Projeto Dispersar Direitos - 2015.1 - 3 Per. M
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O DIREITO NA ORDEM DO DIA:
COLETÂNEA DE ARTIGOS DO PROJETO
“DISPERSAR DIREITOS” (Vol. 03 – n. 01)
Capa: Salvador Dalí, “O Arquitetônico Angelus de Millet”, 1933.
Comissão Científica
Tauã Lima Verdan Rangel
Editoração, padronização e formatação de texto
Tauã Lima Verdan Rangel
Conteúdo, citações e referências bibliográficas
Os autores
É de inteira responsabilidade dos autores os conceitos aqui
apresentados. Reprodução dos textos autorizada mediante
citação da fonte.
APRESENTAÇÃO
O Projeto “Dispersar Direitos”
substancializa uma proposta apresentada pelo
Professor Tauã Lima Verdan Rangel, na ministração
de suas disciplinas. O escopo principal do projeto
supramencionado é despertar nos discentes do Curso
de Direito do Centro Universitário São Camilo uma
visão reflexiva e crítica sobre o universo jurídico.
Trata-se de uma abordagem de temas tradicionais e
contemporâneos do Direito, tal como suas implicações
e desdobramentos em uma realidade concreta.
Com o título “O Direito na Ordem do Dia”, a
coletânea de Projetos de Trabalho de Curso busca
explicitar para a Comunidade Acadêmica e público
interessado os esforços dos discentes do terceiro
período, turno matutino, do Curso de Direito na
construção de artigos acadêmicos interdisciplinares
arrajodos e contemporâneos. Para tanto, a proposta
pauta-se na conjugação de diversos segmentos do
conhecimento e a utilização de mecanismos de
ensinagem que dialoguem conteúdo teórico com
habilidades prática em conteúdos jurídicos,
despertando e aprimorando habilidades
imprescindíveis aos Operadores do Direito.
O leitor poderá observar que os temas são
heterogêneos, abarcando realidades locais e peculiares
do entorno da Instituição de Ensino Superior, tal como
questões mais abrangentes. Trata-se da
materialização do diferencial do Curso de Direito do
Centro Universitário São Camilo-ES, ao formar
Bacharéis em Direito capazes de atuar com o plural e
diversificado conhecimento inerente ao Direito, sem
olvidar da realidade regional, dotadas de
peculiaridades e aspectos diferenciadores que
vindicam uma ótica específica.
Boa leitura!
Tauã Lima Verdan Rangel
Coordenador do Núcleo de Trabalho de Curso e
Pesquisa do Curso de Direito
Í N D I C E
Uma análise da função da jurisdição sob a ótica
constitucional do acesso à Justiça ............................ 08
A conciliação como método alternativo na solução de
conflitos por meio da Câmara Brasileira de Mediação e
Arbitragem Empresarial de Cachoeiro de Itapemirim-
ES em 2014 e 2015 .................................................... 38
Mediação de conflitos ambientais, diante dos impasses
do acesso aos recursos hídricos em tempo de
escassez ...................................................................... 61
Limites da efetiva aplicação dos princípios da Bioética
frente a interesses nacionais e capitalistas ............. 84
Quando começa a vida humana à luz dos postulados
principiológicos do Direito e da Biomedicina ........... 116
8
UMA ANÁLISE DA FUNÇÃO DA JURISDIÇÃO
SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL DO ACESSO
À JUSTIÇA
BICALHO, Clarissa Duarte1
CONSTANTINO, Eduarda Paixão 2
SOUZA, Daniela dos Santos de3
RANGEL, Tauã Lima Verdan 4
Resumo: É necessário evidenciar que o Acesso à Justiça,
previsto na Constituição Federal de 1988, tem sido
almejado pelo Estado Democrático de Direito, que trouxe
para si o ônus de dirimir as lides, efetivado através da
jurisdição, derivada do latim dicere ius. O Direito está onde
a sociedade se faz presente - ubi homo, ibi societas; ubi
societas, ibi jus - e é algo inerente a mesma. Dessa forma, a
jurisdição relaciona-se estreitamente com o Direito, sendo
um método de resolução de conflitos exclusivamente
estatal, que deve ser exercida imparcialmente pelo Estado,
que resolve quem tem razão no litígio. O presente pretende
expor um entendimento amplo no que se refere à Justiça,
1 Graduando do Curso de Direito do Centro Universitário São
Camilo-ES, [email protected]; 2 Graduando do Curso de Direito do Centro Universitário São
Camilo-ES, [email protected]; 3 Graduando do Curso de Direito do Centro Universitário São
Camilo-ES, [email protected]; 4 Professor Orientador, Doutorando vinculado ao Programa de
Pós-Graduação em Sociologia e Direito pela Universidade Federal
Fluminense. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela
Universidade Federal Fluminense, [email protected]
9
explanando se esse acesso se dá pelo alcance da jurisdição,
ou se é decorrente de se lograr o justo no que se refere à
resolução do conflito em questão. Pretende-se também
expor sobre os métodos extrajudiciais de resolução de
conflitos, que podem auxiliar nesse acesso à justiça. A
Justiça deve ser exercida com respeito ao direito e a
equidade. Reportando-se ao âmbito jurídico, ter acesso a ela
não está restrito apenas ao acesso ao Poder Judiciário, mas
também a uma gama de direitos fundamentais e princípios
que não se restringem ao sistema tutelar processual. É
essencial proferir ao indivíduo uma decisão justa e não
apenas facilitar o acesso à jurisdição, que, como já
explanado, pertence exclusivamente ao Estado. A
efetividade do acesso à justiça depende também da
paridade de armas entre os litigantes, que devem ser
ofertadas de diversas formas, sendo estatais ou não.
Palavras-chave: Acesso à Justiça. Jurisdição.
Inafastabilidade. Ativismo Judicial.
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Em um primeiro momento, é necessário frisar
que todos é resguardado o direito de recorrer à
jurisdição sempre que julgar ter o próprio direito
ameaçado ou lesado, como previsto no artigo 5º da CF,
inciso XXXV, que diz: “a lei não excluirá da apreciação
do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Todo
indivíduo é detentor do direito de ação, subjetivo de
10
cada cidadão. Não é valido conceder apenas o direito
material ao indivíduo se também não lhe for garantido
meios tutelares para a sua preservação. De acordo com
Alexandre de Moraes:
O Poder Judiciário, desde que haja
plausibilidade de ameaça ao direito, é
obrigado a efetivar o pedido de prestação
judicial requerido pela parte de forma
regular, pois a indeclinabilidade da
prestação judicial é princípio básico que
rege a jurisdição, uma vez que a toda
violação de um direito responde uma
ação correlativa, independentemente de
lei especial que a outorgue. (MORAES,
2004, p. 105.).
Para Cappelletti e Bryant Garth, o acesso à
justiça deve ser reconhecido como um requisito
fundamental.
De fato, o direito ao acesso efetivo tem
sido progressivamente reconhecido como
sendo de importância capital entre os
novos direitos individuais e sociais, uma
vez que a titularidade de direitos é
destituída de sentido, na ausência de
mecanismos para sua efetiva
reivindicação. O acesso à justiça pode,
portanto, ser encarado como o
requisito fundamental – o mais básico
11
dos direitos humanos – de um sistema
jurídico moderno e igualitário que
pretenda garantir, e não apenas
proclamar os direitos de todos.
(CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 11-
12.).
O Direito deve se adequar aos anseios da
sociedade, que é variável e apresenta a cada momento
uma nova necessidade, devendo ser reconhecida pelo
sistema jurídico. Devido a essa rotação sócio-cultural,
muitas críticas têm insurgido contra o desempenho
estatal da função jurisdicional na resolução das lides,
que tem sido exercida, em alguns casos, com
morosidade, quando não se trata de uma demanda
com caráter de urgência.
Sendo um Estado Democrático de Direito, o
acesso à justiça, previsto na Carta Magna, deve ser
observado em todas as hipóteses, e até mesmo
auxiliado pela jurisdição. Percebe-se que a figura do
Defensor Público e até mesmo a concessão da
Assistência Judiciária Gratuita facilitam esse acesso
para os tidos como menos favorecidos na sociedade.
Ademais, de que vale a garantia constitucional
do acesso à justiça, através da jurisdição, se o Poder
12
Judiciário não está suportando tutelar
tempestivamente os litígios que lhes são conferidos?
Não seria o fácil acesso um dos motivos propulsores
dessa calamidade? O Estado garante o inicio de uma
demanda, mas não o seu fim. Buscando dirimir tal
cenário, em 2004, foi feita uma Emenda
Constitucional nº 45 dispondo que o artigo 5° da CF,
inciso LXXVIII, passará a vigorar com a seguinte
redação: “a todos, no âmbito judicial e administrativo,
são assegurados a razoável duração do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Como uma forma de auxiliar a resolução dos
litígios pode-se citar os Métodos Extrajudiciais de
Resolução de Conflitos (MESC’s), compreendidos pela
conciliação, mediação e arbitragem. Tais métodos
tendem a desafogar o Judiciário, permitindo que se
atinja a justiça almejada de maneira mais ágil,
podendo facilitar seu acesso.
13
2 UMA ANÁLISE DA FUNÇÃO DA JURISDIÇÃO
A palavra jurisdição é composta por duas
palavras, derivadas do latim juris (direito) e
dictionis (ação de dizer) que quer dizer “o direito
começa quando o Estado chama para si a
responsabilidade de solucionar as lides”. Anterior ao
período moderno, que é o atual, a mesma era
totalmente privada e não estava ligada ao Estado.
Dentro dos feudos, os senhores de engenho tinham as
jurisdições feudais e baroniais, e no período
monárquico brasileiro havia a jurisdição eclesiástica,
que desapareceu com a separação entre Igreja e
Estado, a qual tinha como matéria o direito de família.
Dessa forma, prevalecia na sociedade à fase da
autotutela onde quem pretendia algo deveria obter
com sua própria força e na medida dela buscar a sua
satisfação resistida. Assim, vivendo neste regime, não
era assegurada a justiça, e sim a vitória do mais forte
sobre o mais fraco.
Com a evolução da sociedade, surgiu na mesma
a necessidade de resolver os conflitos ocorridos de
14
forma justa e eficaz a modo que não houvesse
resultado tendencioso. Conforme a sociedade foi se
desenvolvendo intelectualmente, a forma de resolução
de conflito a ser escolhida deveria ser a que não se
desse pela submissão do fraco ao mais forte.
A jurisdição utilizada hoje é estatal, confiada
aos magistrados, monopólio do Poder Judiciário, sendo
a ela competida a distribuição de aplicação da lei
quando em caso de conflito de interesses e a
distribuição de justiça.
O processualista Giuseppe Chiovenda define a
jurisdição como sendo a:
Função do Estado que tem por escopo a
atuação da vontade concreta da lei por
meio da substituição, pela atividade de
órgãos públicos, da atividade de
particulares ou de outros órgãos
públicos, já no afirmar a existência da
vontade da lei, já no torná-la,
praticamente, efetiva. (CHIOVENDA,
1969, p.3).
Destaca-se, a também concepção trazida por
Carnelutti (1952), onde a jurisdição seria a busca pela
“justa composição da lide”, sendo construída em sua
15
base a teoria no conceito de lide, onde um dos
interessados manifesta a vontade de pretensão e o
outro resistência, gerando como consequência o
conflito, donde advêm o papel da jurisdição consistente
em compor este conflito qualificado por uma
pretensão resistida.
O direito está ligado ao conceito de sociedade,
que, reciprocamente, encontra-se ligada ao conceito de
direito. Essa relação se manifesta na função que o
direito exerce na sociedade, mantendo a organização
social, sendo materializada na coordenação dos
interesses expressos e manifestados por seus
membros, harmonizando as relações sociais
intersubjetivas, de modo que essa ordem atue com
forma de controle social.
O Estado tem como função a atividade
jurisdicional, obtendo o dever de levar aos litigantes o
maior grau de certeza e segurança com relação à
justiça, tendo em vista que, as sua pretensões serão
decididas por juízes imparciais, sem interesse na
causa a ser julgada, levando em conta que há diversos
princípios que norteiam a atividade jurisdicional,
16
garantindo sua imparcialidade, funcionamento e
justiça das decisões.
José de Albuquerque Rocha afirma que:
Quando falamos em espécie de
jurisdição, temos em vista não uma
pluralidade de funções jurisdicionais,
mas a diversidade de matérias sobre as
quais se exerce a jurisdição, ou outras
particularidades, que impõem a
repartição das atribuições jurisdicionais
entre diferentes órgãos, o que, contudo,
não infirma a tese de sua unidade, vez
que em todas essas situações a jurisdição
é, sempre, a mesma função soberana do
Estado de dizer ou executar
coativamente o direito no caso concreto,
em ultima instância, e de modo definitivo
e irrevogável (ROCHA, 2005).
Portanto, compreende-se que a jurisdição é uma
atividade realizada pelo Estado, tendo como objetivo a
aplicação do direito objetivo ao caso concreto trazido a
juízo, objetivando resolver uma crise jurídica de modo
a alcançar a pacificação social. Deve-se levar em
consideração que a jurisdição pode ser vista através de
três enfoques distintos: poder, função e atividade.
A jurisdição consolida-se em um complexo de
atos praticados pelo agente estatal investido da
17
atividade jurisdicional no processo, forma que a lei
criou para que o exercício dessa função se tornasse
possível. Encontra-se em estado de inércia, conforme
uma característica usada por leigos, devendo ser
provocada, ou seja, solicitada pela parte interessada
por motivos de uma pretensão resistida e não
resolvida de forma pacifica, de modo que, pelo fato de
ser uma atividade pública, a função jurisdicional não
atua espontaneamente e de oficio.
Desse modo, a jurisdição é uma das principais
funções estatais, a qual o Estado substitui aos
titulares dos interesses em contrapartida para,
imparcialmente, buscar a pacificação social e a
instaurar a convivência harmoniosa em sociedade.
Estando traduzida em outras palavras, consolida-se na
atividade realizada pelo Estado com objeto de
aplicação do direito objetivo ao caso concreto que foi
levado a juízo, resolvendo-o com caráter
definitivamente de situação jurídica, de modo a
alcançar a pacificação social.
A jurisdição não pertence ao cidadão, e sim ao
estado. Este não a carrega consigo para outros lugares
18
(países). Ela é una em todo o território nacional, não
variando entre os estado membros. É também
inafastável, o que implica no direito de ação (direito de
buscar a jurisdição) e na definitividade das decisões (é
obrigatório o cumprimento da decisão prolatada pelo
juiz).
3 A FUNÇÃO DA JURISDIÇÃO A LUZ DO
ACESSO À JUSTIÇA
Cotidianamente a sociedade desenvolve vários
litígios, e para a solução destes, o indivíduo tem a
garantia constitucional do acesso à justiça, que lhe
faculta a possibilidade de apresentá-los aos órgãos
jurisdicionais do Estado reivindicando os direitos
violados através da ação e recebendo o auxílio na
defesa. Sendo o Estado o monopolizador do poder
coercitivo da força, ele tem como função precípua - no
Estado-social - de interceptar tais lides, oferecendo um
processo célere, eficaz e justo. Para o professor e
ministro Teori Albino Zavascki:
19
O direito à efetividade da jurisdição –
que se denomina também,
genericamente, direito de acesso à
justiça ou direito à ordem jurídica justa –
consiste no direito de provocar a atuação
do Estado, detentor do monopólio da
função jurisdicional, no sentido de obter,
em prazo adequado, não apenas uma
decisão justa, mas uma decisão com
potencial de atuar eficazmente no plano
dos fatos.( ZAVASCKI, 1997, p. 32).
O acesso à justiça está previsto na Constituição
Federal de 1988, no artigo 5º, inciso XXXV, dispondo
que “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”. No caput deste
mesmo artigo consta que “todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e a propriedade”. A legislação
assegura a quaisquer indivíduos o amparo
jurisdicional, independente de qual seja as condições
físicas, sociais ou econômicas do cidadão. Os
indivíduos hipossuficientes possuem a garantia
constitucional do acesso à justiça através da
assistência judiciária gratuita e da defensoria pública,
20
como previsto no inciso LXXIV, do mesmo artigo
supramencionado, que dispõe que “o Estado prestará
assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos;” - e também
na Lei 1060/50.
O acesso à justiça implica em, também, ter
paridade de armas entre os litigantes, e a efetivação
da garantia do princípio do contraditório e da ampla
defesa, que está postulada no artigo 5º da CF/88, no
inciso LV, dizendo: “os litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes;”. Respeitando isto, a
indiscriminada busca pela justiça será exercida de
forma equânime.
Outro amparo legislativo encontra-se na 1º
Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos de
São José da Costa Rica, no artigo 8º:
Toda pessoa tem direito de ser ouvida,
com as garantias e dentro de um prazo
razoável, por um juiz ou tribunal
competente, independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei, na
21
apuração de qualquer acusação penal
contra ela, ou para que se determinem
seus direitos ou obrigações de natureza
civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
natureza. (BRASIL, 1988).
Este cenário legislativo caracteriza o princípio
da inafastabilidade jurídica. O direito de recorrer à
jurisdição é absoluto, e nada pode afastar o indivíduo
do direito de recorrer a ela.
O acesso à justiça apresenta duas vertentes,
sendo elas ter acesso à Justiça- como sendo ao Poder
Judiciário- e/ou ao que é justo. Estar amparado pela
tutela jurisdicional do Estado não supõe lograr ao que
é justo, e sim possuir a prerrogativa de uma decisão
justa.
Existem os métodos de autocomposição de
resolução de conflito, que por vezes oferecem decisões
mais justas do que as proferidas pelo Estado-Juiz. São
estes a arbitragem, a mediação e a conciliação,
também conhecidos como MESC’s (Métodos
Extrajudiciais de Solução de Conflitos). A decisão
prolatada através destes métodos tem a mesma força
de sentença de um Juiz estatal e tende a ser mais
22
pacífica, tendo em vista que busca satisfazer ambas as
partes envolvidas. A mediação e a conciliação são,
também, utilizadas pelo Estado nos fórum e tribunais
do país de forma gratuita.
Embora sejam formas legais de resolução das
lides - como, por exemplo, a Lei nº 9.307/96, sobre a
arbitragem – a cultura jurídica brasileira não adere
competentemente a estes. São métodos que, apesar de
serem muitos eficazes e céleres, não são contemplados
pelos operadores do direito brasileiro. Os advogados
das partes não as instruem sobre estes métodos.
Talvez seja por receio ou constatação de que não são
tão lucrativos quanto à intempestividade processual
que o judiciário proporciona, já que esta demora
prolonga o ofício, e, por conseguinte, a lucratividade do
advogado.
Entretanto, no ponto de vista bioético, essa
atitude fere indiretamente ao princípio da autonomia
da vontade, pois priva o indivíduo da possibilidade de
escolha, o direcionando para apenas um caminho que é
a tutela do poder judiciário, enquanto existem outros
meios de alcançar o fim objetivado. Ou seja, impõem
23
ao litigante, leigo, a seguir uma vertente, anulando a
possibilidade do ensejo do indivíduo por outra,
manifestando a vontade apenas para propor a ação, e
não concebendo a vontade de escolha de um método
alternativo.
A luz de outro princípio bioético, o da justiça,
vislumbra-se que o acesso a justiça é erga omnes e
deve ser oferecido em igual porção. Porém não é o que
ocorre na realidade. O que se vê rotineiramente é
aqueles que dispõem de maior prestigio econômico são
os que desfrutam de maior celeridade processual e de
uma decisão mais favorável ao próprio anseio. Esta é
oferecida, também, de acordo com a necessidade de
cada indivíduo, ou seja, o acesso a justiça contempla a
todos, quando estes necessitarem da intervenção do
Estado-Juiz na violação ou ameaça do direito.
Objetivando o bem estar e a plenitude da
satisfação social, do cidadão, a disponibilização deste
direito fundamental respeita os princípios da não
maleficência e da beneficência. O indivíduo não poder
ser privado deste mecanismo, é de extrema
24
necessidade para ajudar o mesmo a se auto-afirmar
socialmente e defender-se daquilo que lhe oprime.
A garantia de que todos possuem o acesso à
justiça quando tiver o direito violado ou ameaçado é
indubitavelmente fundamental, já que, como disposto
no preâmbulo da CF/88, a Assembleia Nacional
Constituinte representa o povo brasileiro instituindo
um Estado Democrático de Direito para assegurar aos
cidadãos os direitos que lhes pertencem. No entanto,
esta garantia somada com a impessoalidade do Poder
Judiciário na contemplação dos litígios, e ao
exacerbado numero de demandas que são levadas a
Justiça, propicia o cenário atual judiciário.
Neste, constata-se que, ainda que exista o
princípio da inércia – a qual a jurisdição só atua se for
provocada, contribuindo para que a maioria dos
conflitos diários se resolva autonomamente – os
fóruns, tribunais e escritórios advocatícios, estão
cheios de demandas de conflitos simplórios que
poderiam ser resolvidas amigavelmente de forma
autônoma. Ou seja, a intenção de que ocorra a auto
resolução dos conflitos é abafada pela cultura
25
brasileira, de o cidadão querer vingar a própria honra
em situações cotidianas que são relativamente fúteis
perante o Poder Judiciário.
Destarte, a celeridade processual fica
comprometida, pois o poder público hodierno está
sendo sucumbido pelo alto número de processos que
comporta, inviabilizado o acesso a uma decisão justa.
Não seria então possível de questionamento se o fácil
acesso à justiça proporciona essa desenfreada busca
pelo judiciário? Não seria bom que o acesso à justiça
fosse delimitado para que assim pudesse se alcançar
com celeridade uma decisão mais justa?
A celeridade processual, ainda que não seja
cumprida, está prevista na CF/88, no artigo 5º, inciso
LXXVIII, “a todos, no âmbito judicial e administrativo,
são assegurados a razoável duração do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”.
Certamente, não é limitando o acesso à justiça,
que é um direito fundamental, que este quadro será
solucionado, mas sim adotando políticas públicas de
reeducação sociojurídica, não apenas para os “cidadãos
comuns”, como também para o próprio judiciário.
26
4 RELAÇÃO EXISTENTE ENTRE A
JUDICIALIZAÇÃO E O ACESSO À JUSTIÇA
É inegável que a Constituição Brasileira tutela
uma gama extensa de direitos por ter sido escrita em
um período pós-ditadura, onde a população
encontrava-se ferida, massacrada. Por esse motivo,
tentou-se resguardar o maior número de direitos
possível, estabelecendo as mais variadas garantias
constitucionais.
É inegável também que, após o processo de
redemocratização, que teve como ponto culminante a
CF/88, o magistrado, bem como o poder judiciário, se
transformaram em um poder político com o dever de
fazer valer a lei e a Constituição Federal, o que aflorou
na sociedade a ambição de fazer justiça e fazer valer os
direitos que lhes foram conferidos. Por esse motivo, a
busca pelo poder judiciário aumentou
consideravelmente, em um fenômeno que se
denominou judicialização.
Por esta, entende-se a alta participação da
Poder Judiciário em questões que deveriam ser
27
decididas pelo Executivo ou pelo Congresso Nacional,
transferindo-se para os juízes a responsabilidade de
decidir. Desta feita, vantajoso é para os que possuem
melhor condição de recorrer à justiça, os quais, mesmo
que digam o contrário, possuem uma melhor
celeridade em seus processos e conseguem, na maioria
das vezes, lograr o que entendem como justo em seus
litígios. Segundo Barroso:
A Judicialização, no contexto brasileiro, é
um fato, uma circunstância que decorre
do modelo constitucional que se adotou, e
não um exercício deliberado da vontade
política (BARROSO, 2008, p. 6).
A judicialização confere maior poder ao
judiciário, mas, por vezes, acaba por limitar o acesso à
justiça, que, como já explanado, é previsto na
Constituição Federal de 1988. Recorrer à jurisdição em
todos os litígios existentes, como na área da saúde, por
exemplo, é conferir privilégio a uma classe favorecida
da população, cujos honorários advocatícios não pesam
no orçamento. Mesmo que a defensoria pública exista,
é perceptível que casos como esses possuem maior
28
celeridade quando acompanhados de forma
insistentes, muitas vezes feitas pelos advogados das
partes.
É pontual a existência de uma descrença dos
cidadãos as políticas públicas, e, de tal modo, recorrer
ao judiciário em todas as situações seriam uma busca
para que essas políticas se tornassem reais, e efetivas.
Contudo, essa grande procura da jurisdição,
para resolver todos os litígios da vida cotidiana, vem
sobrecarregando o judiciário, que não consegue
garantir a celeridade que é prevista.
Em suma, o Poder Judiciário é guardião da
Constituição federal e deve fazê-la valer, garantindo os
direitos fundamentais nela previstos. Porém, não se
podem camuflar as falhas decorrentes do poder
legislativo, como sua legitimidade, sua funcionalidade,
e a crise da legitimidade, que não podem ser decididos
pelos magistrados.
29
5 CONCLUSÃO
Em suma, o Poder Judiciário não é a própria
justiça e sim um dos meios para se alcançar o que é
justo. Como explana o filósofo Karl Marx, o que move
o mundo é a economia. Tendo como amparo o
pensamento marxista, é cabível afirmar que a
jurisdição é uma das forças motrizes da máquina
capitalista brasileira. Os MESC’s são excelentes meios
alternativos de resolução de conflitos, regulamentados
no Código de Processo Civil, mas, em alguns casos, não
são apontados aos litigantes nem pelos próprios
advogados, por entenderem os métodos jurisdicionais
são mais rentáveis.
Isso varia entre os países. Nos EUA, por
exemplo, recorrer à jurisdição é a ultima ratio, sendo
os conflitos resolvidos com o auxílio dos MESC’s, que,
além de serem mais ágeis, tendem a proporcionar
decisões mais justas. No entanto, em países como esse,
o acesso à justiça é mais dificultoso, já que os
demandantes devem dispor de prestígio econômico
para custear a ação. Ou seja, só recorrem ao Poder
30
Judiciário àqueles que possuem boas condições
financeiras, devido ao alto custo processual, o que
torna o acesso à justiça, para muitos, inatingível.
A Justiça consiste em poder usufruir de um processo
devido, eficaz e célere, para que, seja possível convencer o
órgão julgador acerca do que se considera como direito. A
autocomposição, pode ser uma forma eficiente para a
solução de conflitos interpessoais.
O acesso ao Judiciário não é ter o acesso à justiça,
pois, se afirmar isso tornaria mínimo o valor constitucional
em questão. O cidadão tem garantido o acesso à uma
decisão justa, que deve resolver de forma adequada ou da
melhor forma possível a questão concreta estabelecida ao
órgão decisor .
Sendo o acesso à justiça uma garantia
constitucional, o Poder Judiciário está aberto a pleitear
quaisquer pretensões, desde que sejam juridicamente
possíveis. Ao se alcançar a verdade do fato concreto,
alcança-se a Justiça, estabelecendo para cada uma das
partes envolvidas o que realmente merecem.
31
REFERÊNCIAS:
BARROSO, Luis Barroso. Judicialização, ativismo
social e legitimidade democrática. Disponível em:
<http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagen
s/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf>. Acesso em jun.
2015.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da
República Federativa do Brasil.
Disponível em <http://www.planalto.gov.br >. Acesso
em 4 jun. 2015.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à
justiça. NORTHFLEET, Ellen Gracie (trad.). Porto
Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1988.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito
Processual Civil, vol. II, trad. Bras. de J. Guimarães
Menegale, 3 ed., São Paulo: Saraiva, 1969.
MAGALHAES, Daniella Santos. A judicialização dos
direitos sociais como consequência da falta de
efetividade das políticas públicas apresentadas pelos
poderes legislativo e executivo. In: Âmbito Jurídico,
Rio Grande, XV, n. 107, dez 2012. Disponível em:
<http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_%20leitur
a&artigo_id=12526>. Acesso em jun 2015.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15
ed. São Paulo: Atlas, 2004.
32
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos
Fundamentais. Teoria Geral. Comentários aos
arts. 1o à 5o da Constituição da República
Federativa do Brasil. Doutrina e
Jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas S.A., 1998.
RIBAS, Osni de Jesus Taborda. Crise da jurisdição e o
acesso à justiça. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande,
XIV, n. 94, nov 2011. Disponível em:
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_lin
k=revista_artigos_leitura&artigo_id=10664>. Acesso
em 4 jun. 2015
ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral Do
Processo. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2005.
ZAVASCKI, Teori Albino. Medidas cautelares e
medidas antecipatórias: Técnicas diferentes,
função constitucional semelhante. In: Inovações
do Código de Processo Civil, Livraria do Advogado.
Porto Alegre: 1997
33
ANEXOS
Pergunta feita aos entrevistados:
De acordo com o tema disposto, aduza sua
ponderação acerca da seguinte questão: Justiça
é ter acesso ao Poder Judiciário ou lograr o que
é justo?
Emiliana Carolina de Oliveira Monteiro,
Defensora Pública Estadual atuante na área de
Família e coordenadora do Núcleo de
Atendimento de Cachoeiro de Itapemirim-ES.
A Justiça, em algumas situações, implica em ter
acesso ao Poder Judiciário, mas mesmo nessas
situações, não se resume a isso. Quando se faz
necessário pleitear judicialmente os direitos de
alguém, a Justiça consiste em poder usufruir de um
processo devido, eficaz e célere, em que,
substancialmente, sejam garantidos a ampla defesa e
o contraditório, e não apenas formalmente, para que,
de fato, seja possível convencer o órgão julgador acerca
do que se considera como direito.
34
Todavia, para que se alcance a Justiça nem
sempre é necessário acessar o Judiciário. A
autocomposição é, na prática, a forma mais eficiente
para a solução de conflitos interpessoais de forma
equânime, satisfatória e autônoma, e pode ser
realizada extrajudicialmente, sem os desgastes
naturais que envolvem um processo judicial.
Lograr o que é justo é uma percepção por
demais subjetiva. Aquilo que se considera justo
depende de diversos fatores e circunstâncias. Trata-se
de conceito vulnerável a diferentes olhares e
perspectivas.
O essencial para se alcançar a Justiça é, isso
sim, realizar um processo de discussão e de construção
da solução que se busca, de forma substancialmente
igualitária, em que as partes sejam dotadas das
mesmas oportunidades e dos mesmos instrumentos
para fazer valer a sua versão do que é justo, ou, ainda
melhor, para construir um caminho alternativo,
considerado justo por ambas as partes, seja essa
processo dialético realizado dentro ou fora do Poder
Judiciário.
35
Marcelo Smazzarro, Analista Judiciário da
3º Vara da Fazenda Pública Estadual Municipal,
Registros Públicos, Meio Ambiente e Execução
Fiscal.
O acesso à justiça é uma garantia
constitucional, de modo que por mais absurda que seja
a pretensão apresentada, o Poder Judiciário está de
portas abertas a recebê-la.
A ideia de justiça transcende a chancela de
acesso ao judiciário, que diga-se, não é certeza que o
produto final sintetizado numa sentença ou acórdão,
tenha necessariamente a alcançado.
Para Aristóteles, a Justiça possui um caráter
dual, ao mesmo tempo se refere a virtude que
disciplina o indivíduo a agir com a devida proporção
em suas relações, seja esta uma proporção geométrica
ou aritmética, também diz respeito às normas que
regem a organização da sociedade.
Em suma, as nuances de um processo judicial
alcançam uma verdade processual, que pode coincidir
ou não com a verdade dos fatos. Se se alcançar a
36
verdade dos fatos, a justiça se manifesta em sua
plenitude. Outrossim, no mundo de dever ser, quanto
mais acertado for o veredicto estatal, maior será a
convicção daquele que se mostra irresignado com o
comando do estado, afinal de contas, suprimido o
processo, e restando a cada um dos litigantes dizer
apenas a verdade dos fatos, o derrotado no seu íntimo
tem a convicção do que é justo, eis a Justiça em sua
plenitude.
Doutor Robson Louzada Lopes, Juiz de
Direito da 3º Vara da Fazenda Pública Estadual
Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e
Execução Fiscal.
Acesso à justiça não é ter acesso ao judiciário.
Esse sentido seria um tanto míope e reduziria a
amplitude do valor constitucional em tela. O que se
tem é um sentido semântico que implica em dizer que
o cidadão tem garantido o acesso a uma decisão justa.
A decisão justa é aquela que resolve de forma
adequada, ou melhor, possível à questão concreta
estabelecida ao órgão decisor. Há que se ressaltar que
37
a decisão justa deverá ser erguida numa cooperação
entre as partes por meio de seus argumentos,
devidamente enfrentados pelo órgão julgador. Uma
decisão justa é a melhor possível erguida
democraticamente com a participação das partes. Esse
é o sentido do referido valor ou princípio
constitucional.
38
A CONCILIAÇÃO COMO MÉTODO
ALTERNATIVO NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS
POR MEIO DA CÂMARA BRASILEIRA DE
MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM EMPRESARIAL
DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES EM 2014
E 2015
RIEDA, Andressa5
NASCIMENTO, Dassirene do6
BARCELOS, Patrícia de Cássia Oliveira7 RANGEL, Tauã Lima Verdan 8
Resumo: A presente pesquisa tratará métodos alternativos
de solução de conflitos, abordando-os e enfatizando a
conciliação como principal método para resolução de
conflitos empresariais, haja vista que, embora pouco
acessado, tal método extrajudicial possui eficácia em
5 Graduanda do 3° período matutino do Curso de Direito no
Centro Universitário São Camilo-ES, e-mail:
[email protected]; 6 Graduanda do 3° período matutino do Curso de Direito no
Centro Universitário São Camilo-ES, e-mail:
[email protected]; 7 Graduada em Comunicação Social, Especialista em MBA em
Gestão Empresarial, Graduanda do 3° período matutino do Curso
de Direito no Centro Universitário São Camilo-ES, e-mail:
[email protected]; 8 Professor Orientador, Doutorando vinculado ao Programa de
Pós-Graduação em Sociologia e Direito pela Universidade Federal
Fluminense. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela
Universidade Federal Fluminense, [email protected]
39
solucionar litígios, tendo em vista a sua atuação por meio
de um terceiro que tem como conduta propor soluções aos
litigantes, de modo que, as partes percebam que as
sugestões são favoráveis as partes com a função de auxiliá-
las para identificar e resolver conflito, estabelecendo o
processo de comunicação e de avaliação de objetivos e
opções, que possibilite acordo mutuamente aceitável. O
objetivo é, portanto, demonstrar sua eficácia na resolução
de conflitos empresariais, nos anos de 2014 e 2015, com
base nas informações repassadas pela Câmara Brasileira
de Mediação e Arbitragem Empresarial (CBMAE) de
Cachoeiro de Itapemirim-ES.
Palavras-chave: Métodos extrajudiciais. Conciliação.
Conflitos empresariais.
1 COMENTÁRIOS INICIAIS
Devido ao excesso de demandas processuais,
nos últimos anos o sistema Judiciário, fomentado pela
facilidade de acesso a Justiça pelos órgãos públicos,
não tem atendido as expectativas e aos anseios sociais,
tal demora trás como consequência a constante
sensação de injustiça, o que tem refletido também na
questão econômica das relações comerciais, pois a
demora dos trâmites processuais além aumentar os
custos do processo, leva ao acarretamento da
40
hostilidade das relações partes envolvidas,
prejudicando novos acordos negociais.
Deste modo, se faz necessário buscar meios
alternativos para auxiliar a resolver os conflitos
inerentes a natureza humana de forma a restabelecer
a harmonia social. Portanto, a presente pesquisa
perpassa por analisar os tipos extrajudiciais como
recurso na solução dos problemas empresariais,
enfocando principalmente na conciliação, posta em
prática por meio da Câmara Brasileira de Mediação e
Arbitragem (CBMAE) DE Cachoeiro de Itapemirim -
ES.
2 OS MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO
DE CONFLITOS
Os métodos extrajudiciais de resolução de
conflitos de acordo com Cintra et al. (2014, p. 33)
“podem ser utilizados para pacificar com justiça e com
maior eficiência. […], nos quais buscam uma
autocomposição, isto é uma solução do conflito por ato
das partes”. Porém antes de mergulhar no mar dos
41
conflitos extrajudiciais, faz-se necessário uma
abordagem acerca dos conflitos em si, haja vista que
estão presentes no dia a dia de qualquer sociedade
onde haja a convivência humana independente da
época, e se caracteriza principalmente pela oposição de
interesses, que se faz cada vez mais presente na
sociedade atual, na qual a diversidade de vontades
resulta em decorrentes confrontos.
Como é de conhecimento de todos, a
sociedade contemporânea é altamente
conflitiva, atingida por um sempre
crescente número de desavenças
envolvendo cada vez mais os seus
integrantes. O adensamento
populacional, o caráter finito e
consequentemente a insuficiência dos
bens materiais e imateriais à disposição
dos homens para a satisfação de suas
necessidades, a escassez de recursos, a
concentração de riquezas em mãos de
poucos, tudo coopera para que os
indivíduos e coletividades se envolvam
cada vez mais em situações conflituosas.
(CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO,
2014, p. 30)
Os motivos que resultam em situações
conflitantes são muitos, e vivendo em uma situação de
conflito a infelicidade pessoal dos sujeitos envolvidos é
42
previsível que somado a outros problemas sociais
resultam em uma constante instabilidade social,
demonstrando de forma clara a sua desorganização.
Em busca de satisfazer a necessidade de
reestabelecer tal sensação de bem estar, somada “a
insuficiente estrutura político-administrativa, com seu
comportamento desrespeitoso perante os direitos das
pessoas” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2014, p. 30)
surge então a necessidade da busca por uma solução
de fato, capaz de pacificar a convivência de modo
adequado, nesse caso a Jurisdição, definida segundo
Cintra et al. (2014, p. 42) como “uma das expressões
do poder estatal, caracterizando-se este como a
capacidade, que o Estado tem, de decidir
imperativamente e impor decisões”.
No entanto, esse eficiente método estatal, com
todas as suas peculiaridades e características bem
definidas, acaba assumindo um papel diferente da sua
real finalidade, resultando e resumindo sua função, de
solucionar conflitos, em um sistema constantemente
congestionado, do qual é esperado a tutela adequada
as interesses e direitos.
43
Dessa forma faz-se necessário elevar o raciocínio
a lógica de que existem formas alternativas de solução
de conflitos, os quais retiram do judiciário algumas
demandas, tornando-o mais rápido, conforme ressalta
Cintra, Grinover e Dinamarco:
[…] a justiça estatal não é o único
caminho pelo qual se procura oferecer
solução aos conflitos. Avança no mundo
todo, inclusive no Brasil, a ideia de que
outros métodos adequados de solução de
conflitos não estatais podem ser
utilizados para pacificar com justiça e
com maior eficiência. (CINTRA;
GRINOVER; DINAMARCO, 2014, p. 32)
Tais métodos são os meios alternativos de
resolução de conflitos, os quais se dão por meio da
mediação, conciliação ou arbitragem, os quais devido a
busca constante pela autocomposição tem como
consequência a redução significativa da recorrência ao
judiciário.
44
3 MEDIAÇÃO
Dessa forma, além das alterações nos conflitos,
o Poder Judiciário também sofreu alteração, “o juiz
não é mais a simples vox legis, ou mero interprete
indiferente dos textos legais, mas um autêntico porta
voz dos valores postos na Constituição” (CINTRA;
GRINOVER; DINAMARCO, 2014, p. 34).
Portanto, com as mudanças da sociedade e
consequentemente dos conflitos, mudam-se também,
para que se torne equivalente a forma de solucionar
tais conflitos, o que atualmente tem se dado por meio
dos métodos extrajudiciais de solução de conflitos,
dentre os quais a mediação é uma alternativa
considerada relevante.
Considerada uma tendência mundial, a
mediação se caracteriza como alternativa ao diálogo
voltado para a satisfação dos interesses das partes que
envolvem conflitos comerciais. De acordo com Cahali:
a mediação é um instrumento de
pacificação de natureza autocompositiva
e voluntária, no qual um terceiro,
imparcial, atua, de forma ativa ou
45
passaiva, como facilitador do processo de
retomada do diálogo entre as partes,
antes e depois de instaurado o conflito.
(CAHALI, 2013, p. 86)
Embora a cultura brasileira ainda aponte na
direção da busca do poder judiciário como forma de
resolução de conflitos sociais e empresariais, sabe-se
que esse não é o melhor dos caminhos, principalmente
se as partes tiverem por intenção a preservação da
relação havida entre elas.
O empresário empreendedor sabe bem que o seu
sucesso depende de correta condução de todos os
detalhes do seu negócio, o que envolve não apenas as
negociações com fornecedores e/ou clientes, mas
também dos ajustes com funcionários, entre os sócios,
em relação aos parceiros comerciais, mediante
agências de comunicação e markenting e
eventualmente até com a imprensa.Portanto, manter
vínculos se torna primordial aos negócios
empresariais, na qual o mercado atualmente
globalizado solicita.
Por conseguinte o fato de expor seus conflitos a
público desprestigia a imagem de uma empresa, e não
46
só isso, como também avança para originar mais
contenda. Por isso, a mediação como método de
resolução de conflitos nestes casos são mais viáveis.
Pois terá auxilio de um terceiro, neutro e imparcial
que forjará meios de restabelecer a comunicação entre
os litigantes, para que os próprios possam chegar a um
acordo aceitável a ambos, como respaldado por Sales
(2006, p. 23) quando diz que “a mediação estimula,
através do diálogo, o resgate dos objetivos comuns que
possam existir entre os indivíduos que estão vivendo o
problema”. E, além disso, o processo é feito de forma
sigilosa, dentro das normas éticas dispostas pela
câmara
4 CONCILIAÇÃO
A conciliação é o “ato ou efeito de combinar,
ajustar ou harmonizar coisas que parecem contrárias
ou contraditórias; ajuste entre demandantes, para pôr
fim à sua demanda legal” (HOUAISS, 2001), ou seja,
ela ocorre quando as partes litigantes escolhem
apaziguar ou mesmo eliminar a discórdia entre elas.
47
No entanto, a contenda muitas vezes está tão
avantajada que sem a ajuda de um terceiro para
facilitar um entendimento amigável, a solução do
conflito pode estar sujeita a fomentação irreparável.
Dessa forma, a figura de um conciliador se faz
necessário na hora de resolver e buscar um diálogo
eficaz, capaz de atenuar ou mesmo recuperar a relação
havida entre elas.
O conceito de conciliação se assemelha muito ao
da mediação, pois em ambos as partes precisam estar
dispostas a aderir o sistema de conciliação. A diferença
reside no papel atribuído ao intermediário, que na
mediação ele apenas apoia as partes para que delas
origine a solução.
Já na conciliação o terceiro tem como conduta
propor soluções aos litigantes, de modo que, as partes
percebam que as sugestões são favoráveis a ambas e
não imposta como é feita pelo Judiciário. O que a torna
vantajosa para os que desejam manter a cordialidade
do convívio, principalmente no que se refere ao
sistema empresarial nos seus relacionamentos
negociais.
48
Apesar de, por vezes, o Poder Jurídico não se
utilizar da maneira a conciliação em seus processos.
Ela está inserida na lei, tornando-a um direito que
deveria ter-se mais zelo, pois é um importante
instrumento de resocialização.
Como previsto no Código de Processo Civil
(CPC), art. 125, inciso IV, é dever do magistrado
“tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes”
(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994), além desse
dispositivo, outros como no Código Civil Art. 840 que
diz “é lícito aos interessados prevenirem ou
terminarem o litígio mediante concessões mútuas”. O
que demonstra a opção do legislador por esse método
na resolução de conflitos.
5 ARBITRAGEM
Como o terceiro e não menos importante
método alternativo de solução de conflitos tem-se a
arbitragem, que se resume em uma técnica onde as
partes, em acordo, delegam poderes a um ou mais
especialistas, os quais devem intervir, decidir e
49
proferir sentença, com valor de título executivo
judicial.
De acordo com Cahali (2013, p. 86) “a
arbitragem, ao lado da jurisdição estatal, representa
uma forma heterocompositiva de solução de conflitos”,
isso porque são as partes submetem o conflito, por
meio de assinatura do compromisso arbitral, que
ocorre após comum acordo e decidem que um terceiro,
ou colegiado terá poderes para direcioná-los a uma
solução sem que haja a intervenção estatal.
Ainda de acordo com Cahali, se comparado a
mediação e a conciliação, a arbitragem é considerada a
melhor alternativa para solucionar conflitos, haja
vista que é o modelo mais adequado para diversas
situações:
“a decisão dada pelo arbitro impõe-se as
partes, e por essa razão a solução é
adjudicada, e não consensual, como
pretende na conciliação e na mediação, e
delas pode ser exigido o cumprimento,
porém a execução focada se fará perante
o Poder Judiciário, sendo a sentença
arbitral considerada um título executivo
judicial”. (CAHALI, 2013, p. 86)
50
Munido de imparcialidade, assim como a
jurisdição, o arbitro, que deve ser especialista, tem o
dever de observar o que dispõe a Lei de Arbitragem
(9307/96), tornando-se dessa forma capaz de dirimir o
conflito com mais facilidade.
A sentença arbitral é irrecorrível, ou seja, não
permite recurso. Dessa forma a decisão de um arbitro
se torna mais forte do que a decisão de um juiz, haja
vista que a desconstituição de uma decisão arbitral só
se da por meio de nulidade, que está disposta na lei já
citada, e caso a sentença não seja cumprida, faz-se
necessário acessar a jurisdição, pois só o Estado pode
forçar o cumprimento de uma decisão patrimonial.
6 A CÂMARA BRASILEIRA DE MEDIAÇÃO E
ARBITRAGEM EMPRESARIAL DE CACHOEIRO
DE ITAPEMIRIM
A CBMAE (Câmara Brasileira de Mediação e
Arbitragem Empresarial) de Cachoeiro de Itapemirim,
tem como objetivo oferecer para pessoas físicas e
jurídicas a solução definitiva para conflitos que versem
51
acerca de direitos patrimoniais disponíveis, ou seja,
aqueles que podem ser objeto de contrato.
A intenção é solucionar os conflitos de forma
mais ágil, gerando benefícios tanto para as partes que
entram em acordo quanto para a Justiça, que pode
direcionar seus recursos aos processos que realmente
exigem apenas a sua atuação para que se chegue a
uma solução.
Dentre os conflitos por meio da CBMAE Sul
Capixaba é importante destacar a dissolução
societária, problemas condominiais, inadimplência,
conflitos imobiliários e com a construção civil, títulos
de crédito, descumprimento de contratos,
indenizações, entre outras.
De acordo com Simone Gonçalves da Cunha
Fontes, Superintendente e Coordenadora da CBMAE
em Cachoeiro de Itapemirim-ES, o ingresso na solução
dos problemas com base na conciliação, mediação ou
arbitragem a exigência é apenas que uma das partes
interessadas se dirija à sede da Câmara, portando
documentos pessoais. A partir daí o processo é
52
simples: uma atendente fará o registro do processo e
dará início à negociação.
Ainda segundo ela, é importante ressaltar que
nos meios extrajudiciais a decisão é conduzida por
árbitros e articuladores, que podem ser advogados,
engenheiros, médicos, psicólogos, contadores,
dentistas, pedagogos, professores e muitos outros
profissionais. Todos eles passam por cursos de
formação, os quais são aplicados pelo Sebrae em
parceria com a Confederação das Associações
Comerciais e Empresariais do Brasil (CACB).
O mais importante talvez seja ressaltar que as
decisões da Câmara de Mediação e Arbitragem têm
poder de sentença judicial e sobre elas não cabem
recursos.
7 NEGOCIAÇÃO E CONFLITOS EMPRESARIAIS
As negociações estão presentes no cotidiano de
qualquer empresário que participe das atividades
comerciais, dos atos de gestão ou mesmo apenas como
supervisor dos trabalhos voltados para o exercício da
53
atividade econômica e a sua forma de aplicação tem
mudado juntamente com a realidade do seio família,
pois toda aquela organização verticalizada
hierarquicamente na figura patriarcal, ou seja, em que
havia um chefe que demandava as ordens que deveria
ser acatadas sem contestação.
No entanto, hoje já é dado lugar à figura de um
líder que busca desenvolver suas atividades negociais
envoltos por uma sociedade, em que todos os
componentes desse grupo empresarial são dotados de
“voz” para emitir sua opinião, isto é, a decisão é feita
de forma cooperativa.
O líder é aquele que tem maior desenvoltura e
conhecimento para lidar com determinada situação e
concomitantemente manter em união a equipe ou
como ressalta Ferreira (2013, p. 9) “alguém lidera, não
por ser mais antigo ou hierarquicamente superior,
mas por ser possuidor das competências necessárias
para que o grupo alcance a decisão mais
fundamentada e correta”. E assim surgindo uma
estruturação horizontal na negociação, que provém da
54
participação ativa de todos os integrantes que
converge para o mesmo interesse.
Esse fato permite que se recorde a imagem do
feixe de varas símbolo do fascismo de Mussolini, que
era usado na Roma Antiga como sinal de união. Assim
sendo comparado com os anseios comerciais atuais,
que busca obter acordos de difícil rompimento,
garantindo maior estabilidade. Pois um galho sozinho
pode ser quebrado, mas unidos se tornam resistentes.
No entanto, não foi apenas a estrutura física
empresarial que sofreu mudanças, também o modo de
alcançar seus objetivos. Em que se acreditava que
fazer um bom negócio era quando um ganhava muito e
o outro sofria prejuízo. Entretanto esses acordos eram
frágeis e curtos, porque aquele que perdia, por vezes
não fazia novos acordos com aquela empresa ou pelo
prejuízo ser grande não conseguia cumprir com suas
obrigações.
Como relatado por Ferreira (2013, p.11) quando
descreve que “saí a negociação primal, impulsionada
pelo emocional, centrada no egoísmo da imposição das
vontades, razão de tantos conflitos, e surge aquela que
55
busca benefícios mútuos e o estabelecimento de
relações duradouras: a negociação cognitiva”. Ou seja,
o objetivo é o mesmo obter lucro, porém em grande
quantidade de forma instantânea pode gerar frutos
ruim e pequeno em relação aquele que se obtém em
pequena quantidade, mas permanente.
Como nos ensina Camargo (2006):
[...] o bom negociador não é aquele que
‘arrasa’ o oponente, derrota, supera,
impõe a sua posição, mas aquele que
consegue vencer junto com o outro lado,
tirar o máximo de proveito da negociação
sem esquecer-se de preservar o
relacionamento, ou até mesmo
acrescentar mais confiança neste
relacionamento, aumentando a
disposição das partes para negociações
futuras. (CAMARGO, 2006, p. 1)
Essa modificação comercial e cultural é notável
no dia-a-dia, porque os comerciantes estão por vezes
dispostos a fazer concessões para conquistar clientes.
Todavia, os conflitos gerados nas relações humanas,
ainda são permanentes, visto que como relata
Schnitman (1999, p.170) “os conflitos são inerentes à
vida humana, pois as pessoas são diferentes, possuem
56
descrições pessoais e particulares de sua realidade e,
pós- conseguinte, expõem pontos de vista distintos,
muitas vezes colidentes”, ou seja, se trata de algo
natural ao que diz respeito ao convívio social. Contudo,
se não for tratado de forma saudável, evitando que se
criem resistências infrutíferas e nocivas, torna-se o
emperrar ao desenvolvimento de relações comerciais.
No meio empresarial os conflitos podem ser
entre dois gerentes (intra-departamental), entre os
sócios (inter- social), entre duas empresas parceiras
(inter-empresarial), entre dois departamentos de uma
mesma empresa (inter-departamental) ou entre a
empresa e seus clientes (inter-relacional).
Necessitando da ajuda de terceiro para ajudar
na resolução dessa contenda, mas que por diversas
vezes, as perdas com as ações judiciais vão bem além
do próprio valor da causa, pois quando um
comerciante, por exemplo, ganha uma ação contra seu
fornecedor, ele perde o fornecedor, logo, ele ganhou o
que buscava de imediato, porém perde ao longo do
prazo. Ou de outro lado, se um funcionário ganha uma
57
ação contra o seu ex-patrão, perde futuras
oportunidades de indicações desse ex-empregador.
Assim, o ideal seria encontrar uma fórmula na
qual as controvérsias pudessem ser resolvidas de modo
pacífico, e a construção de acordos mutuamente
satisfatórios pudesse resultar na preservação das
relações entre as partes, sejam entre o empresário e
seus fornecedores, seus clientes, seus funcionários ou
mesmo entre suas filiais ou departamentos.
8 CONCLUSÃO
Diante do exposto, os conflitos, de modo geral
estão presentes mediante a convivência em sociedade,
o que nos permite aprontar que independente onde há
serem humanos, provavelmente haverá desvio e
divergência de opiniões, insatisfações e
consequentemente os conflitos também estarão
presentes.
Com os conflitos instaurados, são necessárias
formas para solucioná-lo em busca de reestabelecer a
paz e trazer de volta a estabilidade social, para isso, ao
58
contrário do que se vê existem inúmeras formas de se
buscar tal solução de tais conflitos de forma
extrajudicial, por meio da mediação, conciliação ou da
arbitragem, métodos alternativos os quais são
munidos de características e especificidades distintas,
para diferentes tipos de desentendimentos.
Com relação aos conflitos empresariais, o
procedimento para se chegar a um acordo não ocorre
de forma distinta. Após instaurado o conflito, os
responsáveis vão em busca de formas para solucioná-
lo, como foi possível confirmar por meio das
informações repassadas pela Câmara Brasileira de
Mediação e Arbitragem Empresarial.
Os números apontam que no ano de janeiro de
dezembro de 2014, foram realizadas um total de 183
(cento e oitenta e três) conciliações, sendo que 182
foram frutíferas e apenas uma não atingiu a finalidade
esperada. Já no ano de 2015, mais precisamente de
janeiro a meio, já somam 101 (cento e uma)
conciliações resultando, dentre as quais apenas uma
foi considerada infrutífera.
59
Portanto, após análise das informações, aliadas
aos conceitos abordados, é possível concluir que a
conciliação pode ser considerada como um método
alternativo eficaz na solução de conflitos empresariais,
de forma extrajudicial, levando em conta a sua
agilidade se comparado a enorme demanda
provavelmente enfrentada se tais conflitos fossem
levados ao judiciário.
REFERÊNCIAS:
CAHALI, Francisco José. Curso de arbitragem:
resolução CNJ 125/2010 (e respectivamente de 31 de
janeiro de 2013) : mediação e conciliação. 3 ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
CAMARGO, Fernando José da Rocha. Durão ou
bonzinho – Qual é o melhor estilo para negociar?
New Sustentare. Joinville, Jun. 2006.
Disponívelem:<http://www.sustentare.net/news/news_j
unho_2006/index.html>. Acesso em 11 jun. 2015.
CBMAE Sul Capixaba: Câmara Regional de
Conciliação, Mediação e Arbitragem Sul capixaba.
Disponível em:
<http://www.acisci.com.br/cbmae/historia.php>.
Acessado em 16 de abril de 2015.
60
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada
Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
geral do processo. 30 ed. São Paulo: Malheiros,
2010.
FERREIRA, Gonzaga. Negociação: Como usar a
inteligência e a racionalidade. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2013.
JUNIOR, Luiz Antonio Scavone. Manual de
Arbitragem Mediação e Conciliação. 5 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2014.
MOORE, Christopher W. O processo de mediação:
estratégias práticas para a resolução de conflitos.
LOPES, Magda França (trad.). 2 ed. Porto Alegre:
Artmed, 1998.
SALES.Lígia Maia de Morais. Justiça e Mediação.
Belo Horizonte: Del Rey. 2004
SCHNITMAN, Dora Fried; LITTLEJOHN,
Stephen. Novos Paradigmas em Mediação. Porto
Alegre: Ed. Artmed, 1999.
61
MEDIAÇÃO DE CONFLITOS AMBIENTAIS,
DIANTE DOS IMPASSES DO ACESSO AOS
RECURSOS HIDRÍCOS EM TEMPO DE
ESCASSEZ
MARTINELLI, Ludmilla Coimbra9
RANGEL, Tauã Lima Verdan 10
RESUMO: O presente trabalho foi desenvolvido com o
objetivo de analisar o acesso a água como um direito
fundamental, em tempo de escassez e incentivar o uso
racional e sustentável dos recursos ambientais. Discutindo
a necessidade de uma profunda mudança na eficácia da
Política Nacional de Recursos Hídricos e na ação
comportamental do ser humano em relação com o meio
ambiente, principalmente na gestão do uso da água potável
em época de escassez. Dessa forma, é necessário entender a
importância do acesso aos Recursos Hídricos como um
Direito Humano, pois uma vez nesta qualidade esse direito
não pode ser negado. Sua negação violaria o direito ao
trabalho, ao desenvolvimento econômico e a sua
essencialidade, a vida. Para a realização deste artigo e,
pregou-se os métodos de abordagem hipotético-dedutivo e
de procedimento monográfico, além da pesquisa
bibliográfica.
9 Graduanda do Curso de Direito do Centro Universitário São
Camilo ES,[email protected]; 10 Professor Orientador, Doutorando vinculado ao Programa de
Pós-Graduação em Sociologia e Direito pela Universidade Federal
Fluminense. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela
Universidade Federal Fluminense, [email protected]
62
Palavra-chave: Direitos humanos. Acesso à água. Água
potável. Escassez Hídrica. Proteção.
Abstract: This work was developed in order to analyze the
access to water as a fundamental right , shortage of time
and encourage the rational and sustainable use of
environmental resources . Discussing the need for a
profound change in the effectiveness of the National Water
Resources Policy and behavioral action of man in relation
to the environment , especially in managing the use of
drinking water in times of scarcity. Thus, it is necessary to
understand the importance of access to water resources as
a human right, because once this quality that right can not
be denied . His denial would violate the right to work ,
economic development and its essentiality , life . To carry
out this article and preached to the methods of
hypothetical-deductive approach and monographic
procedure in addition to the literature.
Keywords: Human rights. Access to water. Potable water.
Water Scarcity . Protection.
1 INTRODUÇÃO
Vive-se o medo da extinção do planeta, do uso
desenfreado dos recursos naturais, da degradação
ambiental, das mudanças climáticas e da escassez dos
bens comuns pelo uso inadequado dos recursos
naturais renováveis e não renováveis. Resultando na
poluição dos recursos hídricos, devastação de florestas,
63
poluição do ar, a redução da biodiversidade.
Atualmente, os recursos hídricos do Brasil estão sendo
objeto de preocupação dos governantes e discurso de
partidos políticos para conquistar o carisma do povo.
Quando se pensava em falta de água as atenções eram
voltadas para a região nordeste. A escassez não era
aparente, não parecia uma problemática próxima, a
final o Brasil sempre foi visto como um país abençoado
pela vasta biodiversidade de meio e de seus
abundantes rios, alguns dos maiores do mundo.
No Código Civil de 1916, promulgado durante
o governo do Presidente Wenceslau Braz Pereira
Gomes, as políticas públicas não eram expressivas
acerca das questões ambientais o único interesse era
evitar conflitos de vizinhança, reprimindo o uso nocivo
da propriedade. Somente 1934 o meio ambiente ganha
um posicionamento relevante nas políticas públicas
por meio da promulgação da Constituição Republicana
Brasileira e o Decreto Nº 24.643, de 10 de julho de
1934 (Código de Águas).
Com a Constituição Federal de 1988 nasce o
conceito de metaindividualidade do bem ambiental,
64
que se caracteriza pela coletividade da titularidade e
complexidade do bem. Os recursos hídricos começam, a
então, ganhar maior espaço na legislação e a Carta
Magna passa a declarar as águas domínio público da
União, competente para instituir o sistema nacional de
gerenciamento de recursos hídricos. Sendo a gestão de
responsabilidade pública e da sociedade. No exercício
de sua competência a União Instituiu a Política
Nacional de Recursos Hídricos, Lei Nº 9.433 em 8 de
janeiro de 1997, criando o Sistema Nacional de
Gerenciamento de Recursos Hídricos, regulamentando
o inciso XIX do art. 21 da Constituição Federal11, em
busca de uma nova forma de governança das águas
doces.
Além de atender a demanda social pela
descentralização, integração e participação, determina
a bacia hidrográfica como unidade territorial para a
implementação da gestão. O processo de
descentralização ocorrido no Brasil torna complexa a
11 Art. 21. Compete à União: [...]
XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos
hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso;
65
forma de distribuição de competência de políticas de
gestão dos recursos hídricos entre os órgãos dos
diferentes níveis de governo, levando a um conflito de
políticas sobre um mesmo território. Ficando a gestão
da políticas públicas de responsabilidade dos órgãos
colegiados como o Comitê de Bacia Hidrográfica. Este
modelo de gestão de recursos hídricos por bacias
hidrográficos teve como modelo o adotado na França,
um país de sistema unitário e concentrado, vindo a ser
aplicado em um país federativo e desconcentrado, o
que já deveria ser um sinal de alerta para as
dificuldades e adaptações que deveriam ser aplicadas
para se alcançar a eficiência pretendida.
Uma vez não realizada essas adaptações cria-
se uma nuvem de conflitos quanto a competência de
gerencia vertical – União, Estados e Municípios, e
horizontal entre governos da mesma esfera de poder e
entre estes e as organizações da sociedade e as
organizações empresariais. O não exercício de tal
competência faz com que conflitos ambientais que
tenham como objeto a água doce sejam delegados a
outros âmbitos de tratamento, como o Poder
66
Judiciário. Contudo, as regras e sanções jurídicas
previstas pela legislação ambiental mostram-se
incapazes de acompanhar e abranger o dinamismo do
comportamento socioambiental, e a resolução dos
conflitos de interesses que surgem na sociedade, segue
ainda, no Brasil, o arcaico modelo do monopólio do
Poder Judiciário.
Consonante a necessidade da concepção de
estruturas que conduzam a novas reflexões e atitudes,
assoalhando um caminho no qual possa prevalecer o
diálogo e a construção de consensos, e não um
imperativo e ineficaz, e por vezes tendencioso,
regramento estatal. As formas alternativas de lidar
com as disputas como a arbitragem, conciliação e
mediação aparecem em resposta à ineficácia do Poder
Judiciário, no tratamento dos conflitos e para uma
nova política de governança da água.
Neste sentido, é importante esclarecer que o
método abordado neste trabalho é o de mediação. A
mediação tende a tratar as disputas de forma mais
rápida e com custos mais baixos que o processo
judicial. Visa à proteção ambiental fundada no diálogo,
67
que através de um mediador – terceiro imparcial,
assessora as pessoas envolvidas no conflito possam
negociar uma solução satisfatória para todos os
envolvidos, desde que anuído também pelo Ministério
Público. Visto que a mera transação pelo dano gera,
por sua vez, uma inconstitucionalidade, não sendo
possível sua renúncia, vez que a proteção ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado é um Direito
Fundamental, disposto no artigo 225 da Constituição
da República Federativa do Brasil de 198812.
Os conflitos quando relacionados ao uso da
água são marcadas pelos interesses divergentes dos
diversos setores da sociedade, do Estado e da
Economia, que devem chegar ao censo comum a fim de
realizar os objetivos do Plano Nacional de Recursos
Hídricos – cooperação, corresponsabilidade, inclusão
social e igualdade de necessidade. Dando um passo
para uma nova forma de interação entre os homens e o
meio.
12 Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o
dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações.
68
2 A PROBLEMÁTICA DE ESCASSEZ DA ÁGUA
NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA
Corolário à vida, a água constitui elemento
necessário para quase todas as atividades humanas,
trata-se de bem precioso, de valor inestimável, que
deve ser conservado e protegido dado a sua essência.
Durante o ciclo hidrológico, a água sofre alterações em
sua qualidade, isto posta à capacidade de diluir e
assimilar esgotos e resíduos, mediantes processos
físicos, químicos e biológicos, que proporcionam a sua
autodepuração. No entanto, esta capacidade é limitada
e demanda de tempo quando esta recuperação
acontece de forma natural.
A escassez de água é um dos maiores
problemas a ser enfrentado pelo século XXI, de acordo
com as estimativas do Instituto Internacional de
Pesquisa de Politica Alimentar, com sede em
Washington, cerca de 2,4 bilhões de pessoas no mundo
vivem em regiões com escassez de água. Isto porque
apesar de o planeta Terra ser conhecido como planeta
água, os recursos hídricos estão dispostos de forma
69
irregular. Como por exemplo, o Brasil fonte de 13% de
água doce do planeta, que mesmo a porte de uns dos
maiores rios do mundo – Rio Amazônia, conta com
região Semiárida nordestina, segundo a
Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste
tem como traço principal as frequentes secas que tanto
podem ser caracterizadas pela ausência, escassez, alta
variabilidade espacial e temporal das chuvas.
(SUDENE, 1994) Em mesmo contendo o Sudeste
enfrenta problemas pelo grande crescimento
populacional e as dificuldades do sistema de
abastecimento de água, segundo o Relatório de
Conjuntura dos Recursos Hídricos – Informe 2014:
Água doce superficial: Apesar de o Brasil
possuir 13% da água doce disponível do
planeta, a distribuição é desigual, pois 81%
estão concentrados na Região Hidrográfica
Amazônica, onde está o menor contingente
populacional, cerca de 5% da população
brasileira e a menor demanda. Nas regiões
hidrográficas banhadas pelo Oceano Atlântico,
que concentram 45,5% da população do País,
estão disponíveis apenas 2,7% dos recursos
hídricos do Brasil (ANA, Informe 2014, pág.
27)
70
A abundância da água, de maneira quase
onipresente, fez com que por anos ela fosse usada de
forma negligente em todas as suas
multifuncionalidades, no abastecimento, na produção
industrial, na agricultura. A agência Nacional de
Águas divulgou em 2011 um levantamento sobre a
situação dos municípios brasileiros com relação às
demandas urbanas, indicando que dos 5.565 (cinco mil
e quinhentos e sessenta e cinco) municípios
brasileiros, 55% poderão ter déficit no abastecimento
de água. Desses, 84% necessitam de investimentos
para adequação de seus sistemas produtores e 16%
precisam de novos mananciais. (ANA, 2011).
Na zona rural, o descaso com o recurso hídrico
muitas vezes é penalizado desde a sua origem, ou seja,
donde se inicia o curso de água, as nascentes,
cabeceira, olho d’água ou insurgência, de forma direta
ou indireta, por meio do desmatamento da mata ciliar,
contaminação por agrotóxicos, dejetos de animais,
humanos, pela atividade agropecuária. O Instituto
Internacional de pesquisa de Politica Alimentar
71
atribuiu à agricultura o gasto de 80% da água doce do
planeta, salientou que:
Agriculture consumes 80 percent of the world’s
“blue water” from rivers and aquifers, and is
therefore both vulnerable to water scarcity and
a contributor to it (Rosegrant, Cai, and Cline
2002). Water scarcity is exacerbated by climate
change, especially in the driest areas of the
world, which are home to more than 2 billion
people and to half of all poor people. Moreover,
increased flooding as a result of climate change
and environmental degradation threatens
agriculture in many parts of the world. (IFPRI,
2012)
O Instituto Internacional de Politica Alimentar
– IFPRI, aponta que a escassez da água acarretara um
grande impacto nas decisões de investimento e custos
de base, encarecendo todo a linha de produção
alimentícia.
Atualmente, o Brasil enfrenta uns dos maiores
stress hídrico do país, contando com dois agravantes a
ineficiência da gestão pública e uma das secas mais
severas, instaurando um ambiente conflitante, ou seja,
de interesses divergentes dos diversos setores da
sociedade relacionados ao uso da água. A diminuição
72
da água é constante, e sua recuperação demanda um
tempo maior que a sociedade pode esperar.
3 O DIREITO A ÁGUA, GESTÃO DE RECURSOS
HÍDRICOS E POLITICAS PÚBLICAS NO
BRASIL
No Brasil por ser um recurso abundante, ela é
tratada como bem público, comum a todos, sem valor
econômico. A ausência de valor econômico não se dá
pela dispensabilidade desta, mas sim pela dificuldade
de valoração. Com o crescimento da demanda,
começam a surgir conflitos entre uso e usuários, a qual
passa a ser escassa e, então precisa ser gerida como
bem econômico.
A água pode ser utilizada em caráter
consultivo, quando a água é captada do seu curso
natural e somente parte dela retoma ao curso normal,
ou não consultivo, onde toda a água captada e toda
devolvida ao curso de origem. A gestão dos recursos
hídricos realiza-se mediante procedimentos integrados
de planejamento e de administração e, deve ser
73
realizado através de uma boa gestão e de adequado
processo politico.
Planejamento, no conceito da ciência
econômica, concilia recursos escassos e necessidades
abundantes. Dos recursos hídricos, o planejamento
pode ser definido como conjunto de procedimentos
organizadores que visam atendimento das demandas
de água, considerada a disponibilidade restrita do
recurso. Em sentido lato, gestão de recursos hídricos é
a forma pela qual pretende equacionar e resolver as
questões de escassez relativa dos recursos hídricos,
bem como fazer o uso adequado, visando a otimização
dos recursos em beneficio da sociedade.
A gestão de recursos hídricos,
fundamentalmente, para que seja implementada
depende de motivação política. Tornando possível o
planejar do aproveitamento e do controle dos recursos
hídricos e ter meios de implantar as obras e medidas
recomendadas.
No Brasil a gestão de recursos hídricos,
através de bacia hidrográfica, tem papel fundamental
na gestão ambiental. Isso conforma uma base político-
74
administrativa cujo fundamento é pelo gerenciamento
dos recursos hídricos pelas bacias hidrográficas e em
outra ponta dois pontos básicos de gestão, a outorga
para o uso e a cobrança pelo seu uso. A gestão dos
recursos hídricos é decisão política, motivada pela
escassez relativa de tais recursos e pela necessidade
de preservação para as futuras gerações, fazendo uso
da sustentabilidade do recurso.
Historicamente, essa gestão tem acontecido em
países ou regiões em que a pouca água decorre da
aridez do clima ou da poluição, havendo limitação ao
desenvolvimento econômico e social. No Brasil a
atenção sobre a escassez começou, a partir da década
de 70, com os ambientalistas organizando-se e agindo
de forma a provocar a antecipação de ações que visem
a conservação dos recursos hídricos, antes que as
situações atinjam índices críticos.
Atualmente, a crise na gestão dos recursos
hídricos brasileiro entrou em colapso por falta de
gerencia pública e principalmente por não levar à
informação ao público dos conflitos potenciais
existentes quanto ao uso da água, impedindo a
75
motivação política à discussão e participação nos
processos gerenciais de tomada de decisão de uma
dada região.
Muniz (2000:431) sugere que o passo inicial
seria a socialização dos membros das equipes, em
relação à proposta de interdisciplinaridade. Esta
socialização ocorreria através da realização de
reuniões com as equipes para que estas consigam
internalizar este conceito como metodologia
integradora das diversas áreas do conhecimento. Mas
esta etapa depende claramente da atuação de um
coordenador geral do plano diretor que deve procurar
administrar esta interdisciplinaridade efetivamente.
4 MEDIAÇÃO DOS CONFLITOS AMBIENTAIS,
DIANTE DOS IMPASSES DO ACESSO A ÁGUA
O reconhecimento da água como direito
fundamental, ainda que tardio, ocorreu após de ser
reconhecido como meio ambiente. Uns dos primeiros
documentos que implicitamente zelou por este bem foi
a Declaração Universal dos Direitos Humanos,
76
proclamada pela Resolução 217 A (III), da Assembleia
Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948,
apesar de em nenhum momento tecer algum
comentário sobre a água prevê no artigo 25, que “toda
a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para
lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem estar”.
Em 1972, a Declaração de Estocolmo, ainda de
forma implícita admite que: “O homem tem o direito
fundamental a liberdade, à igualdade e ao gozo de
condições de vida adequadas num meio ambiente de
tal qualidade que lhe permita levar uma vida digna.”
(FERREIRA FILHO, 2011, p. 80).
E é nessa concepção de vida, como elemento
essencial a esta, que alguns ambientalistas começam a
reivindicar a proteção e o reconhecimento da água
como direito fundamental a vida humana, devendo
para tanto observá-la como bem finito e de uso comum.
Em 1977, acontece a primeira Conferência sobre a
água na Argentina.
Mais Tarde em 1992, por força da pauta da
ECO-92, a água foi expressa como direito fundamental
do ser humano por meio da Declaração Universal dos
77
Direitos das Águas, no artigo 2º. Porém diferente da
Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Carta
Internacional de Direitos Humanos, o Pacto
Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais e outros não é norma cogente, não faz
obrigação entre as partes.
No ano de 2000, o II Fórum foi realizado em
Haia, na Holanda. Em 2003, o III Fórum Mundial da
Água foi no Japão. Em 2006, na Cidade do México,
realizou-se o IV Fórum Mundial da Água, no qual foi
declarado expressamente que pela essencialidade da
água esta é direito humano básico a vida do ser
humano.
E é diante deste dilema que surgem inúmeros
conflitos em relação ao uso da água. Entre elas o
equilíbrio entre a ordem econômica e o meio ambiente
ecologicamente equilibrado, afinal como explorar de
forma viável e sustentável as diversas espécies de
meio ambiente. Como definir parâmetros de equilíbrio
de exploração, de uso sem causar conflitos. Bom, de
acordo com Breitman e Porto (2001, p. 93), conflito
significa diferenças de valores, “escassez de poder,
78
recursos ou posições, divergências de percepções ou
ideias, dizendo respeito, então, à tensão e à luta entre
as partes”.
Ou seja, consequência de interações pessoais,
que em matéria ambiental são resultado de uma
pretensão à exploração e ao uso de um bem comum,
sendo assim um conflito de cunho social. Pois sempre á
um interesse publico, proveniente do direito difuso
contra o direito do particular. E um dos grandes
problemas envolvido neste tema é a própria forma com
que os doutrinadores abordam o dano ambiental.
Compreende-se que todo ato degrada o meio, mas é
necessário entender que a atividade econômica é
essencial para a existência do Estado e que todos os
atos devem ser analisados a longa data. Quando se
fala de meio ambiente não se pode esperar que este se
recuperasse de um dia para outro, e da mesma forma
que ele tem seu tempo para se equilibrar é necessário
que qualquer nova atividade a ser desenvolvida seja
pensada de forma consciente e capaz de assumir as
externalidades do meio.
79
O mau uso da água potável, que é o segundo
maior responsável da crise hídrica, a discussão passa a
ser entre ente público e privado ou privado privado.
Neste momento, que as normas positivadas acabam a
prejudicar uma medida eficiente de solucionar a lide.
Por exemplo, dentro do tema deste trabalho, quando o
Estado proíbe um agricultor de irrigar sua plantação
em época de escassez hídrica. Bom a violação desta
imposição restara na aplicação de multa e posterior
reincidência do agricultor. Ao caso abstrato, várias são
as consequências jurídicas deste ato, primeiro que o
agricultor como cidadão tem direito ao
desenvolvimento de sua atividade econômica, sem
ingerência do Estado, desde que dentro da legalidade,
violando o aparente direito humano dele. Segundo
reflexo, que o arbitramento da multa não resolverá o
problema do pequeno proprietário, que já esta sem
renda porque não tem como desenvolver sua atividade
e agora com uma multa administrativa, ficando duas
vezes desamparado pelo Estado.
No caso expresso, a melhor solução seria a
mediação. Pois desenvolveria uma verdadeira proteção
80
ao meio ambiente, atendendo a discussão bioética
protetiva, eis que promove uma verdadeira discussão
sobre a lide se desenvolvendo em ações legitimas de
participação da cidadania. Ademais, a proteção ao
meio ambiente deve ser de cooperação.
6 CONCLUSÃO
Do estudo realizado, depreende-se a análise de
que todos os conflitos socioambientais se referem em
alguma medida com a gestão ambiental, seja por parte
dos administradores da máquina estatal, seja por
parte de cada cidadão inconsciente.
Desse modo, a aplicação positivada da
legislação do meio ambiente não vem se apresentando
uma forma eficiente de controlar o mau uso desses
recursos em especial da água potável. Assim a
mediação representa um meio extrajudicial de solução
de conflitos com uma maior participação da sociedade
implantando uma técnica mais eficiente e consciente.
Ademais, o acesso á água desde 2010 é visto como um
direito humano, e a sua previsão legal na Carta
81
Magna, causa um efeito cascata conhecido como
judicialização, por ser uma matéria de politicas
públicas positivada. O que torna a mediação mais uma
vez, uma solução mais eficaz, pois como é um instituto
que exige das duas partes envolvidas uma discussão,
trás um resultado seguro, evitando que esta lide vá
parar na justiça.
Por fim, constata-se que a participação da
sociedade na busca de soluções para a resolução dos
conflitos de matérias critica como a da crise dos
recursos hídricos, tem-se mostrado eficiente se
comparada à via judicial, pois desenvolve uma
discussão da ética da vida de forma protetiva que
serve de instrumento de conscientização dos direitos e
deveres das partes.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
BOBBIO, N. A era dos direitos. Tradução de Carlos
Nelson Coutinho. 7 impr. Rio de Janeiro: Elsevier,
2004.
BRASIL. Agência Nacional das Águas - ANA.
Disponibilidade e demandas de recursos hídricos no
82
Brasil / coordenação geral, João Gilberto Lotufo
Conejo; coordenação executiva, Bolívar Antunes
Matos. Brasília: ANA, 2007. - Caderno de Recursos
Hídricos, 2.
______.Brasil precisa investir R$ 22 bilhões até 2015
para garantir abastecimento de água. Brasília :
Informativo, 2011.
______. Informe: Relatório de Conjuntura dos Recursos
Hídricos. Brasília : s.n., 2014.
_______. Constituição Federal do Brasil. Brasília:
Governo Federal, 1988.
_______. Lei Federal n° 9.433, 8 de Janeiro de
1997. Inserida na Constituição Federal do Brasil de
1988, através do Art. 22. Brasília: Governo Federal,
1997.
BREITMAN, S.; PORTO, A.C. 2001. Mediação
familiar:uma intervenção em busca da paz. Porto
Alegre: Editora Criação Humana, 2001.
FERREIRA FILHO, M. G. Direitos Humanos
Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2011.
IFPRI - INTERNATIONAL FOOD POLICY
RESEARCH INSTITUTE. Sustainable food
security under land, qater, and energy stresses.
Global Hunger Index, 2012. Disponivel em:
<http://www.ifpri.org/ghi/2012/sustainable-food-
83
security-under-land-water-energy-stresses> Acesso em
14 de jun. de 2015.
INCAPER. Brasil. PROATER 2015. Conceição do
Castelo: 2015.
MACHADO, P. A. L. Direito ambiental brasileiro.
21 ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
MILARÉ, É. Direito do ambiente. São Paulo: RT,
2000.
_______. Direito do Ambiente: A gestão ambiental em
foco. 7 ed. rev., atual. e reform. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, 1647p.
MUNIZ, J.; RIBEIRO, C. Interdisciplinaridade: A
metodologia integrada na elaboração de planos
diretores de recursos hídricos. In SILVA, D., PRUSKI,
F. Gestão de recursos hídricos: aspectos legais,
econômicos e sociais (Ed.). Brasília, DF: Secretaria de
Recursos Hídricos; Viçosa, MG: Universidade Federal
de Viçosa; Porto Alegre, RS; Associação Brasileira de
Recursos Hídricos, 2000, p. 413-432.
SOARES, S. I. de O. Mediação de conflitos
ambientais: um novo caminho para a governança da
água no Brasil?. 1 ed. Curitiba: Juruá Editora, 2010.
SUDENE – Superintendência de Desenvolvimento do
Nordeste. Plano de Aproveitamento Integrado dos
Recursos Hídricos do Nordeste do Brasil - PLIRHINE.
Recife, 1994.
84
LIMITES DA EFETIVA APLICAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS DA BIOÉTICA FRENTE A
INTERESSES NACIONAIS E CAPITALISTAS
TANURE, Hugo Gin Farias13
VICENTE, Deivid Dias14
RANGEL, Tauã Lima Verdan 15
Resumo: O presente artigo discorre acerca dos princípios
da Bioética e os empecilhos existentes que impedem sua
efetiva aplicação, discorre neste artigo um ponto específico
onde se caracteriza o fato de o Estado ser o maior
manipulador e desrespeitador das normas bioéticas, faz-se
necessário um estudo sobre todo o ambiente que gira em
torno destes fatores que compõem a bioética e a sociedade.
Palavras-chaves: Bioética, Índole humana, capitalismo.
13 Bacharelando do Curso de Direito do Centro Universitário São
Camilo-ES, [email protected]; 14 Bacharelando do Curso de Direito do Centro Universitário São
Camilo-ES, [email protected]; 15 Professor Orientador, Doutorando vinculado ao Programa de
Pós-Graduação em Sociologia e Direito pela Universidade Federal
Fluminense. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela
Universidade Federal Fluminense, [email protected]
85
1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS: O BERÇO
DAS ATROCIDADES CONTRA O HOMEM.
Tendo em vista que a partir do século XX, é que
a bioética ganhou força com os filósofos, cientistas,
profissionais da área médica e religiosos, podendo
além de pensar e repensar sobre os valores humanos,
puderam enfim se expressar de forma declarada como
a vida do ser humano vinha sendo tratada. Problema
este que pós-julgamento de Nuremberg em 1946,
julgamento este que pode se afirmar como precursor
no pensamento dos valores humano, pois tendo
analisadas as provas pós-guerra e constatado que os
vencidos utilizavam-se de seres humanos como meras
cobaias de pesquisas científicas, sem o mínimo de
respeito com a vida humana e no sentido do
pensamento de que a vida humana estava sendo
relacionada a quase um nada, é que inicialmente
deveria ser proposto o tribunal, como se percebe, o
tribunal de Nuremberg, foi puramente uma desculpa
pra se atingir um objetivo vingativo por parte dos
vencedores, bem como para satisfazer anseios
86
capitalistas, assim nos ensina Celso D. Albuquerque
de Melo:
No tocante à crítica de que Nuremberg
foi um tribunal de exceção não há como
negar. Os juízes foram escolhidos pelos
vencedores sem qualquer critério prévio.
O tribunal foi extinto após ter proferido o
julgamento. As sentenças eram
‘negociadas’ entre os juízes. Os próprios
alemães em 1945 e 1946 diziam aos
Aliados que eles deveriam ser
eliminados, ou ainda, por que processá-
los se eles já estão condenados [sic]. O
juiz-Presidente da Corte Suprema,
Harlam F. Stone, que defendera,
anteriormente, o julgamento dos
criminosos alemães, afirmava que o
Tribunal de Nuremberg era um
‘linchamento barulhento colocado em
cena (dirigido) por Jackson. (MELLO,
1997, 441).
Pode se acrescentar a isso, que após o desfecho
do conflito, houve uma divisão visível dos territórios
ocupados entre os Estados Unidos da América (EUA) e
a União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS),
evidente que de um lado os capitalistas (EUA) e do
outro os Socialistas (URSS), frustrando
posteriormente a criação de um tribunal penal
87
internacional permanente, haja vista ter eclodido
entre as duas nações mundiais supracitadas, uma
guerra fria.
O julgamento que teve duração de quase um ano
ininterrupto, sendo marcado por inúmeras
contradições e maculas a princípios fundamentais de
direito, fato este que culminou em diversas críticas em
relação ao verdadeiro caráter do Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg. Na visão de muitos a
Corte deixou a moral e a justiça de lado na busca de
uma vingança a qualquer preço, onde os princípios
mais fundamentais foram banalizados sem remorso
algum por parte dos vencedores. Para o acusador, o
julgamento era de assassinato, apesar disto, ele
sustentou que não era um "mero julgamento de
assassinato", porque os réus eram médicos que tinham
realizado o juramento de Hipócrates de não causar o
mal.
Em contrapartida os defensores alegaram que o
Estado tinha ordenado aos médicos que realizassem
experimentos no campo de concentração de Dachau
para reunir informações de como proteger e tratar
88
melhor aos soldados e aviadores alemães. Eles
alegavam que os interesses do Estado sobressaiam em
relação aos interesses do indivíduo. O acusador
rebateu, declarando que o estado pode ordenar
experimentos fatais em seres humanos, porém que os
médicos podem recusa-los. Diante do fato que o mundo
estava perplexo com as atrocidades cometidas durante
a 2ª guerra mundial, viu-se a necessidade de
estabelecer regras em condutas com experimentos em
que o ser humano fosse ser utilizado, surgindo assim o
código de Nuremberg, estabelecendo dentre outras
regras o principio da voluntariedade, mas com o
respaldo do princípio da publicidade, onde o individuo
que participasse dos experimentos, deveria ser
informado de todo o procedimento bem como os
possíveis riscos do procedimento.
89
2 EMPECILHOS IMPOSTOS PELO
CAPITALISMO AO RESGUARDO DA
DIGNIDADE HUMANA
Não obstante, as empresas farmacológicas
ficaram interessadas em investir na descoberta de
novos medicamentos.
O mundo passava por um momento delicado
economicamente, pois o início do século XX já se havia
tido uma guerra avassaladora que teve sua duração
entre 1914 e 1918 deixando uma Alemanha altamente
devastada e se não bastasse, com os cofres
comprometidos com dívidas de guerra, deixando o
mundo apreensivo quanto ao modo de investir e de
expandir-se economicamente, na década seguinte o
mundo passou pela chamada depressão de 1929, assim
denominada a crise mundial pelos economistas, e
quando enfim se esperava um rumo diferente e uma
evolução econômica, eis que em 1939 inicia-se a 2ª
guerra mundial, tendo os alemães como precursores e
com o sonho de formar uma raça Ariana pura e digna
de supremacia, sonho este que não concretizado devido
90
o fim da guerra e a derrota dos alemães declarada com
a sua rendição, mas que constatando no pós-guerra
que apesar de todas as atrocidades cometidas no
período de guerra por parte dos nazistas, as pesquisas
científicas eram necessárias e haviam sofrido um
avanço enorme em relação a tempos de outrora.
Com a implementação do código de Nuremberg
e a necessidade de reerguer a economia mundial, as
pesquisas científicas e a indústria farmacológica
seriam primordiais para o renascimento da economia,
tendo os EUA como o maior interessado em aproveitar
da situação e por ter condições de dar inicio ao
aquecimento econômico, tendo inclusive como “aliada”
a BAYER, que por ser uma empresa Alemã e atuar no
ramo de fabricação de medicamentos, sendo inclusive
a criadora da Aspirina, medicamento este que era o
carro chefe da empresa por décadas, e por ter atuado
na fabricação do gás utilizado nas câmaras de gás
dentro dos campos de concentração, fato este que com
muita estranheza foi acolhido pela sociedade da época.
Como toda mudança ou implementação de
projetos ou ideias tem o seu risco, assim teve o código
91
de Nuremberg, pois mesmo com as diretrizes expostas
a serem seguidas, muitos casos de violação dos direitos
humanos ainda eram constatados, muito se
questionava sobre a eficácia do código de Nuremberg,
foi quando então decidiu-se por revisões do código
trazendo questões levantadas de todos os lados e
discutindo a melhor forma de tratar as pesquisas
cientificas com relação aos direitos humanos,
experimentos perversos e abusivos envolvendo
comunidades vulneráveis, tais como minorias étnicas
ou pessoas institucionalizadas, foram largamente
desenvolvidos nos Estados Unidos durante os anos 60
e 70.
Muitos experimentos seguiram seus cursos no
pós-guerra, tendo em sua maioria como alvo, os povos
mais vulneráveis de países com pouca expressão
internacional e com regras menos rigorosas, o que
facilitava a implantação de centros de pesquisas e
reduzia os custos, pois, com trabalhos “humanitários”,
esses centros de pesquisas utilizavam dessas
sociedades miseráveis para concluir seus estudos, os
pesquisadores faziam práticas desumanas, os
92
pesquisados em sua maioria não sabiam que
participavam de uma pesquisa médica, o que pelo
código de Nuremberg já era algo abolido, porém essa
prática se perpetuou por décadas adiante a sua
decretação, o que fez com revisões ao código fossem
realizadas tendo a última sido realizada em 2012 .
Diante dos fatos expostos, a sociedade médica se
viu pressionada e um tanto quanto preocupada com os
efeitos das pesquisas e com a forma que vinham sendo
realizadas, surgiu então à figura do médico a
sobressair-se sobre a do pesquisador, pois o código
expunha a questão do consentimento voluntário como
requisito fundamental, e em muitos dos casos assim o
era, mas o tratamento mesmo com o consentimento
era degradante e subumano, “... o consentimento
voluntário do ser humano é absolutamente essencial e
isto significa que a pessoa envolvida deve ter a
capacidade legal de consentir..." (NUREMBERG
CODE, 1949:181)
Foi então que entrou uma figura importante, o
autor de Acres of Skin: Human Experiments at
Holmesburg Prison, Allen Hornblum, lançando
93
perguntas que em sua maioria não eram respondidas
por questões ligadas aos interesses capitalistas norte
americanos:
por que tais processos ocorreram no Pós-
Guerra dos Estados Unidos e
aparentemente não ocorreram em outras
nações industrializadas? Por que os
experimentos humanos com populações
vulneráveis ou institucionalizadas foram
tão tardios nos Estados Unidos?
(HORNBLUM, 1999: XV. Tradução
livre).
Com as possíveis respostas expostas
anteriormente, sob a prerrogativa de que a ciência
neste momento não estava atrelada ao nazismo, é que
então houve a necessidade de suprir as falhas do
código de Nuremberg, surgindo então a declaração de
Helsinque, que fora redigida pela Associação Médica
Mundial em 1964, após reconhecer algumas falhas no
Código de Nuremberg. Sendo um conjunto de
princípios éticos que visam orientar a pesquisa
envolvendo seres humanos, vindo então a ser o
complemento ao que faltava no Código de Nuremberg,
pois é inegável a aplicação de pesquisas médicas em
94
seres humanos diante da constante evolução humana,
mas é irrefutável o tratamento adequado a todo e
qualquer ser humano independente de sua situação
econômica, física, social ou geográfica, pois sob o
discurso antropológico o ser humano é uma raça única
sem subdivisões ou subespécies.
Em meio ao estado evolutivo das pesquisas
médicas e farmacêuticas, surge com total ênfase as
pesquisas biomédicas multicêntricas, surgindo em
paralelo a isso, uma controvérsia em torno desta
pesquisa, a respeito do emprego de padrões éticos
distintos para pesquisas biomédicas realizadas em
países de alta renda e de baixa renda, uma
problemática da bioética intitulada como a “questão do
duplo standard”, com veementes posições favoráveis
ou contrárias (GARRAFA; LORENZO, 2010).
A questão acerca do recurso a padrões éticos
diferenciados para sujeitos da pesquisa localizados em
regiões do globo distintas, consoante apontado neste
trabalho, é mais grave quando se trata das
problemáticas das indústrias farmacêuticas
transnacionais que, frente a problemas insolúveis por
95
conta de experimentos falhos, em sua maioria
imutáveis e de danos gravosos à vida humana e
irreparáveis, tendo a punição quase sempre nula por
conta das falhas de leis internas nos países onde foram
feitas as pesquisas bem como na falta de legislações
internacionais eficazes a fim de evitar tais ocorrências,
acarretam um ciclo vicioso de completo desrespeito aos
princípios bioéticos, assim como a dignidade da pessoa
humana.
Muito se tem feito para melhorar as condições
dos indivíduos que se submetem a tratamentos
médicos e biomédicos, apesar de ser um avanço para a
humanidade a criação do código de Nuremberg e a
Declaração de Helsinque e sendo de suma importância
as pesquisas com seres humanos, há também que se
salientar que o respeito ao ser humano deve ser
primordial e sua evolução milenar deve ser
preponderante sobre todos os aspectos.
96
3 PRINCÍPIOS DA BIOÉTICA
Os princípios da Bioética consagrados desde o
advento do Código de Nuremberg e após isso também
na Declaração de Helsinque, destinam-se a compor e
reger a forma com a qual experimentos da qual sejam
necessárias cobaias humanas, serão criadas,
gerenciadas e realizadas, é imprescindível ressaltar
que dentro dos quatro princípios consagrados, o da
benevolência, não maleficência, justiça e respeito à
autonomia, alguns já existiam muito antes de ter de
haver um completo genocídio mundial e abomináveis
experimentos com humanos para que fossem redigidas
e disseminadas mundo a fora.
Dentre os inúmeros instrumentos já existentes
para impelir o ímpeto humano de sobrepor-se ao que
acredita ser inferior ou que por força maior encontra-
se em estado de inferioridade, há de ser citado o
juramento de Hipócrates que descreve, com grande
maestria, princípios inerentes aos praticantes da
ciência médica como a da não maleficência, tendo sido
este absurdamente esquecido no período de 1939-1945.
97
Cita-se tal instrumento por este ser, ou ao
menos deveria ter sido, uma peça de importante
fundamento como pedra angular para a época por se
tratar de um documento que regia sobre a prática da
ciência médica com grande maestria, descrevendo a
importância e o dever daquele que possui o
conhecimento científico de aplica-lo ao paciente sem
lhe infringir dor desnecessária e somente visando o
bem maior, no caso suplantado, a saúde do individuo.
O juramento de Hipócrates data do século V a.C. o que
demonstra de forma alarmante que ao longo de mais
de vinte séculos, culminando nos atos da Segunda
Grande Guerra, este juramento foi dito e repetido em
todas as faculdades de medicinas existentes somente
por mero ritual e formalidade, e pode-se descrever que
até hoje espantosamente tal constatação pode ser
feita, levando-nos a indagação de qual seria a real
função de um juramento onde aquele que está
proferindo este juramento, somente o faz “da boca
para fora” mas não o carrega dentro de si como
verdade absoluta e obrigação legal e moral a ser
98
seguida independente de existirem ou não normas
positivadas que dissertem a respeito de tais coisas.
Observa-se que somente através de um Tribunal
Militar Internacional obteve-se um avanço no
resguardo a dignidade humana, aos direitos humanos
e ao respeito para com o indivíduo que constitui parte
de um experimento médico como cobaia deste.
Como forma de rechaçar porventura novos
experimentos com humanos tais quais foram
evidenciados pelos nazistas, foram elaborados diversos
documentos, tendo como precursor o Código de
Nuremberg, direcionando a forma como as pesquisas
com seres humanos passariam constituídas. Com a
sistematização de diversos princípios em um
documento internacional, alterou-se o sentido com que
eram concebidos anteriormente e aplicados, passando
de mera orientação humanitária para um dever civil e
moral.
A exemplo disto nota-se que no juramento
hipocrático existia a característica do silêncio do
paciente que se submete ao tratamento ou ao
experimento, entretanto, o Código de Nuremberg
99
caracteriza-se como marco pois trás em sua gênese a
possibilidade e dever da manifestação de vontade por
parte do paciente quanto a sua participação ou não,
bem como seu livre arbítrio de encerrar com o
experimento se sentir-se “desconfortável” com o
experimento, ademais, fora consagrado neste
documento o dever por parte do pesquisador de
informar todas as características do experimento ao
paciente a fim de resguardá-lo e garantir maior
segurança ao procedimento médico.
A proteção estende-se também a fim de impedir
que a pessoa humana seja logo utilizada como
primeira ferramenta de pesquisa médica, declarando
assim a obrigatoriedade de testes de forma anterior
em animais a fim de possibilitar o equacionamento dos
ricos e benefícios. A bioética assumiu o sentido de
“Ciência da Ética”, objetivando garantir a
sobrevivência humana e a qualidade da vida, tendo
como aspecto em a vida humana como algo inviolável.
Nem tudo o que é tecnicamente possível de ser
considerado é moralmente permissível, com esse
intuito a bioética regulamenta os métodos de estudos
100
com seres humanos e ao mesmo tempo de uma forma
permissiva assegura que os estudos continuem
acontecendo desde que os benefícios almejados sejam
acima dos riscos, respeitando de igual forma os
princípios já consagrados.
Atesta-se assim o dever de dissertar de forma
específica sobre cada um dos quatro princípios
fundamentais da Bioética que garantem maior e
efetiva proteção à dignidade da pessoa humana e aos
direitos humanos.
3.1 Princípio da Beneficência
Este princípio remonta não somente ao seu
nascimento com o Tribunal de Nuremberg, mas
residindo como postulado orientador desde o período
do juramento hipocrático, como já intitulado, sua
função é a de que o indivíduo no âmbito da ciência
médica, busque fazer o bem, aquilo que é correto
almejando a saúde física do paciente, como Hipócrates
descreve: “Usarei o tratamento para ajudar os doentes,
de acordo com minha habilidade e julgamento e nunca
101
o utilizarei para prejudicá-los”. Esta é uma importante
verdade, pois como bem atesta Jussara de Azambuja
Loch:
Beneficência quer dizer fazer o bem. De
uma maneira prática, isto significa que
temos a obrigação moral de agir para o
benefício do outro. Este conceito, quando
é utilizado na área de cuidados com a
saúde, que engloba todas as profissões
das ciências biomédicas, significa fazer o
que é melhor para o paciente, não só do
ponto de vista técnico-assistencial, mas
também do ponto de vista ético. É usar
todos os conhecimentos e habilidades
profissionais a serviço do paciente,
considerando, na tomada de decisão, a
minimização dos riscos e a maximização
dos benefícios do procedimento a
realizar. (LOCH, 2002, p. 03).
Ademais, tanto o princípio da beneficência
quanto da não maleficência estão intrinsecamente
ligados, e tem em sua origem terem sido concebidas
por Hipócrates, a beneficência pode-se constatar como
uma orientação acerca do cuidado com o indivíduo que
já encontra-se debilitado, mas, não deixando é claro de
aqui coabitar a não maleficência no sentido de que o
médico ou responsável pelo cuidado do indivíduo não
102
aproveite-se da situação fragilizada de um ser humano
para praticar atos que lhe provocaram dor.
3.2 Princípio da Não Maleficência
O princípio da não maleficência, também
elencado na tradição hipocrática, diz respeito a abster-
se de praticar qualquer ato que porventura acarrete
dano ao paciente, entretanto, dentro da ciência médica
muitos se não todos os atos praticados acarretam ou
podem produzir lesões ao paciente, sejam elas de
qualquer forma. Neste ponto cabe ao titular do poder
de exercício dessa ciência, pesar e ponderar quais
ações serão mais benéficas ao paciente e ponderá-las
com os riscos iminentes ou prováveis com as ações que
porventura vier a tomar, neste ponto também diante
dos riscos maior deve ser o objetivo almejado, para
garantir completa segurança ao paciente, assim como
resguardar sua dignidade acima de tudo.
103
3.3 O Princípio de Respeito à Autonomia
Este princípio diferentemente dos anteriores
mencionados não possui tradição hipocrática, sendo
concebida principalmente no Código de Nuremberg no
pós Segunda Guerra Mundial, este princípio possui
como característica resguardar uma das maiores
manifestações inerentes exclusivamente ao ser
humano, que possui a liberdade e a faculdade de
escolher a que deseja submeter-se bem como da forma
como o deseja fazer.
Reconhecida através dos tempos, mas
colocada em evidência neste século, é a
liberdade um dos valores máximos do ser
humano. O princípio de autonomia
significa o reconhecimento desta
liberdade de ação, desde que o indivíduo,
movido pelas suas próprias razões, não
produza danos a outrem. Prevê uma
atitude auto-responsável que se mostra
atrelada ao contexto cultural, já que os
seres humanos são motivados pela visão
que possuem do mundo. (MOTA, 2007,
s.p.).
O respeito à autonomia nada mais é do que o
terceiro reconhecer que o indivíduo possui o direito de
104
escolha, e concretizado isso tem-se o pleno respeito aos
direitos fundamentais do homem, aceitando suas
diferenças e peculiaridades que são próprias desta
espécie. (LOCH, 2002, p. 04).
3.4 O Princípio da Justiça
Justiça segundo a nobre definição provida no
império romano é conceder a cada um aquilo que é o
seu direito (ius suum unicuique tribuens), ou na velha
definição de Aristóteles justiça também está ligada ao
direito e isso quer dizer tratar os iguais na medida de
suas igualdades e os desiguais na medida de suas
desigualdades, e isto não faz com que o sentido de
justiça seja perdido, muito pelo contrário, o garante a
partir do momento em que equaciona as forças
interpostas na balança da vida na qual a sociedade
está inserida.
Silvia Mota descreve que este princípio assim
como o da beneficência e não maleficência está
inserido no Juramento de Hipócrates a partir do
momento em que na declaração o mesmo profere que
105
não fará distinção entre livres e escravos e também na
Declaração de Genebra onde se tipifica: “Não
permitirei considerações de religião, nacionalidade,
raça, partido político ou categoria social para mediar
entre meu dever e meu paciente”. Isto nada mais é do
que uma clara garantia de respeito a igualdade de
todos independente de suas características peculiares
e resguardando seus direitos e sua dignidade. (MOTA,
2007, s.p). Com isto constatam-se seis premissas
inerentes a este princípio: a) Para cada um, uma igual
porção; b) Para cada um, de acordo com sua
necessidade; c) Para cada um, de acordo com seu
esforço; d) Para cada um, de acordo com sua
contribuição; e) Para cada um, de acordo com seu
mérito; f) Para cada um, de acordo com as regras de
livre mercado.
4 A NATUREZA HUMANA: A REALIDADE POR
DETRÁS DA ÍNDOLE HUMANA
Aqui há que se levantar a questão sobre a real
natureza humana, e para isso faz-se necessário que
106
olhemos para a história e com isso tiremos nossas
próprias conclusões. Para tanto temos como teoria que
se enquadra perfeitamente a nossa situação a
elaborada por Thomas Hobbes, que discorre sobre a
natureza do homem em uma perspectiva contrária ao
que fora elaborado por Aristóteles, afirmando ser o
homem um homem bom, um animal político e social.
Hobbes descreve de forma contrária isso, afirmando
que o homem não é um animal social, que tende a ser
antissociável bem como a ser individualista, como
verdadeiramente ele é, o que faz com que se agrupem
é pelo interesse coletivo, pela pretensão de satisfação
pessoal proveniente daquele agrupamento e da
possibilidade de assegurar maiores chances de
sobrivência, visto que, como adverte Hobbes o homem
em seu estado natural vive em constante guerra
“bellum omnium contra omnes”. (HOBBES, 1993, p.25)
O conhecimento da natureza humana
parte de dois postulados: 1) o da cobiça
natural do homem, segundo o qual cada
um deseja fazer das coisas comuns um
uso que lhe seja particular; 2) o da razão
natural, segundo o qual cada um deseja
evitar a morte violenta como o maior mal
107
da natureza. O primeiro postulado
permite-nos apreender o homem a partir
da sua tendência ao desregramento de
tal maneira que o “meu” e o “teu”, nesta
formulação, nada mais são do que formas
de exercício do poder, da potência
indiscriminada de cada um em relação a
todas as coisas. O segundo, postula como
este “desregramento” termina por
organizar-se na medida que ele “se
racionaliza”, isto é, cada homem calcula
o modo de usufruir e de apropriar-se do
“meu” em função do que o “outro” coloca
como “seu”, resistindo ou cedendo, pelos
mais variados motivos, às pretensões
enunciadas, o motivo de cada um torna-
se a razão de estruturação de uma
relação político-racional entre os
homens. A natureza humana tende à a-
sociabilidade, à individualização, ao
afastamento do outro no usufruto do bem
de cada um. Os homens aproximam-se
pela cobiça recíproca, pelo peso relativo
da força de cada um, de tal maneira que
a a-sociabilidade é originária ao homem-
ao contrário do que acontece com os
animais que tendem naturalmente à
vida gregária. O que retém os homens
nas suas relações entre si é o medo
recíproco, fonte esta de um
acomodamento dos conflitos e, logo, de
um regramento social. (HOBBES, 1993,
p. 25).
Todavia aqui já se pode apreciar uma
diferenciação sobre essa busca de um grupo para
garantir maiores chances de sobreviver, como descrito
108
por Thomas, o homem no estado natural vive em
constante guerra, porém, isto não o impede de
adaptar-se ao meio e utilizá-lo a seu favor, assim
como, caso um detenha ligeira vantagem diante dos
demais para que este subjugue todo o resto
submetendo-os a seus interesses e paixões, a história
passada e presente demonstra exemplos claros disto,
podendo citar homens que tiverem em suas mãos o
controle estatal ou de um império, muita das vezes
gerindo seu vasto império com mão de ferro, expressão
esta que se tornou célere graças a Stalin, um exemplo
claro e vívido desta natureza humana.
Hobbes então descreve que o homem é o lobo do
próprio homem e que para por um fim a este estado
constante de guerra, abdica-se de parte de sua
liberdade por meio do contrato social e assim um
soberano é constituído para gerir a sociedade,
garantindo paz e segurança a seus indivíduos bem
como a impelir a natureza humana da
individualização. A esta figura ele dá o nome de
Leviatã, uma criatura que detém todos os poderes
109
capaz de sobrepor-se aos interesses dos indivíduos se
assim entender como prudente.
Neste ponto é que entramos no ponto divergente
da teoria de Thomas a respeito do Leviatã, sendo o
Leviatã (Estado) um ser criado a partir de cada
indivíduo e sendo este nome ser também um
indivíduo, não estaria este suscetível de igual forma a
individualidade do ser humano, a sua associabilidade
e com isso a subjugar qualquer indivíduo ou sociedade
em busca de concretização de seus próprios interesses?
Com isto desenvolve-se a perspectiva de que sendo o
Leviatã obra do gene humano, este não é de todo
perfeito ou tão pouco não possuidor da índole
gananciosa e individualista do homem.
Neste ponto já pode-se crer que tal análise é
suscetível de acusações e descrenças, então façamos
outra indagação, porventura o mesmo Leviatã, obra
criada a fim de assegurar segurança, paz e igualdade
entre os que compõem a sociedade, não poderia ser o
mesmo que a utiliza como explorador alimentado pela
falsa esperança de ser o capacitado para garantir-lhes
o estado de felicidade buscado pelos cidadãos? A
110
respeito disso pode-se caracterizar como verdade
diante de inúmeros fatos históricos que apontam para
tal, delimitando para a área da bioética podemos citar
os momentos em que obtivemos a ascensão de um
Estado nazista ao poder e a quase hegemonia mundial,
observamos experimentos realizados pela Alemanha
nazista inseminando sêmen de animais em mulheres
buscando assim gerar possíveis criaturas híbridas, a
unidade 731 no Japão durante a Segunda Grande
Guerra que utilizava-se do pretexto de estudar os
efeitos das situações de combate sobre seus soldados,
para aniquilar todos aqueles que eram considerados
inimigos.
Um ponto em comum nestes experimentos que
poderia ser criticado seria sua “antiguidade” visto que
foram feitos antes dos primeiros documentos a
respeito da Bioética, contudo, de forma infeliz é fato
que os experimentos anormais e cruéis com seres
humanos jamais deixaram de existir e como desgosto
presencia-se Estados comprometidos com a causa de
evitar erros cometidos na segunda guerra mundial
tomando a dianteira da realização desses
111
experimentos, para isso podemos citar o experimento
de Tuskegge no Alabama-EUA que perdurou até a
década de 70, os laboratórios de produção de venenos
na antiga URSS, o processo de aversão na África do
Sul no período do Apartheid, o exercício militar de
Totskoye- URSS, todos eles vitimando dezenas de
milhares de vítimas inocentes sob o pretexto de estudo
científico. Ademais, contatamos que em nosso presente
existem tais atrocidades sendo cometidas sob o falso
olhar da humanidade nos campos de concentração
norte coreanos que se estimam que já durem doze
vezes mais do que os campos nazistas.
O Leviatã, portanto, torna-se o maior empecilho
para a real afirmação e consolidação dos princípios
bioéticos, assim como dos direitos humanos, pois o
Estado, detentor de todos os poderes e sendo
constituído por homens jamais deixou de possuir a
índole individualista a que Hobbes cita, todavia as
proporções de danos agora são infinitamente maiores e
sem possibilidade de estimativas do quão perigoso é
este jogo de poder, visto que países precursores na
criação de normas a respeito da pesquisa com
112
humanos utilizam destes princípios como meras
mascaras para a comunidade internacional e tendo
plena liberdade de ação dentro de seus territórios da
forma como desejam.
Para que os princípios bioéticos, os direitos
humanos e a dignidade humana sejam resguardados
há de se destituir o Leviatã que constitui figura
estranha a qual fora concebida e esperasse agir,
contudo também faz necessário que tais ferramentas
conquistas sobre o sangue de milhões não sejam
deixadas de lado como meras orientações sem peso ou
importância, tampouco pode-se permitir que erros do
passado continuem acontecendo, devendo os órgãos
trabalhar em prol da real sedimentação destes
princípios e que seu desrespeito gere punições reais e
duras seja a quem for, visto que, não há bem mais
precioso do que a vida humana e este deve ser
salvaguardado a todo custo.
113
REFERÊNCIAS:
GARRAFA, Volnei; LORENZO, Cláudio. Helsinque
2008: redução de proteção e maximização de
interesses privados. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pi
d=S0104-42302009000500010>. Acesso em: 07 jun
2015.
GARRAFA, V.; LORENZO ,Medicalização da
vida:Ética, Saúde Pública e Indústria
Farmacêutica. Palhoça: Unisul, 2010.
HOBBES, Thomas. De Cive: Elementos filosóficos a
respeito do cidadão. SOLER, Ingeborg (trad.).
Petropolis: Vozes, 1993.
HORNBLUM, M. Acres of Skin: Human
Experiments at Holmesburg Prison. New York:
Routledge, 1999.
HORNBLUM, Allen M. Acres of Skin: Human
Experiments at Holmesburg Prison. Disponível
em:
<https://books.google.com.br/books?hl=ptBR&lr=&id=
ekCNNdKFUkkC&oi=fnd&pg=PR11&ots=5aqBrNX63
a&sig=xvwu3zS5AfG5giuWkDhSWDoZLKo&redir_esc
=y#v=onepage&q&f=false>. Acesso em 05 jun 2015.
LOCH, Jussara de Azambuja. Princípios da
Bioética. Disponível em:
<ttp://www.idp.edu.br/component/docman/doc_downlo
ad/550->. Acesso em: 15 mai 2015
114
MERCADO, Silvana A. Gómez. Origen e historia de
la Bioetica. Disponível em: <
https://bioeticaybiojuridicidad.wordpress.com/2010/01/
30/leccion-1-origen-e-historia-de-la-bioetica/>. Acesso
em: 11 mai 2015.
MELLO, Celso Duvidier de Albuquerque. Direitos
Humanos e Conflitos Armados. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997.
MOTA, Silvia. Princípios da Bioética. Disponível
em: <http://www.silviamota.com.
br/enciclopediabiobio/artigosbiobio/principiosdabioetic
a.htm>. Acesso em 07 jun. 2015.
OLIVEIRA, Paula Pires Souza de. O imperialismo
moral nas pesquisas biomédicas multicêntricas:
O duplo standard e a violação de direitos
humanos. Disponível em:
<http://repositorio.uniceub.br/bitstream/235/4365/1/Pa
ula%20Pires%20Souza%20de%20Oliveira%20RA%202
0920299.pdf>. Acesso em: 02 jun 2015.
OLIVEIRA, Aline Albuquerque S. de; PAGANI, Luana
Palmieri França; ROCHA, Hernanda Cortes da. A
pesquisa biomédica multicêntrica:as obrigações e
a responsabilização da indústria farmacêutica em
matéria de direitos humanos. Disponível
em:<http://www.unesco.org.uy/ci/fileadmin/shs/
redbioetica/Revista_4 /Albuquerque-
RBioetica4p13.pdf>. Acesso em: 07 jun 2015.
115
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS.
Declaração de Helsinki I. Disponível em:
<http://www.ufrgs.br/bioetica/ helsin1.htm>. Acesso
em: 07 jun. 2015.
116
QUANDO COMEÇA A VIDA HUMANA À LUZ
DOS POSTULADOS PRINCIPIOLÓGICOS DO
DIREITO E DA BIOMEDICINA
MATTA, Renan D’Assumpção16
RANGEL, Tauã Lima Verdan 17
Resumo: Na questão jurídica o Direito a Vida é
reconhecido internacionalmente pela intitulada Declaração
Universal dos Direitos Humanos. Porém, tecnicamente esse
documento não impõe obrigação, sendo simplesmente uma
recomendação que a Assembleia Geral das Nações Unidas
faz aos seus membros. E para que esse direito não ficasse
apenas com valor utópico foram realizados Tratados e
Convenções que eram documentos mais vinculantes. Dentre
eles, ocorreu em 1966 o Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Políticos que resguarda o Direito a Vida como
descrito no seu artigo 6º: “O direito à vida é inerente à
pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei.
Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida.”
No entanto, esse Tratado só tem encargo jurídico para os
Estados que acordaram com ele, visto que lhe foi anexado
um Protocolo Facultativo, ou seja, incumbem somente as
Nações que querem lhe fazer parte.
Palavras-chave: Direitos Humanos. Princípio. Bioética.
16 Graduando do Curso de Direito do Centro Universitário São
Camilo-ES. E-mail: [email protected] 17 Professor Orientador, Doutorando vinculado ao Programa de
Pós-Graduação em Sociologia e Direito pela Universidade Federal
Fluminense. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela
Universidade Federal Fluminense, [email protected]
117
1 COMENTÁRIOS INICIAIS
Estados que pactuaram com Tratado
internacional, se encontra o Brasil. Que, além disso,
consagrou em nossa Constituição Brasileira,
promulgada em 1988, os Direitos Humanos e deixando
a salvo os posteriores Tratados internacionais do quais
faça parte, como por exemplo, a Convenção Americana
de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa
Rica) ratificado em 1992 e que diz em seu artigo 4º que
“Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida.
Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral,
desde o momento da concepção. Ninguém pode ser
privado da vida arbitrariamente”. O que significa que
eles também são garantidos pelo nosso Poder
Judiciário a toda Nação brasileira. Como afirma
Alexandre de Moraes:
A constitucionalização dos direitos
humanos fundamentais não significou
mera enunciação formal de princípios,
mas a plena positivação de direitos, a
partir dos quais qualquer indivíduo
poderá exigir sua tutela perante o Poder
Judiciário para a concretização da
democracia. Ressalte-se que a proteção
judicial é absolutamente indispensável
118
para tornar efetiva a aplicabilidade e o
respeito aos direitos humanos
fundamentais previstos na Constituição
Federal e no ordenamento jurídico em
geral. (MORAES, 2013, p.3)
A respeito do direito à vida, portanto, por ser
um direito humano é assegurado pela Constituição
Federal no artigo 5º no que diz que “Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.
Porém sendo o mais importante de todos os direitos é
primordialmente o direito à vida. Pois como abona
Alexandre de Moraes “o direito à vida é o mais
fundamental de todos os direitos, pois o seu
asseguramento impõe-se, já que se constitui em pré-
requisito à existência e exercício de todos os demais
direitos”. (MORAES, 2013, p.87)
O direito à vida é bem conhecido no âmbito
social, por está sendo recorrentemente divulgado no
que se reporta ser relacionado com temas polêmicos,
como o aborto. Entretanto, apesar de ouvir sobre esse
119
direito, pouco se sabe com concretude do seu início, ou
seja, quando começa a vida humana. Porque para se
valer dessa garantia é necessário que se tenha um
parâmetro do qual seus detentores se enquadrem. E a
pergunta é quais são essas características essenciais
para que se dirija àquele ser como uma pessoa
humana na visão jurídica. Apesar de que segundo
Alexandre de Moraes “o início dessa preciosa garantia
individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao
jurista, tão somente, dar-lhe o enquadramento legal”.
(MORAES, 2013, p.87)
2 AS CONCEPÇÕES LEGAIS ACERCA DA
CONSIDERAÇÃO DO INÍCIO DO DIREITO À
VIDA NO BRASIL
O Brasil adota o sistema de ordenação Civil
Law, estabelecendo que as principais fontes do Direto
sejam as Leis. E a Constituição é a Lei Maior, ou seja,
é a soberana da qual, seguindo o ordenamento
piramidal de Hans Kelsen, todas as demais estão
subordinada a ela. Sendo assim estas Leis apenas
120
pormenorizam as normas Constitucionais de acordo
com as regras ditadas pela mesma. Isso se deve ao fato
de evitar com que ocorra arbitrariedade entre as
normas, pois estarão ordenadas de forma
hierarquizada.
Portanto de acordo com esse sistema
estabelecido, quando se adentra no Código Civil
Brasileiro que tem por encargo regular as relações
jurídicas entre pessoas naturais ou jurídicas, é
esperado que se encontre uma especificação maior de
quando se inicia no setor Judiciário o indivíduo como
titular de direito. Sendo assim quando evocamos o que
está escrito na Constituição que todo ser humano tem
direito à vida é válido dizer que quando a pessoa
começa a portar direito ela é declarado um ser
humano, pois a primazia de todos os direitos como
vimos é o da vida.E no artigo 2º do Código Civil diz que
“A personalidade civil da pessoa começa do nascimento
com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os
direitos do nascituro”. Ou seja,ter personalidade civil
nada mais é do que ser considerado pessoa, logo ela é
detentora de direitos e obrigações. Porém esse artigo
121
não é muito claro com relação ao nascituro, abrindo
margem a formulação de teorias. Nas quais existe a
teoria natalista, que na definição de Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, “a aquisição da
personalidade opera-se a partir do nascimento com
vida, conclui-se que não sendo pessoa, o nascituro
possuiria mera expectativa de direito” (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2014, p.131); a teoria da
personalidade condicional, que segundo Arnoldo Wald
“a proteção do nascituro explica-se, pois há nele uma
personalidade condicional que surge, na sua plenitude,
com o nascimento com vida e se extingue no caso de
não chegar o feto a viver” (WALD, 1995, p.120), ou
seja, como discorre Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho “o nascituro possui direitos sob
condição suspensiva”(GAGLIANO; PAMPLONA
FILHO, 2014, p.131), porém o mesmo adverte que
“essa corrente, em geral, não é tão incisiva ao ponto de
reconhecer a personalidade do nascituro (inclusive
para efeitos patrimoniais)”(GAGLIANO; PAMPLONA
FILHO, 2014, p.131). No entanto, existem autores cujo
pensamento na visão de Pablo Stolze Gagliano e
122
Rodolfo Pamplona Filho se aproxima da teoria da
personalidade condicional, como o da Maria Helena
Diniz no qual diz:
que, na vida intrauterina, tem o
nascituro personalidade, jurídica formal,
no que atina aos direitos personalíssimos
e aos da personalidade, passando a ter a
personalidade jurídica material,
alcançando os direitos patrimoniais, que
permaneciam em estado potencial,
somente com o nascimento com vida. Se
nascer com vida, adquire personalidade
jurídica material, mas se tal não ocorrer,
nenhum direito patrimonial terá.
(DINIZ, 1999, p.9)
A teoria concepcionista, por sua vez, de acordo
com Teixeira de Freitas, estabelece que “o nascituro
adquiriria personalidade jurídica desde a concepção,
sendo assim, considerado pessoa” (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2014, p.131). O que inclusive
ostenta Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
Filho que “essa linha doutrinária rende ensejo
inclusive a se admitirem efeitos patrimoniais, como o
direito aos alimentos, decorrentes da personificação do
123
nascituro” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014,
p.131).
Logo, devido a essa lacuna na lei que dá
abertura a diversas interpretações, o juiz poderá
adotar a teoria que lhe parecer ser mais conveniente.
Contudo, existe na forma de lei escrito no Código
Penal que a prática de aborto é crime, salvo em alguns
casos. O que se pode perceber que contém certo limite
para essa interpretação na questão do nascituro. Pois,
como resume bem Carlos Alberto Bittar à vida é o
direito
que se reveste, em sua plenitude, de
todas as características gerais dos
direitos da personalidade, devendo-se
enfatizar o aspecto da indisponibilidade,
uma vez que se caracteriza, nesse campo,
um direito à vida e não um direito sobre
a vida. Constitui-se direito de caráter
negativo, impondo-se pelo respeito que a
todos os componentes da coletividade se
exige. Com isso, tem-se presente a
ineficácia de qualquer declaração de
vontade do titular que importe em
cerceamento a esse direito, eis que se não
pode ceifar a vida humana, por si, ou por
outrem, mesmo sob consentimento,
porque se entende, universamente, que o
homem não vive apenas para si, mas
para cumprir uma missão própria da
124
sociedade. Cabe-lhe, assim, perseguir o
seu aperfeiçoamento pessoal, mas
também contribuir para o progresso
geral da coletividade, objetivos esses
alcançáveis ante o pressuposto da vida.
(BITTAR, 1999, p. 67)
Por isso, segundo Pablo StolzeGagliano e
Rodolfo Pamplona Filho, “a ordem jurídica assegura o
direito à vida de todo e qualquer ser humano, antes
mesmo do nascimento, punindo o aborto e protegendo
os direitos do nascituro”(GAGLIANO; PAMPLONA
FILHO, 2014, p.200). Como pode ser observado o
artigo 124 do Código Penal em que diz “Provocar
aborto em si mesma ou consentir que outrem lho
provoque”, ou seja,o destinatário da sanção da norma
penal é todo aquele que realiza a ação ou se omite
quando lhe é incumbido o dever de participar, o que
neste caso, o artigo condiz com um comportamento que
se executado lhe caberá punição.
Entretanto, no mesmo Código é salvaguardada
a possibilidade do aborto no artigo 128 que diz “Não se
pune o aborto praticado por médico” quando esse for
para fim terapêutico e sentimental ou humanitário, no
que segue respectivamente o inciso I “se não há outro
125
meio de salvar a vida da gestante” e inciso II “se a
gravidez resulta de estupro o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal". Posto que o Supremo Tribunal
Federal também decidiu como excludente de ilicitude,
publicado no dia 30 de abril de 2012, o aborto de
anencéfalo. Ademais para a execução deste ato não é
preciso autorização judicial, basta o diagnóstico de
anencefalia. Porém mesmo em todos esses casos de
exceção da criminalização do aborto é necessário que
haja o consentimento da gestante para interrupção da
gravidez.
A formulação da Lei de Biossegurança (Nº
11.105/2005) foi ênfase de grande polêmica, visto que
permitiu a utilização das células-tronco
embrionáriapara fins de pesquisa e terapia. Como
descrito no seu
Art. 5º É permitida, para fins de
pesquisa e terapia, a utilização de
células-tronco embrionárias obtidas de
embriões humanos produzidos por
fertilização in vitro e não utilizados no
respectivo procedimento, atendidas as
seguintes condições:
126
I - sejam embriões inviáveis
II - sejamembriões congelados há 3 (três)
anos ou mais, na data da publicação
desta Lei, ou que, já congelados na data
da publicação desta Lei, depois de
completarem 3 (três) anos, contados a
partir da data de congelamento.
Porém como declarado no parágrafo primeiro do
artigo 5º, em qualquer caso é necessário o
consentimento dos genitores. E por ser tratar de um
tema que fere princípios subjetivos de determinados
grupos, do qual ainda se discute que é a questão de
quando se inicia a vida humana. Sendo assim a lei foi
levada ao Supremo Tribunal Federal pelo Procurador-
Geral da República Dr. Cláudio Lemos Fonteles que
alegou sua inconstitucionalidade (ADI 3.510/ DF).
Tendo visto que argumentou que a lei contraria a
inviolabilidade do direito à vida, porque o embrião
humano é vida humana, e faz ruir o fundamento maior
do Estado democrático de direito, que radica na
preservação da dignidade da pessoa humana.
Os novos fatos trazidos pela engenharia
genética geram discordâncias que precisam ser
resolvidos pela legislação, no que Noberto Bobbio
127
(2004) denominou de Quarta Geração. Que para ele
essa geração é assinalada pela pesquisa científica e
biológica, pela defesa do patrimônio genético, pelo
avanço tecnológico, pelo direito à democracia, à
informação e ao pluralismo. E que por estes estarem
se relacionando com princípios tão valiosos como a
vida, se faz necessário ainda enfocar a questão da ética
e da moralidade. Segundo a ética do dever do filósofo
Kant “só pode ser considerado um ato moral aquele ato
praticado de forma autônoma, consciente, e por dever”
(CONTRIM, 2006, p.253). E o dever nada mais é do
que obedecer às normas morais universais elaboradas
pela razão humana. Essa exigência de como deve ser o
ato moral, Kant denominou de imperativo categórico,
pois se entende que toda ação moral possa ser
realizada por todos sem prejuízo a humanidade.
Na então audiência pública de ação direta de
inconstitucionalidade da Lei de biossegurança, o
relator Ministro Ayres Britto, percebeu a formação de
duas nítidas correntes de opinião. Nos quais podem
ser ilustradas pela explanação respectiva de duas
referidas autoridades que compareceram no tribunal,
128
Dra. Mayana Zats professora de genética da
Universidade de São Paulo e a Dra. Lenise Aparecida
Martins Garcia professora do Departamento de
Biologia Celular da Universidade de Brasília. Como foi
dito pela primeira:
Pesquisar células embrionárias obtidas
de embriões congelados não é aborto. É
muito importante que isso fique bem
claro. No aborto, temos uma vida no
útero que só será interrompida por
intervenção humana, enquanto que, no
embrião congelado, não há vida se não
houver intervenção humana. É preciso
haver intervenção humana para
formação do embrião, porque aquele
casal não conseguiu ter um embrião por
fertilização natural e também para
inserir no útero. E esses embriões nunca
serão inseridos no útero. É muito
importante que se entenda a diferença.
E em contra argumento a Dra. Lenise expõe as
seguintes palavras:
Nosso grupo traz o embasamento
científico para afirmarmos que a vida
humana começa na fecundação, tal como
está colocado na solicitação da
Procuradoria. (...) Já estão definidas, aí,
as características genéticas desse
indivíduo; já está definido se é homem ou
129
mulher nesse primeiro momento (...).
Tudo já está definido, neste primeiro
momento da fecundação. Já estão
definidas eventuais doenças genéticas
(...). Também já estarão aí as tendências
herdadas: o dom para a música, pintura,
poesia. Tudo já está ali na primeira
célula formada. O zigoto de Mozart já
tinha dom para a música e Drummond,
para a poesia. Tudo já está lá. É um ser
humano irrepetível.
E depois de intenso debate o Supremo Tribunal
Federal que é o órgão máximo do Poder Judiciário que
possui a função de proteger a Constituição Brasileira e
que faz a análise hermenêutica da mesma. Julgou a
inexistência da violação do direito à vida por parte do
artigo 5º da lei 11.105/2005 (lei de biossegurança), ou
seja, dos onze Ministros presentes, seis votaram pela
improcedência da Ação direta de Inconstitucionalidade
n. 3.510 / DF, (Carlos Ayres Britto, Ellen Gracie,
Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e
Celso de Melo).
130
3 QUANDO COMEÇA A VIDA HUMANA NA
CIÊNCIA DA SAÚDE
O desenvolvimento da vida humana traz
algumas questões consigo que são ainda discutidas na
Ciência, como em que etapa desse processo o então ser
é declarado vida humana, ou seja, a partir de que
momento embrião pode ser considera um ser com
vida? Na fecundação? Ou quando o embrião fixar na
parede do útero? Ou quando o embrião cria suas
próprias células? É difícil chegar a um consenso,
portanto, é necessário analisar cada teoria sobre o
início da vida, para demonstra a dificuldade de chegar
a um acordo.
Porém, antes de começar a falar sobre essas
teorias na visão da ciência temos primeiro saber
diferenciar o termo “ser humano” de “pessoa”. O termo
ser humano, segunda a ciência, faz relação à vida
biológica e o termo Pessoa é referente à dignidade,
cujo valor se impõe a todos da sociedade. Esse dilema
traz questionamento para ciência atual, no que se
pergunta se todo ser humano é pessoa. Segundo
131
Miguel Beriain (2004) em seu livro El Embrion y la
Biotecnologia: Que o princípio da vida humana está
indissoluvelmente unido à criação do embrião, o que
dificilmente faremos é admitir que toda vida humana
seja pessoa, nem, muito menos, que toda fecundação
origine uma pessoa. (REIS, 2008, p. 28). Esse
pensamento suscita uma discussão a respeito da vida
embrionária, sobre se devemos ou não considerar um
embrião uma pessoa que pode ser titular de dignidade.
Recentemente o Brasil acompanhou o caso da
cantora Wanessa Camargo que perdeu na justiça o
processo contra o apresentador Rafinha Bastos, que foi
denunciado por delito de injuria contra o bebê que ela
estava esperando na época. A decisão tomada pelos
desembargadores 13° Câmara de Direito Criminal da
Justiça de São Paulo, foi a manter por unanimidade
que o feto, ou seja, o nascituro, não tinha consciência
da dignidade, não tinha mínima capacidade
psicológica de entender a ofensa. O desembargador
França Carvalho citou uma doutrina, Edgar
Magalhães Noronha que diz: “A injúria é ofensa à
honra subjetiva, de modo que a pessoa deve ter
132
consciência da dignidade ou decoro. Dizer, v.g., de uma
criança de dois ou três anos que é um ladrão, de
menina de quatro anos que é mentirosa, são coisas
risíveis e que não podem configurar injúria”.
2.1. Teoria Concepcionista
Essa Teoria acredita que o início da vida começa
na fecundação, ou seja, quando o espermatozoide
penetra o ovócito secundário liberando as informações
genéticas paternas para que as mesmas possam se
unir ao material genético materno. E assim dando
origem a uma célula que contém todo conteúdo
informacional de uma pessoa humana. Como afirmar
Dr. Lejeune, pesquisador francês que identificou a
origem genética da síndrome de Down, "Logo que os 23
cromossomos paterno trazidos pelo espermatozoide e
os 23 cromossomos maternos trazidos pelo óvulo se
unem, toda informação necessária e suficiente para a
constituição genética do novo ser humano se encontra
reunida” (MIRANDA, 2009, sp). E ainda completa
dizendo "Se um óvulo fecundado não é por si só um ser
133
humano ele não poderia tornar-se um, pois nada é
acrescentado a ele." (MIRANDA, 2009, sp). A célula
humana possui definições claras que a diferencia de
qualquer outro ser vivo e essas características hoje são
observadas graças ao avanço tecnológico que tornou
possível a analise microscópica celular. No que segue
as declarações do Dr. Lejeune
Se logo no início, justamente depois da
concepção, dias antes da implantação,
retirássemos uma só célula do pequeno
ser individual, ainda com aspecto de
amora poderíamos cultivá-la e examinar
os seus cromossomos. E se um estudante,
olhando-a ao microscópio não pudesse
reconhecer o número, a forma e o padrão
das bandas desses cromossomos, e não
pudesse dizer, sem vacilações, se procede
de um chimpanzé ou de um ser humano,
seria reprovado. Aceitar o fato de que,
depois da fertilização, um novo ser
humano começou a existir não é uma
questão de gosto ou de opinião. A
natureza humana do ser humano, desde
a sua concepção até sua velhice não é
uma disputa metafísica. É uma simples
evidência experimental. (MIRANDA,
2009, s.p.)
134
2.2. Teoria da Nidação
Defende que o início da vida se começa com a
implantação do embrião na parede do útero, no qual se
dará início à formação da placenta que protege e
alimenta o embrião. Isso ocorre a partir do sexto dia
depois da fecundação, e os seus defensores declaram
que a mulher só pode ser considera grávida neste
período, porque não existir mais possibilidade da
célula que é o embrião ser jogada para fora do
organismo pela menstruação. Segundo Silmara J. A.
Chinelato e Almeida explica:
Somente se poderá falar em ‘nascituro’
quando houver a nidação do ovo. Embora
a vida se inicie com a fecundação, é a
nidação – momento em que a gravidez
começa – que garante a sobrevida do ovo,
sua viabilidade. Assim sendo, o embrião
na fecundação in vitro não se considera
nascituro (ALMEIDA. 1988 p.182).
Alguns médicos defendem o uso da pílula do dia
seguinte, uso do DIU, com base nessa teoria para se
evitar uma gestação. Isso significa que antes do
embrião se fixar se na parede do útero, não há
135
possibilidade de vida. A teoria da Nidação não
reconhece como pessoa humana o embrião quando
ainda está no processo da concepção.
2.3 Teoria da formação do Sistema Nervoso
Central
O inicio da vida para essa teoria se inicia com o
surgimento de atividades cerebral ou sulco neural, que
começa por volta da 8° semana da gestação. Os
defensores seguem a tese da neurologia que diz: “Se a
morte é dada pelo momento em que cessa a atividade
de sinapse e impulsos nervosos no cérebro, a vida,
portanto e não diferente, deve iniciar pelo surgimento
da atividade cerebral no nascituro, que ocorre na 8ª,
20ª semana de gravidez” (PENHA. 2007 p 4). Porém,
alguns cientistas argumentam que na 8° semana o feto
já teria aparência humana e estaria dando origem à
formaçãodo tubo neural. No entanto, é na 20° semana
o feto começa a se mexer no útero da mãe, pois nessa
fase o feto já estaria com a formação cerebral pronta e,
portanto pode ser considerado um ser independente
136
Apesar da discordância em relação ao
momento exato do início da vidahumana,
os defensores da visão neurológica
querem dizer a mesma coisa:somente
quando as primeiras conexões neurais
são estabelecidas no córtexcerebral do
feto ele se torna um ser humano. Depois,
a formação dessas vias neurais resultará
na aquisição da “humanidade”. (MUTO;
NARLOCH. 2005 p. 61)
A não formação do sulco Neural pode chega a
gera um aborto espontâneo, visto que o organismo
rejeita o embrião, e por esse motivo leva o feto
anencefálico a nascerem fora do tempo normal. Os
defensores esclarecem que só nesta fase o embrião
pode ser considerado humano, quando as primeiras
conexões cerebrais são estabelecidas. Joseph Fletcher
defendia que “Para falar do ser humano é preciso falar
em critério da humanidade, como autoconsciência,
comunicação, expressão da subjetividade e
racionalidade”. (MUTO; NARLOCH, 2005, p.61).
Todavia os defensores dessa teoria liberam o
aborto ate na 7° semana, pois para eles o embrião
ainda não possui a formação do sulco neural, que é o
137
diferencial para se tornar humano, porque sem conter
neurônios ele é apenas um amontoado de células que
pode se expelido a qualquer momento.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
ALMEIDA; Silmara J. A. Chinelato. O nascituro no
Código Civil e no Direito Constituendo do
Brasil. 1988.
BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da
Personalidade. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, Rio de
Janeiro: Editora Campus, 2004.
CÂNDIDO, Daniele Cristina, REPISO, Graziela
Trojan. Feto anencéfalo: Suas implicações no
Ordenamento Jurídico Brasileiro. Revista
Científica Sensus: Direito. 2011
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação
Histórica dos Direitos Humanos. 8.ed. São Paulo:
Saraiva, 2013.
COTRIM, Gilberto. Fundamentos da filosofia.
História e grandes temas. 16. ed. São Paulo: Saraiva,
2006.
138
CRISPIN, Mirian Cristina Generoso Ribeiro. A
dignidade da pessoa humana da gestante e o
problema dos fetos anencefálicos. Direito Net.
Disponível em:< http://www. direitonet. com.
br/artigos/x/23/25/2325/>. Acesso em, v. 10, 2007.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 5.ed.
São Paulo: Saraiva, 1999.
DOURADO, Roberto. Ensaio: Quando Começa a
Vida? Disponível em: <http: /
/recantodasletras.uol.com.br /ensaios/1347168>.
Acessado em: 25 nov. 2014.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO,
Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral.
16.ed. São Paulo : Saraiva, 2014.
GALDINO, Valéria Silva; FUJITA, Roberto Kazuo
Rigoni. Da destinação dos pré-embiões
excedentários. 2008
HAIDAR, Rodrigo. Jogo da vida: STF permite
interrupção de gravidez de feto anencéfalo. Consulto
Jurídico. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2012-abr-12/supremo-
permite-interrupcao-gravidez-feto-anencefalo>. Acesso
em: 18 nov. 2014.
JUNQUEIR A, Luiz C.; CARNEIRO, José. Biologia
Celular e Molecular. 6ª. Ed. Rio de Janeiro:
Guanabara Koogan , 2008.
139
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8.ed. São
Paulo: Martins Fontes, 2014.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional
Esquematizado. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
MIRANDA, Evaristo Eduardo de. Lejeune: A
genética como a arte de curar. 2009.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos
Fundamentais: Teoria Geral. 10.ed. São Paulo:
Atlas, 2013.
MUTO, Eliza; NARLOCH, Leandro. Quando a vida
começa?Superinteressante, São Paulo: Abril, Edição
219, nov. 2005.
PENHA, Ariéle Roberta Brugnollo. O início da vida.
ETIC-Encontro de Iniciação Científica, v. 5, n. 5,
2010.
REIS, Sérgio Neeser Nogueira. Limitações
Jurídicas ás Pesquisas em Células-Tronco
Embrionárias. 2008
ROVER,Tadeu. Falta de consciência, feto de Wanessa
Camargo não sofreu injuria,diz decisão. Consultor
Jurídico. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2013-jan-31/decisao-exclui-
filho-wanessa-camargo-acao-rafinha-bastos>. Acesso:
em 26 nov. 2014
SANTOS, Marina Alice Souza. A (in)
constitucionalidade da interrupção terapêutica de