Racionalidad práctica y teoría de la argumentación

7/27/2019 Racionalidad prctica y teora de la argumentacin

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RACIONALIDAD PRCTICA Y TEORA

D E L A A R G U M E N T A C I N


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*Ponencia presentada al XVI Congreso Nacional de la Sociedad Italiana de Filosofa Jurdica yPoltica (Padua, 21-23 de mayo de 1987).

1Cfr. las Actas de aquel Seminario, celebrado el 19 de marzo de 1967, en Rivista Internazionaledi Filosofia del Diritto, XLIV, 1967/3, pp. 417-568.

2G. TARELLO,Linterpretazione della legge, Milano, Giuffr, 1980.

3En la terminologa de la obra pstuma de Kelsen se dira: referente al Inhalty no al Sinn delDerecho. Cfr. la distincin entre interpretacin de significado e interpretacin de sentido, en U.SCARPELLI, Linterpretazione. Premesse alla teoria dellinterprerazione giuridica, U.SCARPELLI-V. TOMEO (eds.), Societ, norme e valori. Studi in onore di Renato Treves, Milano,Giuffr, 1984, pp. 139-165.

Letizia Gianformaggio 87

LGICA Y ARGUMENTACIN EN LA

INTERPRETACIN JURDICAOTOMAR A LOS JURISTAS INTRPRETES

EN SERIO(*)a Giovanni Tarello

E

sta ponencia sobre la interpretacin, presentada en un Congreso en el que faltala ponencia de apertura, general, sobre la interpretacin, est dedicada aGiovanni Tarello, algunas de cuyas tesis fundamentales precisamente sobre lainterpretacin se discuten aqu.

Crticamente: porque la filosofa como actividad es, necesariamente,

anlisis crtico; y la filosofa como producto, si se toma como objeto del discurso y no sela desnaturaliza, no puede sino tomarse como objeto de anlisis critico. La filosofa no sepuede santificar.

Comenc a escribir sobre filosofa del Derecho hace exactamente veinte aos, enla primavera de 1967, y escrib cuatro pginas de glosa, un poco pedante (a los veintidsaos yo ya era pedante), a una pgina de una esplndida ponencia de Giovanni Tarello,despus del primer Seminario de S. Giuseppe que tuvo lugar en Turn1. Despus de veinteaos sigo estando en el mismo punto: haciendo nicamente glosas un poco pedantes. No ya,sin embargo, a una esplndida ponencia, porque esta vez la ponencia no existe; sino a unlibro asimismo esplndido. El libro s existe; y en el libro est el autor2.

Hablar de la interpretacin jurdica entendida como interpretacin delDerecho.

El trmino interpretacin remite en seguida al trmino significado. Pues bien,hablar de la interpretacin que se refiere al significado delDerecho, y no al significado deDerecho, es decir, que no se refiere al Derecho como significado. O lo que es lo mismo,hablar de la interpretacin que se refiere al significado que el Derecho tiene, y no alsignificado que el Derecho es3.


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4La que Peczenik llama transformacin en Derecho: Cfr. A. PECZENIK, The Basis of LegalJustification, Lund, 1983, cap. II: Transformations into the Law, pp. 3-32.

5Cfr. L. GIANFORMAGGIO,Linterpretazione della costiluzione tra applicazionedi regole edargomentazione basata su principi, en ID. Studi sulla giustificazione giuridica, Torino, Giappichelli,1986, pp. 91-129.

6Cfr. U. SCARPELLI,Il problema della definizione e il concetto di diritto. Milano, Nuvoletti,1955.

88 Letizia Gianformaggio

En la interpretacin jurdica, en efecto, o sea en la interpretacin en la esfera delDerecho, hay que distinguir entre:

a) la interpretacin del Derecho; yb) la interpretacin de algo como Derecho4.Es claro que, consideradas stas como dos fases distintas de un procedimiento

complejo, pero unitario, b) precede lgicamente a a). Sin embargo, el uso de interpretacinjurdica para aludir a la interpretacin de algo como Derecho es mucho menos frecuenteque el otro, de forma que, creo, tenemos buenas razones para considerarlo secundario.

Como (casi) siempre sucede, tambin esta rgida biparticin admite, o genera, unhbrido tertium quid, o sea, una interpretacin ni (slo) en sentido a), ni (slo) en sentido b):pinsese en la interpretacin de los Arts. 16 al 31 de las Disposiciones sobre la ley engeneral elaborada para justificar la tesis de la relevancia o irrelevancia constitucional del

Derecho internacional privado; o pinsese en la interpretacin elaborada para justificar latesis de que una determinada norma es de Derecho comn o excepcional.

Estrechamente relacionado con interpretacin est -como ya he recordado-,significado. Y, al igual que la interpretacin, el significado jurdico -tambin esto lo hedicho ya- puede ser o el significado del Derecho, es decir, la mayora de las veces de unaparticular porcin o segmento del Derecho (regla, instituto, disposicin), o el significado deDerecho, es decir, el Derecho como significado. Y tambin est, como tertium quid, elsignificado de constitucin, el significado de ley, el significado de acto administrativo, etc.;con tal de que, naturalmente, no se entiendan las atribuciones de dichos significados comomeras particularizaciones de categoras normativas abstractas, en cuyo caso, entre otras

cosas, escapara a tal conceptualizacin el significado de constitucin, al no existirninguna norma de nivel superior al constitucional que especifique qu o cmo es o debe serla constitucin5.

Por ltimo, respecto al concepto de Derecho, es decir, a la problemtica relativa alsignificado del trmino Derecho, no me parece que usualmente se incluya en la temticade la interpretacin jurdica: esta ltima, en cualquier caso, es con seguridad dependientede aqulla6.

Resumiendo, podemos distinguir:1) La interpretacin de Derecho, es decir, la actividad de responder, o la

respuesta, a la pregunta qu es el Derecho?, que significa plantearse el problema de lajuridicidad.


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7Cfr. G. TARELLO,Linterpretazione... cit. I. 2, pp. 5-11.

8Las recopilaciones de usos, por ejemplo, en nuestro sistema jurdico, hacen ley slo salvo pruebaen contrario: Cfr. art. 9 de las Disposiciones sobre la ley en general.

9Cfr. W. TWINING-D. MIERS,How toDo Things With Rules, 2. ed. London, Weidenfeld andNicolson, 1982, p. 137: often we can treat the expression or formulation of a rule as being forpractical purposes the rule itself; but it is sometines crucial to

Lgica y argumentacin en la interpretacin jurdica 89

2) La interpretacin de algo como Derecho, es decir, la actividad de responder, o larespuesta, a la pregunta: cul es el Derecho?, que significa rastrear, reconocer la

juridicidad.3) La interpretacin del Derecho, es decir, la actividad de responder, o la respuesta,

a la pregunta: qu dice, o prescribe, el Derecho?, que significa dar sustancia a la formade la juridicidad, llenar de contenidos la juridicidad.

Hablar de 3). Entender la interpretacin jurdica como la interpretacin delDerecho.

IIIHablar de la interpretacin jurdica de la ley. Si, como acabo de explicar, se

entiende la interpretacin jurdica como la interpretacin del Derecho, entonces la

interpretacin de la ley ha de entenderse como la interpretacin jurdica de la ley, o comola interpretacin delDerecho en la ley7.

Quiero decir que en las expresiones interpretacin del Derecho e interpretacinde la ley los dos genitivos, los dos complementos determinativos, no tienen el mismosignificado, la misma funcin, ni la ley ha de entenderse como species del genus Derecho.

La ley ha de entenderse como una de lasfuentes del Derecho. Y as la interpretacinde la ley como interpretacin jurdica ha de entenderse como la bsqueda del Derecho enla ley, o como la reconduccin del Derecho a la ley.

Se podra, obviamente, proceder tambin a una interpretacin no jurdica de la ley,sino -por ejemplo- literaria (puesto que la ley est escrita tal como hablaba monsieur

Jourdan: en prosa), o filosfica (puesto que ciertamente es posible extraer de la ley unafilosofa).

IVPor ley entender aqu, estipulativamente, simplemente normas generales de

Derecho expresadas en forma escrita, establecidas en forma escrita. Es decir, aquellasnormas en relacin con las cuales preexiste a la interpretacin un texto, que es el texto: untexto preciso, que el intrprete no est autorizado a modificar.

Y esto no sucede siempre en el Derecho. No sucede ni en relacin con las normasde Derecho consuetudinario8, ni en relacin con las normas extradas de los precedentesjurisprudenciales, y/o de su ratio9.


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distinguish between the notion of a rule and the notion of a formulation of a rule. One reason why thisdistinction can be important is because some difficulties about interpreting rules arise from the fact thatthey have no agreed or official verbal formulation or that the rule has only been partly expressed inwords. Disagreements may then arise as to what is precisely the correct or true wording of the rule.This particular kind of doubt is absent when there is an agreed official text in which the rule isexpressed in a specific form of words; ID., op. cit., p. 267: One outstanding characteristic of rules

of law derived from cases is that they are rules not in fixed verbal form. A case can be of precedentvalue even if no rule was articulated by the court, indeed if no reasons were given for the decision.Furthermore, even if a rule is stated very precisely and explicitily in a judgement, no one is bound bythe exact form of words.

10Cfr. G. TARELLO,Linterpretazione..., cit., II. 6, 39-42.

11Los trminos notico y dianotico, de los cuales en estas acepciones confieso que no estaraen absoluto en condiciones de hacer su historia, me han sido sugeridos por Amedeo Conte, a quienestoy infinitamente agradecida por el tiempo que me ha dedicado para discutir esta ponencia in fieri.

12G. TARELLO,Linterpretazione..., cit., p. 39.


Resumiendo: hablar de la interpretacin jurdica como la bsqueda, y/o el hallazgo,del Derecho en un texto.

VEn la serie de distinciones que trazar aqu inmediatamente a continuacin a

propsito del significado de interpretacin en la expresin interpretacin jurdica de laley, radica, en realidad, todo el sentido de mi ponencia.

Y la tesis que intento sostener es sta y slo sta: que, dados los distintossignificados que en seguida veremos del trmino interpretacin, no se puede inferir de laespecificacin de los, o de algunos, caracteres de la interpretacin en uno de sus sentidos,la presencia o la ausencia de los mismos caracteres, o de caracteres correlativos, en lainterpretacin entendida, sin embargo, en otro sentido del trmino.

La distincin fundamental es obviamente la ya habitual entre:1. Interpretacin-actividad.2. Interpretacin-producto10.1. es el interpretar; 2. es el resultado de interpretar. Pero (lo cual para m es ms

importante ahora, e inusual), en la interpretacin-actividad hay que distinguir entre:1.1 interpretacin-actividad notica;1.2 interpretacin -acto lingstico;1.3 interpretacin-actividad dianotica11.En consecuencia, en la interpretacin-producto hay que distinguir entre:2.1 interpretacin-producto de la actividad notica;2.2 interpretacin-producto del acto lingstico;2.3 interpretacin-producto de la actividad dianotica.1.1 Es el fenmeno mental de la atribucin de un significado a un documento 12;1.2 es la adscripcin de un significado a una


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13R. GUASTINI,Lezioni sul linguaggio giuridico, Torino, Giappichelli, 1985, p. 102.

14The form of activity which aims at expounding the meaning of an utterance (A. ROSS, On Law

and Justice, London, Stevenson and Sons Limited, 1958, p. 117).

15Una prueba de que la interpretacin como actividad, o accin, puede entenderse en sentidosdiversos, viene dada por la crtica que Betti, despus de definir la interpretacin como la accin cuyoresultado o evento til es el entender, dirige a Heidegger: la tesis de Heidegger (compartida porBultmann y Gadamer) invierte el orden lgico de un entender preliminar, que sera un presupuesto dela actividad interpretativa (E. BETTI, Interpretazione dell a legge e degli atti giuridici, Milano,Giuffr, 1971, p. 59, y nota 4). Parece claro que las dos distintas concepciones de la interpretacinpueden ser interpretadas tilmente (aun cuando sin duda reductivamente) como dos conceptos distintosde interpretacin.

16El ttulo de la ponencia, dentro del tema congresual de la interpretacin jurdica, ttulo ahoramodificado para su publicacin, era: Gli studi sulla logica, il linguaggio e largomentazione.


disposicin13; 1.3 es el tipo de actividad que se dirige a elucidar el significado de unenunciado14. (En adelante, para simplificar, sustituir documento, disposicin y

enunciado por signo: lo cual puede hacerse, creo, sin que ello prejuzgue nada).Pues bien: 1.1 es una aprehensin, una comprensin, un entender; 1.2 es una

enunciacin de un enunciado interpretativo; 1.3 es un razonamiento, una justificacin, unaargumentacin15.

En consecuencia: 2.1 es un significado -lo que se entiende o se ha entendido-; 2.2es tambin un significado, pero slo si existen condiciones o criterios de validez del acto,pues de otro modo, creo, es slo una adscripcin de significado; 2.3 no es un significado,y no es una adscripcin de significado, sino que es un enunciado o una proposicin del tipo:S (el signo S) ha de entenderse como S (tiene el significado de S), y es la conclusin deun argumento.

VIHablar de la interpretacin jurdica de la ley como actividad dianotica. Por tres

razones. Por una razn contingente: el ttulo de la ponencia que me ha sido asignada 16. Poruna razn subjetiva: mis preferencias e inclinaciones cientficas. Por una razn ni contingenteni subjetiva: una concepcin de la filosofa del Derecho.

Yo entiendo la filosofa del Derecho como metajurisprudencia, es decir, comometodologa jurdica. Ahora bien: yo tendera a distinguir la metajurisprudencia filosficade una sociologa del conocimiento jurdico. Esta s, se ocupara de la interpretacin jurdicacomo actividad notica, y tendera a explicar por qu el jurista ha entendido, con ese signo,

ese significado, y a qu lleva o tiende, o es funcional, esa interpretacin.Otra cosa, creo yo, o al menos tambin otra cosa, es lo especfico de lametajurisprudencia filosfica o metodologa jurdica: de la filosofa del Derecho. Yo creoque es otra cosa porque creo que todava tiene


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17Cfr. H. REICHENBACH, The Rise of Scientific Philosophy, Berketey -Los Angeles, Universityof California Press, 1951, chapt. XIV.

18Cfr. U. SCARPELLI,Le argomentazioni dei giudici: prospettive di analisi en ID,Letica senzaverit, Bologna, Il Mulino, 1982, pp. 251-285

19En el curso de la discusin que sigui a la lectura de esta ponencia, Enrico Pattaro plante unareserva muy seria en relacin con la legitimidad de la utilizacin, respecto a la actividad interpretativa,de la distincin entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin. Seal Pattaro, con razn,que entre la invencin de una teora cientfica, en la que la intuicin tiene una parte notable, y laatribucin de un significado a un termino o a un enunciado, actividad regida porhabitus inducidos porconvenciones lingsticas difusas, hay en realidad muy poco en comn. La observacin esacertadsima, y la objecin dara en el blanco si yo intentara sostener que los significados de lostrminos se inventan, como las teoras cientficas. Pero no es esto lo que yo sostengo, Slo sostengo-y lo argumento razonando por analoga- que, igual que no es un slido fundamento para refutar elracionalismo de los neopositivistas la observacin de que las reglas de la lgica no son reglas dedescubrimiento (cfr. S. TUGNOLI PATTARO,La giuslificazione nella scienza: riflessioni per unconfronto con letica e il diritto, en L. GIANFORMAGGIO-E. LECALDANO (eds),Etica e diritto.Le vie delta giustificazione razionale, Roma-Bari, Laterza, 1986, pp. 277-283), tampoco puede serun slido fundamento para refutar un anlogo racionalismo en la teora de la interpretacin jurdica laobservacin de que las reglas de la lgica no son reglas de atribucin de significado. Creo que todaposibilidad de equvoco se podra el iminar si yo adaptase la terminologa al nuevo uso de ladistincin. Como Scarpelli, quien en el ensayo citado en la nota anterior ha hablado no de contexto dedescubrimiento / contexto de justificacin, sino de contexto de decisin / contexto de justificacin,tambin yo podra hablar de contexto de atribucin / contexto de justificacin.


un sentido, e importante, a pesar de tantas cosas, a pesar del post-positivismo, delpost-popperismo, a pesar del post-casi-todo (y tambin, naturalmente, dado que hoy no se

puede dejar de hablar de ello, de la post-modernidad), la distincin entre contexto dedescubrimiento y contexto de justificacin17.

Pues bien, quien acepta todava esta distincin no puede dejar de pensar que elcampo de estudio de la metodologa jurdica es el contexto de la justificacin jurdica18; ypor lo tanto que el campo de estudio de la metodologa de la interpretacin jurdica es elcontexto de la justificacin interpretativa del Derecho19. Y que (la) funcin de la metodologaes la de especificar, o descubrir, o disear, o retocar, o solamente examinar el caminointerpretativo que sigue el jurista; el trayecto interpretativo, el sendero que los juristasrecorren al interpretar. O los caminos, los trayectos, los senderos: el mtodo, en suma.

Entendido el mtodo como camino, no se puede, sensatamente, estar contra el

mtodo. El camino, o los caminos, existen porque la gente se mueve. Tomemos en serioa la gente. El trayecto, o los trayectos interpretativos, existen porque los juristas interpretan.Tomemos a los juristas en serio.

VIIPues bien, qu hace el jurista intrprete cuando interpreta, con arreglo a lo que con

este trmino, en cuanto trmino indicativo de una actividad, entiende el metodlogo?


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20...todas las operaciones de atribucin de significado a los documentos que constituyen eldiscurso de la ley... se sustraen a la lgica, cuyo empleo ms bien presupone que tales operacionesya han sido realizadas (G. TARELLO,Linterpretazione..., cit., p. 82).

21...de un discurso adscriptivo no tiene sentido preguntarse si es verdadero o falso, porque no se

refiere a nada. Es por tanto insensata la cuestin tradicional: si existe una interpretacin verdadera.(R. GUASTINI,Lezioni..., cit., p. 104).

22Escribe Tarello, dos pginas despus del fragmento citado en la nota 20: Si la motivacin dela decisin de atribuir un determinado significado a un documento normativo (y la argumentacin deuna propuesta relativa a tal decisin) no se encuentra cmoda en las reglas de la lgica, no ser porventura la retrica capaz de proporcionar algn criterio?. (G. TARELLO,Linterpretazione..., cit.,p. 85).

23R. GUASTINI,Lezioni..., cit., p. 105.

24Op. ult. cit., p. 108.


Cuando hace esto, el jurista argumenta, es decir, produce, estructura, organizaargumentos interpretativos.

Este enunciado es una obviedad porque, en base a cuanto acabo de decir, essinnimo de este otro: en el contexto de justificacin de una interpretacin jurdica el juristaproduce justificaciones interpretativas.

Esta obviedad corre pareja con otra: que la interpretacin como actividad noticano es una actividad lgica20, lo que se desprende del concepto mismo de actividad notica.

Y, si queremos una terna de obviedades, dado que son tres los significados deinterpretacin-actividad que he especificado, podemos aadir sta: entendida lainterpretacin como acto lingstico de adscripcin de significado a un signo, al no existirningn significado genuino de un signo, no existe ninguna interpretacin como producto delacto lingstico que pueda calificarse de verdadera21.

Slo que, y con esto llego a la primera versin de la tesis fundamental de miponencia, no se puede de la segunda obviedad -o sea, de la tesis segn la cual lainterpretacin como actividad notica no es una actividad lgica- inferir que, entonces, lajustificacin interpretativa no es lgica sino, digamos, retrica22.

Y adems, y con esto llego a la segunda versin de la tesis fundamental de miponencia, no se puede de la tercera obviedad -o sea, de la tesis segn la cual no existensignificados genuinos de los signos ni interpretaciones verdaderas- inferir que, entonces,falta un criterio objetivo para aceptar una interpretacin y rechazar otra 23, si con ello sequiere decir que los argumentos aducidos por los operadores jurdicos a favor de susopciones interpretativas tienen carcter no de argumentos lgicos, y por lo tanto

incuestionables, sino ms bien de argumentos retricos, como tales ms o menos persuasivosen relacin con el auditorio y con una variedad de circunstancias24.


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25Ni Tarel lo ni Guastini aducen las tesis a que aluden en los fragmentos citados por mrespectivamente en la nota 20 y en la nota 21 explcitamente y unvocamente como fundamento de lastesis a que aluden en los fragmentos citados por m en la nota 22 y en las notas 23 y 24. Sin embargo,si las razones no son sas, no siendo posible encontrar otras en estos escritos suyos, la tesis segn lacual los argumentos interpretativos no son lgicos carece, en estos mismos escritos, de justificacin.

26Esta segunda tesis negativa puede considerarse, en realidad, el fundamento de la primera.

27Es decir, un objeto o referente.

28Es decir, un concepto o significado.

29Segn la cual, como acabamos de ver en el pasaje citado en la nota 20, el empleo de la lgicapresupone que las operaciones de atribucin de significado han sido ya realizadas.

30Que, como puede verse fcilmente, es distinta de la suya.


VIIIHasta aqu, he propuesto slo una tesis negativa, que es sta: no se podra aducir

como una buena razn a favor de la tesis de que la interpretacin-actividad dianotica tiene(o no tiene) este o aquel carcter, la de que la interpretacin-actividad notica o lainterpretacin-acto lingstico tienen (o no tienen) este o aquel carcter25.

Ahora quisiera proponer una segunda tesis negativa, estrechamente ligada a laprimera26 , que es sta: nada se puede inferir, en cuanto a los caracteres propios de unaargumentacin interpretativa, de los caracteres propios, o slo de ciertos caracteres propios,de la relacin signo/significado.

Esto por la muy sencilla razn de que la argumentacin interpretativa es ciertamenteun trayecto, un camino, que une dos lugares (locus, topos, son precisamente los trminos dela tradicin); pero estos lugares son, y no pueden ser otra cosa, enunciados interpretados.

El lugar de partida, es decir, la premisa del argumento interpretativo, no puede ser ms queun enunciado interpretado, y no puede ser un signo. Un signo no puede ser la premisa de unargumento, y por lo tanto tampoco de un argumento interpretativo, igual que no puede serlouna silla27, y tampoco una virtud cardinal28.

Esta es la tesis de Tarello29, que comparto plenamente y de la que hago la siguienteutilizacin30: puesto que hay argumentaciones interpretativas, y puesto que lasargumentaciones interpretativas no pueden tener signos como premisas y significados comoconclusiones, se sigue que el hecho de que una relacin signo/significado no tenga carcterlgico no dice nada acerca de los caracteres que pueda o no pueda tener una argumentacininterpretativa.

Y, en efecto, decir que la relacin signo/significado no tiene carcter lgico significa,bien mirado, decir que no tiene carcter argumentativo; lo cual, sin embargo, no implica,evidentemente, decir que no hay argumentaciones interpretativas.


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31Ciertamente es verdad que, si bien el significado no sustituye al signo, atribuir o adscribirsignificado no puede hacerse ms que produciendo signos; Cfr. E. PATTARO, Introduzione..., vol.II, cit., p. 216: El resultado o producto de la actividad interpretativa es una masa de nuevasexpresiones lingsticas... que se sustituye o aade las expresiones lingsticas contenidas en lasdisposiciones jurdicas; tambin R. GUASTINI,Lezioni..., cit., p. 104: interpretar una disposicinequivale a reformularla con otras palabras. Pero, si convenimos en la tesis pragmatista de que elsignificado es slo un signo (considerado) sinnimo de aquello de lo que es significado (Cfr. Ch.HARTSHORNE and P. WEISS (eds), Collected Papers of Charles Sanders Peirce, The BelknapPress of Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, vol. V, 1960, p. 323: The next momentof the argument for pragmatism is the view that every thought is a sign), queda siempre la diferenciade que las actividades notica y lingstica de la interpretacin del signo S producen nuevasexpresiones lingsticas (por ejemplo S) a sustituir por S, mientras que la actividad dianotica de lainterpretacin produce enunciados del tipo: el signo S puede (o debe) ser sustituido por S).


Sostener lo contrario es como inferir de la negacin del carcter de amistad en lasrelaciones de vecindad en el pas X que, entonces, en el pas X no hay relaciones de amistad.

En resumen, de la tesis segn la cual las relaciones signo/significado no tienencarcter lgico no se puede inferir ms que lo siguiente: que las argumentacionesinterpretativas son algo distinto de trayectos a travs de los cuales de los signos se llega alos significados. Entre otras cosas, si se pudiese pasar de la negacin de un carcter de larelacin signo/significado a negar que ese mismo carcter pueda ser propio de laargumentacin interpretativa, entonces se debera concluir tambin que la argumentacininterpretativa ni siquiera puede tener carcter retrico.

IXHemos visto hasta ahora lo que es y lo que no puede ser, para operar como premisa

de un argumento, la premisa de un argumento interpretativo. Veamos ahora qu es y qu nopuede ser, para ser conclusin de un argumento, la conclusin de un argumentointerpretativo.

Exactamente igual que la premisa de un argumento interpretativo no es un signo, laconclusin del mismo no puede ser un significado. Tanto la premisa como la conclusin deun argumento interpretativo no pueden ser sino enunciados interpretados, es decir, signossignificantes.

La conclusin de un argumento interpretativo es (ya lo he dicho) un enunciado dela forma S significa S (donde S ha de interpretarse como signo; el ser un signo es lainterpretacin de S); o bien de la forma: El Derecho dice (o prescribe) S (y entonces,

entre las premisas, estar la siguiente: Porque en la ley est escrito S).La conclusin de un argumento interpretativo no es por tanto el significado del signoque se quiere interpretar, sino una tesis interpretativa: la tesis segn la cual un signo (texto)se puede sustituir por otro porque ambos tienen, en el contexto en cuestin, el mismosignificado. Mientras que resulta muy claro, me parece, que nadie podra hablar jams desustitucin de un significado en lugar de un signo31.


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32Cfr. A. AARNIO,Argumentation Theory and Beyond. Some Remarks on the Rationality ofLegal Justification, en Rechtstheorie, 14 (1983), pp. 385-400, p. 389: ...the central problem inlegal interpretation is how tojustify the choices between (semantically and / or legally) possiblealternatives. Having achieved this task, the scholar gives an answer to the question: why this and notsome other interpretation is the proper one?.

33Cfr. A. ROSS, On Law and Justice, cit., pp. 111-123; Cr. tambin Ch. PERELMAN, Logiquejuridique. Nouvelle Rhtorique, Paris, Dalloz, 1976, p. 36: ... quand il sagit dun texte rdig dansune langue ordinaire, dire que le texte est claire, cest souligner le fait quen locurrence, il nest pasdiscute. Au lieu de tirer de la clart dun texte la consquence quil nest pas possible,raisonnablement, de ne pas tre daccord sur sa signification et sa porte, cest plutt le contraire quenous pouvons affirmer: comme il ne fait pas lobjet dinterprtations divergentes et raisonnables, onle considre comme clair.


El argumento interpretativo es el que justifica una sustitucin: el que justifica unaopcin interpretativa.

La argumentacin interpretativa, a diferencia de la actividad dianotica delinterpretar, no existe siempre, cada vez que se interpreta. La interpretacin-actividaddianotica existe slo si hay (si se considera que hay) algo que justificar, es decir, si hayobjeciones, reales o presuntas, planteadas, a la opcin interpretativa que se propone, a lasustitucin del texto producido por el intrprete usuario (aunque sea slo potencial) en lugardel producido por el legislador.

Todos, en efecto, entienden; pero no todos, y no siempre, razonan sobre lo que hanentendido o entienden; primero, porque razonar es difcil; segundo, porque razonar sobre loque se entiende supone la consciencia, en ningn caso obvia, de que tambin se podraentender otra cosa, o supone el conocimiento del hecho de que alguien ha entendido, o podra

haber entendido o entender, otra cosa.Por esto, entendida la interpretacin como actividad-dianotica, o sea, como

razonamiento interpretativo, in claris non fit interpretatio es tautolgico32 (con tal de que sereconozca, obviamente, que el ser o no ser claro es algo propio no de un signo, sino de unarelacin signo/significado, y que est en funcin de un contexto y de una situacin)33.

XLlegada a este punto, no he probado todava nada, en positivo. Slo he probado, al

menos espero haberlo conseguido, que una razn que se podra aducir para justificar la tesisde que los argumentos interpretativos no son lgicos no sera, en la realidad, una buena

razn. Pero insisto, todava no he probado nada, en positivo, sobre el carcter de losargumentos interpretativos; y todava queda absolutamente intacta, al menos as lo creo yo,la gran plausibilidad de la tesis de que, ello no obstante, los argumentos interpretativos noson nunca vlidos o invlidos, sino slo ms o menos fuertes34.


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Ahora me ocupar de esta tesis. Tras lo cual, advierto desde ahora, no llegar aqua ninguna conclusin positiva sobre el carcter de los argumentos interpretativos en general:

nicamente tomar como objeto de estudio una pequesima muestra de argumentacininterpretativa para analizarla, y de ello algo extraer, espero. Probablemente muy poco, peroeso no es grave. Lo que importa es que ese poco est fundado; porque eso es lainvestigacin, y ste es el mtodo analtico en filosofa, y en la investigacin en general:caminar paso a paso, pero cerciorndose con cuidado, a cada paso, de que el terreno que seha ganado sea slido. Pocos son capaces de volar.

As pues, aunque no sean vlidos algunos de los argumentos aducibles a primeravista a favor de la tesis de que los argumentos interpretativos no son lgicos, queda la granplausibilidad de la tesis misma, que es ya casi un topos de nuestra cultura jurdica ymetajurdica35, y en esta tesis en s, y en las razones de su plausibilidad, debo detenerme

ahora. Para tal propsito, me parece indispensable dedicar algunas palabras al significadodel trmino argumento en la expresin: los argumentos interpretativos no son lgicossino, por ejemplo, retricos.

Hasta aqu, he usado el trmino argumento para designar la unidad mnima de laargumentacin o justificacin. El argumento es un perodo compuesto por variasproposiciones ligadas por vnculos de subordinacin, y tambin eventualmente decoordinacin, y tales que una de ellas se suponga inferida de las otras, que se aducen comogaranta de su aceptabilidad36._________________________ 34No es fcil decir qu es la fuerza de los argumentos. Cfr . Ch. PERELMAN y L.OLBRECHTS-TYTECA, La Nouvelle Rhtorique. Trait de lArgumentation, Paris, Presses

Universitaires de France, 1957, t. II, p. 611: Pour se guider dans son effort argumentatif, lorateurutilise une notion confuse, mais indispensable semble-t-il, cest celle deforce des arguments. Celle-ciest certainement lie dune part, lintensit dadhsion de lauditeur aux prmisses, y compris lesliaisons utilises, dautre part, la relevance des arguments dans le dbat en cours. Mais lintensitdadhsion, et aussi la relevance, sont la merci dune argumentation qui viendrait les combattre.Aussi la force dun argument se manifeste tout autant par la difficult quil y aurait le rfuter que parses qualits propres. La force des arguments variera donc selon les auditoires et selon le but delargumentation.

35La tesis, en efecto, se entiende a menudo ni ms ni menos que como una reformulacin de la tesistrivial segn la cual, por ejemplo, el hecho interpretativo se revela, en su esencia ltima, como unfundamental hecho cultural, que de ningn modo se puede separar de la personalidad y socialidad delintrprete... Y esto vale tanto para la interpretacin de la narracin del pasado como para lainterpretacin de normas imperativas que, para ser aplicadas, deben respetar las exigencias del mundode hoy. (E. PARESCE,Interpretazione (filosofia), en Enc. Dir., vol. XXII, Milano, Giuffr, 1972,p. 174).

36An argument... is any group of propositions of which one is claimed to follow from the others,which are regarded as providing evidence for the truth of that one... An argument is not a merecollection of propositions, but has a structure. In describing this structure, the terms premiss andconclusion are usually employed. The conclusion of an argument is that proposition which is affirmedon the basis of the other propositions of the argument, and these other propositions which are affirmedas providing


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En este sentido, el argumento es el logos.Pero argumento se usa tambin en el sentido de topos, es decir, en el sentido de

una posible premisa del argumento como logos, o sea, en el sentido de esa garanta a la queme acabo de referir.

Loci, sedes argumentorum: aqu el argumentum no es el logos sino que es lapremisa que se ha de encontrar para que de ella surja el logos, es decir, para comenzar aargumentar: y sta es la tarea de la inventio retrica37.

XIDel argumento como lugar, o locus, o topos, no es predicable la validez lgica

(exactamente igual que la validez lgica no es predicable del cielo estrellado), sino labondad, o la fuerza. Del argumento entendido como logos se puede en cambio predicar tanto

la bondad o la fuerza como la validez formal o necesidad lgica.Lo que ocurre es que decir de un argumento entendido como logos que no es vlido,

pero es fuerte, es como decir de un hombre que no es alto, pero tiene los ojos azules38.Mientras que a menudo, cuando se dice que un argumento no es vlido pero es fuerte, no seespecifica ni siquiera implcitamente el sentido de argumento, y entonces se cae en elmismo equvoco en que se caera diciendo: El tiempo no era lluvioso, sino breve39.

Ahora bien, me parece que muchas veces, cuando se dice de un argumentointerpretativo en particularque no es vlido sino fuerte (que no es lgico sino retrico) escomo si se dijese de un hombre que no es alto pero que tiene los ojos azules. Mientras quecuando se dice de los

________________________evidence or reasons for accepting the conclusion are the premisses of that argument. (I. COPI,Introduction to Logic, New York, The MacMillan Company, 1961, pp. 7-8). Cfr. tambin Ch.PERELMAN, y L. OLBRECHTS-TYTECA,La Nouvelle Rhtorique. Trait de lArgumentation, cit.,T. I. pp. 251-258; y R. ALEXY, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalenDiskurses als Tehorie der juristischen Begrndung, Frankfurt a. M., Shukamp, 1978, p. 123.

37 Cfr. R. E. CURTIUS,Europische Literatur und lateinisches Mittelalter, Berna, Francke, 1948,p. 77: Wesentlich ist: jede Rede (auch die Lobrede) hat einen Satz oder eine Sache annehmbar zumachen. Sie Muss Argumente dafr aunfhren, die sich an der Verstand oder das Gemt des Hrerswenden. Nun gibt es eine ganze Rehie solcher Argumente, die fr die verschiedensten Flle anwendbarsind. Es sind gedankliche themen, zu beliebiger Entwickiung und Abwandlung geeignet. Griechischheissen sie koini tpoi sind also ursprnglich Hilfsmittel fr die Ausarbeitung von Reden. Sie sind,wie Quintilian sagt, Fundgruben fr den Gedankengang (argumentorun sedes), sind also einenpraktischen zweck dienstbar.

38 Es decir, de un argumento entendido como logos se dir que es: o vlido y fuerte, o vlidoperodbil, o invlidopero fuerte, o invlidoy dbil.

39 Porque se querr decir, en realidad, que la estructura del argumento no es formalmente vlida,pero que la premisa sobre la que se funda es fuerte.


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40Ejemplar, desde este punto de vista, es el siguiente pasaje: in the context of interpretation mostor even all of the reasons in an argument may be logically inconclusive, in that they do not support theirconclusions as a matter oflogical necessity. None of the reasons that may be advanced... logicallycompels the choice by the court of one of the conflicting interpretations. (W. TWINING -D. MIERS,How To Do..., cit., p. 250).


argumentos interpretativos en general, que no son vlidos sino fuertes (que no son lgicossino retricos) es como si se dijese del tiempo que no es lluvioso sino breve.

Porque fuerte o dbil, ms o menos persuasivo, viene referido en realidad alargumento como lugar, es decir, como razn o garanta o premisa del argumento comorazonamiento o logos; y fuerte o dbil, ms o menos persuasiva, ser considerada, por lotanto, la conclusin del argumento como logos. Pero el argumento como logos, como perodoo estructura inferencial, slo en sentido figurado habr sido calificado, en este caso, depersuasivo o fuerte. Por metonimia o, mejor, por sincdoque: el todo por la parte.

XIIPreguntmonos: por qu nunca podra ser vlido o necesario, o sea lgico, un

argumento interpretativo que tenga la forma: S es Derecho, porque en la ley est escrito

S? Yo creo que la gran plausibilidad de esta tesis encuentra su explicacin (lase bien:explicacin y no justificacin) en el hecho de la constatacin obvia de que los problemas deinterpretacin jurdica admiten, casi siempre o muy a menudo, ms de una conclusin40.

As pues, la disociacin que acabo de trazar entre los dos significados del trminoargumento podra, en mi opinin, aclarar por fin el equvoco. En efecto, de un argumentocomo: S es Derecho porque en la ley est escrito S no se puede decir nada, ni que esvlido, ni que no es vlido, ni que es un argumento ms o menos fuerte o persuasivo,mientras no se explicite el argumento-premisa, o razn, o garanta, o regla de inferencia, olugar.

El explicitarlo, o hace al argumento formalmente vlido, o nos pone de manifiesto

su invalidez formal. Y, en el segundo caso (ya se trate, por ejemplo, de una reductio adabsurdum, pero slo en el caso de que no evidencie una contradiccin lgica; o de unargumentum a proportione o analoga, pero slo cuando los valores de las relaciones aequiparar sean cualitativos y no cuantitativos; pero tambin, por ejemplo, si se trata de unainduccin, o de una abduccin), quedar por sopesar la mayor o menor fuerza opersuasividad del argumento como logos as como, obviamente, en estos como en todos losdems casos, del argumento como topos.

Pero tambin un argumento interpretativo formalmente vlido, si existen, podr ser,segn los contextos, ms o menos fuerte o persuasivo; y tambin de un argumentointerpretativo formalmente vlido, si existen,


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la conclusin interpretativa podr ser calificada de ms o menos fuerte o persuasiva todaslas veces (y son casi todas) que la premisa, o razn, o lugar del argumento del cual esa

conclusin es conclusin, sea, slo, ms o menos fuerte.Tambin es distinta, a su vez, evidentemente, la validez jurdica de la conclusin

interpretativa, o sea, de la conclusin del argumento interpretativo; que no depende ni de lavalidez lgica de ste (al menos no necesariamente), ni de la aceptabilidad racional de supremisa (al menos no necesariamente); sino que depende nicamente de la autoridad(competencia) del rgano que es su autor, que la dicta.

XIIIAhora quisiera poner a prueba todo lo que he sostenido mediante el anlisis de una

argumentacin interpretativa de Derecho.

Me referir a una controversia interpretativa suscitada recientemente a propsito dela construccin del delito de asociacin de tipo mafioso.

El Art. 1 de la ley n. 646 de 13 de septiembre de 1982, Disposiciones en materiade medidas de prevencin de carcter patrimonial e integraciones a las leyes n. 1.423 de27 de diciembre de 1956 y n. 575 de 10 de febrero de 1962. Creacin de una comisinparlamentaria sobre el fenmeno de la mafia, dice:

Tras el Art. 416 del cdigo penal se aadir el siguiente: Art. 416 bis: Asociacinde tipo mafioso. -El que formare parte de una asociacin de tipo mafioso, constituida portres o ms personas, ser castigado con la pena de reclusin de tres a seis aos.

Quienes promovieren, dirigieren u organizaren la asociacin sern castigados, slo

por ello, con la pena de reclusin de cuatro a nueve aos.La asociacin es de tipo mafioso cuando quienes forman parte de ella se valen dela fuerza de intimidacin del vnculo asociativo y de la condicin de sometimiento y decompromiso de silencio (*) que se deriva de ese vnculo para cometer delitos, para adquirirde modo directo o indirecto la gestin o cualquier forma de control de actividadeseconmicas, de concesiones, de autorizaciones, contratas y servicios pblicos, o paraobtener beneficios o ventajas injustas para s o para otros.

En relacin con el prrafo 3. de dicho artculo, se ha planteado un problemainterpretativo referente al significado de las palabras se valen.

El problema es el siguiente: si las palabras se valen de la ley significan se valenefectivamente o intentan valerse o acostumbran a valerse; la relevancia de la cuestin

es grande, como es fcil comprender, porque se trata de establecer si el delito en cuestinha de entenderse como delito de resultado o de peligro. Ahora bien, yo no querra discutirahora el fondo de esta cuestin, sino simplemente de qu tipo son los argumentos utilizadospara justificar las diversas tesis interpretativas; es decir, de qu tipo de controles sonsusceptibles tales argumentos; para_______________________(*) N. del T. -Se ha traducido por compromiso de silencio el trmino dialectal omert, con el queen el lenguaje de la mafia se designa la obligacin de sus miembros de mantener en secreto susactividades delictivas.


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preguntarme, por ltimo, qu y cunto puede decir un anlisis lgico y retrico de losargumentos acerca del valor de sus conclusiones.

Examinar los argumentos aducidos para justificar la conclusin interpretativa segnla cual se valen significa se valen efectivamente41.

XIV

ARGUMENTOS PRO ARGUMENTOS CONTRA

a) El tenor literal de la disposicin esinequvoco. El uso del verbo se valenno deja opcin al intrprete, que no puedesustituir la expresin por otra quecomprenda sin ms el significado opuesto.

En efecto, decir que son punibles con unadeterminada pena quienes se proponenvalerse de la fuerza de intimidacin,significa decir que son punibles tambinquienes no se valen y jams se han validode ella42.

____________________________41El modo en que presento en el texto los argumentospro y contra una conclusin interpretativa

me ha sido sugerido por W. TWINING -D. MIERS,How to do..., cit., pp. 237-240. He introducido,

sin embargo, una variante: mientras Twining y Miers alinean los argumentos de este modoPro Contraa) a)b) b)c) c)yo he preferido presentarlos desalineados, para mostrar ya visiblemente que la produccin deargumentos pro y contra una tesis interpretativa no tiene lugar fuera del tiempo, y fuera de un contexto,sino que todo argumento es una respuesta a otro que se ha producido antes, del cual intenta valer comorefutacin; y que la consideracin de este dato es esencial para la comprensin de cada argumento ydel sentido del combate interpretativo. En efecto, toda accin argumentativa, en la interpretacin igualque en cualquier otro campo, es a la vez una defensa y un contraataque. La interpretacin-actividaddianotica es, en suma, un discurso, es decir, est inserta en una actividad comunicativa, y no

monolgica. Cfr. R. ALEXY, Theorie..., cit.,passim; y D. MACDONELL, Theories of discourse. AnIntroduction, Oxford, Blackwell, 1986, p. 1: Discourse is social. The statement made, the words usedand the meaning of the words used, depend on where and against what the statement is made.

42 G. SPAGNOLO,Lassociazione di tipo mafioso, Padova, Cedam, 1984, p. 42. Este fragmentomuestra con gran claridad que incluso el ms simple argumento pro, el argumento literal, es, enrealidad, un argumento contra: contra una interpretacin distinta que ya se haba defendido, y quetenda a superar el tenor literal de la disposicin. Prueba de ello es la consideracin del hecho de quela primera vez, que yo sepa, que se propuso entender el se valen de la disposicin examinada comose valen efectivamente, esta lectura (esta interpretacin-actividad notica) no fue acompaada


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b) Los trabajos parlamentarios

confirman la interpretacin adoptada...En la sesin conjunta decisoria de lasComisiones de Interior y Justicia de laCmara de los Diputados celebrada el 5 deagosto de1982 se interpusieron dosenmiendas.

...En la discusin que sigui, el ponentede una de las enmiendas, el hon. Mamm,defendi su propuesta explicando que laeleccin del indicativo se valen servapara indicar con claridad que eranecesario el uso de esa fuerza43.

a) El argumento literal tiene unarelevancia menos decisiva y unvoca de loque a primera vista pudiera parecer44.

b) Para convencernos basta echar unvistazo a los trabajos preparatorios. [Enefecto, en esa misma sede el hon. Mammdijo tambin:] A mi juicio el elementoconstitutivo del hecho mafioso

__________________________por ninguna interpretacin-actividad dianotica, por ninguna argumentacin, no habindolo sidotodava, y al parecer no habindose propuesto ninguna interpretacin distinta. Cfr. V. PAJNO,Aspettidi diritto sostanziale e processuale della l. 13/9/82 n. 646, ponencia presentada en el Seminarioorganizado por el Consejo Superior de la Magistratura sobre el tema: La ley n. 646 de 13 deseptiembre de 1982. Problemas interpretativos y aplicativos (Maiori, 16-19 diciembre 1982), pp.15-16 del texto mecanografiado: Hay que destacar... que aunque se acoge... el principio inspiradorde la originaria propuesta La Torre (es decir, la referencia a dicha fuerza intimidadora como elementocaracterstico del delito), se ha modificado sustancialmente el concepto de asociacin mafiosa como

en ella se haba previsto. Segn la propuesta, sta se calificaba as cuando quienes forman parte deella tienen la finalidad de cometer delitos o de cualquier modo obtener beneficios o ventajas para so para otros, valindose de la fuerza intimidadora del vnculo mafioso, y por lo tanto el delitocontinuaba manteniendo siempre, como el previsto en el art. 416 c.p., la naturaleza de delito de peligro.Por el contrario el art. 416 bis, como resulta del texto legislativo, se cie al ejercicio ya efectuado,por parte de los asociados, de la fuerza de intimidacin, para la persecucin de los objetivos en lindicados (se valen... para...), lo cual incide profundamente en la naturaleza de dicho delito,diferencindola de la que caracteriza al art. 416 c. p..

43G. SPAGNOLO,L associazione di tipo..., cit., pp. 43-44-45.44 G. FIANDACA,Lassociazione di tipo mafioso nelle prime applicazioni giurisprudenziali,

en Il Foro It., CVIII, 1985, parte V, col. 301-311, en la col. 303.


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45G. FIANDACA, op. cit., col. 303-304.

46G. FIANDACA, op. cit., col. 304.


est representado por el hecho de valerse

de la fuerza intimidadora de un vnculoasociativo y por la condicin desometimiento que se deriva de l. Respectoa la actual redaccin del Art. 1, es por lotanto oportuno modificar solamente laforma... La relevancia slo formal de laenmienda Mamm se encuentra por lodems confirmada por la posteriorintervencin del hon. Violante, quienafirm: Por lo que respecta al uso delgerundio o del indicativo del verbo valerse,digo al instante que me parece unadistincin solamente formal... El intrpreteque quisiera extraer argumentos de lasustitucin del gerundio valindose porel indicativo se valen acabara pues poratribuir al legislador histrico unaconsciencia que en realidad no tena45.

a) Obviamente esto no afecta a que alargumento literal se le pueda atribuir unpeso determinante en el plano de la

interpretacin llamada objetiva, o sea,prescindiendo de l fundamento ypersuasividad de los puntos de vistasubjetivamente manifestados por losredactores de ley en el curso de lostrabajos preparatorios46.

c) [Queda sin embargo, el hecho deque la pretendida interpretacin literal]contradira la ratio legis precisamenteporque, parad jicamente, acabara por

circunscribir el mbito aplicativo del nuevotipo penal a lmites ms restringidos quelos correspondientes


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47G. FIANDACA, Commento allart. I. l. 13 settembre 1982 n. 646,en Legislaz. Pen., III,1983/2, pp. 257-268, en la p. 261.

48G. SPAGNOLO,Lassociazione di tipo..., cit., p. 49.

49Cfr. Supra notas 41 y 42.


a la tradicional asociacin para

delinquir47

.c) Los ms restringidos lmites de

aplicacin de la asociacin de tipo mafiosorespecto a la asociacin para delinquirconstituyen el resultado de la mayortipicidad de la nueva incriminacin y estnpor lo dems ampliamente justificadoshabida cuenta de la excepcional gravedaddel conjunto de sanciones y medidasprevistas para el nuevo delito. Parece, por

el contrario, del todo razonable que a unamayor gravedad de las consecuenciasjurdicas corresponda una mayo rconcrecin del tipo48.

Como se habr advertido, los argumentos a) pro y contra apelan al significadoliteral; los argumentos b) pro y contra apelan a la intencin del legislador histrico; losargumentos c)pro y contra apelan a la ratio legis.

XV

Comencemos con un anlisis de los argumentos a)pro y contra.El argumento a) pro est formulado de manera ejemplar, desde el punto de vista

expuesto en estas pginas. En efecto, pone de manifiesto con absoluta claridad, como ya seha visto49, que un argumento interpretativo es siempre un argumento contra una (distinta)interpretacin que se sabe que se defiende o que se supone defendible; que el problema dela interpretacin (de la interpretacin -actividad dianotica) es ciertamente el problema deun texto y de un significado, pero es tambin el problema de la sustitucin de un texto porotro.

En a) pro se habla cristalinamente de sustitucin de una expresin por otra. Alrespecto, se sostiene que la sustitucin de se valen por se proponen valerse

representara una interpretacin contra litteram. De hecho, la expresin se proponenvalerse se refiere conjuntamente a quienes se proponen valerse y se valen y a quienesse proponen valerse


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y no se valen. De lo que se sigue que, con la interpretacin ex adverso, se sustituira sevalen por se proponen valerse aunque no se valgan.

Pues bien: quin podra decir que ste no es un argumento lgico, y que igualmentesostenible (o slo un poco ms, o slo un poco menos) sera la tesis opuesta? Fijmonosbien, la tesis opuesta es que la interpretacin ex adverso no es contra litteram, y no que seaadmisible. Porque en la discusin acerca de la admisibilidad de una interpretacin contralitteram nada se dice del carcter necesario del argumento que se funda sobre la tesis de lainadmisibilidad de ese tipo de resultado interpretativo.

Sostener lo contrario sera como decir que el silogismo de Scrates mortal no es unargumento necesario sino slo persuasivo puesto que, no siendo -por hiptesis- cierto quetodos los hombres son mortales, Scrates podra no ser mortal. Y esto, como es obvio, esuna falacia.

Y, dicho esto, vayamos a a) contra.El argumento en realidad, como ya se habr advertido, no es un argumento que,

mediante el recurso al significado literal de los trminos que aparecen en la ley, concluyaque se valen no significa se valen efectivamente. En efecto, a) contra es unmeta-argumento; o mejor, es reducible a una asercin sobre el peso relativo que se ha deasignar al criterio literal y al de la intencin del legislador histrico en la interpretacin deuna disposicin legal. Por ello a) contra se divide en dos, y en medio queda el argumentomediante la apelacin a la intencin del legislador.

Qu cabe decir, entonces, de la contraposicin entre a) pro y a) contra? Es ciertoque no se puede hablar, ni siquiera en lnea de principio y no porque sea de hecho

particularmente arduo, de correccin lgica ni de uno ni de otro?No es cierto en absoluto, y ello es evidente. En realidad ambos argumentos soncorrectos, slo que versan sobre objetos completamente distintos: a) pro trata designificados de trminos, a) contra de cnones hermenuticos. Es cierto que de los dosargumentos se derivan dos interpretaciones distintas de la disposicin en cuestin, las cualesni una ni otra puede, en virtud slo de a) pro y de a) contra, considerarse con certeza vlida.Pero, precisamente, no se debe confundir la interpretacin-producto con lainterpretacin-actividad. Decir que ninguna de las dos interpretacin-producto es conseguridad la justa, no es de ningn modo lo mismo que decir que ninguna de las dosinterpretaciones-actividad consta de un argumento lgicamente necesario. a) pro concluyeque la interpretacin ex adverso es insostenible despus de demostrar que es contralitteram. a)pro se compone por tanto de dos argumentos:

a) De un meta-argumento interpretativo lgicamente necesario que se basa enla premisa mayor (o lugar, o razn) implcita de que todainterpretacin-resultado contra litteram es insostenible; y

b) De un argumento interpretativo que podramos llamar la justificacinexterna de la premisa menor del anterior metaargumento interpretativo, esdecir, de la demostracin de que la interpretacin ex adverso es contralitteram.


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a) contra, en cambio, se basa en la premisa de que la fidelidad a la letra no puedeconstituir la nica razn a favor de un resultado interpretativo, en los casos en que la

intencin del legislador histrico no sea absolutamente unvoca y conforme al significadoliteral de la disposicin. Es evidente por tanto que a) contra nada dice en realidad contra laevidente necesidad lgica absoluta de a)pro; ni del meta-argumento, ni del argumento.

XVI

Vayamos ahora a b)pro y contra.La relacin entre estos dos argumentos es decididamente distinta de la existente

entre los dos argumentos analizados anteriormente. En efecto, b) contra ha de entenderse enrealidad como un intento de refutacin de b) pro, es decir, como una crtica interna del

argumento, y no slo, como en el caso de a) contra, como una crtica totalmente externa, quediscute no la validez sino la fuerza del argumento, que depende de la aceptabilidad de suspremisas.

b)pro tiene esta estructura:1. Se debe interpretar una disposicin segn la intencin del legislador

histrico;2. El legislador, al proponer la redaccin se valen en sustitucin de laanterior valindose, ha aducido como razn de dicha propuesta que laforma verbal del indicativo expresa el hecho de valerse de la fuerza deintimidacin;3. Por lo tanto, el legislador ha entendido se valen como se valen

efectivamente. 4. Ergo el intrprete debe entender se valen como se valenefectivamente.

b) contra tiene esta estructura:1. Se debe interpretar una disposicin segn la intencin del legislador

histrico;2. El legislador, al proponer la formulacin se valen en sustitucin de laanterior valindose, ha aducido como razn de dicha propuesta que laforma verbal del indicativo expresa el hecho de valerse de la fuerza deintimidacin;3. Por lo tanto, no est demostrado que el legislador haya entendido sevalen como se valen efectivamente;4. Ergo no existe, en este especfico caso, ningn vnculo impuesto alintrprete por el respeto debido a la intencin del legislador.

Pues bien, me parece claro que b) contra es un argumento invlido. En realidad, delos datos aportados por el argumento, que son:

1. Que el legislador ha querido el trmino X en sustitucin del trmino Yporque, ha dicho, X indica un hecho: y2. Que el legislador ha entendido, con la sustitucin de X en el lugar de Y,una modificacin slo formal de la disposicin;


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si se puede inferir algo, nicamente se puede inferir que el legislador entendi que,en esencia, el trmino Y (es decir, el gerundio valindose) ya indicaba tambin l un

hecho, aunque no lo hiciera tan limpiamente como el trmino X (o sea, como el indicativose valen), y no entendi una intencin o un hbito; y no se puede viceversa inferir que X(o sea, se valen) segn el legislador no haya de entenderse como que significa el hechode valerse; porque ello se contradice con lo que ha aducido, como premisa, el argumento b)

pro, que b) contra no discute, sino al que simplemente declara querer aadir otras premisas.Ahora bien, un argumento vlido no puede concluir contradiciendo lo que ha aducido

en la (en una) premisa. sta es una cuestin de lgica. b) contra es por consiguiente unargumento invlido. Quizs tambin dbil o inaceptable o no persuasivo: no lo s. Pero,ciertamente, invlido.

XVII

Pasemos ahora a c) pro y contra, argumentos entre los que existe una relacinasimismo distinta. A diferencia de a) pro y contra, los argumentos c) pro y contra apelanal mismo instrumento hermenutico: la ratio. c) contra habla explcitamente de ratio; c)prohabla de razonabilidad, de justificacin de la medida legislativa adoptada segn lainterpretacin propuesta.

Pero, a diferencia de b) pro y contra, los argumentos c) pro y contra no estnconstruidos sobre la misma premisa (aparte de la premisa -podramos decir- delmeta-argumento, es decir, la debida consideracin de la ratio en la interpretacin). Los

argumentos c), en efecto, no se dirigen a la determinacin de la ratio, como por el contrariotendan los argumentos b) a rastrear la intencin del legislador en base a los mismos datos,constituidos por las actas de los debates en comisin, de las que b) pro citaba algunosextractos a los que b) contra aada otros. Los argumentos c) muestran una estructuracompletamente distinta. La ratio de la norma est, en ambos, presupuesta; y cada uno laentiende a su manera. La ratio del 416 bis c.p. es, para c) contra, la de disponer una medidaadecuada para combatir un fenmeno que, a menudo, no se lograba hacer entrar dentro deltipo del 416 c.p. La ratio del 416 bis c.p. es, para c) pro, por su parte, la de prever para laasociacin que delinque medidas represivas ms graves que las que el 416 c.p. ha previstopara la asociacinpara delinquir.

De la distinta concepcin que se tenga de la ratio se deriva una distinta conclusin

interpretativa. Una conclusin, la de c) contra, se extrae mediante una reductio adabsurdum; una conclusin distinta, la de c) pro, se extrae mediante un argumento a

proportione, es decir, una analoga en el sentido clsico, aristotlico, del trmino, o sea, unargumento


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50N. MacCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Claredon, 1978; ID.,Coherence in Legal Justification, en W. KRAWIETZ, H. SCHELSKY, G. WINCKLER, A.SCHRAMM (eds), Theorie der Normen. Festgabe fr Ota Weinberger zum 65 Geburtstag, Dunckerund Humblot, Berln, 1984, pp. 37-53.

51Cfr. O. WEINBERGER,Rechtslogik, Wien-New York, Springer, 1970, pp. 219 y ss.

52Cfr. L. GIANFORMAGGIO,Analogia, en Digesto IV Edizione, Torino, UTET, vol. I, 1987.

53Lo cual no quiere decir, naturalmente, que no existan razones en el discurso, y no hayan sidoavanzadas, y confrontadas entre s, por parte de los juristas intrpretes del art. 416 bis c.p. Sobre el

tema vanse, adems de los ensayos de Pajno, Fiandaca y Spagnolo ya citados: G. INSOLERA,Considerazioni sulla nuova legge antimafia, en Politica del diritto, XIII, 1982/4, pp. 681-702; C.MACRI - V. MACRI,La legge antimafia Napoli, Jovene, 1983; G. NEPPI MODONA,Il reato diassociazione mafiosa, en Democrazia e diritto, XXIII, 1983/4, pp. 41-55; G. DI LELLO FINUOLI,Asociazione di tipo mafioso (art. 416 bis c.p.) e problema probatorio, en Il Foto It., CVII, 1984,parte V, col. 245-251; G. TURONE,Le associazioni di tipo mafioso, con unAppendicede G. CONSO,Milano, Giuffr 1984, y, por ltimo, G. FIANDACA - COSTANTINO,La legge antimafia tre annidopo, Milano, Angeli, 1986

DOXA 4 (1987)


basado en el presupuesto de la coherence o congruencia del sistema de Derecho, en elsentido de MacCormick.50

Ni uno ni otro argumento son fo rmalmente vlidos. El argumento ab absurdo no loes porque no hay ninguna inferencia necesaria, es decir, formalmente vlida, de se debeperseguir el fin F a se deben disponer los medios adecuados para conseguir el fin F;51 yel argumento a proportione no lo es porque las relaciones a igualar son relaciones entrevalores cualitativos y no cuantitativos.52

Sin embargo creo que se puede estar de acuerdo en el hecho de que la refutacinde cada uno de los dos argumentos requerira un gran esfuerzo y una dosis notable dehabilidad retrica. Ambos argumentos son, en efecto, muy fuertes; y no puede considerarse,en el sentido propio del trmino refutacin, que uno de los argumentos refute al otro.

En efecto, que la conclusin de c) pro pueda parecer plausible a pesar de c) contra,en absoluto ha de imputarse y ni siquiera asociarse al hecho de que c) contra no sea unargumento formalmente vlido; y, del mismo modo, que la conclusin de c) contra puedaparecer plausible a pesar de c) pro en absoluto ha de imputarse y ni siquiera asociarse alhecho de que c)pro no sea un argumento formalmente vlido.

La razn radica en que las premisas, tanto de c) pro, como de c) contra, no estnfundadas (evidentemente en el argumento), y que, habiendo seguido el combate interpretativoslo hasta aqu, no tenemos razones para escoger entre las dos: entre una y otra concepcinde la ratio del art. 416 bis c.p.53

(Traduccin de Juan Antonio Prez Lled.)

Racionalidad práctica y teoría de la argumentación

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