuentes sociales y laformación de desigualdades y resistencia» (lbid.: 437).Sin embargo, también se le da al lenguaje ciertaautonomía cuando modifica la realidad, o se le quitaautonomía cuando los contextos de los usuariosdeterminan su estructura. El análisis de lasepistemologías, las racionalidades culturales y lasprerrogativas sociales que forman parte de losdiscursos legales está ligado al funcionamiento de laideología. Para resumir, el lenguaje legal está siendoexplorado como «socialmente creativo y constitutivoen la lucha por el poder al interior y por medio delderecho» (lbid. 447). El derecho no es solamente un«espacio para la lucha», sino además para «Iaimposición dela hegemonía» (lbid.).

En su análisis del derecho como discurso, DonaldBrenneis (1996) hace interesantes observacionesrespecto a la fuerza del derecho como un recursolingüístico. El derecho crea intereses diferentes yopuestos entre las personas y entre éstas y el estado.Señala que para entender el funcionamiento de losdiscursos legales, las condiciones sociales quefavorecen y moldean el *hablar legal' de la gente debeser parte del análisis. Considera que se deben explorarlos patrones de cambio, así como las bondades de«un modelo de derecho realmente discursivo» para

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entender «de qué manera tales transformacionesestán siendo negociadas y contestadas» (lbid.: 118).Particularmente, se refiere al uso sincrético de losargumentos legales locales o indígenas y globales enla lucha por los derechos indígenas. En este procesoel tipo de audiencias a las que estos discursos sedirigen tiene un gran peso en la forma que se le da aldiscurso final.

Geertz (1983) y Santos (1987) concibenal derechocomo un imaginario social, un mapa para interpretar,distorsionar y simbolizar la realidad. Como tal, elderecho puede ser analizado como una estructura designificados similar al mito, el ritual, la ideología, etc.porque transforma, impone, o refuerza valores, estatus,y ordenamientos sociales, económicos o politicos.Moore (1986b) explora los procesos legales comorituales. En la misma línea, Turner afirma que cuandoun individuo o corporación observa un ritual legal, éstese encuentra «en un estado relativamente estable unavez más y, en virtud de ello, tiene derechos yobligaciones frente a otros... se espera que secomporte de acuerdo a ciertas normasconsuetudinarias y estándares éticos ligados a lostitulos de la posición social» que adquirió mediante elritual (1969: 95).

Con el ritual legal ocurre un cambio en los derechosdel individuo que la decisión judicial hace público. Deesta forma el derecho cumple también una funciónpedagógica (Gramsci 1971). Una aproximación similares la de Fitzpatrick (1992) quien sostiene que elderecho moderno es esencialmente mítico: «elmito...es el terreno mudo que “nos” habilita a tener un'derecho' unificado y que agrupa las existencias

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contradictorias del derecho en una coherenciamodelada» (lbid.: 2). Fitzpatrick señala que la mitologíadel derecho moderno tiene un origen histórico en lafilosofía moderna.

Como hemos visto, las teorias que señalan losaspectos simbólicos del derecho generalmente no seocupan de los significados y usos políticos o socialesdel derecho. Al rescatar la coherencia interna de estesistema de simbolos, estas aproximaciones descuidanel análisis del poder, las diferencias entreordenamientos sociales y sus interrelaciones. Noobstante, algunos antropólogos Iingüistas queabordaron el análisis del derecho como un universode símbolos no perdieron de vista su vinculación conlas luchas sociales describiendo así un derecho másbien dinámico y dialéctico.

163


VII. CONCLUSION

Desde la segunda guerra mundial surgieron varias sub-disciplinas en la Antropología estadounidense (Nader1969). Una de estas sub-disciplinas fue la antropologíadel derecho. Por los años sesenta la antropóloga LauraNader anunció que en la siguiente década estas sub-disciplinas probablemente buscarían unificarsealrededor de problemáticas más amplias por lo cualdejarían de ser funcionales y desaparecerían.

En una reciente reflexión sobre el tema, Collier (1997)menciona las causas que contribuyeron aldesvanecimiento de las sub-disciplinas de laAntropología en los Estados Unidos. En el casoespecífico de la antropología del derecho, Collier explicaque su tardía fundación en la década del sesenta no lepermitió desarrollarse como las otras subdisciplinas.Unido a este factor, las aproximaciones holísticassurgidas durante los años setenta ya no se interesabanen el derecho en sí sino en el uso que los individuoshacían del derecho.

El interés por los estudios sobre el poder y ladesigualdad social en la sociedad americana desplazóaún más ala antropología del derecho. Por otro lado, laescasez de puestos de trabajo en Estados Unidos enaquella época llevó a los antropólogos a abandonar la

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iiRE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» (1950-2000)

especialización en áreas específicas por la búsquedade una formación más holística que les permitieranampliar sus opciones laborales. Finalmente, en ladécada de los ochenta las sub-disciplinas se fusionandefinitivamente y los antropólogos ya no se concentransólo en el derecho sino que desarrollan interesestemáticos que incluyen al derecho como un aspecto aser examinado entre muchos otrosti.

Si bien la antropología del derecho ya no existe comouna sub-disciplina en la Antropologia de los EstadosUnidos, no podemos afirmar que el interés antropológicoen el derecho se haya extinguido totalmente. Lacomplejidad dela realidad social reclama un imaginarioantropológico que entienda al derecho como parte delos procesos de cambio, de las imbricaciones,relaciones y transformaciones de los fenómenossociales. Por otro lado, en América Latina existe uncreciente interés por estudiar las variadaspersonalidades que el derecho adquiere en los procesosglobales que involucran a nuestros países”.

Merry analiza este interés de la antropologíacontemporánea por el derecho en el artículo«Antropología, derecho y procesos transnacionales»(1992). La autora observa cuatro nuevos aspectos enla antropología del derecho de los años noventa: unamirada a escenarios nacionales y transnacionales, unénfasis en análisis culturales, un “pluralismo legal'a

41. Véase los últimos números de PoLAR, la revista de la Asociación parala Antropología Legal y Política de la Asociación Americana deAntropología (EE.UU.).

42.' Véase entre otros, Richard Chase Sardí y Esther Prieto en Paraguay,María Teresa Sierra y Rodolfo Stavenhagen en México, Nelly Arvelo-Jiménez en Venezuela, Manuela Carneiro Da Cunha en Brasil, EstherSánchez en Colombia y Trazegnies, Ballón, Guevara Gil y otros en elPerú.

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Patricio Urtecigci Crovetto

reforzado y una «atención creciente en el poder y enlas formas cómo el derecho construye y de-construyerelaciones de poder» (lbid.: 360).

La emergencia de estos temas da cuenta de lainfluencia dela antropología general en el desarrollo dela antropología del derecho. Esta influencia ha tenidoaspectos positivos y negativos pues por un lado hapermitido ligar al derecho con otros aspectos de larealidad y entenderlo como parte de la sociedad y delacultura, pero por otro lado ha transmitido a laantropología del derecho sus mismos defectos: «laantropología ha sido parte del problema al creardemarcaciones que siguen siendo usadas, a menudode manera inadecuada. Palabras como dicotomía,contraste, demarcaciones y binario siguen siendousadas» (Nader 1996: 24).

Debido a que su desarrollo ha sido alimentado por otrasciencias sociales, la antropología del derecho deberíaentenderse como un campo semi-autónomo. Al igualque el derecho, la antropología del derecho ha tenido«una calidad porosa» (Merry 1992: 366) que le permitióadoptar diferentes lecturas de fenómenos cada vez máscomplejos aún a costa de su propio ocaso como sub-disciplina. En la actualidad el estudio antropológico delderecho ya no se concentra en las instituciones legaleslocales sino que busca entender las interconexionesentre los acontecimientos locales, nacionales, intra-nacionales y transnacionales.

En esta perspectiva teórica el individuo no estádefinitivamente determinado por la estructura social,pero tampoco es únicamente un agente del cambiosocial. De manera similar, el derecho no es sólo el reflejo

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tiRE-IMAGINANDO EL DERECHO: VISIONES DESDE LA ANTROPOLOGIA Y OTRAS CIENCIASSOCIALES» (1950-2000)

de la estructura social ni es una entidad autónoma yaislada. El derecho es una construcción social queconstruye. Es un símbolo pero también una herramienta.El derecho no es sólo reactivo sino pro-activo. No sóloda cuenta de las desigualdades sociales sino tambiénde la resistencia a estas desigualdades. Todas estascualidades del derecho, algunas veces contradictorias,se diseñan dentro de contextos históricos particularesque moldean y son moldeados no sólo por individuossino también por culturas y naciones.

La influencia asimétrica que el orden social ejerce sobrelos individuos nos informa que las relaciones socialesestán muy lejos de ser pre-determinadas. Lasconsecuencias inesperadas de las políticas legales, delos discursos y de los recursos impuestos por ese ordendejan suficiente espacio para la resistencia. Lasrelaciones de poder a las que el derecho sirve sonenfrentadas por interpretaciones alternativas de esemismo derecho y/o por diversos ordenamientos legales.Este es el caso del discurso de los derechos indígenasque ha adquirido recientemente un caráctertransnacional y que viene siendo usado por diversosgrupos indígenas en el mundo”. El nuevo orden mundialrequiere una perspectiva más integral en los estudiosdel derecho que considere a los «ordenamientos legales[como] mutuamente constitutivos». En suma, urge crearuna perspectiva antropológica del derecho que proveaun «marco conceptual más efectivo para entender elrol del derecho» en espacios globales (Merry 1992:372)

43. Merry (1996, 1997) denomina a este proceso 'vernacularización legal'

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Primera Edición1000 ejemplares

DiseñoKaren Inés Prada

Imprenta

Forma e Imagende Billy Victor Odiaga Franco

Av. Arequipa 455 8Miraflores

Lima, Abril de 2009

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"RE-IMAOINANDO ELDERECHO; YOTRAS c1ENc1As SOCIALES ...

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