R M «ECONOMIA E COSTITUZIONE»: UNA LETTURA DELLA...

ROBERTO MICCU

«ECONOMIA E COSTITUZIONE»:UNA LETTURA DELLA CULTURAGIUSPUBBLICISTICA TEDESCA

SOMMARIO: 1. Introduzione: il dibattito attuale sulla costituzione economica italiana – unnuovo «paradigma» economico-costituzionale per il diritto dell’economia? La necessitàdi una riconsiderazione concettuale: l’approccio della cultura giuridica tedesca. – 2. Lediverse definizioni del concetto di costituzione economica nella cultura giuridica tede-sca: un aperçu. – 3. Alle origini del concetto: a) Il fondamento teorico-economico neoli-berale ed i suoi sviluppi nel modello dell’economia sociale di mercato – b) L’elaborazionedella cultura giuspubblicistica «in lotta per Weimar». Il nodo teorico-costituzionale delleTeilverfassungen. – 4. La controversia sulla costituzione economica della Legge fonda-mentale. La così detta «neutralità politico-economica» della Costituzione e la rinunciaad una «decisione di sistema». – 5. La costituzione economica europea nella dottrinatedesca: problemi di definizione.

1. INTRODUZIONE: IL DIBATTITO ATTUALE SULLA COSTITUZIONE ECONO-MICA ITALIANA – UN NUOVO «PARADIGMA» ECONOMICO-COSTITUZIO-NALE PER IL DIRITTO DELL’ECONOMIA? LA NECESSITÀ DI UNA RICON-SIDERAZIONE CONCETTUALE: L’APPROCCIO DELLA CULTURA GIURIDICA

TEDESCA

Il tema generale del rapporto tra economia e costituzione, tra ordina-mento giuridico ed ordo economico emerge oggi all’attenzione di giuristi edeconomisti, in relazione a vicende esterne ed interne all’Italia contempora-nea. Il rapido dissolvimento di uno dei grandi modelli «idealtipici» di ordi-namento economico e la perdita progressiva dell’identità nazionale delle sin-gole economie europee 1, a favore di un sistema economico unico con pro-

1 Contro un’interpretazione unilaterale di questo processo, va ricordato che almeno a par-tire dall’Atto unico europeo, in virtù dell’adozione del principio del «mutuo riconoscimento»e del controllo del paese d’origine, si registra un mutamento di rotta nell’azione degli orga-nismi comunitari, con il passaggio da una concezione gradualistica o piramidale del diritto

prie caratteristiche determinate in misura prevalente da atti normativi dellaComunità europea, non sono che le manifestazioni più evidenti di una fasecomplessiva di ridefinizione degli assetti giuridico-economici nazionali edinternazionali 2.

Stando ad una lettura corrente nella attuale giuspubblicistica italiana, prin-cipalmente all’evoluzione dell’ordinamento comunitario e all’apertura di unavivace dialettica tra ordinamenti, assetti istituzionali e relativi poteri si colle-gano fondamentali mutamenti in ordine ai rapporti tra Stato, economia eCostituzione 3.

Il punto di svolta viene variamente collocato all’inizio degli anni ’70 4,quando si percepisce la spinta dell’ordinamento comunitario per un ade-guamento dell’assetto legislativo interno 5, maturata, poi, nel decennio suc-

244 Roberto Miccú

comunitario ad una improntata alla concorrenza tra ordinamenti – su cui G. GUARINO, L’Attounico europeo e la dinamica del processo di integrazione comunitaria, ora in ID., DallaCostituzione all’Unione europea, IV, Napoli, 1994, p. 202 ss. – ed un contestuale processo diriadattamento del sistema europeo alle singole identità nazionali, giusta quella che è ora unaprecisa indicazione del Trattato di Maastricht, desumibile tanto dalla richiesta del rispettodell’identità nazionale degli Stati membri, di cui all’art. F delle Disposizioni comuni, quanto,soprattutto, da quel principio di sussidiarietà che sarebbe un errore sottovalutare se vistoesclusivamente sotto il profilo della sua giustiziabilità in tal senso, per tutti, T. OPPERMANN-C.D. CLASSEN, Die EG vor der europäische Union, in NJW, 1, 1993, p. 8; il significato per glieconomisti del principio di sussidiarietà viene sottolineato da: T. PADOA-SCHIOPPA, Il federa-lismo economico e la Comunità europea, in Il Mulino, 3, 1993, p. 573 ss., che individua, peral-tro, i motivi di una scarsa elaborazione del federalismo economico nelle complessità analiti-che derivanti dall’abbandono del classico principio «un’economia, un governo» e più in gene-rale nella scarsa attenzione prestata dagli economisti contemporanei alla dimensione istitu-zionale delle politiche.

2 Una valutazione in positivo degli scenari configurati o di là da venire, con interessanticonsiderazioni sul sistema-paese Germania, in M. ALBERT, Capitalismo contro capitalismo,Bologna, 1993, pp. 7 ss., 113 ss.; T. PADOA-SCHIOPPA, L’Europa verso l’Unione monetaria. DalloSme al Trattato di Maastricht, Torino, 1992, p. 5 ss. Una efficace sintesi dei problemi posti dalmutamento intervenuto nei rapporti tra ordinamenti giuridici nazionali ed assetti dell’econo-mia internazionale, particolarmente evidenti nel’ambito comunitario in F. GALGANO-S.CASSESE-G. TREMONTI-T. TREU, Nazioni senza ricchezza, ricchezze senza nazione, Bologna, 1993,specie pp. 26 ss., 35 ss.

3 In particolare, le tematiche relative alla concorrenza e al mercato, tradizionalmente pocosviluppate nella cultura giuspubblicistica italiana, sembrano aver aperto nuovi spazi di analisiin ordine ai rapporti tra forme di mercato e Costituzione; significativo da questo punto di vistail looking backward al pensiero dei nostri padri costituenti – ritenuto sostanzialmente estraneose non avverso alle tematiche della concorrenza e del mercato – di G. AMATO, Il mercato nellaCostituzione, in Quad. cost., 1, 1992, p. 7 ss.

4 Una ricostruzione delle fasi precedenti nella riflessione sui problemi di governo del-l’economia, in G. AMATO, Il governo dell’industria in Italia, Bologna, 1972, pp. 13 ss.; ID.,Economia, politica e istituzioni in Italia, Bologna, 1976, pp. 9 ss.

5 Alla spinta dovuta all’ordinamento comunitario e, più in generale, alla ristrutturazionedell’economia e della società per un adeguamento dell’assetto legislativo interno, si accom-

cessivo in una serie di innovazioni 6 – legislative, regolamentari e ammini-strative – di grande rilievo che, complessivamente considerate, disegnano laparabola della progressiva «emersione giuridica del mercato» 7, producendo,secondo alcuni, gli effetti di un vero e proprio mutamento di «paradigma»economico-costituzionale 8. Le nuove «cornici di regolazione» – che segnano

245Economia e Costituzione

pagna – in tutti i paesi occidentali – uno slittamento dell’interpretazione della Costituzionedalla accentuazione della sua forza normativa per la crescita dei compiti di benessere delloStato alla ricerca di controlimiti all’espansione dell’intervento pubblico nell’economia:un’interessante lettura in tal senso, in H. SCHULZE-FIELITZ, Staataufgabenentwicklung undVerfassung. Zur normativen Kraft der Verfassung für das Wachstum und die Begrenzung vonStaatsaufgaben, in D. GRIMM (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungs-fähigkeit des Rechts, Baden-Baden, 1990, p. 31 ss. In letteratura italiana spiccano, in talsenso, le ripetute prese di posizione di G. Bognetti, di cui, da ultimo, si veda, La costitu-zione economica italiana. Interpretazione e proposte di riforma, Milano, 1993; sulle diversestrategie di riduzione del ruolo del diritto e dello Stato in economia, recentemente, M.MANETTI, Poteri neutrali e Costituzione, Milano, 1994, p. 6 ss.

6 La mente corre innanzitutto alla l. 287/1990 (c.d. legge antitrust), primo esempio diuna disciplina di carattere generale volta a regolare il mercato in quanto tale e non singoleattività economiche, ma anche alle nuove discipline di settore come quelle del credito edella finanza privata, per le quali in particolare si assiste alla fine della teorica e della pra-tica degli ordinamenti sezionali, con il loro complesso armamentario di «direzione» del-l’economia (cfr. L. TORCHIA, Il controllo pubblico della finanza privata, Padova, 1992, spe-cie p. 198 ss.), nonché, ovviamente, all’avvio del processo di privatizzazione con ll. n.35/1992 e 359/1992, e al suo ultimo approdo nella l. n. 474/1994.

7 Il riferimento, nel testo, alla «emersione giuridica del mercato» non allude ad un pos-sibile giudizio di «valore» costituzionale, con i connessi problemi di bilanciamento con altrivalori, ma al suo costituirsi come regola (positiva) o istituzione, dal momento che i beni siqualificano e si conformano con le regolazioni che investono il mercato e ciò che sta primadello scambio, in tal senso A. PREDIERI, Il nuovo assetto dei mercati finanziari e creditizi nelquadro della concorrenza comunitaria, Milano, 1992, pp. 6-7; con riferimento alla giurispru-denza costituzionale, cfr. S. NICCOLAI, Mercato come valore o mercato come regola?Osservazioni minime su un tema importante, in Giur. cost., 1991, p. 3680 ss.; da altra pro-spettiva, M.R. FERRARESE, Immagini del mercato, in Stato e mercato, 35, 1992, p. 291 ss.; inparticolare sul mercato come istituzione nella tradizione della ricerca economica istituzio-nalista, si segnala il lavoro di G. HODGSON, Economia e istituzioni, Ancona, 1991, p. 244 ss.

8 In tal senso A. PREDIERI, op. ult. cit., p. XV, il quale, evocando gli effetti delle rivolu-zioni scientifiche, segnala – con l’instaurazione del mercato interno comunitario – l’ab-bandono definitivo di un’economia basata su oligopoli privati e pubblici amministrati edil passaggio ad una versione di economia mista o sociale di mercato, imperniata su un mer-cato concorrenziale e regolato qual è quella della Comunità europea. Una lucida analisi deltramonto della «specificità» del modello italiano di economia mista – da parte di uno deisuoi stessi teorizzatori – è venuta di recente dal Guarino, per il quale: «oggi dobbiamoprendere atto che sin dal 1957, con la sottoscrizione del Trattato CEE, si è accettato inmodo irreversibile come principio istituzionale quello del mercato e veniamo a constatareche tale principio, a seguito della apertura comunitaria del sistema, estesa anche al campofinanziario e monetario, provoca il graduale ma inesorabile smantellamento sia dei poterinei quali il principio della economia mista si esprimeva, sia delle istituzioni cui l’esercizio ditali poteri aveva dato vita», G. GUARINO, Pubblico e privato nell’economia. La sovranità fra

il progressivo adattamento della costituzione economica interna a quella,market oriented, dell’ordinamento comunitario – sono ritenute, infatti, por-tatrici di un diverso orientamento dello Stato – non più interventista, maregolatore 9 –, vincolato a sviluppare le proprie politiche regolamentando piùche conformando o addirittura assumendo la gestione diretta delle attivitàimprenditoriali 10.

L’assunzione del nuovo «paradigma» di riferimento pone questioni moltodelicate che possono coinvolgere le basi di legittimazione del sistema, comenel caso di una messa in discussione di quella corrispondenza biunivoca traassetto costituzionale formale e tipo di sviluppo economico, assunta per lopiù tacitamente 11 ovvero nell’ipotesi di configurazione nell’ordinamento

246 Roberto Miccú

Costituzione e istituzioni comunitarie, in Quad. cost., 1, 1992 cit., pp. 46-47. Di una rivoltadel mercato contro la progressiva amministrativizzazione dell’economia, quale connotatodi costituzione economica materiale ormai in via di superamento, che ha generato, tra l’al-tro, l’emersione della problematica delle amministrazioni indipendenti, quale nuovo modulodi organizzazione amministrativa, parla F. MERUSI, Considerazioni generali sulle ammini-strazioni indipendenti, in F. BASSI-F. MERUSI, Mercati e amministrazioni indipendenti, Milano,1993, p. 154 ss.

9 Sulla crisi dello Stato interventista e sul significato dello Stato regolatore, cfr. G.MAJONE-A. LA SPINA, Lo Stato regolatore, in Riv. trim. sc. amm., 3, 1991, p. 3 ss.

10 Cfr., tra gli altri, G. AMORELLI, L’amministrazione con funzioni regolatorie: le autorità didisciplina della concorrenza sul piano interno e comunitario, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario,1991, p. 943 ss.; G. VESPERINI, La Consob e l’informazione del mercato mobiliare. Contributoallo studio delle funzioni regolative, Padova, 1993, p. 29 ss., ricostruendo le diverse fasi diespansione di interventi regolativo-amministrativi, sottolinea il mutamento negli assetti digoverno dell’economia, con riguardo sia alle finalità perseguite, di tutela del mercato, siaall’oggetto della regolamentazione, sia, infine, con riguardo al modello di «amministrazione»pubblica chiamata a darvi attuazione; in senso analogo: L. TORCHIA, La nuova costituzioneeconomica, in S. CASSESE-C. FRANCHINI (a cura di), L’amministrazione pubblica italiana,Bologna, 1994, p. 117 ss.

11 Si può sostenere, infatti, che la costruzione nel dopoguerra del compromesso key-nesiano-fordista (nelle sue diverse combinazioni e realizzazioni) abbia trovato nelle costi-tuzioni formali dell’Europa occidentale – quella italiana in particolare, con l’audace avallodella giurisprudenza costituzionale – le coordinate che hanno garantito crescita e diffu-sione del benessere, incluso l’ampliamento dei diritti di libertà e di quelli sociali. È que-sta corrispondenza che sembra entrare in crisi col manifestarsi di una incompatibilità trarichieste di ampliamento e diffusione dei diritti e delle garanzie sociali e condizioni neces-sarie alla riproduzione economica. Per una ricostruzione del quadro economico, cfr. G.CICCARONE-C. GNESUTTA, Conflitto di strategie. Economia e società italiana negli anniNovanta, Roma, 1993, p. 13 ss.; una diversa e stimolante prospettiva «critica» sulla genesie dissoluzione del «compromesso sociale» alla base dello Stato sociale si trova in P.BARCELLONA, Dallo Stato sociale allo Stato immaginario. Critica della «ragione funziona-lista», Torino, 1994, p. 155 ss. Da altra prospettiva, Guarino ha univocamente prospet-tato tra le conseguenze dell’integrazione europea come «Dovendo piegarsi alle necessitàderivanti dal mercato unificato, l’Italia sarà costretta a tralasciare l’ulteriore persegui-mento degli obiettivi sociali, caratterizzanti del sistema ed additati da norme costituzio-

comunitario di una diversa «decisione di sistema» (Systementscheidung) dinatura tipicamente costituente 12, a fronte di un continuo processo di «ero-sione» della sovranità statale 13. Queste problematiche trovano nella ricercagiuspubblicistica una duplice e complementare direzione di sviluppo: l’indi-viduazione delle nuove «coerenze sistemiche» prodotte dalle discipline dellamateria economica in rapporto al tradizionale assetto dei poteri e delle isti-tuzioni; la più corretta comprensione delle trasformazioni delle norme costi-tuzionali e dei principi fondamentali, o meglio, dei criteri per la loro inter-pretazione 14. Un’analisi di questo tipo, tuttavia, non è stata ancora compiutasul piano generale e presenta tutte le difficoltà di cogliere le linee di un pro-cesso in fieri, dai contorni non del tutto definiti. In questa sede ci si può limi-tare a constatare che le innovazioni in questo campo non hanno seguito lavia della «grande riforma» 15, passando interamente, non per l’art. 138 della


nali. Vedrà smantellate istituzioni nelle quali si esprimeva l’economia mista. Dovrà pre-pararsi a veder attenuate sinanche misure di protezione sociale, che erano state fatico-samente conseguite», G. GUARINO, op. cit., p. 52.

12 In senso positivo: M. LUCIANI, La costituzione italiana e gli ostacoli all’integrazioneeuropea, in Pol. dir., 4, 1992, specie p. 578 ss.; contra, M.P. CHITI, Il Trattato sull’Unioneeuropea e la sua influenza sulla Costituzione italiana, in Riv. ital. dir. pubbl. comunitario,1993, p. 343 ss.

In generale si può rilevare come sia la dinamica «interna» comunitaria, sia quella gene-rata sugli ordinamenti degli Stati membri sembrino effettivamente riproporre un problemaclassico del costituzionalismo, cioè se il potere costituente si limiti a instaurare la formadell’organizzazione dello Stato o determini anche i presupposti dell’organizzazione socialeed economica; cfr. per una sintesi dei «classici», molto chiaramente, M. DOGLIANI,Costituente (potere), in Digesto, IV, p. 287. A questa complessa questione rimanda il rife-rimento nel testo a «decisioni di sistema», quale essenza di una costituzione economica,che anticipa uno dei nuclei problematici della riflessione economico-giuridica tedesca dellac.d. scuola di Friburgo di maggior rilievo per la cultura giuspubblicistica, su cui infra.

13 Una chiara posizione del problema in G. GUARINO, op. cit., p. 54 ss., che ne indicaanche la sola via d’uscita in un recupero di sovranità conseguente alla effettiva partecipa-zione all’Unione politica europea.

14 Basta ricordare le modificazioni de facto apportate agli artt. 41, 43 o 47 Cost., allaloro tradizionale elasticità precettiva, a seguito delle norme comunitarie sulla concorrenza,sugli aiuti di Stato, sulla libera circolazione dei capitali o sulla vigilanza di banche ed inter-mediari finanziari. Di una modificazione de facto della Costituzione, in particolare di unaabrogazione dell’art. 41, comma 3, determinata da una Costituzione allo stato nascente,parla F. MERUSI, op. ult. cit., p. 159 ss. In generale sulla necessità di una lettura rinnovatadelle disposizioni costituzionali alla luce della normativa comunitaria, ad esempio della fun-zione sociale della proprietà e dell’utilità sociale dell’iniziativa economica in forma com-patibile con il libero mercato dove vige la regola della leale concorrenza, quale fattore disviluppo, già P. BARILE, Diritto comunitario e parametro di costituzionalità, in La Corte costi-tuzionale tra diritto interno e diritto comunitario, Milano, 1991, p. 79.

15 Ciò che confermerebbe la correttezza di un’impostazione che pone il problema del-l’innovazione nei termini non di un contro rispetto all’attuale Costituzione, ma di un dopo

Costituzione, ma per la via dell’art. 11 Cost. 16.Se il quadro sin qui descritto è corretto, la reviviscenza nel dibattito attuale

di una nozione come quella di «costituzione economica» sembra prestarsi aduna duplice lettura, collegandosi, per un verso, alla necessità di cogliere inun quadro sistematico le coerenze delle politiche istituzionali in atto in Italia,all’interno delle quali tracciare le coordinate del nuovo diritto dell’economia,per l’altro, all’intentio, non troppo nascosta, di formare un cuneo in una costi-tuzione formale orientata ai valori sociali, attraverso una costituzione eco-nomica (materiale) costruita unilateralmente sui valori dell’efficienza econo-mica del mercato. Nell’attuale fase storico-istituzionale, è facile alimentare ilsospetto che il ricorso ad una nozione – di certo non nuova anche per la cul-tura giuridica italiana – esprima sì lo sforzo della ricerca di nuove coerenzeinterne al sistema dei rapporti giuridico-economici, limitato però al meroaccoglimento di quelle del «sub-sistema» economico e alla presa d’atto di unprocesso irreversibile di autonomizzazione 17 di questo momento della vitasociale rispetto agli altri, in particolare quello «politico» 18. Si torna a parlare,

248 Roberto Miccú

chiamato a governare i problemi posti dalla realizzazione della stessa e dagli effetti del-l’integrazione economica europea mediante innovazioni istituzionali di natura economicae politica, di rilievo, talvolta, costituzionale, in tal senso cfr. V. ATRIPALDI-F. FICHERA, Dallagrande riforma alla politica delle istituzioni, Padova, 1992, p. XIV.

16 Nell’ambito della problematica delle innovazioni e trasformazioni della Costituzionea seguito della adesione ad ordinamenti internazionali o sovranazionali è noto in dottrinail ruolo svolto dall’art. 11 Cost., quale contronorma di chiusura del nostro ordinamento,in un processo di modifica tacita della Costituzione. Meno pacifica è invece la lettura delprincipio dell’apertura degli ordinamenti e quindi dei mercati come cardine della costitu-zione economica: sui risvolti giuridici del grado di apertura dei mercati, anche con riferi-mento all’esperienza storica italiana, interessanti considerazioni sono venute di recente daGuarino, per il quale «Nessuna deduzione potrebbe essere più convincente per dimostrareche i poteri che disciplinano la delimitazione del sistema ed i suoi vari gradi di apertura,costituiscono la forma di intevento pubblico nell’economia che supera per importanza qual-siasi altro potere», G. GUARINO, op. cit., pp. 32-33. Sul principio della apertura dei mercaticome cardine della costituzione economica, già F. MERUSI, Commento dell’art. 47 dellaCostituzione, in G. BRANCA (a cura di), Commentario della Costituzione, Bologna-Roma,1980, p. 156.

17 Con riferimento essenzialmente alla dottrina tedesca, A. Baldassarre ha ritenuto chela possibilità di configurare una «costituzione economica» non sfugga all’alternativa«secondo la quale, con il concetto in parola, o si vuole connotare una figura ermeneuticarappresentativa di un metodo di interpretazione sistematica elevata al suo più alto gradodi sviluppo, oppure si pretende di configurare un modello normativo autofondantesi, ossiacapace di trovare in se stesso il proprio specifico valore e, come tale, in grado di dar vitaaltresì a nuove categorie giuridiche», voce Iniziativa economica privata (libertà di), inEnciclopedia del diritto, vol. XXI, Milano, 1971, p. 582.

18 È questa, ad esempio, una possibile conseguenza della lettura di Merusi dell’art. 47Cost., laddove si attribuisce a taluni principi di politica economica costitutivi dell’equilibrioeconomico, specificamente alla stabilità monetaria, la natura di «valori» costituzionali in sé

infatti, con vera e propria «inflazione» 19 del termine, non solo di costituzioneeconomica qua talis, ma anche di costituzione monetaria 20, fiscale, finanzia-ria, ecc., alimentando dubbi e perplessità insiti in ogni lettura «dicotomica»o comunque non «unitaria» del dettato costituzionale 21. In taluni casi si rin-vengono anche esplicitamente i principi fondamentali attorno a cui ruotanoqueste nuove costituzioni «economiche», come nel caso della regola della sta-bilità dei prezzi, del contenimento dell’inflazione, della tutela del risparmio,con possibili effetti di riallocazione apicale dei valori costituzionali 22. Talvolta,la stessa diffusa affermazione per la quale attualmente la vera costituzione eco-


che la costituzione formale rileverebbe dalla costituzione economica, cfr. F. MERUSI, op. ult.cit., p. 154 ss. Sembra che possano essere interpretate in tal senso anche affermazioni comequelle di D’Onofrio che – dopo aver segnalato «la stagione fortunata» della locuzione «costi-tuzione economica» – considera «frammenti di costituzione economica quei principi del-l’organizzazione dei rapporti economici capaci di segnare una costante, una variabile indi-pendente, una scelta di fondo, una decisione, se si vuole, schmittianamente intesa, che segnadi sé una intera fase dei rapporti economici stessi. ... Questi frammenti di costituzione eco-nomica sono colti nella prospettiva delle interdipendenze economiche ... la ricerca trascurale norme scritte per tentare di cogliere i principi inespressi: se si dà il caso di imbattersi indisposizioni scritte, si cerca di vedere se esse esprimono un grado di libertà o se costituisconola mera traduzione grammaticale di norme fondamentali dei rapporti economici», F.D’ONOFRIO, Banca d’Italia e costituzione economica: la prospettiva della crisi dello Stato nazio-nale, in Banca, Borsa e Titoli di credito, I, 1979, pp. 393-394, nota 13.

19 Critiche alla vera e propria «Inflationierung» del termine costituzione economica sonovenute, come vedremo, da una parte della dottrina tedesca: cfr. H. EHMKE, Wirtschaft undVerfassung. Die Verfassungsrechtsprechung des Supreme Court zur Wirtschaftsregulierung,Karlsruhe, 1961, p. 37 ss.; H. KRÜGER, Subkonstitutionelle Verfassungen, in DöV, 1976, p. 613.

20 Così, F. MERUSI, Disciplina dei rapporti valutari e costituzione monetaria, in Bancaimpresa e società, 3, 1989, p. 349 ss.; contra N. MARZONA, Funzione monetaria, Padova,1993, p. 65 ss.

21 Per una critica efficace del pensiero dicotomico, cfr. M. LUCIANI, La «Costituzione deidiritti» e la «Costituzione dei poteri». Noterelle brevi su un modello interpretativo ricorrente,in Scritti in onore di V. Crisafulli, Padova, 1985, II, p. 497 ss.; a Luciani si deve la più chiaramanifestazione delle perplessità presenti in dottrina verso una nozione di costituzione eco-nomica intesa come complesso normativo autonomo rispetto all’insieme della Costituzione,voce Economia nel diritto costituzionale, in Dig. disc. pubbl., vol. V, Torino, 1990, p. 374 ss.;le obiezioni di fondo – già presenti, come vedremo nella dottrina tedesca – riguardano la pro-blematicità di una separazione tra sfera dell’«economico» ed altre sfere sociali, espressionedi una inaccettabile contrapposizione Stato/società-mercato e la mancanza nella Costituzioneitaliana di un principio fondamentale effettivamente economico – come il vincolo dell’equi-librio economico generale di cui all’art. 109 II della Legge fondamentale tedesca.

22 Così, da ultimo, A. MANZELLA, Il «vincolo europeo» sul governo dell’economia, inScritti in memoria di F. Piga, Milano, p. 1491 ss., che si ricollega alla citata posizione di F.Merusi, autore al quale si deve un tentativo di ricostruzione di parte della costituzione eco-nomica secondo canoni giuridici autonomi e distinti, relativamente sia ai valori che ai prin-cipi, attinenti alla tutela del risparmio, alla stabilità monetaria, all’individuazione e allanatura degli organi preposti alla loro salvaguardia: in F. MERUSI, Commento dell’art. 47,cit., p. 153 ss.

nomica italiana sia quella europea 23, in una logica che rimane di rapporto frasistemi (interno e comunitario) autonomi e distinti, ancorché coordinati …» 24,finisce per confermare i timori di una «costituzione economica» (contenutoe concetto) quale corpo estraneo e contraddittorio rispetto alla Costituzione«politica».

Come si evince già da questi rapidi cenni l’uso del concetto di costituzio-ne economica non può essere «neutrale», non soltanto per il valore «evoca-tivo» 25 del termine costituzione, ma anche per il suo rappresentare un «mo-dello» o «paradigma» giuridico giustificativo dello stesso processo di integra-zione comunitaria 26. L’intento precipuo di questo lavoro è allora soprattuttoquello di fornire un contributo per una migliore precisazione e definizioneconcettuale della nozione, verificandone il contenuto qualificativo in rela-zione al costituirsi di una possibile «tradizione» comune europea di dirittocostituzionale dell’economia 27.

È noto come tale nozione non abbia conosciuto in dottrina italiana il neces-sario approfondimento 28 e come di essa prevalga attualmente una definizionepuramente descrittiva e di natura prevalentemente stipulatoria 29. D’altra

250 Roberto Miccú

23 Così, F. COCOZZA, Riflessioni sulla nozione di «costituzione economica», in Il dir. del-l’economia, 1, 1992, p. 90.

24 Così, Corte costituzionale, sent. 8 giugno 1984 n. 170, in Giur. cost., 1984, p. 1113.25 Di una espressione linguistica fortemente evocativa, parla M. LUCIANI, voce Economia

nel diritto costituzionale, cit., p. 375.26 In tal senso, ora, C. JOERGES, Legitimationsprobleme des europäischen Wirtschaftsrecht

und der Vertrag von Maastricht, in G. BRÜGGEMEIER (Hrsg.), Verfassungen für ein zivilesEuropa, Baden-Baden, 1994, p. 94.

27 La quale muove inevitabilmente dalle singole culture giuridiche nazionali e dai valoristoricamente espressi nelle rispettive Costituzioni; si tratta di una prospettiva di studio indi-cata, tra gli altri, da P. HÄBERLE, Gemeineuropäisches Verfassungsrecht, in EuGRZ, 12/13,1991, p. 261 ss.

28 Già G. MOTZO-A. PIRAS, Espropriazione e «pubblica utilità», in Giur. cost., 1959, p. 199,n. 92, lamentavano che il metodo d’indagine che ha portato in Germania al concetto diWirtschaftsverfassung non abbia trovato in Italia utile applicazione. Peraltro a tale concettoe alla dottrina tedesca degli anni ’50 si sono richiamati, con diversità di accenti, autori comeV. SPAGNUOLO VIGORITA, L’iniziativa economica privata nel diritto pubblico, Napoli, 1959, p.49 ss.; A. PREDIERI, Pianificazione e Costituzione, Milano, 1963, p. 37 ss.; U. POTOTSCHNIG,I pubblici servizi, Padova, 1964, specie p. 70 ss., e, in un importante saggio, L. MENGONI,Forma giuridica e materia economica, (1963), ora in idem, Diritto e valori, Bologna, 1985, pp.147 e 156 ss.

29 In tal senso, F. COCOZZA, op. cit., p. 71. Nella letteratura più recente, si vedano adesempio: P. DE CARLI, Costituzione e attività economiche, Padova, 1978, pp. I, IX ss.; P.CAVALERI, Iniziativa economica privata e costituzione «vivente», Padova, 1978, p. 7. Un accentoparticolare è quello posto da A. PIZZORUSSO, Su alcuni problemi in materia di fonti del dirittopubblico dell’economia, in Stato ed economia. Scritti in ricordo di Donatello Serrani, Milano,1984, p. 7, per il quale l’utilità dell’elaborazione di una nozione di «costituzione economica»

parte, né la polisemia né il carattere «evocativo» della nozione sono di persé sufficienti a giustificare l’abbandono tout court del concetto, comunquenon prima di averne scandagliate le possibilità esplicative con riferimentotanto al dover essere costituzionale del rapporto economia e diritto, quantocon riguardo alle sollecitazioni provenienti dagli istituti affermatisi nella realtàdel processo economico-giuridico 30.

Al di là di ogni critica, infatti, la nozione continua a rappresentare unpunto di coagulo della riflessione giuspubblicistica intorno al rapporto traStato ed economia, riassumendone in qualche modo i profili di sintesi, quelliattinenti ai problemi fondamentali dell’ordinamento economico e della loro«trasformazione» in problemi giuridici, in particolare a livello di normesupreme dell’ordinamento. Non a caso, poi, l’emersione del problema dellacostituzione economica e la sua tematizzazione a livello di cultura giuridica,coincide con l’avvento del così detto Stato sociale 31, ponendosi, anzi, al cro-


consiste nella realizzazione di un sistema di principi, caratterizzati da una loro specificitànel più ampio quadro del sistema costituzionale ed elaborati non soltanto sulla base delleenunciazioni normative ma anche della valutazione della realtà economica su cui esse deb-bono incidere, capaci di determinare l’invalidità delle disposizioni o norme di rango infe-riore con esse contrastanti anche soltanto dal punto di vista del fine perseguito e per con-tro di orientare l’attività normativa che si sviluppa ai livelli inferiori». Ancora in senso pura-mente descrittivo: M. D’ANTONIO (a cura di), La costituzione economica. Prospettive di riformadell’ordinamento economico, Milano, 1985; AA.VV., La costituzione economica a quarant’annidall’approvazione della carta fondamentale, Milano, 1990.

30 Che questi siano i due punti necessari per una ricostruzione soddisfacente dellanozione di costituzione economica è affermato da F. MERUSI, Commento dell’art. 47, cit.,nota 1, p. 153.

31 La Costituzione di Weimar del 1919 viene convenzionalmente indicata come ilmomento in cui il rapporto tra economia e costituzione diviene un problema giuridico, cfr.K. BALLERSTEDT, Wirtschaftsverfassungsrecht, in U. BETTERMANN-C.H. NIPPERDEY-U.SCHEUNER (Hrsg.), Die Grundrechte, Handbuch der Theorie und Praxis, Berlin, 1958, p. 12ss., in particolare sui presupposti storico-sociali per la nascita di una costituzione econo-mica; C. SCHMITT, Il custode della costituzione, trad. it. a cura di A. CARACCIOLO, Milano,1981, p. 149 ss.; H. EHMKE, Wirschaft und Verfassung, cit., p. 3 ss.; W. FIKENTSCHER,Wirtschaftsrecht, II, München, 1983, p. 21 ss.; Franz Neumann già nel 1931 insisteva pro-prio sulla storicità del concetto, individuandone precisamente uno dei presupposti costi-tuzionali nel diritto all’interventismo statale, cfr. F. NEUMANN, Über die Voraussetzungenund den Rechtsbegriff einer Wirtschaftsverfassung, in Die Arbeit, 1931, p. 596 ss. Rilevanola coincidenza tra nascita dello Stato sociale e costituzione economica, anche F. COCOZZA,op. cit., p. 73 e, prima, G. QUADRI, Diritto pubblico dell’economia, Padova, 1980, p. 24 ss.;mentre B. SORDI, Tra Weimar e Vienna. Amministrazione pubblica e teoria giuridica nel primodopoguerra, Milano, 1987, p. 237, rileva che «categorie come quella di Wirtschaftsverfassungo di öffentliche Wirtschaftsverwaltung nel loro voluto carattere combinatorio esprimonouna consapevole rinuncia ad una linearità di demarcazione ormai scomparsa e danno il viaa quel diritto pubblico dell’economia che è essenzialmente Wirtschaftsverwaltungsrecht,espressione precisa di un interventismo che più che la legislazione investe direttamente lestrutture amministrative».

cevia dell’insieme di problemi che segnano quel fondamentale passaggio nellaforma di Stato e nelle sue finalità 32.

Siamo consapevoli che quello rappresentato dal dibattito sulla costitu-zione economica è solo uno dei modi possibili di configurazione del rapportotra ordinamento giuridico ed economico, tra diritto ed economia 33 – maappunto è quello che ancora oggi occupa lo spazio dei «discorsi» dei giu-spubblicisti e di esso si vuol verificare la valenza.

È noto, peraltro, come il contributo principale alla elaborazione dellanozione di costituzione economica ed il suo approfondimento siano venutidalla cultura giuridica, segnatamente giuspubblicistica, tedesca, prendendole mosse dalla celebre parte V della costituzione di Weimar, dedicata, per laprima volta nella storia delle Carte costituzionali, alla vita economica (dasWirtschaftsleben). Sostanzialmente a partire da quel momento la dottrina

252 Roberto Miccú

32 Finalità che la dottrina ha generalmente rappresentato nel quadro di una «grande tra-sformazione» intervenuta nei rapporti tra Stato ed economia, cui si sarebbe accompagnatauna progressiva «giuridificazione» della sfera economica culminata con la regolazione costi-tuzionale: in tal senso, sostanzialmente già V. SPAGNUOLO VIGORITA, op. cit., p. 9 ss. La cri-tica più serrata a questo ordine di idee dominante è venuta da MASSIMO SEVERO GIANNINI,Stato sociale: una nozione inutile, in Scritti in onore di C. Mortati, I, Milano, 1977, p. 161ss.; ID., Il pubblico potere. Stati e amministrazioni pubbliche, Bologna, 1986, p. 97. Va, però,riconosciuto non solo che l’idea della progressiva espansione della sfera pubblica è ancoraprevalente in dottrina, come nell’opinione pubblica (così, pur seguendo la critica di Giannini,S. CASSESE, Stato e mercato, dopo privatizzazioni e deregulation, in RTDP, 2, 1991, p. 381),ma anche che il dato fenomenologico dei testi costituzionali del dopoguerra indica chiara-mente quale connotato della costituzionalizzazione della materia economica l’ampliarsi del-l’intervento statale nella sfera economica, indirizzato non più in maniera puntuale, comenell’epoca liberale, ma rivolto alla totalità del processo economico-sociale, in tal senso adesempio E.W. BÖCKENFÖRDE, Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorieund zur Verfassungsrecht, Suhrkamp, Frankfurt/M., 1991, p. 408; mentre secondo P.HÄBERLE, «Wirtschaft» als Thema neuerer verfassungsstaatlicher Verfassungen, in Jura, 1987,Heft 11, p. 579, ciò, se non esprime ancora nessun principio «certo» circa il modo di esseredel sistema economico, il suo Ist-Zustand, quantomeno contribuisce a definire talune pro-spettive del suo dover essere (Soll-Zustand) costituzionale. Per una recente ricostruzione diquesto processo nei termini di un tentativo di riportare l’«economico» all’interno del «poli-tico», cfr. G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Torino, 1992, p. 132 ss.

33 Quello che determina il concetto di costituzione economica è il metodo più consonoai giuristi – e, se si vuole il più tradizionale – cui occorre affiancare quantomeno il metodo,ampiamente diffuso nella cultura anglosassone, di analisi delle politiche pubbliche, comericorda, da ultimo, S. CASSESE, La nuova costituzione economica, Roma-Bari, 1995, p. 5. Ildiscorso sulla costituzione economica, fondato – come vedremo – su una specifica moda-lità di rapporto tra diritto ed economia (interdipendenza degli ordinamenti), presenta, peral-tro, significativi punti di contatto con la moderna «economia costituzionale» dei Brennane Buchanan (di cui la recente trad. it. a cura di A. VILLANI del volume: La ragione delleregole. Economia politica costituzionale, Milano, 1991), per la comune attenzione alle isti-tuzioni e alla cornice giuridica dell’ordine economico; in tal senso V. VANBERG, «Ordnungs-theorie» as Constitutional Economics – The German Conception of a «Social MarketEconomy», in Ordo, 39, 1988, p. 17 ss.

tedesca ha avviato una discussione che dall’elaborazione originale negli annidel «laboratorio Weimar» è proseguita soprattutto negli anni ’50 ed i cui esiti,tra flussi e riflussi, arrivano sino ad oggi, traendo nuovo alimento e giustifi-cazione dall’evoluzione dell’ordinamento comunitario 34, rispetto al quale siafferma, con molti minori resistenze rispetto agli altri paesi, l’esistenza di unacostituzione economica europea che da quella tedesca pare aver mutuatomolti dei suoi caratteri. Questa particolare ricchezza della cultura giuridicatedesca affonda, come è naturale, le sue radici in alcune caratteristiche pecu-liari dell’ordinamento costituzionale tedesco, ma anche in un’originale «inte-grazione funzionale e materiale» realizzata intorno ai valori e alle istituzionidella soziale Marktwirtschaft, in grado di conciliare le ragioni dell’economiacon un forte ed esteso Stato sociale.

Alla base di questo modello, da taluni ritenuto vincente nella fase attualedi trasformazione degli assetti economico-giuridici mondiali 35, vi è l’ordo-libe-ralismo della c.d. scuola di Friburgo. Il riferimento al pensiero di questa scuola– che ha rinnovato la tradizionale dottrina liberale, occupandosi in partico-lare dei rapporti tra ordinamento giuridico ed economico-sociale, tra formedi mercato e costituzione politica – è essenziale non solo per cogliere tutte leimplicazione del discorso sulla costituzione economica – data l’influenza deci-siva non solo sull’origine della nozione, ma su tutto il dibattito che ha ani-mato la cultura giuspubblicistica a partire dagli anni ’50 –, ma anche per spie-gare la forza attrattiva delle concezioni dell’economia sociale di mercato 36 nel


34 Ad ulteriore conferma della caratterizzazione di essa come l’«esempio della dottrinapiù autoriflessiva oggi esistente»: così, A. BALDASSARRE, Costituzione e teoria dei valori, inPol. dir., 4, 1991, p. 640. La dottrina francese, così come quella degli altri paesi membri dellaCe, ha esaminato alcuni aspetti del problema, ma in altri contesti, soprattutto in relazionealla pianificazione e all’ordine pubblico economico, sul quale cfr. G. FARJAT, L’ordre publicéconomique, Paris, 1963, p. 38; l’accoglimento della nozione di costituzione economica, qualeinsieme di «disposizioni costituzionali determinanti certe soluzioni economiche», è venutodi recente da A. DE LABAUDERE-P. DELVOLVE, Droit public économique, Paris, 1986, p. 97.Per la dottrina spagnola fondamentale, per l’influenza sulla dottrina e sulla giurisprudenzaè il lavoro di M. GARCÍA PELAYO, Consideraciones sobre las cláusulas econòmicas. Estudiossobre la Constitución Económica de 1978, Zaragoza, 1979, p. 33 ss.; per una diversa valuta-zione, di recente, cfr. G. ARIÑO, Economia y Estado. Crisis y reforma del sector público,Madrid, 1993, p. 95 ss.; con riferimento ai problemi determinati dall’adesione alla Comunitàeuropea, cfr. A. SÁNCHEZ BLANCO, El sistema económico de la Constitución española, Madrid,1992, p. 339 ss.; M. BASSOLS COMA, Constitución y sistema económico, Madrid, 1988, p. 338ss.; A.A. UREBA, El marco constitucional economico español y la adhesion a las comunidadeseuropeas, in E. GARCIA DE ENTERRIA-I. GONZALEZ CAMPOS-S. MUÑOZ MACHADO (dirs.),Tratado de Derecho Comunitario Europeo, Madrid, 1986, vol. I, p. 251 ss.

35 È questa l’idea che percorre il panphlet di M. ALBERT, Capitalismo contro capitalismo,cit., specie p. 113 ss.

36 A testimonianza di una significativa influenza, fondata anche su una qualche «ambi-guità» del suo riferimento al «sociale», si veda, il testo del progetto di costituzione

quadro del processo di integrazione comunitaria, al cui disegno essa ha offertoun apporto tutt’altro che trascurabile 37.

Preliminare, però, rispetto all’indagine volta ad approfondire il contenutononché la portata teorica e pratica dei concetti elaborati dalla cultura tede-sca, ci è sembrata una ricognizione critica della pluralità di nozioni di costi-tuzione economica.

2. LE DIVERSE DEFINIZIONI DEL CONCETTO DI COSTITUZIONE ECONOMICA

NELLA CULTURA GIURIDICA TEDESCA: UN APERÇU

Un’operazione di chiarificazione concettuale risulta necessaria se non ci sivuole arrestare di fronte al rilievo del carattere amorfo o polisemico dellanozione 38, derivante dalla indubbia «evocatività» del termine «costituzione»in relazione alle sue possibili declinazioni, nonché da specifici problemi insor-

254 Roberto Miccú

dell’Unione europea – per ora oggetto di una semplice risoluzione del Parlamento euro-peo – che all’art. 2, tra gli obiettivi dell’Unione indica quello di «sviluppare uno spazio giu-ridico ed economico senza frontiere interne, regolato dal principio di un’economia socialedi mercato»; per un recente commento al progetto di costituzione europea, cfr. C. GOUAUD,Le projet de Constitution européenne, in Revue française de Droit constitutionnel, 22, 1995,pp. 287 ss. Nella cultura giuridica italiana, l’orientamento da tempo espresso da un autorecome Bognetti, sfociato di recente in alcune proposte di legge di revisione costituzionale,concernente gli artt. da 41 a 47 indica nell’economia sociale di mercato, il quadro giuri-dico del modello economico prescelto: cfr. G. BOGNETTI, La costituzione economica italiana,cit., p. 183.

37 Il discorso sulla scuola di Friburgo ben si presterebbe anche ad un’analisi, sia pure,in via secondaria, di talune potenzialità e limiti della ricostruzione del rapporto tra eco-nomia e diritto, questione metodologica essenziale per rispondere alle moderne esigenzedella riflessione giuridico-economica: oltre a quanto si dirà più oltre, cfr. K. BALLERTEDT,op. cit., p. 11; e le considerazioni più ampie di L. RAISER, Die Wirtschaftsverfassung alsRechtsproblem, FS für J. vedi Gierke, 1950, ora anche in trad. it. a cura di M. MAZZONI,in Il compito del diritto privato, Milano, 1990, p. 34 ss. In questa sede si può soltantorichiamare l’esigenza di un recupero delle comuni matrici dottrinali che sono alla basedella cultura giuridica ed economica, superando quella grande separazione tra politica,diritto ed economia storicamente determinata e caratteristica delle scienze sociali dellaseconda metà del secolo scorso: su cui O. BRUNNER, Terra e potere, trad. it. di G. NOBILI

SCHIERA-C. TOMMASI, Milano, p. 162 ss.; mentre per un recupero recente della tradi-zione delle Staatswissenschaften cfr. la rivista tedesca «Staatswissenschaften undStaatspraxis».

38 Sottolinea che il carattere polisemico della nozione può dar luogo ad incomprensioni,P. BADURA, Grundprobleme des Wirtschaftsverfassungsrecht, in Jus, 4, 1976, p. 206. Di un«entmutigend und verwirrenden Komplex von Tatsachen und Normen, Beständen undAbläufen, festen und beweglichen Daten ...», parla H.F. ZACHER, Aufgaben einer Theorieder Wirtschaftsverfassung, in Wirtschaftsordnung und Rechtsordnung, FS Böhm, Karlsruhe,1965, p. 73 ss.; di concetto «amorfo» parla di recente anche J. BASEDOW, Von der deutschenzur europäischen Wirtschaftsverfassung, Tübingen, 1992, p. 5.

genti dalla combinazione con il concetto di economia 39. Le maggiori difficoltà,tuttavia, non riguardano tanto la qualificazione giuridica della parte «econo-mica» del concetto, quanto lo specifico rapporto tra i due termini economia ecostituzione. L’espressione «costituzione economica» può indicare, infatti, siauna specifica costituzione giuridica dell’economia, cioè l’ordine giuridico del-l’economia, sia l’ordinamento dell’economia mediante il diritto costituzionale,cioè un ordinamento costituzionale dell’economia 40.

Risulta chiaro, sin da queste prime battute, come il problema concettualedella costituzione economica investa altro e più complesso problema, quellodella formazione e critica del concetto stesso di costituzione 41. Ciò trova con-ferma in alcune classiche trattazioni, sulla scorta delle quali si può cominciaread operare una prima distinzione riguardo all’uso puramente fattuale ovveronormativo o prescrittivo del riferimento ad una «costituzione» dell’economia.Sulla scia di uno dei padri del diritto pubblico dell’economia – E.R. Huber –possiamo così individuare una prima nozione di costituzione economica insenso politico-sociologico intesa come «la struttura fattuale dell’insieme dibeni, forze ed istituzioni esistenti in una comunità organizzata statualmente(o sovrastatualmente)» 42. Una tale costituzione economica la ritroviamo inogni Stato ed in ogni tempo ed il concetto risulta intercambiabile con quellidi ordinamento economico, di sistema economico e stile economico 43.

Accanto all’uso puramente fattuale emerge quello più consono alla scienzagiuridica moderna che si può definire come normativo. Esso viene da taluno


39 Cfr. H.F. ZACHER, op. cit., p. 76; ma la sottolineatura della indeterminatezza giuridicadel concetto di economia risale già ad A. HAMANN, Deutsches Wirtschaftsverfassungsrecht,Darmstadt, 1958, p. 12. Per un recente tentativo di comprensione dell’«economia» qualeoggetto del diritto dell’economia, cfr. R. SCHMIDT, Öffentliches Wirtschaftrecht, Berlin-Heidelberg, 1990, p. 38 ss.

40 Hamann perciò, fin dall’incipit della sua celebre trattazione rimarcava la possibileambiguità dell’espressione «Wirtschaftsverfassungsrecht», dal momento che essa può essereintesa almeno in due modi diversi a seconda di dove si tracci la linea di separazione tra lesue due parti costitutive, cioè come «diritto della costituzione economica» ovvero come«diritto costituzionale dell’economia», op. cit., p. 11.

41 In tal senso molto chiaramente, H.F. ZACHER, op. cit., p. 76, che richiama la classicalezione della Verfassungslehre schmittiana.

42 E.R. HUBER, Wirtschaftsverwaltungsrecht, I, Tübingen, 1953, p. 21. Come si vede Huber– e sulla sua scia la maggioranza della dottrina riferiscono la costituzione economica ad unacomunità statale o sovrastatale. Fa eccezione in dottrina soltanto K. BALLERSTEDT, op. cit., pp.5 ss., 47 ss., per il quale la costituzione economica rappresenta «l’ordinamento giuridico glo-bale della sfera sociale economia», non riferito, però, ad una comunità statale o sovrastatale,ma ad una «comunità economica».

43 In tal senso, cfr. K. BALLERSTEDT, Wirtschaftsverfassungsrecht, cit., p. 3 ss. Nella manua-listica tedesca più recente, considerazioni sostanzialmente simili troviamo in R. SCHMIDT,op. cit., p. 70; R. STOBER, Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, Stuttgart,1989, p. 10.

identificato come una parte del diritto dell’economia – a sua volta da intendersicome diritto dell’ordinamento economico – quella volta a stabilire nel suo nucleoessenziale chi e a quali condizioni può disporre di beni e servizi per loro naturascarsi 44. Altri, in maniera più formalizzata, lo definiscono come l’«ordinamentogiuridico fondamentale di una comunità organizzata statualmente, per tuttoquanto concerne l’insieme dei beni, delle forze e delle istituzioni economiche» 45.In ogni caso si fa riferimento all’assunzione «convenzionale» di un insieme dinorme giuridico-economiche e non già ad un insieme di fatti economici 46.

La distinzione, declinata ideengeschichtlich, potrebbe indicare un fonda-mentale passaggio dal concetto antico a quello moderno di costituzione, ilprimo espressione di un ordine oggettivo e spontaneo – descrizione di unacondizione pre-data –, il secondo frutto di un ordine convenzionale, postu-lato del legislatore costituzionale 47. In senso proprio il concetto di costitu-zione economica emerge soltanto con riferimento alla seconda accezione dicostituzione, a partire cioè dal momento in cui si realizza una discontinuitàtra descrizione e norma, tra essere e dover essere 48 e soprattutto il supera-mento del costituzionalismo liberale e la connessa rappresentazione dell’e-conomia come sfera fattuale esterna all’ordinamento giuridico.

Tuttavia, già all’interno di questa accezione normativa emergono diffe-renze importanti in ordine alla ampiezza ed al rango delle norme da pren-dere in considerazione. Si parla infatti di costituzione economica in sensostretto o in senso ampio, a seconda che si desuma l’ordinamento costituzio-nale della vita economica dalle sole norme costituzionali, vincolanti per lapolitica economica come per l’amministrazione dell’economia 49, oppure se

256 Roberto Miccú

44 Così E.J. MESTMÄCKER, Wirtschaftsrecht, in RabelsZ, 54, 1990, p. 409 ss.; analoga-mente E. STEINDORFF, Einführung in das Wirtschaftsrecht der Bundesrepublik Deutschland,Darmstadt, 1977, p. 18.

45 E.R. HUBER, op. cit., p. 21.46 Cfr. F. BÖHM, Ordnung der Wirtschaft als geschichtliche Aufgabe und rechtschöpferi-

sche Leistung, Berlin/Stuttgart, 1937, p. 54, ora in A. LUTZ, Politische Überzeugungen undnationalökonomische Theorie, Tübingen, 1971, p. 87 ss.

47 Contro questa identificazione, molto diffusa in dottrina, tra costituzionalismo anticoe concezione descrittiva della costituzione, di recente – con argomenti persuasivi – M.DOGLIANI, Introduzione al diritto costituzionale, Bologna, 1994, p. 195.

48 Cfr. W. FIKENTSCHER, Wirtschaftsrecht, II, cit., p. 21 ss.49 Viene così a formarsi un diritto costituzionale dell’economia in senso stretto che trova

il suo specifico significato, da un lato, nel legittimare lo Stato all’azione amministrativa incampo economico, dall’altro nel fissare a questa dei limiti. Al tempo stesso esso pone unlimite anche alla libertà dei singoli nella misura in cui la Costituzione attribuisce allo Statocompetenze sui fatti economici. Ad una tale costituzione economica deve essere orientatoil diritto amministrativo dell’economia che come ogni diritto amministrativo speciale rap-presenta un konkretisiertes (Wirtschafts)Verfassungsrecht – secondo la felice immagine delladottrina tedesca – da ultimo, R. STOBER, op. cit., p. 11.

si faccia riferimento più in generale al complesso delle norme relative all’or-ganizzazione e allo svolgimento dei processi economici, a prescindere da unaspecifica collocazione nel sistema delle fonti del diritto 50.

Si tratta di una distinzione alla quale può essere in parte sovrapposta quellache propone un criterio idealtipico ed uno costituzionale-positivo. Secondo ilprimo criterio vengono a formare la costituzione economica tutte le normeche hanno un significato fondamentale per l’ordinamento dell’economia, aprescindere dal loro rango nella gerarchia delle fonti 51. Le norme cui rico-noscere il suddetto significato e alle quali attribuire invece un valore solostrumentale sono individuate in base ad un referente sovrapositivo, ad unsistema economico idealtipico, sia questo identificato nel modello della eco-nomia di mercato o in quella centralizzata. Lungo questa strada si sono avviatiin primo luogo i rappresentanti della c.d. scuola di Friburgo che hanno defi-nito la costituzione economica come «la decisione politica globale sull’ordi-namento della vita economica di una comunità» 52, cioè come una «decisionedi sistema» (Systementscheidung) e non semplicemente come la somma dellesingole norme giuridico-economiche di particolare significato o valore 53.

A fronte di questo concetto la giuspubblicistica ha invece prevalentementesviluppato un concetto positivo – più ristretto –, costruito sulla base del dirittocostituzionale vigente che, secondo una recente elaborazione, rappresenta «lasomma degli elementi costituzionali conformativi dell’ordinamento dell’eco-nomia» 54. Questa ricostruzione incontra il doppio limite del necessario anco-


50 Per questa distinzione molto chiaramente, P. BADURA, op. cit., p. 207; anche R. STOBER,op. cit., p. 10 ss. Rientrerebbero così – per fare riferimento al nostro diritto positivo – in unatale accezione di costituzione economica ad esempio la l. 287/1990 (c.d. legge antitrust), il d.lgs. 385/1993 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia) o la l. 474/1994 in mate-ria di privatizzazioni degli enti pubblici economici.

51 In tal senso tra gli altri, E.J. MASTMÄCKER, op. cit., p. 410; W. FIKENTSCHER, op. cit.,p. 24; M. ZULEEG, Die Wirtschaftsverfassung der Europäischen Gemeinschaften, inWirtschafts- und gesellschaftspolitische Ordnungsprobleme der Europeischen Gemeinschaften,Baden-Baden, 1978, p. 75.

52 F. BÖHM-W. EUCKEN-H. GROSSMANN-DOERTH, «Unsere Aufgabe», in F. BÖHM, DieOrdnung der Wirtschaft als geschichtliche Aufgabe und rechtsschöpferische Leistung, cit., p.87 ss.; W. EUCKEN, Die Grundlagen der Nationalökonomie, 6a ed., Berlin, 1950, p. 52; ID.,Grundsätze der Wirtschaftspolitik, 6a ed., Tübingen, 1990, pp. 250, 379.

53 A questa costituzione in senso ideale, rectius idealtipico, si riferisce Walter Eucken –l’economista della scuola – quando fa della creazione di un efficiente sistema di prezzi per-fettamente concorrenziale un principio fondamentale della costituzione economica, oppurequando attribuisce all’apertura dei mercati un significato economico-costituzionale o infinequando considera persino il diritto societario come una parte della costituzione economica,cfr. W. EUCKEN, Grundsätze, cit., p. 254.

54 R. SCHMIDT, Staatliche Verantwortung für die Wirtschaft, in J. ISENSEE-P. KIRCHOF,Handbuch des Staatsrechts, Heidelberg, III, 1988, p. 1148 e ID., Öffentliches Wirtschaftsrecht,cit., p. 67; nello stesso ordine di idee anche U. Scheuner, che parla di «die im

raggio di un principio di costituzione economica nella legge fondamentale diun dato ordinamento e nell’assenza di un riferimento a configurazioni disistema. Quando si parla della «somma degli elementi costituzionali confor-mativi», si pensa con ciò soltanto ad una comprensione di tutti questi elementia scopi sistematici. In tal senso la costituzione economica può essere definitacome categoria ermeneutica, priva di un valore autonomamente fondante e ciònondimeno in grado di orientare l’interpretazione delle singole disposizioni.

Il principale vantaggio che assicura questa ricostruzione limitata e forma-lizzata del concetto è l’abbandono della sfera normativa, ma giuridicamentenon vincolante delle regole di azione politico-economiche, per rientrare pie-namente nella sfera delle regole giuridiche giustiziabili; in tal senso la costi-tuzione economica rappresenta non soltanto una esortazione al legislatore eal governo, ma configura un limite giuridico alla loro discrezionalità politica 55.

A testimonianza ulteriore della stretta dipendenza dalle concettualizza-zioni del diritto costituzionale generale, si è operata una ulteriore distinzionetra un concetto di costituzione economica formale ed uno materiale. La costi-tuzione economica in senso materiale è «un sistema che regola cosciente-mente l’ordinamento dei beni, delle forze e delle istituzioni economichesecondo principi giuridici fondamentali unitari o reciprocamente armoniz-zati» 56, a prescindere dal fatto se questo sistema è contenuto in Carta costi-tuzionale o meno. Per costituzione economica in senso formale deve inten-dersi, invece, l’ordinamento dell’economia così come lo si evince dal dirittocostituzionale quale specificamente garantito in Carta costituzionale 57.

3. ALLE ORIGINI DEL CONCETTO

a) Il fondamento teorico-economico neoliberale ed i suoi sviluppi nel mo-dello dell’economia sociale di mercato

Il concetto di «costituzione economica» venne coniato originariamentenell’ambito dalle scienze economiche e, allo stesso modo del concetto di

258 Roberto Miccú

Verfassungsrecht festgelegten Grundlagen der wirtschaftlichen Ordnung», Die staatlicheEinwirkung auf die Wirtschaft, cit., p. 22.

55 La giurisprudenza delle Corti costituzionali, a partire da quella tedesca, tuttavia, hageneralmente operato un forte self-restraint nel sindacare il rispetto di questi limiti.

56 E.R. HUBER, op. cit., p. 27.57 La misura in cui il testo costituzionale si occupa della materia economica può variare:

si va da singole norme di competenza, organizzazione e garanzia, ad una specifica sezioneeconomica come nella Costituzione di Weimar, fino ad un testo costituzionale quasi inte-ramente costituito di norme relative alla vita economica, come ad esempio il Trattato diRoma (naturalmente ove si acceda alla tesi della natura costituzionale del Trattato).

«democrazia economica», fu, negli anni di Weimar, al centro di un intensodibattito.

Il principale contributo venne dalla così detta scuola di Friburgo, l’arte-fice di una peculiare forma di neoliberalismo denominata ordoliberalismo 58,fondamento teorico di quell’economia sociale di mercato, implementata nel-l’immediato dopoguerra come una sorta di terza via tra il tradizionale libe-rismo ed il dirigismo statalistico e centralistico 59.

La nozione di costituzione economica deriva dal particolare concetto di«ordine economico» e «sociale», proprio dei neoliberali, con il quale essi inten-dono un sistema di regole che costringe le scelte delle persone all’interno delrispettivo assetto sociale e che in tal senso genera un modello di azioni e tran-sazioni 60. Questa concezione innova rispetto ai principi del tradizionale laissez-faire 61, facendo emergere la rilevanza della cornice giuridico-istituzionale, qua-lificata come «costituzione economica», e, in particolare, il ruolo dello Statonella predisposizione di tale cornice, essenziale per il corretto funzionamento


58 Di essa fecero parte, tra gli altri, autori come Walter Eucken, Franz Böhm, WilhelmRöpke, Alexander Rüstow, Leonard Miksch, Alfred Müller-Armack; per una ricostruzionedel pensiero della scuola cfr., W. FIKENTSCHER, op. cit., p. 41 ss., che ne sottolinea l’indi-pendenza dalla tradizione nord-americana che parte dallo Scherman-Antitrust-Act del 1890.In particolare, il programma conoscitivo dell’ordoliberalismo nasceva dall’idea di Euckendi comprendere «morfologicamente» la realtà economica, nella convinzione che essa esprimasempre una particolare struttura ordinamentale, un determinato ordine economico. Le dueforme storiche fondamentali di ordinamenti economici sono individuate nell’economia cen-tralizzata e nell’economia di mercato, distinte in base al diverso principio che assicura ilcoordinamento dei piani economici: lì organizzati centralmente dallo Stato, qui decentratie coordinati grazie al meccanismo dei prezzi concorrenziali, cfr. W. EUCKEN, Grundsätze,cit., 1952, pp. 19 ss., 175 ss.; sul concetto di ordine, cfr. F. BÖHM, Die Idee des Ordo imDenken W. Eucken, in Ordo, 1950, p. XV ss.

59 Con la politica economica inaugurata da Ludwig Erhard, il neoliberalismo divennela dottrina ufficiale del governo, cfr. la voce Soziale Marktwirtschaft, in Handwörterbuchder Sozialwissenschaften, IX, 1956, p. 390 ss.; in senso critico, P. PICONE, Origine ed evo-luzione delle regole della concorrenza comunitarie: l’apologia del mercato «sociale» europeo,in Critica del diritto, 1974, p. 72 ss.

60 Questo concetto di ordine (ordine delle regole) si distingue da quello che nella notacaratterizzazione di F.A. von HAYEK, Rechtsordnung und Handelsordnung, in FreiburgerStudien, Tübingen, 1969, p. 161 ss., prende il nome di ordine delle azioni, quale modellodi azioni e transazioni risultante dalla combinazione spontanea di una molteplicità di scelteumane all’interno di un contesto sociale definito.

61 Particolarmente forte è la critica dei neoliberali all’idea di capitalismo propria delliberalismo storico che viene a costituire solo una delle varianti dell’idealtipo «economiadi mercato», responsabile di aver compresso e distorto il gioco delle libere forze di mer-cato. Ad essa viene contrapposta l’economia sociale di mercato, la quale «pur non met-tendo in discussione il postulato “naturale” della proprietà privata dei mezzi di produ-zione, si propone invece di instaurare un mercato in cui siano garantite una concorrenzanon deformata da posizioni di monopolio e la libera scelta dei prodotti da parte dei con-sumatori», P. PICONE, op. cit., p. 72.

del meccanismo dei prezzi 62. A fondamento del concetto di costituzione eco-nomica vi è proprio l’idea che la costruzione dell’ordinamento economico siaun compito dello Stato, nell’adempimento del quale vanno rispettati deter-minati principi e che, soprattutto, va realizzato con strumenti giuridici.

Per merito soprattutto del giurista della scuola – Franz Böhm – la nozioneacquista questa più chiara valenza giuridica, quale «decisione globale sul-l’ordinamento della vita economica di una comunità» 63, superando la pre-cedente caratterizzazione puramente descrittiva dell’ordinamento economico,dal momento che fatti costitutivi dell’ordinamento economico divengono soloquelli che attraverso una decisione, una scelta consapevole 64 dispongono l’a-zione dei singoli operatori economici in un complesso sistematico 65.

L’esplicito richiamo alle teoriche schmittiane pone, invero, taluni pro-blemi. Anche a prescindere, infatti, dal radicale rifiuto schmittiano dellanozione di costituzione economica 66, il parallelo istituito tra la «decisione sultipo e la forma del processo di cooperazione economico-sociale» 67 e la sch-mittiana «decisione sul tipo e la forma dell’unità politica» sembra frainten-dere il senso del concetto schmittiano di costituzione quale «decisione poli-tica fondamentale del titolare del potere costituente» 68. Ciò che, infatti, carat-

260 Roberto Miccú

62 Per altro, T.W. HUTCHINSON, Walter Eucken and the German Social-Market Economy,in ID., The Politics and the Philosophy of Economics – Marxians, Keynesians and the Austrians,Oxford, 1981, p. 162, ha ricordato già negli economisti classici l’esistenza di un dupliceapproccio all’economia di mercato concorrenziale: il modello ricardiano, astratto e puro diequilibrio concorrenziale e quello smithiano più attento invece al complessivo ordine poli-tico-sociale, nonché al fondamento e alla cornice giuridica dell’ordine economico.

63 F. BÖHM, Die Ordnung der Wirtschaft, cit., p. 87; analogamente W. EUCKEN, DieGrundlagen, cit., p. 52. Tuttavia, come sottolinea K. BALLERSTEDT, op. cit., p. 7, non sem-pre è chiaro se si tratti di un concetto positivo, giuridicamente preesistente ovvero nor-mativo-prescrittivo.

64 Cfr. W. EUCKEN, Die Grundlagen, cit., p. 52 ss. Il comune accento sul tema dell’ordineeconomico-istituzionale come problema di scelta, di scelta politica (political choice) e l’at-tenzione sulle modalità in cui gli elementi della cornice giuridico-istituzionale influenzano imodelli d’azione e transazione, ha spinto a vedere nella scuola di Friburgo un’antesignanadel moderno costituzionalismo economico nord-americano, cfr. V. VANBERG, op. cit., p. 22.

65 Già in Eucken il problema della positivizzazione del modello «puro» viene postocome problema giuridico, là dove si distingue tra vecchi ordinamenti cresciuti «sponta-neamente» e moderni ordinamenti economici costituiti per via legislativa, cfr. W. EUCKEN,Die Grundlagen, cit., p. 51 ss.

66 Su cui infra. Per questo motivo è già singolare l’utilizzazione proprio della definizioneschmittiana di costituzione – come rileva F. COCOZZA, Riflessioni, cit., pp. 76-77 – tanto piùse poi si considera la natura stessa della «decisione» schmittiana, totalmente incompatibilecon il suo adattamento alla nozione di costituzione economica dei neoliberali.

67 F. BÖHM, Wettbewerb und Monopolkampf, Tübingen, 1933, p. 107.68 C. SCHMITT, Dottrina della costituzione, trad. it. a cura di A. Caracciolo, Milano, 1984,

p. 38 ss. Già Huber, criticando l’identificazione della costituzione economica con la «deci-

terizza un tale concetto positivo di costituzione è la sua indipendenza tantodal soggetto titolare del potere costituente, quanto dal contenuto e dal relativoprocedimento formativo. Per l’ordoliberalismo, invece, non è assolutamenteindifferente quale contenuto assuma la decisione globale politico-ordinamen-tale e quale procedimento venga seguito dal sovrano, dal momento che l’unicacostituzione economica della tradizione occidentale che essi ritengonoconforme ai principi dello Stato di diritto democratico è quella dell’economiadi mercato 69. Il sovrano non dispone di una scelta tra alternative, ma si iden-tifica con il modello ordinamentale dell’economia di mercato, lo realizza conla sua decisione, così che la legittimazione della costituzione economica nonderiva – diversamente che in Schmitt – dalla decisione del sovrano, ma dallaautonomia pianificatoria individuale che viene tutelata attraverso il modelloordinamentale dell’economia di mercato 70.

Al di là di questo problematico riferimento al «decisionismo» schmit-tiano 71, vanno, tuttavia, rimarcate le caratteristiche essenziali della costitu-


sione globale», aveva chiarito che in Schmitt la costituzione non «è» una decisione, ma «sifonda» su una decisione, là dove la decisione non è l’essenza, ma il fondamento della costi-tuzione, cfr. E.R. HUBER, Wirtschaftsverwaltungsrecht, cit., pp. 24-25. Anche Scheuner sot-tolinea che non si adatta all’essenza di una costituzione economica la sua comprensione intermini «decisionistici», dal momento che la costituzione non la forma ogni volta di nuovo,ma in generale conferma preesistenti strutture sociali o ne sviluppa le trasformazioni, cfr.U. SCHEUNER, Die staatliche Intervention im Bereich der Wirtschaft, in VVDStR, Berlin,1954, p. 19, n. 42.

69 In particolare F. Böhm pone al centro della propria riflessione il tema del rapportotra ordine economico e costituzione politica: cfr. F. BÖHM, Wirtschaftsordnung undStaatsverfassung, Tübingen, 1950, pp. 5 ss., 39 ss.; ID., Die Bedeutung der Wirtschaftsordnungfür die politische Verfassung, Karlsruhe, 1960, p. 46 ss.; sul punto anche E.J. MESTMÄCKER,Wirtschaftsordnung und Staatsverfassung, in H. SAUERMANN-E.J. MESTMÄCKER (Hrsg.),Wirtschaftsordnung und Staatsverfassung, FS Böhm, Tübingen, 1975, p. 383 ss.

70 Cfr. J. BEHRENS, op. cit., p. 15 ss., che al riguardo sottolinea il fondamento indivi-dualista della teoria neoliberale. Si tratta, però, di un individualismo eccentrico rispetto allatradizione, in quanto per l’ordoliberalismo l’individuo libero non esiste prima dell’ordina-mento, ma solo in esso. Individuo e «decisione globale» sono legati l’uno all’altro, ma inmodo tale che la decisione globale non sopravvaluta mai l’individuo. Infatti, al di là di que-sta decisione globale non vi può essere libertà. C’è bisogno piuttosto di determinate cau-tele affinché il modello ordinamentale venga tutelato in caso di necessità addirittura con-tro gli individui. Si può parlare perciò di una certa ipostatizzazione dell’idea di ordine, nelsenso che l’ordoliberalismo progetta sì il suo modello di ordine in maniera individualisticama non lascia questo modello a disposizione degli individui, cfr. J. BEHRENS, op. cit., p. 16.

71 Meno incomprensibile esso risulta se si pone mente al fatto che, se in Schmitt la costi-tuzione come «decisione» è polemicamente indirizzata ad escludere la possibilità di un pattotra principi eterogenei, la cui conseguenza è stigmatizzata nel «compromesso dilatorio» wei-mariano, allo stesso modo la costituzione economica come «decisione» in favore di uno deidue «modelli puri», è volta a recidere la possibilità di un sistema economico misto, che nonsarebbe, secondo i neoliberali, un sistema ordinamentale, ma un dualismo anarchico di ete-rogenei «principi politico-odinamentali», cfr. K. BALLERSTEDT, op. cit., p. 21.

zione economica dell’economia di mercato nella versione neoliberale tede-sca, i cui principi fondamentali vanno colti, innanzitutto, nel loro profilo, percosì dire statico, riguardante le regole sui soggetti e sugli oggetti giuridici,quali il riconoscimento della capacità di agire ad individui e persone giuri-diche e la sicura disponibilità degli oggetti di scambio, attraverso la garanzianon solo della proprietà privata dei mezzi di produzione, ma anche della sta-bilità monetaria (di qui la richiesta di una costituzione monetaria). Accantoad essi vengono poi alla luce i principi dinamici dell’ordinamento concor-renziale, quali soprattutto l’apertura dei mercati e la libertà contrattuale.

Come si vede, la costituzione economica dell’ordoliberalismo si basa essen-zialmente sulla identificazione di ordinamento economico ed ordinamentoprivatistico, fulcro della quale rimane «la costruzione di un efficiente sistemadei prezzi perfettamente concorrenziale» 72. Rispetto, però, al liberismo clas-sico, i neoliberisti tedeschi pongono l’accento sul ruolo essenziale dello Stato– uno Stato forte, ma neutrale – nella predisposizione di un’adeguata cor-nice istituzionale senza la quale il meccanismo dei prezzi non può corretta-mente funzionare. Radicalmente mutato ne risulta l’approccio alla concor-renza – che essi definiscono Leistungswettbewerb (concorrenza efficace) –,dal momento che allo Stato viene assegnato un ruolo fondamentale nel moni-toraggio del corretto funzionamento del processo concorrenziale che, selasciato solo, degenera in tendenze monopolistiche, accrescendo la spropor-zione tra poteri privati.

I teorici neoliberali sono, quindi, del tutto consapevoli che la logica sot-tesa al funzionamento del mercato non elimina da quest’ultimo il fenomenodell’autorità e che il problema classico del costituzionalismo – la limitazionedel potere – non si pone soltanto nei confronti dei titolari del potere statale,ma anche nei confronti dei poteri privati, grandi imprese e associazioni 73. Ilproblema della lotta alle limitazioni della concorrenza viene così ad assumere

262 Roberto Miccú

72 W. EUCKEN, Grundsätze, cit., p. 254.73 Come scrive Eucken, la politica economica «come ogni politica viene posta davanti

al problema del potere. Come tutta la storia, anche la storia economica è piena di abusi dipotere», W. EUCKEN, Grundsätze, cit., p. 169. Il modello originario di Eucken prevedevaanche l’esistenza di monopoli naturali, per i quali si proponeva un controllo monopolisticostatale, allo scopo di far sì che le imprese interessate si comportassero come se vi fosse con-correnza perfetta ed una politica economica vista come un compito costante, volto a veri-ficare continuamente il quadro istituzionale con riguardo al suo impatto sul processo con-correnziale e a stabilizzare le aspettative imprenditoriali. Al di fuori di quel modello rima-nevano, invece, le forme minori di «fallimento del mercato» e della concorrrenza, così comesi manifestano nel mercato dei beni e soprattutto in quello dei servizi; si pensi ad esempioagli effetti esterni, alla concorrenza rovinosa, alle informazioni asimetriche o al comporta-mento opportunistico, che, se non escludono completamente la possibilità della concor-renza, tuttavia mettono in dubbio la funzionalità nei mercati interessati, cfr. sul punto J.BASEDOW, op. cit., p. 14.

una decisa valenza «costituzionale» ed esplicitamente inquadrato nel conte-sto della forma di Stato democratico-pluralistica 74.

L’ordinamento economico rimane, tuttavia, per i neoliberali essenzial-mente un ordinamento privatistico 75, con una equiparazione che, pur criti-cata e criticabile 76, presentava l’enorme vantaggio di mostrare una direzionedello sviluppo economico secondo criteri giuridici, fondata sulla compren-sione della reciproca importanza del diritto per l’ordinamento economico edell’ordinamento economico per la costituzione della comunità statale, nelquadro di una compiuta ed unitaria teoria dell’ordine (Ordnungstheorie).

Centrale, nell’idea neoliberale dell’«ordine sociale di mercato», è la moda-lità in cui si articola il rapporto tra ordinamento economico ed altri ordina-menti. Essi vedevano, infatti, il mercato concorrenziale come un ordine par-ziale (Teilordnung), come tale inserito in ed interdipendente con altri «ordiniparziali» della vita sociale e politica 77. Nessun primato è riconosciuto ad unodegli ordinamenti – giuridico, economico o politico che sia: «Non vi è quindiuna dipendenza unilaterale degli altri ordinamenti da quello economico, mauna dipendenza reciproca, una interdipendenza di ordinamenti (Interdependenzder Ordnungen)» 78.

Si comprende così anche il ruolo esplicato nel modello dalle politichesociali che consentono di qualificarlo come sociale di mercato. La parzialitàdell’ordine di mercato importa, infatti, per i neoliberali tedeschi, il ricono-scimento che il funzionamento del mercato non può regolare da solo l’in-


74 È questo soprattutto il merito di F. Böhm, per il quale: «Das Problem der ökono-mische Macht ist gleichbedeutend mit dem Problem der privaten Macht. Das aber ist sei-ner Natur nach ein rein verfassungspolitisches Problem», Demokratie und ökonomischeMacht, in AA.VV., Kartelle und Monopole im modernen Recht, Karlsruhe, 1961, p. 12; ID.,Wirtschaftsordnung und Staatsverfassung, cit., p. 5 ss.

75 Come è stato ancora di recente osservato, l’equiparazione di ordinamento privato eordinamento economico è stata decisiva per lo sviluppo del diritto dell’economia inGermania, al punto che gli elementi decisivi, che oggi vengono ascritti al diritto dell’eco-nomia sono stati plasmati dall’immagine neoliberale di una società economica come societàprivatistica, cfr. H.D. ASSMANN, Wirtschaftsrecht in der mixed economy, Königstein/Ts.,1980, p. 163.

76 Così, ad esempio, R. Wiethölter, per il quale «l’ordinamento economico, spacciatoper costituzione economica, si rivela un regime della libera concorrenza e quest’ultimo, asua volta, un sistema di diritto privato fondato sul modello concorrenziale», Le formulemagiche della scienza giuridica, Bari, 1975, p. 187.

77 Sulla interdipendenza degli ordinamenti in generale, cfr. W. EUCKEN, Grundsätze, cit.,p. 180 ss. Sul carattere, della costituzione economica quale «ordine parziale» già F. BÖHM,Wettbewerb und Monopolkampf, cit., p. 337, per il quale come il primo compito della costi-tuzione politica è quello di vincolare giuridicamente il potere dello Stato, così il primo com-pito della costituzione economica è quello di risolvere il problema del potere economico;sul punto anche E.J. MESTMÄCKER, op. cit., p. 413.

78 W. EUCKEN, Grundsätze, cit., p. 121.

sieme della vita sociale e che ha bisogno di elementi di equilibrio esterni, diun bilanciamento con elementi di politica sociale fissati a priori e di cui ègarante lo Stato, per questo definito «Stato sociale» 79.

Il limite invalicabile di queste politiche è rappresentato da interventi ad hoc,realizzati attraverso misure non conformi al mercato, tali, cioè, da distorcere ilmeccanismo di formazione dei prezzi e la autoregolazione del mercato. LaOrdnungspolitik dei neoliberali lavora sempre preferibilmente attraverso la pre-disposizione e la verifica costante della costituzione economica, di un quadrofondamentale di regole e istituzioni, piuttosto che attraverso diretti interventinel processo di mercato 80.

La peculiare prospettiva neoliberale della interdipendenza degli ordina-menti, oltre a spiegare il rapporto tra ordine di mercato ed ordine politico,viene anche a configurare una delle possibili modalità generali di rapportotra diritto ed economia – sulla quale non è possibile in questa sede soffer-marsi 81 – nella quale il diritto è chiamato a svolgere due fondamentali fun-zioni: la prima, di neutralizzazione degli interessi individuali all’interno del-l’ordinamento economico; la seconda, di neutralizzazione delle influenze

264 Roberto Miccú

79 Cfr. M. ALBERT, op. cit., p. 131 ss. L’accento posto sulle politiche sociali era anche ilrisultato della convinzione che l’efficienza economica del mercato non è da sola sufficientea garantire una stabilità di lungo periodo, se non all’interno di un ordine sociale che for-nisse sicurezza economica, redistribuzione del reddito e così via, secondo un programmadi politica sociale, talvolta abbastanza differenziato nei singoli autori, ma intriso di un inte-resse generale per l’equità e la giustizia sociale, così come del favore per la decentralizza-zione economica e sociale, per misure di redistribuzione del reddito, politiche sociali diWelfare, promozione della proprietà media e piccola, pianificazione urbana e regionale, peruna riforma della struttura istituzionale dell’impresa, insieme ad un generale favor per laposizione del lavoratore.

80 Lo Stato, per dirla ancora con Eucken: «deve influenzare le forme, il quadro istitu-zionale, l’ordine nel quale si agisce economicamente e deve porre le condizioni dello svi-luppo di un ordinamento economico funzionale e rispettoso dei diritti umani. Non deveperò guidare esso stesso il processo economico»: W. EUCKEN, Die Wettbewerbsordnung undihre Verwicklichung, in Ordo, 1949, p. 93. In questo contesto si colloca anche la richiestadi una privatizzazione delle imprese pubbliche e di una sburocratizzazione dell’azione ammi-nistrativa in campo economico.

81 Nella recente ricostruzione del Behrens – condotta ad un notevole livello di astra-zione – le altre due possibili modalità di rapporto sono riassumibili nell’idea dello scam-bio di informazioni ed in quella delle alternative d’azione, cfr. J. BEHRENS, op. cit., p. 6 ss.Behrens ritiene inoltre che questa impostazione non sia esclusiva dell’ordoliberalismo, masia tipica anche del marxismo: entrambi, infatti, considerano la società come un sistema,all’interno del quale economia e diritto occupano il posto di sub-sistemi che comunicanoattraverso il sistema nel suo complesso ed in tal senso, appunto, risultano interdipendenti;entrambi guardano all’ordinamento sociale come ad un risultato organizzativo rispetto alquale il diritto assume un ruolo costitutivo; entrambi, infine, sviluppano un’economia poli-tica per la quale il diritto non è un dato, ma uno strumento influenzabile al fine della costi-tuzione di rapporti economico-sociali, cfr. P. Behrens, p. 9 ss.

sociali o politiche sull’ordinamento economico 82. Diritto ed economia sono,quindi, legati l’uno all’altro, ma questa interdipendenza rimane funzionalealla garanzia per l’ordinamento economico «parziale» del modello di mer-cato 83, diretta conseguenza di una caratteristica della Ordnungstheorie, cioèla sua unilaterale costruzione sui meccanismi di direzione del mercato.

b) L’elaborazione della cultura giuspubblicistica «in lotta per Weimar». Ilnodo teorico-costituzionale delle Teilverfassungen

Non si può dubitare del fatto che il tentativo operato dai giuristi-eco-nomisti della scuola di Friburgo – nell’ambito di quel «Kampf um Weimar»che vedeva opposte tra loro concezioni del mondo e dei valori radicalmentedifferenti 84 – fosse anche il frutto di un’esigenza «difensiva» rispetto aduna forma di Stato che per la prima volta poneva in questione il caratterecostitutivo dell’assetto economico liberale, abbandonando l’immagine diuno Stato «astensionista» rispetto agli interventi nella vita economica e


82 Per l’ordoliberalismo il primo compito si realizza semplicemente con la sottomissionedell’individuo alle regole generali e astratte del diritto privato, con un di più rappresentatodalla lotta giuridica alle limitazioni della concorrenza, mentre il secondo risultato si ottienecon la garanzia costituzionale dei diritti fondamentali.

83 Quindi la costituzione economica non è volta a ricongiungere le sfere del politico edell’economico, ma semmai ad assicurare la loro autonomia e a descrivere il loro coordi-namento politico-ordinamentale. Come è stato scritto: «Essa esprime la potenza politicadell’economico (...), non per indebolire il governo democratico, ma per metterlo in con-dizioni di poter esplicare indipendentemente i propri compiti di Stato di diritto e sociale.Non si tratta dell’affermazione della priorità dell’economico, bensì della possibilità di armo-nizzare un’azione statale indipendente con la libertà d’azione politica ed economica dei cit-tadini», E.J. MESTMÄCKER, Wirtschaftsordnung und Staatsverfassung, cit., p. 419.

84 Questo contrasto ha spesso condotto a sottolineare la natura «dilatoria» delcompromesso alla base della Costituzione weimariana, espressione delle diverse conce-zioni liberal-conservatrici, capitalistiche, riformistiche e socialiste confluite in essa: clas-sica la lettura di C. SCHMITT, Dottrina della costituzione, cit., p. 48 ss.; con specificoriguardo alla parte V della Costituzione: E.R. HUBER, Das Deutsche Reich alsWirtschaftsstaat, Tübingen, 1931, p. 5; di recente H. SCHNEIDER, in J. ISENSEE-P. KIRCHOFF,Handbuch des Staatsrechts, I, 1987, p. 85 ss. Ispirata a premesse – per ammissione dellostesso autore – «dissonanti» con le opinioni largamente correnti sia nella dottrina tede-sca che in quella italiana, la ricostruzione del modello costituzionale di Weimar di G.BOGNETTI, L’esperienza di Weimar. Considerazioni di storia etico-politica formulate da ungiurista comparatista, in Europa in crisi. Due studi su alcuni aspetti della fine della IIIRepubblica francese e della Repubblica di Weimar, Milano, 1991, particolarmente pp. 134e 169 ss. Sul significato assunto nel senso del testo dalla controversia metodologica nelladottrina weimariana dello Stato, sia consentito rinviare a: R. MICCÚ, La controversia meto-dologica nella dottrina weimariana dello Stato, Postfazione a E. KAUFMANN-W. SAUER-G.HOHENAUER, Neokantismo e diritto nella lotta per Weimar, a cura di R. MICCÚ, Napoli,1992, specie p. 156 ss.

sociale 85. Altrettanto indubbiamente, però, va riconosciuto ad essi il meritodi aver posto più radicalmente di ogni altri, sia pure in un’ottica liberale,il problema della congruenza tra ordinamento giuridico-politico ed ordoeconomico 86. Al di là, infatti, della scorciatoia «decisionistica» nella decli-nazione di quel rapporto 87, vi era, soprattutto nella sottolineatura del ruolodel diritto e dello Stato, la consapevolezza di dover dare una risposta allacrisi del figurino liberale classico dei rapporti società-Stato-costituzione.Tanto più sorprende allora la scarsa esplicita attenzione della dottrina giu-spubblicistica dell’epoca di Weimar, nonostante che i problemi sollevatifossero di sicuro rilievo giuridico-costituzionale.

In realtà il problema di una «costituzione economica» fu tutt’altro che igno-rato tanto dalla cultura giuspubblicistica, quanto da quella giuslavoristica, maricevette una peculiare «torsione» interpretativa in relazione a quell’art. 165RV che chiudeva il celebre capo V intitolato significativamente alla «Vita eco-nomica» (das Wirtschaftsleben). Il dibattito sul significato e la portata dell’art.165 RV investiva, infatti, la teorica generale della costituzione economica, nontanto con riferimento ad un complesso coerente di norme poste a garanzia diun ordinamento concorrenziale – come per gli ordoliberisti –, quanto in rela-zione al profilo più specifico della individuazione di organi distinti da quellirappresentativi, attributari di un potere di indirizzo politico settoriale auto-nomo rispetto a quello generale proprio degli organi rappresentativi 88.

266 Roberto Miccú

85 Accanto al classico catalogo liberale dei diritti, in particolare la tutela della libertàcontrattuale, del diritto di proprietà ed ereditario (artt. 152, 153, 154), venivano postiistituti e principi risalenti alla cultura socialista, come la previsione di una serie di riservea carattere sociale, con la possibilità di espropriazioni senza indennizzo accanto a quelleindennizzate (art. 153 comma 2) e la previsione della socializzazione dei mezzi di pro-duzione (art. 156). Si stabiliva inoltre il principio della tutela delle classi medie e deilavoratori ed infine un sistema di collaborazione dal basso verso l’alto di operai ed impie-gati con gli imprenditori nel campo economico (Retesystem), con al vertice il Consiglioeconomico del Reich (art. 165).

86 È questo un merito riconosciuto anche da un critico feroce come H. EHMKE, op. cit.,p. 14. Ancora di recente P. HÄBERLE, Grundrechte in pluralistischen Gesellschaften – DieVerfassung des Pluralismus, in Die Verwaltung, 4, 1993, p. 443 ss., interrogandosi sul mer-cato da un punto di vista teorico-costituzionale, ha richiamato la prospettiva neoliberaledella interdipendenza degli ordinamenti, riconoscendo che «Die Freiheit ist unteilbar.Private, wirtschaftliche, öffentlich-demokratische Freiheit gehören zusammen. SozialeMarktwirtschaft und pluralistische Demokratie, offene Gesellschaft und offene Märktebedingen sich»; si veda ora anche il saggio in trad. it. di M. BONINI e C. VITUCCI, in M.LUCIANI (a cura di), La democrazia alla fine del secolo, Roma-Bari, 1994, pp. 135 ss.

87 Come si è visto, soprattutto Böhm concepisce quella in favore di un’economia concor-renziale pura come una vera e propria «Verfassungsentscheidung», cfr. F. BÖHM, Wettbewerbund Monopolkampf, cit., p. 318 ss.; anche, Die Ordnung der Wirtschaft, cit., p. 95 ss.

88 In tal senso, C. FRESA, Ordine pubblico economico e governo della moneta, Padova,1990, pp. 94 ss. Il dibattito oggi molto vivo, in Italia, sul problema della neutralizzazione

D’altro canto, in virtù dello stretto nesso instaurato tra «vita economica»e «diritti fondamentali», le questioni relative alle «decisioni sul sistema eco-nomico» vennero per lo più assorbite da quelle relative alla interpretazionedei diritti fondamentali 89. Ed infatti proprio da un rovesciamento di pro-spettiva rispetto al costituzionalismo liberale, derivante dalla accentuazionedel significato dei diritti fondamentali quale fondamento normativo dellaintera organizzazione statale, comprensiva dell’ordinamento economico –«visibile» nella Costituzione e non più postulato nella struttura privatisticadella società 90 –, nasce l’importante elaborazione ed analisi del concetto edella struttura della costituzione economica da parte di Franz Neumann 91.Muovendo da un’analisi dei mutamenti intervenuti nella libertà economicanell’epoca del capitalismo monopolistico, Neumann rileva innanzitutto la sto-ricità della nozione di costituzione economica, definendola come: «il sistemanormativo che ordina l’intervento statale e sociale nella libertà economicache diventa esclusivamente libertà giuridica» 92. La costituzione economicaesiste solo in quanto forma di intervento statale e sociale nello svolgimentonaturale della vita economica, cioè nella libertà economica 93 ed in tal senso


dei rapporti Stato-economia e sulla eventuale individuazione di funzioni amministrativeconnaturate ad economie di mercato concorrenziali (leggi: autorità amministrative indi-pendenti), conferma che quel nodo riguardante l’organizzazione costituzionale presuppo-neva una presa di posizione sul problema generale della costituzione economica e sul suorapporto con quella «politica».

89 Sotto questo profilo l’indirizzo ermeneutico facente capo a C. SCHMITT, Dottrina dellacostituzione, cit., p. 219 ss. – volto ad accentuare le contraddizioni tra erster e zweiter Hauptteile a sottolineare le differenze tra diritti assoluti e relativi, tra diritti fondamentali e diritti costi-tuzionalmente protetti e garantiti ed enucleando la categoria dei diritti condizionati alle pre-stazioni positive dello Stato – finivano per convergere con le posizioni del positivismo liberale,riducendo il significato e la portata dell’intervento dello Stato nella vita economica e sociale.In generale, tuttavia, la disciplina costituzionale della materia economica si prestò alle piùdiverse interpretazioni: da garanzia dello status quo modificabile attraverso la legge (così, E.R.HUBER, Das Deutsche Reich als Wirtschaftsstaat, Tübingen, 1931, p. 5 ss.), ad espressione delpassaggio da un concetto di libertà di stampo liberale ad uno democratico (H. PLANITZ, ZurIdeengeschichte der Grundrechte, in H.C. NIPPERDEY, Die Grundrechte und Grundpflichten derReichverfassung, Bd. 3, Berlin, 1930, p. 597 ss. e in particolare sul mutamento della libertà eco-nomica, cfr. E.R. HUBER, p. 8 ss.) ed infine come traduzione dei principi di una «democraziaeconomica» (celebre il volume a cura di F. NAPHTALI, Wirtschaftsdemokratie, Berlin, 1928).

90 Su questi aspetti delle linee di sviluppo del rapporto tra interpretazione dei dirittifondamentali e diritto privato come «costituzione economica», cfr. tra gli altri, W. LEISNER,Grundrechte und Privatrecht, München und Berlin, 1960, p. 52 ss.

91 F. NEUMANN, Über die Voraussetzungen, cit.; ID., Il significato sociale dei diritti fon-damentali nella Costituzione di Weimar, trad. it. in F. NEUMANN, Il diritto del lavoro trademocrazia e dittatura, a cura di G. VARDARO, Bologna, p. 136 ss.

92 F. NEUMANN, Über die Voraussetzung, cit., p. 600.93 Neumann esclude così la configurabilità stessa di una costituzione economica dello

stato di diritto liberale, come si evince anche dalla critica che egli muove all’autore della

è strumentale alla risoluzione della discrepanza tra norma giuridica e sub-strato socio-economico nella sfera del diritto dell’economia, come anche diquella più generale contraddizione tra norme e fini del diritto costituzionalecon la concreta situazione costituzionale dell’epoca 94.

La sedes materiae in cui Neumann individua il nodo teorico-costituzionaledi fondo dell’atteggiarsi di questa costituzione economica rispetto alla costi-tuzione politica è costituita da quell’art. 165 RV nel quale alcuni vedevanoproprio «il fondamento ideale di una costituzione economica quale parte dellacostituzione stessa dello Stato» 95. La ricostruzione del rapporto tra costitu-zione economica e costituzione dello Stato, da parte di Neumann, avviene neitermini di netta subordinazione di quella a questa, ad evitare qualsiasi possi-bilità di confusione tra democrazia politica ed una pur auspicata democraziaeconomica. Per questo egli rifiuta di considerare l’art. 165 RV fondamento diuna autonoma costituzione economica posta accanto a quella dello Stato, sot-tolineando con forza il ruolo del Reichwirtschaftsrat quale organo esclusiva-mente consultivo del governo e non organo rappresentativo dell’economiatedesca unitariamente intesa in contrapposizione allo Stato 96.

Per l’organizzazione giuridica della costituzione economica, Neumannassegna un ruolo ben più rilevante all’ordine del mercato, giacché il domi-nio o il controllo del mercato, sul quale in un sistema pluralistico esercitanogrande influenza le associazioni degli imprenditori, determina l’effettiva par-tecipazione al governo dell’economia. Acquistano, perciò, un valore qualifi-cante per la costituzione economica sia quegli interventi dello Stato nell’e-conomia in funzione di tutela della stessa libertà di mercato (come nel caso

268 Roberto Miccú

prima elaborazione e definizione di costituzione economica, TSCHIERSCHKY, «Wirtschafts-verfassung», Breslau, 1924, laddove questi include nel concetto anche una costituzione eco-nomica soltanto negativa, «mentre essa è possibile soltanto in un determinato sistema eco-nomico, quello del capitalismo monopolistico, nel quale il concetto di libertà entra in con-traddizione con il substrato economico», F. NEUMANN, op. ult. cit., p. 596.

94 Non a caso qui l’occhio con cui Neumann guarda alla realtà costituzionale del momentoè quello della critica al pluralismo e alla policrazia di Schmitt, che insieme al ruolo della giu-stizia, al federalismo e alla dipendenza del parlamento dalla burocrazia costituiscono altret-tanti cunei nel sistema democratico-parlamentare. Sul ruolo di Schmitt nella recezione delladottrina tedesca del pluralismo anglosassone, cfr. E. FRAENKEL, Il pluralismo come elementostrutturale dello Stato di diritto liberal-democratico, trad. it. di R. MICCU, in V. ATRIPALDI (a curadi), Il pluralismo come innovazione, Torino, 1996, in corso di pubblicazione, con saggi di R.BIFULCO, Il contributo di Ernst Fraenkel alla Teoria pluralistica e V. ATRIPALDI, La teoria plura-listica di Ernst Fraenkel ed i modelli di pluralismo nella tradizione giuspubblicistica italiana.

95 E. TATARIN-TARNHEYDEN, Berufsverbände und Wirtschaftsdemokratie, Berlin, 1930, p.13.

96 Neumann negando qualsiasi significato per la costituzione economica ai Consigli d’a-zienda, i quali per la loro natura di rappresentanza di interessi privatistica non sarebberoin grado di svolgere funzioni politico-economiche, si scontrava con la dottrina dominantedi Flatow e Sinzheimer, seguita dal Tribunale del lavoro.

della legge sulla tutela dalla concorrenza sleale), sia quelli volti invece a tute-lare direttamente un interesse pubblico. Ma l’attenzione di Neumann è soprat-tutto rivolta alle forme di controllo democratico del mercato, esercitato nonsolo dallo Stato, per il tramite del Ministro dell’economia e della burocraziaministeriale, ma dagli stessi monopolisti od oligopolisti (che egli definiscemarktfähigen Parteien) ed infine dalle associazioni sindacali 97.

Pur analoga in alcuni passaggi, del tutto diversa – tanto nelle premesse,quanto nelle conclusioni – risulta la posizione di Carl Schmitt, che certa-mente ha goduto di maggior fortuna se ancor oggi può considerarsi alla basedelle perplessità manifestate dalla dottrina nei confronti della nozione di costi-tuzione economica 98.

Come Neumann, Schmitt nega ogni significato «statuale-organizzatorio»alla rappresentanza degli interessi economici, sottolineando come laCostituzione di Weimar non riconosceva accanto alla democrazia numerica dicarattere politico anche quella economica della cooperazione delle classi o cetieconomici 99. Tuttavia, a differenza di Neumann, e muovendo evidentementeda tutt’altre premesse politico-ideologiche, egli è un critico spietato dellenozioni parziali e settorializzanti di costituzione, da considerare in manieraunitaria come costituzione «politica» 100.

Egli non nega che in quello che abbiamo definito un significato fattuale


97 Una costituzione economica così organizzata secondo Neumann, non solo conosceuna divisione dei poteri, ma si fonda anche su un peculiare diritto fondamentale individuatonella libertà di coalizione ex art. 159 RV, cfr. ibidem, p. 603 ss.

98 Come ricorda F. COCOZZA, Riflessioni, cit., p. 75; esemplari in tal senso sono ad esem-pio le obiezioni di principio alla nozione di costituzione economica mosse di recente daM. LUCIANI, voce Economia, cit., p. 374 ss.

99 Nelle sferzanti parole di Schmitt: «Anche se l’ancoraggio del sistema dei Soviet nel-l’art. 165 RV dovrebbe avere, come è stato energicamente sostenuto, soltanto un signifi-cato economico e non statuale-organizzatorio. Se si concepisse in modo diverso quell’arti-colo, la costituzione vigente del Reich sarebbe una formazione di fantastica mostruosità,giacché conterrebbe al suo interno costituzioni diverse e contraddittorie e nel suo ultimoarticolo, per così dire a mo’ d’appendice, fonderebbe una seconda costituzione comple-mentare che metterebbe nuovamente in discussione tutto quanto l’impianto organizzato-rio precedente. Non è perciò consentito utilizzare questo art. 165 per fare della costitu-zione vigente una costituzione economica e della costituzione economica ex art. 165 la costi-tuzione statale della Germania», C. SCHMITT, Il custode, cit., p. 149 ss.; in termini pres-socché analoghi, ID., Das Problem der innerpolitischen Neutralität des Staates (1930), orain Verfassungsrechtliche Aufsätze, Berlin, 1958, p. 29 ss.

100 «Se lo Stato odierno – scrive ancora Schmitt – può essere caratterizzato come unoStato economico, tuttavia la costituzione statale, tanto nella maggior parte degli Statimoderni quanto in Germania, non è però una “costituzione economica”, ma una costitu-zione cosiddetta, inesattamente, “politica”, che ignora le entità e le forze economiche inquanto tali e che sembra in campo economico «neutrale»», C. SCHMITT, Il custode, cit., p.149.

«ogni economia ed ogni «società», come ogni consorzio umano, ha in sé unaqualche «costituzione», cioè un qualche ordine», ma soltanto «in tutt’altrosenso, inesattamente ed ingannevolmente si può parlare di una costituzionesociale ed economica, separando l’uno dall’altra, nel modo tramandato dalXIX sec., Stato e società, politica ed economia, e considerandoli come distintiambiti oggettivi. … Una simile «costituzione» «economica» o «sociale» nonè precisamente la costituzione dello Stato» 101.

L’obiezione – comune anche ad altri costituzionalisti weimariani, comeHeller 102 – è di fondo ed investe quella separazione tipica dello Stato bor-ghese di diritto tra società e Stato, economia e politica 103. Per Schmitt, inparticolare, l’intreccio sempre più stretto tra Stato e società squarcia irrime-diabilmente il velo della rappresentazione liberale dei rapporti tra economiae Stato, così come l’illusione di una autoregolazione ed autonomia del mer-cato. Lo Stato contemporaneo tende anzi sempre più a diventare «autorga-nizzazione della società» e a trasformarsi in «Stato potenzialmente totale». Equando lo Stato neutrale dei liberali si converte nello Stato totale, che inquanto tale è anche Stato economico, allora, secondo Schmitt, non c’è piùspazio per una «costituzione economica» 104.

270 Roberto Miccú

101 C. SCHMITT, Il custode, cit., p. 149. Questa critica rende ancor più fuorviante – al dilà dei rilievi di merito che abbiamo già sollevato – il riferimento al «decisionismo» sch-mittiano da parte di Böhm ed Eucken.

102 Che, in alcune illuminanti pagine su Stato ed economia, sottolineava che «la fun-zione dello Stato nella società consiste essenzialmente nell’adattare i fini economici allasituazione politica totale», consiste, cioè in una funzione che può essere esercitata solo col-locando lo Stato in una posizione che non sia subordinata, ma sia al contrario «sopraordi-nata all’economia», cfr. H. HELLER, Staatslehre, Leiden, 1934, trad. it. a cura di U. POMARICI,Napoli, 1988, p. 326 ss.

103 Per gli anti-positivisti l’idea di una particolare «costituzione sociale» – dalla qualederiva anche quella di una «costituzione economica» – era in radice inconciliabile con unateoria materiale dello Stato costituzionale democratico che concepisca la comunità come«unità di effetti e di decisione» politica e giuridica. Per una teoria costituzionale materialepuò soltanto trattarsi di determinare il quadro che la «costituzione dello Stato», intesa cometotalità, pone alla costruzione dell’ordinamento giuridico dell’economia. Non a a caso a que-sti argomenti si rifarà più tardi Ehmke, rimproverando a Nipperdey di non aver compresoil significato della lotta contro il relativismo positivistico nella dottrina dello Stato e dellacostituzione degli anni di Weimar: cfr. H. EHMKE, Wirtschaft und Verfassung, cit., p. 24.

104 Non è questo il luogo per una valutazione complessiva del pensiero di Carl Schmitt– che già suoi contemporanei, come Schwinge, definivano una «sfinge» e che è al centrodi una rinnovata e controversa attenzione in diversi paesi europei: sui motivi di questa per-sistente attualità si è interrogato di recente H. HOFMANN, Vorbemerkungen zur Neuausgabe,Legitimität gegen Legalität: der Weg der politischen Philosophie Carl Schmitt, Berlin, 1992,p. I ss., trad. it. a cura di R. MICCU, Napoli, 1996, in corso di pubblicazione. Su un puntoprobabilmente egli si è sbagliato là dove credeva nella capacità della società moderna dipoliticizzarsi completamente e di poter sottoporre nuovamente il processo dell’evoluzionesociale ad una direzione politico-giuridica, cogliendo tuttavia nel segno nell’evidenziare

Il dibattito sulla costituzione economica del periodo weimariano, emble-maticamente rappresentato da due autori come Neumann e Schmitt, risultafondamentale soprattutto per aver posto questo che rimane il nodo teorico-costituzionale di fondo, relativo alla legittimità ad assumere nella carta costi-tuzionale norme espressione di un autonomo ordine della vita economica– Teilverfassungen o subkonstitutionelle Verfassungen, come le definirà la dot-trina degli anni ’50 – e al dubbio se con ciò non trovino ingresso in essa ele-menti estranei alla materia costituzionale.

In quanto problema costituzionale esso non poteva che emergere conl’affermarsi degli ordinamenti liberal-democratici che non sembrano poterpiù prescindere da una adeguata rappresentazione della dimensione eco-nomica nella vita comunitaria, lasciando la teoria costituzionalistica nellascomoda alternativa di espellere tutte le norme che non siano di organiz-zazione o sui diritti fondamentali (nel classico catalogo liberale) oppure difar cadere il postulato della unità della costituzione. È chiaro che muo-vendo da una definizione di costituzione in senso assoluto come la intendeSchmitt, quale «ordine concreto e unità politica», il problema fondamen-tale diventa quello della riconducibilità ad unità delle norme costituzionalia carattere economico con le parti relative alla organizzazione e ai dirittifondamentali. Ma la stretta connessione tra ordinamento dello Stato e costi-tuzione economica nelle moderne democrazie dimostra che l’ordinamentodella comunità economica ha assunto un valore giuridico fondamentale,così che l’assunzione di tali norme nel testo costituzionale non solo nonpuò considerarsi di per sé incostituzionale, ma pone l’esigenza di un recu-pero dell’unità della costituzione nel moderno Stato sociale ad un diversolivello 105.

Con ciò siamo già oltre Weimar.


come il passaggio allo Stato sociale interventore comportasse la fine del classico monopo-lio politico dello Stato: in tal senso, cfr. T. VESTING, Erosionen staatlicher Herrschaft. ZumBegriff des Politischen bei Carl Schmitt, in AöR, 1, 1992, p. 27 ss.

105 È questa la conclusione cui, da un peculiare punto di vista, giunge anche Ballerstedt– in polemica con Schmitt – per il quale quanto più ricca e articolata diventa la realtà tantopiù impallidisce l’immagine dell’unità di fronte a quella della totalità. Con l’assunzione deiprincipi della costituzione economica nel testo costituzionale questo si estende fino a diven-tare la costituzione della totalità sociale che ricomprende come parti la comunità econo-mica accanto a quella politica, cfr. K. BALLERSTEDT, op. cit., p. 46 ss.

4. LA CONTROVERSIA SULLA COSTITUZIONE ECONOMICA DELLA LEGGE

FONDAMENTALE. LA COSÌ DETTA «NEUTRALITÀ POLITICO-ECONOMICA»DELLA COSTITUZIONE E LA RINUNCIA AD UNA «DECISIONE DI SISTEMA»

Un autentico sviluppo della problematica del rapporto tra costituzione«politica» ed ordine economico si determina solo a partire dal testo delGrundgesetz (GG) di Bonn che a differenza della Costituzione di Weimar edi alcune costituzioni dei Länder, non contiene alcun capo dedicato esplici-tamente all’ordinamento dell’economia. Proprio questo apparente «asten-sionismo», rectius «apertura» della Legge fondamentale in materia econo-mica può essere ascritto a motivo del fiorire della intensa discussione sui rap-porti tra costituzione ed economia, insieme all’influenza, più o meno accen-tuata, sulla dottrina e sulla giurisprudenza esercitata dalle tesi politico-ordi-namentali della scuola di Friburgo 106.

Sia pure contestabile nei suoi meriti e nonostante la tendenza a conside-rarla oggi tra gli oggetti rituali di pura disquisizione retorica 107, essa rappre-senta il maggiore tentativo nella storia costituzionale dell’europa continentaledi dare un contenuto qualificativo al concetto di costituzione economica e diindividuare così una limitazione univoca del potere di decisione politica degliorgani rappresentativi dell’indirizzo politico 108.

Il così detto «Streit um das Wirtschaftsverfassungsrecht» si sviluppa, in par-

272 Roberto Miccú

106 In tal senso, sottolineando le differenze con la dottrina italiana, A. PREDIERI scri-veva, Pianificazione e Costituzione, cit., p. 36, che: «L’esistenza di esplicite previsioni nor-mative nella nostra costituzione in materia di economia ... in parte può spiegare il diversoangolo visuale con cui i costituzionalisti italiani hanno affrontato il tema della costituzioneeconomica, non investigandolo ex professo come tale, ma risolvendolo prevalentementenell’esegesi delle norme della costituzione formale, a differenza di quanto è avvenuto pergli studiosi tedeschi. Questi ultimi invece anche recentemente hanno portato larghi con-tributi allo studio della costituzione economica e del problema delle relazioni fra gli ordi-namenti politici e le strutture economico-sociali, su cui l’interesse della dottrina tedesca,suscitato soprattutto dalla dottrina marxista e dalle opinioni di Von Stein e di Lassalle èsempre stato vivo – tanto quanto è stato scarso quello italiano, si potrebbe dire – e ripresocon particolare larghezza per le discussioni suscitate dalla entrata in vigore della costitu-zione di Bonn».

107 In tal senso, da ultimo, P.C. MÜLLER-GRAFF, Unternehmerinvestitionen und Investitions-steuerung im Marktrecht, Tübingen, 1984, p. 42.

108 R. Schmidt sottolinea come la controversia abbia ancor oggi un significato pratico,come dimostra la sentenza sulla co-gestione (BVerfGE, 50, 290). Proprio perché la Leggefondamentale rimane molto nel vago sul tema della politica economica, anche in futuro cisarà sempre la necessità di una concretizzazione per determinare la misura del vincolo costi-tuzionale tanto per il Governo e il legislatore, quanto per i privati interessati nella sferadell’economia. In particolare, secondo Schmidt, essa ha portato signicative conoscenze sul-l’individuazione dei confini tra discrezionalità politico-economica del legislatore e libertàeconomica degli individui, cit., pp. 67-68.

ticolare, a partire dagli anni ’50 intorno al problema se la Costituzione con-tenga un determinato ordine economico e al tentativo di ancorare inCostituzione un modello di economia di mercato nella versione della c.d. «eco-nomia sociale di mercato», venendo costantemente aggiornato in relazione aquegli interventi normativi concernenti la posizione dell’economia e dei gruppiprivati all’interno dello Stato, nonché la delimitazione dei rapporti di forzatra l’«economia», da un lato, e i poteri pubblici, dall’altro 109 – dalla legisla-zione anti-trust, all’introduzione in Costituzione della massima dell’«equili-brio economico generale», in combinazione con la legge sulla stabilità eco-nomica, fino alla legislazione sull’ampliamento della co-gestione (Mitbestim-mung) nelle grandi imprese 110.

Secondo Krüger, che tra i primi si occupò del rapporto tra Stato ed eco-nomia nel GG, la costituzione vigente non avrebbe operato una scelta infavore di un determinato sistema economico o di una particolare dottrinaeconomica ed anzi la «non-decisione» sarebbe la condizione costituzionalenel campo dell’economia 111. L’Autore, se pure riconosce che la politicaeconomica del governo si deve muovere nel quadro della Costituzione, nonattribuisce ai diritti fondamentali alcuno specifico significato per la costi-tuzione economica. Conseguentemente vanno considerate inammissibiliquelle leggi in materia economica i cui effetti non possano essere rimossi


109 Cfr. H. HABLITZEL, Wirtschaftsverfassung und Grundgesetz, in BayVBl, 3, 1981, p.66.

110 Si tratta della legge contro le limitazioni della concorrenza (Gesetz gegenWettbewerbsbeschränkungen – GWB) del 27 luglio 1957 – ora nella forma del 24 settembre1980 (BGBl. I 1761); della legge sulla stabilità economica (Gesetz zur Förderung der Stabilitätund des Wachstums der Wirtschaft) dell’8 giugno 1967 (BGBl. I 582); della legge sulla co-gestione (Mitbestimmungsgesetz) del 4 maggio 1976 (BGBl. I 1153). Da ultimo, la contro-versia ha acquisito nuova attualità per il dato normativo rappresentato dall’art. 1 co. 3 delTrattato sull’Unione monetaria, economica e sociale tra la Repubblica federale di Germania ela Repubblica Democratica Tedesca del 18.5.1990 (BGBl. II, S. 537), che identifica nell’eco-nomia sociale di mercato l’ordinamento economico comune di entrambe le parti. Non solo,ma nella Commissione comune, istituita per individuare le modifiche costituzionali da intro-durre a seguito del Trattato sull’Unione e del Trattato di Maastricht, si è discusso – con esitonegativo – della introduzione dell’economia sociale di mercato tra gli scopi costituzionali;su tutta la questione nelle sue implicazioni, cfr. M. SCHMIDT-PREUß, Soziale Marktwirtschaftund Grundgesetz vor dem Hintergrund des Staatsvertrages zur Währungs-Wirtschafts - undSozialunion, in DVBl., 1993, pp. 236 ss.

111 In realtà, l’unica decisione sarebbe proprio quella volta ad escludere l’unilateralità el’esclusività del dominio di una qualsivoglia dottrina economica. L’autore argomenta le suetesi guardando soprattutto alle condizioni storico-politiche all’origine della Legge fonda-mentale, cfr., H. KRÜGER, Staatsverfassung und Wirtschaftsverfassung, (1951), ora in U.SCHEUNER (Hrsg.), Die staatliche Einwirkung auf die Wirtschaft, Frankfurt a. M., 1971, spe-cie p. 130 ss. Dello stesso autore cfr. anche, Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, Göttingen,1950, p. 10; ID., Von der reinen Marktwirtschaft zur gemischten Wirtschaftsverfassung,Hamburg, 1966, p. 9 ss.

dal Parlamento con un semplice mutamento di maggioranza politica.Si comprende facilmente il motivo per cui questa tesi estrema abbia incon-

trato scarso consenso, data l’impossibilità che ne deriverebbe di perseguireuna qualsiasi politica economica coerente, soprattutto in relazione al pro-gramma e ai fini costituzionali di uno Stato sociale 112.

Al polo opposto, in favore cioè dell’identificazione della Costituzionecon un determinato sistema economico, si situano le tesi di Nipperdey checonfigurano nel Grundgesetz una garanzia istituzionale della economiasociale di mercato, soprattutto, ma non solo, a partire dalla interpretazionedel diritto al libero sviluppo della propria personalità di cui all’art. 2,comma 1 GG e dalla qualificazione della Repubblica federale come Statosociale di diritto ex artt. 20 e 28 GG 113. Questi ultimi riceverebbero,secondo una lettura più rigida delle tesi Nipperdey, una sorta di interpre-tazione obbligata, dal momento che la decisione fondamentale contenutanei diritti di libertà economica consentirebbe, di regola, solo quegli inter-venti dello Stato nell’economia che abbiamo visti definiti dai neolibera-li tedeschi come mercato-conformi, volti essenzialmente ad eliminaredistorsioni della concorrenza. Nella misura in cui queste non siano elimi-nabili, lo Stato deve il più possibile creare una situazione corrispondentea quella di una concorrenza non falsata e solo nei casi di vero e proprio«fallimento del mercato» può intervenire con strumenti non conformi almercato 114.

La derivazione dalle tesi dell’ordoliberalismo della scuola di Friburgo èevidente tanto nel rifiuto dell’astensionismo della classica dottrina liberaledel «laissez faire, laissez aller», quanto nella rivendicazione di un interventostatale volto essenzialmente a realizzare e a garantire i principi di un’econo-

274 Roberto Miccú

112 Cfr. in senso critico E.R. HUBER, Der Streit, cit., p. 98 ss. La sua non-decisionecostituzionale sembra piuttosto una garanzia dello status quo tipica dello stato di dirit-to ottocentesco ovvero una decisione in favore della passività dello Stato caratteristi-ca della concezione del liberismo manchesteriano, in tal senso A. KRÖLLS, DasGrundgesetz als Verfassung des staatlich organisierten Kapitalismus. Politische Ökono-mie des Verfassungsrecht, Wiesbaden, 1988, p. 21. L’ambiguità del riferimento di Krügeral concetto di neutralità è testimoniata poi dalla sua progressiva confluenza sulle tesidel Tribunale costituzionale federale che pure intende la neutralità in tutt’altra acce-zione.

113 Cfr. H.C. NIPPERDEY, Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz, Köln, 1965, 3a ed.,pp. 21, 64 ss.; H.C. NIPPERDEY-G. WIESE, Freie Entfaltung der Persönlichkeit, in DieGrundrechte. Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte, Bd. IV/2, Berlin, 1962,specie p. 861 ss.; H.C. NIPPERDEY, Die Grundprinzipien des Wirtschaftsverfassungsrecht, inH. WANDERSLEB (Hrsg.), Recht Staat Wirtschaft, Düsseldorf, 1951, p. 223 ss.

114 È questa l’interpretazione di E.R. HUBER, Der Streit um das Wirtschaftsverfassungsrecht,in DöV, 1956, 4, p. 97 ss. che fa riferimento, in particolare, al primo scritto di NIPPERDEY,Die soziale Marktwirtschaft in der Verfassung der Bundesrepublik, Berlin, 1954.

mia concorrenziale 115. Ma la caratteristica peculiare della sua tesi non risiedetanto nella somma di interpretazioni di singole norme orientata all’afferma-zione di un sistema economico costituzionale, bensì proprio nell’innalzamentodel sistema dell’economia sociale di mercato ad autonomo parametro costi-tuzionale 116. Se è vero, infatti, che Nipperdey non ha mai inteso, con ogniprobabilità, garantire un modello statico di economia sociale di mercato, alcui «aggiornamento» erano chiamati i principi dello Stato sociale, di sussi-diarietà e di proporzionalità 117, nondimeno tra i due idealtipi dell’economiacentralizzata da una parte e di un liberismo sfrenato dall’altra egli non vedevaaltra alternativa che quella di una «economia sociale di mercato». Questaassurge a parametro di giudizio costituzionale, così che ad esempio già lasemplice idoneità di una misura statale a modificare le chance di concorrenzasi pone in contrasto con l’art. 2 comma 1 GG in quanto atta a «falsare la con-correnza» 118.

Ed è per questo motivo che questa concezione non ha incontrato nella dot-trina dominante, al di là delle possibili incomprensioni, maggior fortuna dellaprima. Ad essa si opponeva la natura compromissoria iscritta nella storia degli


115 Si è visto come una caratteristica del rinnovamento della classica dottrina liberista,operato dai neoliberali, fosse proprio quella di spingersi a considerare la concorrenza nellaeconomia di mercato come una «istituzione statale», cfr., oltre alla bibliografia citata nelpar. III, chiaramente L. MIKSCH, Wettbewerb als Aufgabe, Berlin, 1937. Una decisa ricon-duzione delle tesi di Nipperdey alla teoria dell’ordine della scuola di Friburgo, in E.R.HUBER, Der Streit, cit., p. 101.

116 In tal senso P.C. MÜLLER GRAFF, op. cit., p. 254; e R. SCHMIDT, ÖffentlichesWirtschaftsrecht, cit., p. 71.

117 È questa l’opinione di H. HABLITZEL, op. cit., p. 68 ss., per il quale questi principiservivano alla modifica e all’aggiornamento del sistema sviluppato a partire dagli otto prin-cipi ordinamentali della costituzione economica (proprietà privata, libertà d’impresa, diconcorrenza, capacità di concorrenza, controllo dei monopoli, libertà contrattuale, libertàdi associazione, garanzia di una esistenza dignitosa per tutti). In particolare, va ricordatocome anche attraverso il principio di sussidiarietà ed il connesso principio di proporzio-nalità, nel quadro dell’art. 2 GG e della clausola del benessere comune, Nipperdey giungaad individuare i limiti dell’intervento statale nell’economia sociale di mercato, cfr. C.H.NIPPERDEY, Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz, cit., pp. 41, 60. La dottrina maggio-ritaria non riconosce, invece, al principio di sussidiarietà il carattere di principio costitu-zionale generale, ma lo ritiene abbisognevole di ulteriore concretizzazione alla luce dei sin-goli diritti fondamentali e di una valutazione in concreto dei diversi beni giuridici, cfr., pertutti, oltre al fondamentale libro di J. ISENSEE, Subsidiaritätprinzip und Verfassungsrecht,1968, p. 226 ss.; R. STOBER, op. cit., p. 286 ss.

118 È questa la conseguenza di maggior rilievo, al di là del fatto che Nipperdey possariconoscere in casi eccezionali la possibilità di utilizzare strumenti non mercato-conformi,o addirittura possa non escludere una direzione economica da parte dello Stato (ad esem-pio una politica regionale strutturale o una politica delle infrastrutture) e persino sovven-zioni o un’attività economica della mano pubblica, come sostiene H. HABLITZEL, op. cit.,p. 68 ss.

articoli «economici» del GG 119, nonché il pericolo – insito nell’assunzione diun determinato statuto economico nell’ordinamento costituzionale – di con-segnare le norme supreme dell’ordinamento giuridico alla incertezza di unordine sociale e della sua teoria. Dal momento che alla decisione in favore diuna economia di mercato doveva essere riconosciuto in quanto tale rango costi-tuzionale, a prescindere da una esplicita menzione in norme costituzional-mente cogenti, sarebbe stato possibile elevare in via interpretativa regole par-ziali dell’economia di mercato a parti essenziali del sistema di mercato, giun-gendo per questa via ad attribuire loro valore costituzionale. In tal modo,potenzialmente, ogni questione del diritto privato e pubblico dell’economia sisarebbe potuta trasformare in una di diritto costituzionale, giusta, come si èdetto, le indicazioni dei fondatori della scuola di Friburgo. Ciò non solo avrebbecondotto ad un indebolimento dell’indirizzo politico del legislatore, ma anchead eccessive pretese nei confronti del Tribunale costituzionale che si sarebbetrovato a giudicare ogni disciplina innanzitutto in base al parametro di quellaMarktkonformität, la cui concretizzazione nel caso singolo non è sempre facilené priva di dubbi, tanto più che spesso la autoregolamentazione del mercatosi ottiene, come Nipperdey e i neoliberali mostravano di sapere, medianteforme di intervento dello Stato consistenti in politiche regolative 120.

In obiezioni sostanzialmente analoghe finisce per incorrere anche la tesidi Huber della garanzia istituzionale di una costituzione economica mista –che pone in un sostanziale equilibrio garanzie di libertà e vincoli sociali –,almeno nella misura in cui la si intenda come garanzia di sistema 121, mentredel tutto isolata in dottrina è rimasta l’interpretazione della neutralità costi-tuzionale da parte di Abendroth 122.

276 Roberto Miccú

119 E.R. Huber, ad esempio, rilevava che sorprendentemente, secondo questa tesi i depu-tati socialdemocratici al Parlamentarischer Rat avrebbero sottoscritto e costituzionalizzatoun sistema economico da essi combattuto.

120 Cfr. J. BASEDOW, op. cit., pp. 20-21.121 E.R. HUBER, Der Streit, cit., pp. 505 ss., 507. Che nelle conseguenze ultime la tesi di

Huber non si discosti da quella di Nipperdey trova conferma sia nel tentativo di unificarele varie libertà (di concorrenza, contrattuale, di produzione, di consumo, ecc.), desunte dal-l’art. 2, comma 1 GG, nel concetto di Unternehmensfreiheit, sia nell’idea, fondata sui prin-cipi di proporzionalità e sussidiarietà, che interventi nella libertà economica sarebbero con-sentiti solo nella misura in cui le grandi necessità del benessere comune «non possono essererealizzate mediante la autoregolamentazione concorrenziale del mercato». Infatti, non l’au-toregolamentazione del mercato in quanto tale riceve tutela costituzionale, ma soltanto ilsingolo diritto di libertà economica. Se si prescinde, tuttavia, dalla stilizzazione modellisticadella «garanzia mista», la tesi di Huber ha avuto il pregio di descrivere le tensioni che si agi-tano all’interno della costituzione economica tra garanzia di libertà e garanzie sociali, cfr.E.R. HUBER, Wirtschaftsverwaltungsrecht, cit., pp. 18 ss., 30 ss.; ID., Der Streit, cit., p. 97 ss.

122 Secondo Abendroth, infatti, il Grundgesetz contiene un compromesso tra ordinetradizionale e socialista: non vi sarebbe una garanzia costituzionale del modo di produ-

Dei pericoli e delle perplessità insiti in queste interpretazioni si è, del resto,fatto ben presto carico il Tribunale costituzionale federale, per il quale il pro-gramma politico-economico soggiace al principio della neutralità del GG. Ilcostituente non avrebbe preso alcuna decisione in ordine ad un determinatosistema economico, abilitando il legislatore a seguire la politica economicache più gli sembra opportuna, nella misura in cui osservi il rispetto dellaLegge fondamentale e i diritti fondamentali. Dall’esame della giurisprudenzacostituzionale si desume come sia costituzionalmente irrilevante se una leggesia in armonia con l’ordinamento economico e sociale vigente; se il mezzointrodotto sia «conforme al mercato», nel senso della «economia sociale dimercato»; se un provvedimento sia espressione di una dottrina economicaposta a base della politica economica; se una concezione politico-economicaentrata in vigore con una legge sia fatta propria dal giudice; se una leggevenga approvata nell’interesse di singoli gruppi; infine, se una legge sia neu-trale dal punto di vista della concorrenza, non sussistendo, per il Tribunale,neppure un obbligo di introdurre eguali chance di concorrenza.

Questi principi, esposti fin dal caso relativo alla legge sugli aiuti finanziariper investimenti 123, sono rimasti fermi nella giurisprudenza costituzionale esoltanto progressivamente precisati fino alla sentenza sulla co-gestione 124.


zione capitalistico, mentre, per converso, l’art. 15 GG offrirebbe la possibilità di una tra-sformazione in senso socialista dell’ordinamento senza necessità di modifiche costituzio-nali, cfr. W. ABENDROTH, Das Grundgesetz, Berlin, 1966, p. 64 ss.

123 Si tratta della sent. 20 luglio 1954, cfr. BVerfGE, 4, 7 ss., per la quale «La Leggefondamentale non garantisce né la neutralità politico-economica del potere esecutivo e legi-slativo né una “economia sociale di mercato” da dirigere solo con strumenti mercato-conformi.

La “neutralità politico-economica” del GG consiste esclusivamente nel fatto che il costi-tuente non ha deciso espressamente in favore di un determinato sistema economico. Ciòautorizza il legislatore a seguire la politica economica che gli sembra più opportuna, nellamisura in cui osservi la Legge fondamentale.

L’attuale ordine economico e sociale è sì un ordinamento possibile in base alla Leggefondamentale, ma non l’unico. Esso si fonda su una decisione di politica economica e socialederivante dalla volontà del legislatore che può essere sostituita o abrogata da un’altra deci-sione».

124 Il Tribunale sembra, tuttavia, progressivamente accentuare il contenuto liberale delGG in relazione ai problemi dell’ordinamento economico; così, nella sent. 1 marzo 1979sulla co-gestione: «Il GG, che nella sua prima parte si limita essenzialmente ai classici dirittifondamentali, non contiene alcun diretto ancoraggio e tutela di un determinato ordina-mento economico. Diversamente dalla Costituzione di Weimar esso non regolamenta con-creti principi costituzionali di formazione della vita economica. Esso lascia l’ordinamentodi questa al legislatore che su questo decide liberamente all’interno dei confini tracciati dalGG, senza aver bisogno di altro che della sua generale legittimazione democratica. Dalmomento che questo compito di formazione legislativa, come la tutela dei diritti fonda-mentali, appartiene agli elementi costitutivi di una costituzione democratica, esso, nel qua-dro della interpretazione dei diritti fondamentali, non può essere limitato ulteriormente

Su questi principi la dottrina ha raggiunto una «strana unanimità» 125,dovuta probabilmente anche al fatto che la formula della neutralità politicoeconomica della Costituzione conserva un certo margine di ambiguità 126. Inparticolare, il significato limitativo, per la discrezionalità del legislatore, delriferimento ai diritti fondamentali, ribadito con forza anche nella sentenzasulla co-gestione, viene in genere sottovalutato, forse perché contenuto inuna proposizione secondaria 127. La formula del Tribunale non significa cheil GG richieda una politica economica neutrale, né tantomeno che garantisceuna tale neutralità. Neppure essa significa assenza di contenuto e di deci-sione economico-costituzionale, ma soltanto che non esiste una decisione disistema del GG che nella sua portata ecceda le specifiche garanzie giuridico-economiche poste dai singoli articoli costituzionali. Il Tribunale costituzio-nale, però, non nega che molte disposizioni della Legge fondamentale e inparticolare i diritti fondamentali contengano garanzie economiche né tanto-meno pone in questione che le singole disposizioni formino l’una con l’altraun sistema: infatti, secondo la sentenza sulla co-gestione, i singoli diritti fon-damentali non possono essere interpretati «senza riferimento alle interfe-renze, integrazioni e connessioni tra la loro sfera di tutela e quella degli altri

278 Roberto Miccú

rispetto a quanto consentano gli stessi singoli diritti. (...) In base alla loro storia e al loroattuale contenuto essi (i diritti fondamentali) sono in primo luogo diritti individuali. Lafunzione dei diritti fondamentali quali principi obiettivi … ha tuttavia la sua radice in que-sto significato primario. Perciò essa non può essere scissa dal suo nucleo reale e autono-mizzata in un sistema di norme obiettive nel quale si perde il senso originario e perma-nente dei diritti fondamentali. Il nesso insuperabile che si evince da ciò ha un significatoessenziale per il problema della costituzionalità delle leggi di disciplina dell’economia. Dalpunto di vista dei diritti fondamentali esso è primariamente quello della salvaguardia dellalibertà dei singoli cittadini che il legislatore deve rispettare anche nella disciplina dell’eco-nomia. Non si tratta del problema di un «nesso istituzionale della costituzione economica»,fondato mediante una oggettivizzazione autonoma posta al di là del contenuto individualedei diritti fondamentali o di un «nesso ordinamentale e di tutela dei diritti fondamentali»che garantisca qualcosa di più dei suoi elementi costituzionalizzati.

A ciò si riferisce il Tribunale quando ha detto che la legge fondamentale è neutrale dalpunto di vista politico-economico; il legislatore può seguire la politica economica che glisembra più opportuna nella misura in cui osservi la Legge fondamentale ed in particolarei diritti fondamentali».

125 Così H.-J. PAPIER, Unternehmen und Unternehmer in der verfassungsrechtlicheOrdnung der Wirtschaft, VVDStRL 35, p. 74.

126 In tal senso, precisandone la portata, P. BADURA, Wirtschaftsverwaltungsrecht, in I.VON MÜNCH, Besonderes Verwaltungsrecht, Berlin-New York, 1988, p. 277.

127 Ad esso si rifà autorevole dottrina (Benda e Nipperdey) che la ritiene la più impor-tante affermazione della sentenza: in particolare H.C. NIPPERDEY, Soziale Marktwirtschaftund Grundgesetz, cit., p. 24, ritiene che il Tribunale costituzionale, individuando il limitedella discrezionalità del legislatore nella tutela dei diritti fondamentali e nel più generalerispetto della legge fondamentale, abbia implicitamente garantito lo specifico statuto eco-nomico dell’economia sociale di mercato.

diritti fondamentali e non senza richiamo ai principi costitutivi della Leggefondamentale» 128. Con ciò il Tribunale costituzionale non ha preso congedodalla costituzione economica, almeno in quanto categoria ermeneutica, sem-plicemente la presuppone nella sua interpretazione dei diritti fondamentali,rifiutando di oggettivarla in un sistema al di là del contenuto giuridico indi-viduale dei diritti fondamentali.

A partire dal 1971, anno della pubblicazione di un volume di sintesi diUlrich Scheuner 129, si può dire quindi che prevalga nella dottrina tedesca larinuncia a sostenere una «decisione di sistema» della Legge fondamentale inordine al sistema economico, accompagnata in taluni casi da una critica radi-cale alle c.d. costituzioni sub-costituzionali 130 e al concetto stesso di costitu-zione economica. In particolare, fondamentali obiezioni di principio vengonosollevate da Scheuner ed Ehmke, relative al problema che la separazione diun diritto costituzionale economico dal diritto costituzionale generale ponerispetto alla dominante concezione unitaria della costituzione e alla convin-zione che con il concetto di costituzione economica si esprima una contrap-posizione ormai superata tra Stato e società, Stato e mercato, frutto della man-canza di una adeguata teoria materiale dello Stato e della costituzione 131.

Non sembra, tuttavia, che la giusta caratterizzazione di alcune teorie dellacostituzione economica, così come il pericolo di «frammistione» di modelli-stiche economiche e di proposizioni giuridiche – presenti nel pensiero di F.Böhm e W. Eucken 132 – possano giustificare un rifiuto generalizzato di qual-siasi principio di costituzione economica, che trascura, se non altro, la forzasistematica del concetto 133. Infatti, proprio sulla base del superamento dellaseparazione tra Stato e società postulato da Ehmke 134, che determina la supre-


128 BVerfGE 5509, 290 (336).129 Si tratta di un volume che raccoglie diversi contributi già citati singolarmente e intro-

dotti da U. SCHEUNER, Die staatliche Einwirkung auf die Wirtschaft, Frankfurt a.M., 1971.130 Da una peculiare prospettiva, come abbiamo visto, anche H. Krüger critica quella

che definisce una inflazione del concetto di costituzione, Subkonstitutionelle Verfassungen,in DöV, 1976, p. 613.

131 Cfr. H. EHMKE, Wirtschaft und Verfassung, cit., p. 7 ss.; U. SCHEUNER, Einführung aDie staatliche Einwirkung auf die Wirtschaft, cit., p. 21 ss. Queste obiezioni di principiosono fatte proprie dalla dottrina italiana che più di recente ha manifestato perplessità sul-l’utilizzo del concetto di costituzione economica, cfr. M. LUCIANI, Economia, cit., p. 375.

132 Così, H. EHMKE, op. cit., p. 8.133 In tal senso recupera la nozione, rimarcandone l’utilità quantomeno sul piano scien-

tifico, R. STOBER, op. cit., p. 149.134 Ad Ehmke è stato obiettato che la sostituzione delle categorie Stato e società con

quelle di «comunità politica» e «government» rappresentano una indebita trasposizionedella giurisprudenza della Corte suprema americana in un ambiente con una storia costi-tuzionale tutta diversa, e, d’altro canto, soltanto una diversa accentuazione del punto divista tradizionale, cfr., anche per una complessiva anti-critica alla critica di Ehmke ed una

mazia della sovranità democratica dello Stato su tutte le sfere della società,sorge necessariamente il problema di come lo Stato nella sua costituzionepolitica prenda decisioni sulla costituzione della sfera economica. Lo stessoEhmke, d’altronde, pone un problema dal contenuto analogo, quando indicai compiti di una teoria costituzionale materiale per la sfera economica nel«determinare il quadro che la costituzione dello Stato intesa come limite ponealla conformazione dell’ordinamento giuridico dell’economia» 135.

A testimonianza del fatto che il dibattito sulla costituzione economica nonfosse del tutto sopito, va ricordata la nuova declinazione che esso riceve inrelazione alla costituzionalizzazione di principi e regole di azione politico-economica, non più di carattere ordinamentale (Ordnungspolitik), bensì con-giunturale (Konjunkturpolitik), in conseguenza della nuova formulazione del-l’art. 109 II GG, per il quale Bund e Länder devono tener conto nei rispet-tivi bilanci dell’equilibrio economico generale 136, e della contestuale legge infavore della stabilità e della crescita economica (c.d. Stabilitätgesetz). I nuovivincoli che lo Stato viene chiamato a rispettare non sono più soltanto quelliindicati dalla teoria originaria dell’economia sociale di mercato, ma quelli fis-sati nel c.d. «quadrato magico», ossia stabilità dei prezzi, piena occupazione,sviluppo costante ed equilibrato, equilibrio della bilancia dei pagamenti.

Secondo alcuni sarebbe così venuta meno l’asserita neutralità politico-eco-nomica del Grundgesetz che avrebbe accolto la decisione in favore di unacostituzione economica di marca keynesiana, cioè lo statuto di un’economiadi mercato globalmente diretta 137.

Questa ripresa del dibattito sulla costituzione economica non ha portato,però, fondamentalmente nuove conoscenze in ordine al rapporto tra Grundgesetze sistema economico. In particolare, sorprende che la dottrina, sulla base deisuccessi dell’economia di mercato, non si sia fino ad ora preoccupata di dimo-strare che essa massimizza i diritti sociali e le finalità del «quadrato magico» dicui all’art. 109 GG, tentando di dare una diversa e più solida giustificazione all’e-sistenza di limiti costituzionali all’adozione di misure non conformi al mercato 138.

280 Roberto Miccú

contemporanea difesa delle posizioni della dottrina neoliberale, E.-J. MESTMÄCKER,Wirtschaft und Verfassung, in DöV, 1964, p. 606 ss.

135 Per questi rilievi, cfr. A. KRÖLLS, op. cit., p. 25.136 Proprio la presenza nella Costituzione di Bonn – diversamente dalla nostra

Costituzione – di questo principio fondamentale effettivamente economico potrebbe giu-stificare, secondo una recente dottrina italiana, la ricostruzione di una autonoma costitu-zione economica, in tal senso M. LUCIANI, Economia, cit., p. 375.

137 È questa la tesi sostenuta da R. ZUCK, Die global gesteuerte Marktwirtschaft und dasneue Recht der Wirtschaftsverfassung, in NJW, 1967, p. 1301 ss., non seguita, però, dalladottrina maggioritaria, che ritiene ancorata in Costituzione soltanto una responsabilità delloStato per la congiuntura economica, cfr., per tutti, R. STOBER, op. cit., p. 260.

138 In tal senso A. BLECKMANN, Grundzüge des Wirtschaftsrechts der BundesrepublickDeutschland, in JuS, 7, 1991, p. 539.

Si può, in conclusione, convenire con chi ha ritenuto più efficaci dei ten-tativi di trasformare la «neutralità politico-ordinamentale» della Legge fon-damentale in una garanzia di sistema, quelle ricerche che hanno studiato idiritti fondamentali negli effettivi contesti di efficacia e ordinamentali del-l’economia ed hanno così cercato di fondare determinate garanzie della fun-zione del mercato e della concorrenza. Al riguardo, senza travalicare i limitidel presente lavoro, si può ricordare come la Legge fondamentale, garan-tendo a tutti i tedeschi il diritto di formare unioni e società (art. 9 GG), siastata interpretata nel senso di obbligare il legislatore alla predisposizione diforme giuridiche, come le società di capitali, adeguate ad un’economia dimercato; mentre, con riferimento agli oggetti di scambio, la tradizionale garan-zia costituzionale della proprietà privata, compresa la sua utilizzazione eco-nomica (art. 14 GG), – nonostante la disposizione sulla socializzazione di cuiall’art. 15 GG – assicura la decentralizzazione delle decisioni economiche el’utilità dell’intrapresa economica. Una garanzia soltanto indiretta e limitatariceve, invece, il fine della stabilità monetaria nell’art. 109 II GG che vincolala politica di bilancio alle esigenze dell’equilibrio economico generale, cosìcome, secondo la dottrina dominante, un’analoga copertura costituzionalenon viene accordata neppure alla posizione di indipendenza della Banca cen-trale (art. 88 GG). Viceversa il principio dell’apertura dei mercati sembra averassunto una forma giuridica nell’art. 12 GG: qui la tutela della libertà di sceltae di esercizio della professione è stata, infatti, ricostruita come una generalelibertà di accesso al mercato e all’attività imprenditoriale, mentre la garanziaal libero sviluppo della propria personalità, di cui all’art. 2 GG, è stata rite-nuta comprensiva anche della libertà di concorrenza e di quella contrattuale.

Al di là di questi limiti, rinvenibili nei diritti fondamentali o nelle normesulla competenze costituzionalmente stabilite, e al più in quell’ulteriore para-metro elastico rappresentato dal principio di proporzionalità 139, dottrina egiurisprudenza concordano, dunque, nel ritenere che la conformazione del-l’ordinamento economico sia rimessa alle decisioni politiche degli organi rap-presentativi.

Inoltre, mentre le interpretazioni legate ai singoli diritti fondamentali ealle loro condizioni di funzionalità si muovono nell’ambito della tradizionale


139 Nella misura in cui tale principio sia concretizzato da decisioni del Tribunale costi-tuzionale. Proprio su tale processo di concretizzazione si sono appuntate le critiche diquanti ritengono che il Tribunale spesso non compia un adeguato esame dei nessi causalie finali ad esempio tra determinate misure di chiusura dei mercati ed il fine concorrenteovvero non compia ricerche sui costi economici o su eventuali misure di effetto equiva-lente, ma meno limitative dalla libertà economica. Per questo ci si è spinti a chiedere unruolo maggiore per autonome valutazioni economiche, attraverso pareri di esperti o attra-verso l’integrazione della composizione della Corte con un certo numero di economisti: sulpunto, J. BASEDOW, op. cit., pp. 23-24.

teoria dei diritti fondamentali, i principi ermeneutici comunemente accettativerrebbero disattesi se il parametro di giudizio non fosse più rappresentatodalla singola norma, ma da un «sistema» che la sopravanza quale superioreprincipio normativo. In altri termini, secondo la dottrina dominante, cheaccentua i profili «funzionali», mercato e concorrenza non ricevono in quantotali la garanzia istituzionale dei diritti fondamentali, ma la loro eliminazioneviene impedita proprio da una tale garanzia apprestata ai singoli diritti fon-damentali 140, escludendo, in tal modo, la possibilità di introdurre il tipo dicoordinamento economico tipico dell’economia centralizzata.

5. LA COSTITUZIONE ECONOMICA EUROPEA NELLA DOTTRINA TEDESCA:PROBLEMI DI DEFINIZIONE

Il discorso sulla costituzione economica non può più limitarsi alla consi-derazione degli ordinamenti statali, ma deve inevitabilmente estendersi a quelparticolare ordinamento (per la forma di Stato e di governo) rappresentatodall’Unione Europea. Il problema più ampio consisterebbe nel verificare se iltradizionale quadro interpretativo della costituzione economica riferito alGrundgesetz, in particolare quella elasticità precettiva in materia economica,comune alle altre costituzioni dello Stato costituzionale come tipo, non vengarimessa in discussione e non subisca delle modificazioni per effetto dell’aper-tura all’ordinamento comunitario 141, a cominciare da quella formula della neu-tralità politico-economica della costituzione ridotta a pura «finzione dogma-tica» 142, ma nei limiti della prospettiva adottata dovremo limitarci ad eviden-ziare taluni profili di cornice.

Anche da questo limitato punto di vista l’analisi delle modalità in cui nelladottrina tedesca la controversia sulla costituzione economica si trasferisca alivello comunitario, si presenta ancora una volta come luogo privilegiato percogliere continuità e discontinuità del «discorso» della cultura giuridica, inun quadro di riflessione coerente con quella tradizione che si è visto essereunica nel panorama del costituzionalismo europeo 143. Per questo motivo la

282 Roberto Miccú

140 Per queste conclusioni, molto chiaramente, cfr. R. SCHMIDT, Staatliche Verantwortung,cit., p. 1150 ss.

141 In generale sulle «Wandlungen der Verfassungsinterpretation im europäischenEinigungsprozess», cfr. W.V. SIMSON-J. SCHWARZE, Europäische Integration und Grundgesetz.Maastricht und die Folgen für das deutschen Verfassungsrecht, Berlin-New York, 1992, p. 11 ss.

142 Già con riferimento alla controversia interna si è visto che anche i difensori dellaformula erano stati costretti a precisarne il contenuto, così, ad esempio, P. BADURA,Grundprobleme des Wirtschaftsverfassungsrecht, cit., p. 208.

143 Non a caso l’eco più vistosa della controversia sulla costituzione economica a livellocomunitario si deve alla celebre polemica dei «professori tedeschi» (Erhard, da una parte,

configurazione della costituzione economica europea nella dottrina tedesca,presentandosi come sviluppo di tendenze già presenti a livello interno, maben diversamente ancorate in un nucleo di norme cogenti dei trattati facil-mente identificabile come «costituzione economica» comunitaria 144, è un ele-mento che di per sé favorisce la comprensione delle nuove «convergenze» trai sistemi del diritto interno e comunitario 145.

Un problema preliminare investe la compatibilità dell’ordinamento comu-nitario con un concetto di costituzione economica in senso costituzionale-positivo ovvero soltanto sovrapositivo o idealtipico. La risposta a questadomanda si collega strettamente ad una questione complessa come quelladella natura dell’ordinamento comunitario e alla possibile estensione del con-cetto di costituzione dagli Stati a quelle organizzazioni sovranazionali chepresentino una struttura analoga 146. Certo, una peculiarità dell’ordinamentocomunitario risiede nel suo carattere dinamico, dal momento che esso noncontiene nessuna fissazione statica di valori, ma è caratterizzato da un costantesviluppo lungo le linee del processo di progressiva integrazione europea 147.


Hallstein, dall’altra) davanti al Parlamento europeo circa l’inserimento o meno di elementidi pianificazione nell’economia di mercato, mentre, in dottrina, il primo probabilmente atrasferire la problematica interna a livello comunitario è stato l’ambasciatore C.F. OPHÜLS,Grundzüge europäischer Wirtschaftsverfassung, in ZHR, 124, 1962, p. 136 ss.

144 Nell’ambito della dottrina tedesca, tra i primi Manfred Zuleeg ha posto l’accentosul fatto che il diritto comunitario, con riguardo alla materia economica, è molto più riccodel diritto costituzionale nazionale perché la creazione delle Comunità europee significainnanzitutto creazione delle regole materiali per il settore dell’economia, ciò peraltro, nonmancando di sottolineare come, anche in Germania, nel dibattito sulla costituzione eco-nomica l’ordinamento giuridico europeo sia rimasto a lungo un mero riferimento, cfr. M.ZULEEG, Die Wirtschaftsverfassung der Europäischen Gemeinschaften, cit., p. 73. Sul fattoche il Trattato istitutivo della CE, nelle sue finalità come nella sua prevalente limitazionealla vita economica, sia probabilmente l’unico ordinamento giuridico che esprima una chiarae particolareggiata costituzione economica, concorda la gran parte della dottrina: da ultimo,R. STOBER, op. cit., p. 154.

145 Di una «weitgehende Systemkonvergenz» parla R. SCHMIDT, Staatliche Verantwortungfür die Wirtschaft, cit., p. 1155.

146 La Corte di giustizia, come è noto, qualificava già il Trattato CEE come «Carta costi-tuzionale di base» della Comunità, cfr. in tal senso la causa Parti écologiste «Les Verts» c.Parlament, n. 294/83, in Racc. 1986, 1339. In letteratura, tra gli altri, J. SCHWARZE,Verfassungsentwiklung in der Europaischen Gemeinschaften, in J. SCHWARZE-R. BIEBER

(Hrsg.), Eine Verfassung fur Europa, Baden-Baden, 1984, p. 23; H. STEINBERGER, DerVerfassungsstaat als Glied einer europäischen Gemeinschaft, VVDStRL 50, Berlin, 1991, p.18 ss.; sulla costituzione delle Comunità europee dopo Maastricht, cfr. M. SEIDEL, ZurVerfassung der Europäischen Gemeinschaft nach Maastricht, in Europarecht, 1992, p. 125 ss.

147 Cfr. J. SCHERER, Die Wirtschaftsverfassung der EWG, Baden-Baden, 1970, p. 82. Sulcarattere necessariamente dinamico della costituzione europea, da ultimo, G.F. SCHUPPERT,Zur Staatwerdung Europas. Überlegungen zu Bedingungfaktoren und Perspektiven dereuropäischen Verfassungsentwiklung, in Staatswissenschaften und Staatspraxis, 1, 1994, p. 35

Nonostante questa differenza strutturale, che la rende una costituzione ditipo singolare, la maggioranza della dottrina concorda nel ritenere che laComunità europea disponga di una propria costituzione, identificata moltospesso proprio con una costituzione economica nel primo dei significatiaccolti 148.

Altri autori, invece ritengono che proprio la natura dell’ordinamentocomunitario, la sua novità, di per sé escludano la possibilità di utilizzare ilconcetto positivo, predominante nella cultura giuspubblicistica, dalmomento che esso opera con categorie a priori incommensurabili con quelledel Trattato di Roma 149. Alla Comunità europea, infatti, sembra ancora man-care il carattere della sovranità statale, nonostante le novità introdotte dalrecente Trattato di Maastricht, così come sorge la difficoltà di distinguere alivello comunitario tra elementi conformativi di rango costituzionale ed altrielementi, con il rischio che, assumendo tutto o quasi tutto il diritto di fontecomunitaria natura costituzionale, diventi quantomeno problematico appli-care il concetto formale e positivo di costituzione economica, così come ela-borato dalla dottrina giuspubblicistica all’ordinamento economico europeo.L’alternativa effettivamente prospettata nella dottrina tedesca sembrerebbe,allora, quella di intendere la costituzione economica nel significato sovra-positivo o idealtipico tipico dell’ordoliberalismo 150.

284 Roberto Miccú

ss. Ciò, peraltro, non significa che elementi dinamici non siano presenti anche nelle costi-tuzioni classiche, si pensi alle clausole aperte, ma soltanto che nel diritto primario comu-nitario questi elementi risultano particolarmente pregnanti, in tal senso anche H.STEINBERGER, op. cit., p. 18 ss.

148 Oltre agli autori già citati, in tal senso, autorevolmente, H.P. IPSEN, EuropäischesGemeinschaftsrecht, Tübingen, 1972, p. 565 ss.; anche T. OPPERMANN, EuropäischeWirtschaftsverfassung nach der Einheitlichen Europäischen Akte, in P.-C. MÜLLER-GRAFF-M. ZULEEG, Staat und Wirtschaft in der EG, Baden-Baden, 1987, p. 55, ritiene che sempli-cemente guardando alle possibilità di azione economica della Comunità emerga un con-cetto «costituzionale» globale che indica la direzione di questa azione e ne fissa i limiti.

149 Così viene da chiedersi se il concetto di costituzione, storicamente rivolto alla cana-lizzazione e all’esercizio controllato della sovranità statale, si possa conciliare con il prin-cipio delle limitate competenze comunitarie. D’altra parte se è vero che il Trattato di Romasembra acquisire grande stabilità perché le sue modificazioni necessitano della ratifica ditutti i parlamenti nazionali ex art. 236, comma 3, è anche vero che non sono generalmentenecessarie le maggioranze dei due terzi richieste per le modifiche costituzionali. Inoltreanche molti atti del Consiglio acquistano una corrispondente stabilità quando sono adot-tati su proposta della Commissione con la maggioranza qualificata: su tutto cfr. J. BASEDOW,op. cit., p. 8 ss.

150 In tal senso ad esempio M. ZULEEG, op. cit., p. 76. Nonostante l’influenza del modelloordoliberale all’inizio degli anni ’50 nella predisposizione dei Trattati comunitari, dimo-strata da E.J. MESTMÄCKER, Auf dem Weg zu einer Ordnungspolitik für Europa, in E.J.MESTMACKER-H. MÖLLER-H.P. SCHWARZ (Hrsg.), Eine Ordnungspolitik für Europa, FS vonder Groeben, Baden-Baden, 1987, p. 20 ss., anche l’utilità di un modello sovrapositivo dicostituzione economica non deve essere sopravvalutata, soprattutto considerando la resi-

Dalla soluzione adottata dipende anche la scelta tra un concetto di costi-tuzione economica in senso stretto o in senso ampio, ricomprendente, cioè,anche il diritto secondario comunitario. In verità, la dottrina esclude per lopiù il diritto secondario comunitario dalla costituzione economica, dalmomento che ciò consentirebbe agli organi comunitari, quali produttori esignori di questo diritto secondario, di modificare a proprio piacimento lacostituzione economica, in maniera incompatibile con la funzione di limita-zione del potere caratteristica di ogni costituzione. Perciò alla costituzioneeconomica europea apparterrebbero solo quelle norme e principi che pos-sono essere concepiti come parte integrante della volontà costituente, iden-tificata dalle norme dei trattati istitutivi e dai principi giuridici generali deldiritto primario 151.

Un ulteriore sviluppo della problematica interna a livello comunitarioriguarda la possibilità, esclusa per il Grundgesetz, di identificare una costi-tuzione economica come «decisione globale» in favore di un sistema chesuperi i singoli principi di cui essa venga a comporsi. Allo stesso modo cheper il diritto costituzionale tedesco, infatti, il tema della costituzione econo-mica della Comunità europea acquista un significato pratico quando ci sichiede quale sia il parametro di giudizio della Corte di giustizia, se cioè essafaccia riferimento alle sole quattro libertà del Trattato ovvero, richiamandol’art. 2 Trattato CEE – ed ora l’art. 3 A del Trattato di Maastricht che fissa il«principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza» – rico-nosca e garantisca un determinato sistema economico che si sovrappone agliordinamenti giuridici degli stati membri 152.

Le risposte, da parte della dottrina, sono state diverse: si va dal totalerifiuto sulla base della considerazione che una tale costituzione mancherebbedi un suo elemento fondamentale rappresentato dalla disciplina della pro-prietà 153; alla riproposizione della tesi della neutralità politico economica,perché al di là della così detta integrazione negativa lasciata alle misure didifesa del mercato, l’integrazione positiva mediante la politica economicasarebbe rimessa in gran parte alla competenza degli organi comunitari,


stenza degli altri paesi europei ad adottare un tale modello. Il che sembra dimostrato dalfatto che mentre pressocché tutti i manuali tedeschi di diritto comunitario dedicano ampieconsiderazioni in generale alla costituzione economica della Comunità, essa, con qualcheeccezione, è invece assente nella letteratura degli altri paesi, in tal senso T. OPPERMANN,Europarecht, München, 1991, p. 802.

151 Concordano su tale restrizione molti autori, tra i quali, T. OPPERMANN, EuropäischeWirtschaftsverfassung nach der Einheitlichen Europäischen Akte, cit., p. 55; J. BASEDOW, op.cit., p. 11; R. STOBER, op. cit., p. 154; contra, M. ZULEEG, op. cit., p. 75.

152 Così R. SCHMIDT, Öffentliches Wirtschaftsrecht, cit., p. 81.153 In tal senso, B. BEUTLER, Die Europäische Gemeinschaft – Rechtsordnung und Politik,

Baden-Baden, 1987, p. 61.

Consiglio e Commissione 154; l’opinione dominante vede, tuttavia, fonda-mentalmente realizzato nei trattati un modello economico di mercato 155. Altriancora, soprattutto dopo l’Atto Unico Europeo che ha rafforzato gli elementidirigistici, hanno caratterizzato il sistema economico come un’economiamista, che ha tuttavia essenzialmente un fondamento economico di mer-cato 156.

Se però si concepisce la costituzione economica come categoria erme-neutica che consente di interpretare i diversi elementi ordinamentali del dirittopositivo come parti di un insieme coerente, si è spesso ritenuto di non potersifermare alla riproposizione delle tesi sulla neutralità politico economica sulmodello del Grundgesetz ovvero ad una riproposizione del modello dell’e-conomia mista, almeno ove non sia chiaro il rapporto di regola ad eccezionetra economia di mercato ed intervento autoritativo 157.

La dottrina tedesca, nell’individuare più precisamente gli elementi dellacostituzione economica comunitaria, sottolinea, a differenza del GG, il carat-tere fortemente programmatico del diritto comunitario. I fini elencati nel-l’art. 2, precedentemente alla nuova formulazione del Trattato di Maastricht,avevano tutti natura economica: uno sviluppo armonioso delle attività eco-nomiche, un’espansione continua ed equilibrata, una stabilità accresciuta edun miglioramento sempre più rapido del tenore di vita. Questi obiettivi dove-vano essere raggiunti attraverso due strumenti: la costruzione di un mercatocomune e il ravvicinamento delle politiche economiche degli stati membri 158.E sono proprio questi strumenti, più ancora degli obiettivi globali e delle

286 Roberto Miccú

154 Cfr. J. SCHERER, op. cit., p. 201 ss.; P. VERLOREN VAN THEMAAT, Die Aufgabenverteilungzwischen dem Gesetzgeber und dem Europäischen Gerichtshof bei der Gestaltung derWirtschaftsverfassung der Europäischen Gemeinschaften, in E.J. MESTMÄCKER-H. MÖLLER-H.P. SCHWARZ (Hrsg.), Eine Ordnungspolitik für Europa, FS von der Groeben, Baden-Baden, 1987, p. 428 ss.

155 Cfr. E.J. MESTMÄCKER, Auf dem Wege zu einer Ordnungspolitik für Europa, cit., p.16; P. BEHRENS, Das Wirtschaftsrecht des Europäischen Binnenmarktes, in Jura, 1989, p. 562;L.J. CONSTANTINESCO, La constitution économique de la CEE, in Rev. trim. dr. europ., 13,1977, pp. 244 ss., 278 ss.

156 In tal senso, T. OPPERMANN, Europäische Wirtschaftsverfassung nach der EinheitlichenEuropäischen Akte, cit., p. 56.

157 Così, da ultimo, J. BASEDOW, op. cit., p. 27.158 Rispetto al precedente art. 2 del Trattato CEE che aveva indicato questi due mezzi

per il raggiungimento degli obiettivi generali della Comunità, l’ampliamento delle finalitàessenziali della Comunità ha richiesto l’indicazione di ulteriori mezzi. Il Trattato sull’Unioneeuropea (Trattato di Maastricht) prevede infatti l’instaurazione dell’Unione economica emonetaria e l’attuazione delle politiche e delle azioni comuni di cui agli artt. 3 e 3 A. Comesi è detto, mutano anche gli obiettivi di cui all’art. 2, in ordine alle modalità e finalità dellosviluppo economico, che oltre ad essere armonioso deve essere equilibrato, deve mirare ad«una crescita sostenibile, non inflazionistica e che rispetti l’ambiente»; deve tendere ad un

finalità a lungo termine, che sono ritenuti decisivi ai fini della configurazionedella costituzione economica comunitaria 159. L’accento, in particolare, cadesul mercato comune 160 e sui principi che ne sorreggono il funzionamento dicui agli artt. 3 e 3A – nella nuova formulazione del Trattato sull’UnioneEuropea –, soprattutto quelli volti a garantire l’eliminazione degli ostacolialla libera circolazione tra gli Stati membri delle persone, delle merci, dei ser-vizi e dei capitali, quelli relativi alla «creazione di un regime inteso a garan-tire che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune», quelli adottatiper il coordinamento delle politiche economiche degli Stati membri o per ilravvicinamento delle legislazioni 161.

In ogni caso, tanto all’interno della gerarchia dei fini del Trattato, quantonella scelta degli strumenti e dei principi che ne reggono il funzionamento,troviamo il riconoscimento e la garanzia della organizzazione di mercato dellavita economica. Mentre, poi, questi principi costitutivi del mercato hanno uncarattere molto ampio e si estendono a tutte le sfere economiche, la politicadirigistica e di pianificazione è prevista soltanto per alcuni mercati singolicome quello agricolo, dei trasporti e quello del lavoro attraverso la creazionedel fondo sociale europeo.

Ne risulterebbe quindi confermata – e rafforzata da Maastricht – l’op-zione del diritto dei trattati per una «decisione di sistema», quale «decisioneglobale» in favore di un modello economico di mercato, basata sul’idea chela Comunità faccia un uso delle sue ampliate competenze nel campo dellepolitiche sociali, industriali, delle infrastrutture, dello sviluppo ecc., nonconformativo ed interventistico, ma favorevole alla concorrenza 162.


elevato grado di convergenza dei risultati economici, un elevato livello di occupazione e diprotezione sociale»; deve puntare non solo al miglioramento del tenore ma anche a quellodella qualità della vita, alla coesione economica e sociale, nonché alla solidarietà tra gli Statimembri».

Alla politica economica è dedicato il nuovo art. 3 A che nel terzo paragrafo disponeche «queste azioni degli Stati membri e della Comunità implicano il rispetto dei seguentiprincipi direttivi: prezzi stabili, finanze pubbliche e condizioni monetarie sane, nonchébilancia dei pagamenti sostenibile», che, tutti insieme, vengono a costituire i principi diret-tivi della nuova costituzione economica della Comunità. Non a caso essi rappresentano unasintesi del catalogo proposto dalla Germania.

159 L.J. CONSTANTINESCO, op. cit., pp. 256-257, parla di una «insignifiance pratique desobjectifs globaux», giacché «Ils ne font que poser des buts très généraux, sans rien diredes moyens nécessaires à leur réalisation … C’est finalement le choix des instruments parlesquels les objectifs seront réalisés qui est decisif».

160 Cfr. W.V. SIMSON, Die Marktwirtschaft als Verfassungsprinzip der EuropäischenGemeinschaften, in Einheit der Rechts– und Staatswissenschaften, Karlsruhe, 1967, p. 55 ss.

161 La presenza di questi ultimi conferma, ancora nel Trattato di Maastricht, la persi-stenza di quello che la dottrina ritiene essere il fondamento dualista della costituzione eco-nomica della CE: così L.J. COSTANTINESCO, op. cit., p. 259 ss.

162 In tal senso, tra gli altri, R. STOBER, op. cit., p. 155; J. BASEDOW, op. cit., p. 32.

Non è possibile, nei limiti di questo lavoro, entrare nel merito di una seriedi importanti questioni scaturenti dalla precedente affermazione, prima fratutte quella relativa al modo in cui gli elementi costitutivi della costituzioneeconomica comunitaria si siano integrati nell’ordinamento costituzionaletedesco e degli eventuali ostacoli o resistenze a questo processo 163. Allo stessomodo non può che rinviarsi ad altra sede l’esame di ulteriori specifici pro-blemi scaturenti dal fatto che, se per la Legge fondamentale, le garanzie dellafunzione contenute nei diritti fondamentali non implicano una garanzia delsistema, allo stesso modo per il diritto comunitario bisognerebbe verificarein quale misura il riconoscimento normativo di un’economia di mercato nelsenso di una garanzia di sistema si rifletta in singole garanzie della funzione,cioè in vincoli giustiziabili nei confronti degli organi comunitari, degli statimembri, delle associazioni e delle imprese. Da ciò poi dipende se una costi-tuzione economica al di la dell’ermeneutica sia in grado di dirigere e limitareeffettivamente una politica economica.

288 Roberto Miccú

163 All’auspicio di taluni per un superamento del dibattito sul primato del diritto internoo comunitario, in favore di un maggiore approfondimento delle possibilità di «avvicina-mento» tra i sistemi mediante l’interpretazione – così J. BASEDOW, op. cit., p. 53 ss. –, confor-tato dal «cammino comunitario» del Tribunale costituzionale federale compiuto con le deci-sioni così dette «Solange I» e «Solange II», fa ora riscontro la più recente sentenza«Maastricht» del Tribunale (BVerfGE 73, 339 (387)). Meritevole di attenta considerazioneci sembra, tra l’altro, la sensibilità dimostrata dal Tribunale cost. tedesco in ordine al pro-blema dei limiti al modo di esercizio della sovranità da parte degli organi titolari dell’in-dirizzo politico, conseguenti all’attribuzione della politica monetaria alla Banca centraleeuropea. Le argomentazioni del Tribunale addotte a giustificazione dell’abbandono dellastretta logica democratica non sembrano, però, particolarmente perspicue e non tengonoadeguatamente conto del diffondersi anche negli ordinamenti nazionali di simili fenomenidi pluralizzazione dell’amministrazione contemporanea.

R M «ECONOMIA E COSTITUZIONE»: UNA LETTURA DELLA...

Documents

Transcript of R M «ECONOMIA E COSTITUZIONE»: UNA LETTURA DELLA...