Propostas de Trabalho - 2008
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Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
INTRODUÇÃO AO DIREITO II – 1.ª turma.
(aulas práticas)
Introdução ao Direito – Proposta de Trabalho para o
segundo semestre.
No âmbito do estudo dedicado à vigência como modo-de-ser do
direito, propõe-se aos senhores estudantes uma pequena pesquisa de
aprofundamento incidente sobre a relevante categoria do direito
subjectivo - modalidade normativa da juridicidade, que
dialecticamente se entretece com o direito objectivo, naquilo que é a
síntese do suum e do commune visada pela normatividade jurídica.
Os temas a explorar são os que abaixo se aduzem (anexo 1)
Os alunos devem manifestar o seu interesse por via electrónica
e desenvolver a sua breve investigação até ao dia 26, a fim de
participar nas aulas subsequentes.
As exposições que venham a ser feitas serão devidamente
enquadradas nos termos do sumário que a seguir se apresenta
(anexo 2)
Para a pesquisa na biblioteca:
http://biblioteca.fd.uc.pt/bbsoft/bbhtm/pesqu03.htm
Anexo 1.
1. História do direito subjectivo
a). Em geral
_M. Villey, A formação do pensamento jurídico moderno (texto estabelecido, revisto e apresentado por Stéphanie Rials ; notas revistas por Eric Desmons) - trad. Claudia Berliner; revisão técnica Gildo Sá Leitão Rios, Martins Fontes, São Paulo, 2005.
_Alejandro Guzmán Brito, “Historia de la Denominación del Derecho-Facultad como «Subjetivo»”, in Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XXV, Valparaíso, Chile, 2003, pp. 407-443.
b). Os direitos humanos e fundamentais em especial: as
(impropriamente chamadas) Gerações dos direitos.
_J. Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Almedina, 3ª edição, 2007.
_F. Konder Comparato, A Afirmação Histórica dos Direitos do Homem, 7.ª edição revista e ampliada, Editora Saraiva, São Paulo, 2007.
2. Teoria dos direitos subjectivos
a). Fundamento dos direitos
b). Função dos direitos
c). Titularidade dos direitos
Sobre os direitos fundamentais em particular:_J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Fundamentos da Constituição,
Coimbra Editora, Coimbra, 1991_J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição,
Almedina, 7ª edição – 4ª reimp., Coimbra, 2007._C. Queiroz, Direitos Fundamentais. (Teoria Geral), Coimbra Editora,
Coimbra, 2002.
3. Dogmática dos direitos
a). Estrutura
b). Conteúdo
c). Modalidades
_C. A. da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª edição (actualizada por A. Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto), Coimbra Editora, Coimbra, 2005.
4. Metodologia dos direitos
a). Conflitos, restrições, abusos de direitos.
b). A realização dos direitos.
i. Normativa e fáctica
ii. Política, legislativa, administrativa, judicial.
Anexo 2.
Cap. II – O modo-de-ser do direito
1. Modalidades da existência:
a). O modo de existência como vigência.
b). As suas relações com a validade e a eficácia.
2. Modalidades normativas: direito objectivo e direito
subjectivo:
2.1. O sentido geral da distinção.
a). Law e right;
b). Teoria da norma e teoria da relação ou situação jurídica.
2.2. O direito subjectivo em especial (excurso).
2.2.1. Enquadramento: situações, relações e posições jurídicas.
2.2.1.1. A polémica sobre o ponto de referência para a exposição e
sistematização do direito
2.2.1.2. A situação jurídica/posição jurídica (Menezes Cordeiro, Marcelo de
Rebelo de Sousa, Carvalho Fernandes, Pedro Pais de Vasconcelos), e as diferentes
posições subjectivas.
- Menezes Cordeiro – A situação jurídica é o produto de uma decisão jurídica, isto é, o acto e o efeito de realizar o Direito, solucionando um caso concreto. A situação jurídica é uma situação de pessoas: o direito soluciona sempre os problemas humanos.
- Marcelo Rebelo de Sousa – A situação jurídica é o resultado da juridificação de uma situação concreta da vida. O resultado da aplicação do direito a essa situação concreta da vida.
- Carvalho Fernandes – As situações jurídicas definem-se como posições ocupadas pelas pessoas em relação aos bens, segundo a sua atribuição por força das normas jurídicas, e como efeito da verificação de certos factos com relevância para o direito.
- Pedro Pais de Vasconcelos - A posição jurídica é a situação jurídica, relacional ou não, em que se encontra colocado alguém no direito.
2.2.1.3. A relação jurídica.
2.2.1.3.1. A estrutura da relação jurídica.
a). Os sujeitos:
i). Personalidade e personalidade jurídica;
ii). Personalidade jurídica singular e personalidade
jurídica colectiva; iii). Capacidade de gozo e
Capacidade de acção.
- personalidade –
- personalidade jurídica –
- personalidade jurídica singular e colectiva –
b). O objecto.
c). O facto jurídico. (A tipologia de Mota Pinto e a de Rogério
Soares).
d). A garantia: as sanções – tipologia (Marcelo Rebelo de
Sousa):
i). Sanções negativas e prémios;
ii). Sanções disciplinares, administrativas, civis e
criminais;
- sanções disciplinares: são as correspondentes
aos ilícitos disciplinares, que ocorrem quando
um funcionário ou agente integrado em certa
organização desrespeita regras que disciplinam
o seu funcionamento interno ou a sua relação
com terceiros, atendendo à óptica da
salvaguarda do interesse da organização em
causa. A sanção disciplinar, que pode ir da
mera repreensão à demissão, visa punir o
infractor na sua relação com a entidade que
serve e é aplicada pela instância competente da
organização considerada.
- sanções administrativas: correspondem aos
ilícitos administrativos ocorrentes sempre que
haja violação de regras que regulam as relações
entre os particulares e a administração pública
ou estabeleçam condutas cujo acatamento é
ditado por interesses colectivos não vitais.
- sanções civis: correspondem ao ilícito civil.
- sanções criminais: correspondem ao ilícito
criminal.
iii). Sanções compulsórias, reconstitutivas,
compensatórias, preventivas e punitivas;
- sanções compulsórias: destinam-se a forçar o
infractor da regra do direito a adoptar, ainda
que tardiamente, a conduta por aquela imposta.
Houve violação da regra jurídica mas ainda é
possível, com utilidade para o direito
condicionar o infractor a fazer o que sempre
deveria ter feito. Exemplos são os juros de
mora ou agravamentos fiscais ou a sanção
pecuniária compulsaria. Mais conhecido é o
chamado direito de retenção ou direito que o
credor de certa dívida tem para reter um bem
do devedor como instrumento para forçar o
pagamento daquela dívida. O direito de
retenção só existe, porém, se houver relação
entre a causa da dívida ou a sua razão de ser e
a detenção da coisa. É o que acontece com o
possuidor de boa fé de coisa alheia na qual
efectou beneficiações.
- sanções reconstitutivas: são as que têm por
objectivo submeter o infractor ao dever de
reconstituir em espécie a situação que existiria
se não tivesse havido a infracção (a situação
actual hipotética).
- sanções compensatórias: têm por finalidade,
como o nome indica, compensar o lesado pela
conduta anti-jurídica da forma mais próxima da
situação actual hipotética, por natureza
inatingível ( a indemnização específica).
- sanções punitivas: são as que dominam no
âmbito criminal, disciplinar e administrativo,
apesar de haver cláusulas penais nos contratos.
- sanções preventivas: embora se sigam à
violação da regra jurídica, têm por finalidade
essencial prevenir violações futuras indiciadas
pela infracção praticada.
iv). Tutela estadual e autotutela: direito de retenção,
legítima defesa, estado de necessidade, acção directa
e direito de resistência (arts. 337º, 339º e 336º do
Código Civil)
2.2.1.3.2. O conteúdo da relação jurídica: os direitos e os
deveres (remissão infra).
2.2.2. A história do direito subjectivo.
a). No princípio era o direito objectivo.
b). O nominalismo de Guilherme de Ockham - a polémica entre o papado e
os franciscanos. c). Hobbes, Suarez e Grócio.
d). A pandectística alemã, a partir de Savigny e Windscheid: a neutralização
ideológica do direito subjectivo.
e). Rudolf Ihering: o interesse.
f). Duguit, Kelsen e Larenz.
2.2.3. Noção e sentido do direito subjectivo.
2.2.3.1. A polémica doutrinal.
a). A teoria da vontade.
b). A teoria do interesse.
c). Teorias ecléticas.
d). Repercussão em Portugal.
e). Actuais posições: Manuel de Andrade e Mota Pinto (Coimbra),
Heinrich Ewald Höerster (Católica Porto), Carvalho Fernandes
(Católica Lisboa), Oliveira Ascensão, Pedro Pais de Vasconcelos,
Menezes Cordeiro [Lisboa].
- Manuel de Andrade e Mota Pinto – o direito subjectivo como a faculdade ou o poder atribuído pela ordem jurídica a uma pessoa de exigir ou pretender de outra um determinado comportamento positivo (fazer) ou negativo (não fazer), ou de por um acto de livre vontade – com ou sem formalidades-, só de per si ou integrado depois por um acto da autoridade pública (decisão judicial) produzir determinados efeitos jurídicos que se impõem inevitavelmente a outra pessoa (adversário ou contraparte).-Heinrich Ewald Höerster – direito subjectivo como faculdade subjectiva que resulta do direito objectivo para o indivíduo, isto é, a faculdade ou o poder, reconhecido ou atribuído pela ordem jurídica ao seu titular, de exigir ou pretender de outrem um determinado
comportamento positivo (fazer) ou negativo (não fazer), ou a faculdade, respectivamente, o poder, de produzir determinados efeitos jurídicos que se impõem à outra parte.- Carvalho Fernandes – direito subjectivo como o poder jurídico de realização de um fim de determinada pessoa, mediante a afectação jurídica de um bem.- Oliveira Ascensão – direito subjectivo como posição pessoal de vantagem, resultante da afectação de bens jurídicos aos fins das pessoas- Pedro Pais de Vasconcelos – direito subjectivo como posição jurídica pessoal de vantagem dominantemente activa inerente à afectação de bans (de meios, isto é, de poderes) à realização de fins do seu titular.- Menezes Cordeiro – direito subjectivo enquanto permissão normativa específica de aproveitamento de um bem.
2.2.3.2. Direito subjectivo e figuras afins.
a). O direito subjectivo.
b). Os poderes-deveres ou poderes funcionais;
c). As expectativas jurídicas.
2.2.4. Natureza, estrutura, substância ou conteúdo, e objecto.
Numa visão estrutural o direito subjectivo é composto de poderes e
também, embora subordinadamente de deveres; numa visão substancial, o direito
subjectivo é funcionalmente dirigido à realização de fins das pessoas. A concepção
do direito subjectivo como poder assenta numa visão dominantemente estrutural; a
concepção do direito subjectivo como interesse juridicamente protegido, assenta
numa visão substancial. A estrutura do direito subjectivo é a disposição e a inter-
relação dos poderes e também dos deveres que o compõem. A substância do
direito subjectivo prende-se com a realização de fins do seu titular, como os meios
(bens) que servem de instrumento a essa realização e com o modo como se alcança
êxito na tarefa de conseguir que o titular do direito realize satisfatoriamente o seu
fim.
2.2.5. Modalidades de direito subjectivo.
É possível sistematizar os direitos subjectivos de acordo com:
a) o bem jurídico que lhes subjaz ou o objecto em que incidem (direitos de
personalidade e de família; direitos sobre bens materiais e imateriais);
b) os poderes ou faculdades que conferem, ou seja, em função do seu
conteúdo (direitos de domínio, direitos de crédito, direitos potestativos);
c) o alcance da sua oponibilidade ou dos seus efeitos em relação a
terceiros (direitos absolutos e direitos relativos);
d) o facto jurídico que está na sua origem (direitos originários e direitos
derivados);
e) a sua mobilidade ou a sua lagação ao titular (transmissíveis –
patrimoniais – e intransmissíveis – pessoais).
2.2.5.1. Direito subjectivo privado e direito subjectivo público (o caso dos
direitos humanos e dos direitos fundamentais).
2.2.5.2. Direito subjectivo em sentido amplo.
a). Poder de pretender e poder de exigir.
b). Direitos absolutos e direitos relativos.
c). Direitos reais (de gozo, etc) e direitos de crédito (de prestação).
2.2.5.3. Direitos potestativos.
a). Direitos constitutivos.
b). Direitos modificativos.
c). Direitos extintivos.
2.2.6. As acções ao serviço dos direitos.
2.2.6.1. As acções cíveis
a). Acção declarativa condenatória;
b). Acção potestativa;
c). Acção de reivindicação.
2.2.6.2. As acções administrativas.
2.3. O problema do sentido normativo-constitutivo da distinção para
a compreensão do direito – referência desse sentido ao sentido
último do direito.
2.4. Corolário positivo-normativo da dialéctica desse sentido da
distinção – a consideração exemplar do abuso de direito.