Prohibido Pensar Pro Piedad Priva Da

Prohibido pensar, propiedad privada 1

Los monopolios sobre lavida, el conocimiento yla cultura

Prohibido Pensar,Propiedad Privada

Los monopolios sobre la vida, el conocimiento y la cultura2

Prohibido Pensar, Propiedad Privada

Los monopolios sobre la vida, el conocimiento y la cultura

Fundacin Heirinch Bll. www.boell-latinoamrica.org / Diseo grfico y armado:Diseo grfico y armado:Diseo grfico y armado:Diseo grfico y armado:Diseo grfico y armado:Mariano RAMN / ImpresoImpresoImpresoImpresoImpreso por Grfica Alsina, Sgo. del Estero 233 C1057AAE Ciudad deBuenos Aires, Argentina / Esta edicin consta de 5000 ejemplares / Nota editorial:Nota editorial:Nota editorial:Nota editorial:Nota editorial: el usocopia y distribucin de los textos, que conforman esta publicacin, es permitido y deseadoa fin de informar y sensibilizar a ms personas sobre el tema. Se solicita nombrar la fuente/ ISBN10:ISBN10:ISBN10:ISBN10:ISBN10: 987-22486-1-3 / ISBN13:ISBN13:ISBN13:ISBN13:ISBN13: 978-987-22486-1-1) / Hecho el depsito queindica la les 11.723 / Impreso en Argentina / Octubre de 2006

Prohibido pensar, propiedad privada : los monopolios sobre la vida, el conocimiento y la cultura / Beatriz Busaniche...[et.al.]. - 1a ed. - Crdoba : Fundacin Va Libre, 2006. 178 p. ; 22x15 cm.

ISBN 987-22486-1-3

1. Propiedad Intelectual. CDD 346.048


Tabla de contenidos

Sobre los editores de este libro .......................................... 5

Sobre los autores de este libro ........................................... 7

El segundo movimiento de cercamiento yla construccin del dominio pblico ............................... 9

Estrategias cambiantes y combinadas paraconsolidar la propiedad intelectual sobre lavida y el conocimiento ....................................................... 55

Buenas ideas tergiversadas?Glosario de trminos relativosa los derechos ........................................................................ 67

Comunidad o mercanca:Cul es el futuro del conocimiento tradicional? ..... 79

La ciencia debe dejar delado a los derechos de autor .......................................... 83

Por qu el Software debera ser libre ............................ 87

Qu tiene que ver Software Libre con educacin? 105

El Derecho a Leer ............................................................... 111

Las ideas y las cosasLa riqueza de las ideas y los peligros desu monopolizacin ............................................................ 117

Puede confiar en su computadora? .......................... 133

DRM: Deliberadamente Defectuosos ........................... 139

Por qu el futuro no nos necesita ................................ 145

Glosario de siglas y trminos ........................................ 172


Sobre los editores de este libro

Fundacin Va Libre: Fundacin Va Libre: Fundacin Va Libre: Fundacin Va Libre: Fundacin Va Libre: es una organizacin sin fines de lucro radicada en Crdoba,Argentina. Desde el ao 2000 trabaja en difusin del conocimiento y desarrollosustentable, partiendo de los postulados del movimiento global de Software Libre.Va Libre trabaja en defensa de la libertad y los derechos ciudadanos en el marco dela inclusin de nuevas tecnologas de informacin y comunicacin en nuestra vidacotidiana. Sitio web: www.vialibre.org.ar

La Fundacin Heinrich Bll:La Fundacin Heinrich Bll:La Fundacin Heinrich Bll:La Fundacin Heinrich Bll:La Fundacin Heinrich Bll: es una fundacin poltica sin nimo de lucro cercanaal partido de Alianza 90/Los Verdes. Con el fin de incentivar la promocin de ideasdemocrticas, la participacin ciudadana y el entendimiento internacional; su trabajose centra en fomentar los valores polticos de la ecologa y el desarrollo sustentable,los derechos de las mujeres y democracia de gnero, democracia y ciudadania,diversidad de medios y una opinin pblica crtica, integracin econmica,globalizacin y re-regulacin. Adems, la Fundacin Heinrich Bll promueve el artey la cultura, la ciencia e investigacin y el desarrollo internacional. Su trabajo sebasa en la ecologa, la democracia, la solidaridad y la no violencia como valorespolticos fundamentales. Sitio web: www.boell-latinoamerica.org

PAS:PAS:PAS:PAS:PAS: el Programa Argentina Sustentable (PAS) es una iniciativa de organizacionesecologistas y sociales que tiene como objetivo la elaboracin de una propuesta desustentabilidad, en el marco de un proyecto nacional Sustentable, Democrtico yParticipativo. El Programa, integrado por Amigos de la Tierra, el Taller Ecologista, laFundacin Ecosur y CTERA (Confederacin de Trabajadores de la Educacin de laRepblica Argentina), se articula con el Programa Cono Sur Sustentable (iniciativadesarrollada por los programas de sustentabilidad de Brasil, Chile y Uruguay) ycuenta con el apoyo de la Fundacin Heinrich Bll. El PAS comienza sus actividadesde manera efectiva a fines del ao 2001. Sitio wb: www.pas.org.ar

CTERA:CTERA:CTERA:CTERA:CTERA: es la Confederacin de Trabajadores de la Educacin de la RepblicaArgentina, una entidad gremial de segundo grado que afilia sindicatos docentes detodas las jurisdicciones educativas del pas: 23 provincias y una Ciudad Capital.

Desde su fundacin en 1973 con la participacin de 143 entidades de base,CTERApromovi estatutariamente estrategias para lograr la unidad en cada jurisdiccinevitando la dispersin que debilitaba su efectividad, un proceso demorado por los


golpes de Estado y las dictaduras militares que mataron, persiguieron, torturaron,encarcelaron y desaparecieron a sus dirigentes y obturaron la actividad sindical.

Finalmente durante 1989 se alcanza el mayor grado de integracin con unsindicato nico por jurisdiccin. Hoy, las entidades de base de CTERA incorporandocentes de todos los niveles y modalidades tanto del mbito pblico como privado.En el 2000 trabajan en todo el pas 622.000 docentes. La afiliacin promedio es del55%. CTERA tiene incorporado al 45% del total nacional de educadores llegando a234.000 afiliados cotizantes.

Es la mayor organizacin sindical docente y una de las ms grandes organizacionesgremiales de cualquier actividad. Pertenece orgnicamente a la Central deTrabajadores Argentinos, CTA.

En el mbito internacional es miembro de la CEA, Confederacin de EducadoresAmericanos y de la I.E. ,Internacional de la Educacin. CTERA integra las conduccionesde ambas organizaciones y preside la IEAL , Regional Americana de la IE. Sitio web:www.ctera.org.ar


Sobre los autores de este libro

James Boyle: James Boyle: James Boyle: James Boyle: James Boyle: Profesor de Derecho de la Universidad de Duke, en Durham, EEUU.Autor de numerosos artculos de revisin jurdica sobre el rgimen de derechos deautor y patentes y teora jurdica y social. Fundador y miembro del consejo deCreative Commons, organizacin cuya finalidad es facilitar la disponibilidad libre dematerial informativo, cultural y artstico. Colabora como columnista en el NuevoForo de Poltica y Economa del Financial Times.

Pgina web http://james.boyle.com

Silvia Rodriguez: Silvia Rodriguez: Silvia Rodriguez: Silvia Rodriguez: Silvia Rodriguez: Doctora en estudios del desarrollo y Profesora Emrica de laUniversidad Nacional de Heredia, Costa Rica. Coordinadora de la Comisin MixtaEspecial que propuso la Ley de biodiversidad en Costa Rica y miembro de la Red deCoordinacin en Bodiversidad. Ex-miembro del Consejo Asesor de la RevistaBiodiversidad, Sustento y Culturas. Presidenta del Patronato de GRAIN (GeneticResources Action Internacional). Autora de diferentes ponencias, libros, folletos yartculos en revistas sobre estos temas, lo que le ha valido un amplio reconocimientopor su trabajo contra el patentamiento de la vida.

Pgina web http://www.biodiversidad-cr.net

GRAIN GRAIN GRAIN GRAIN GRAIN Genetic Resources Action Internacional: Organizacin no gubernamental(ONG) que promueve el manejo y uso sustentable de la biodiversidad agrcola basadoen el control de la gente sobre los recursos genticos y el conocimiento tradicional.

Pgina web: http://www.grain.org

Richard M. Stallman: Richard M. Stallman: Richard M. Stallman: Richard M. Stallman: Richard M. Stallman: Graduado de la Universidad de Harvard, Richard Stallmanes reconocido mundialmente por ser el fundador del proyecto GNU y con l delmovimiento de Software Libre y de la Fundacin del Software Libre. Miembro de laAcademia Nacional de Ingeniera y de la Academia Americana de Ciencias y Artes deEEUU. Ha recibido cuatro Doctorados Honoris Causa y distintos premios entre los quese destacan el Grace Hopper, el Yuri Rubinski y el Takeda.

Pgina web: http://www.gnu.org y http://www.fsf.org


Federico Heinz:Federico Heinz:Federico Heinz:Federico Heinz:Federico Heinz: Programador argentino, radicado en Crdoba. Es Presidente dela Fundacin Va Libre, organizacin sin fines de lucro cuyo objetivo es defender losderechos ciudadanos y promover el desarrollo sustentable en la inclusin de nuevastecnologas, considerando el software libre como una herramienta estratgica paraesos fines. Es fundador de FSFLA, organizacin miembro de la red de Fundaciones delSoftware Libre para Amrica Latina.

Pgina web: http://www.vialibre.org.ar

Beatriz Busaniche: Beatriz Busaniche: Beatriz Busaniche: Beatriz Busaniche: Beatriz Busaniche: Licenciada en Comunicacin Social, graduada de laUniversidad Nacional de Rosario, Argentina. Trabaja para la Fundacin Va Libre yse especializa en aspectos sociopolticos relacionados a la inclusin de nuevastecnologas. Es docente de la ctedra de Taller de Informtica y Procesamiento deDatos de la Carrera de Comunicacin Social de la Facultad de Ciencias Sociales en laUniversidad de Buenos Aires, Argentina. Adems es miembro fundador de FSFLA,organizacin miembro de la red de Fundaciones del Software Libre para AmricaLatina.

Pgina web http://www.d-sur.net/bbusaniche

FSFLA: FSFLA: FSFLA: FSFLA: FSFLA: Organizacin sin fines de lucro, integrada a la red de Fundaciones delSoftware Libre conformada por FSF (ubicada en los EEUU y fundada por Richard M.Stallman), FSF Europa y FSF India. FSFLA es la organizacin hermana para Amricalatina de esa red de trabajo que promueve y defiende el concepto de software librepara una sociedad libre.

Pgina web http://www.fsfla.org

Bil Joy: Bil Joy: Bil Joy: Bil Joy: Bil Joy: Hacker graduado de la Universidad de Berkley en los EEUU. Desarrolladorde la versin BSD del sistema UNIX. A principios de la dcada del 80 abandon launiversidad para fundar Sun Microsystems, empresa de la cual se retir en 2003. Suartculo ''Por qu el futuro no nos necesita'' fue publicado por primera vez en larevista Wired en abril de 2000.


* 2003, James Boyle El presente artculo est disponible bajo la siguiente Licencia de Creative Commons:http://www.creativecommons.org/licenses/by-sa/1.0. Asimismo, puede consultarse en la siguiente direccin:

http://www.law.duke.edu/journals/66LCPBoyle.

* Traduccin al castellano: 2005, Ariel Vercelli; traduccin bajo la misma Licencia que la obra original: http://www.creativecommons.org/licenses/by-sa/1.0.

* Profesor de Derecho de la Duke University. Una versin anterior ms resumida del presente artculo aparecicon el ttulo ''Fencing off Ideas'' [Ponerles una cerca a las ideas], Daedalus, vol. 131, n2, 2002, pgs. 13-25.Agradezco a Yochai Benkler y Larry Lessig por sus comentarios, y a David Silverstein, Matt Jones, GregManter y Victoria von Portatius por su investigacin.

El segundo movimientode cercamiento y laconstruccin deldominio pblicoJAMES BOYLE*

La ley encierra al hombre o la mujerque los gansos del comn han desustraerpero deja en libertad al ladrnque roba las tierras comunes delganso, sin perdn.

La ley exige que expiemosculpas cuando lo que no es nuestrotomemospero no condona a damas ycaballerosque toman lo tuyo y lo mo, arteros.

Los pobres y los desahuciados noescapan si, temerarios, la leyquebrantany eso est muy bien, mas hay quetolerara quienes conspiran para las leyescrear.

La ley encierra al hombre o la mujerque los gansos del comn han desustraery los gansos toleran la falta de latierrahasta que alguno va y larecupera.

Annimo

The law locks up the man or womanWho steals the goose from off thecommonBut leaves the greater villain looseWho steals the common from off thegoose.

The law demands that we atoneWhen we take things we do not ownBut leaves the lords and ladies fineWho take things that are yours andmine.

The poor and wretched dont escapeIf they conspire the law to break;This must be so but they endureThose who conspire to make thelaw.

The law locks up the man or womanWho steals the goose from off thecommonAnd geese will still a common lackTill they go and steal it back.

Anonymous


I. El primer movimiento de cercamiento

El poema1 transcripto es una de las condenas ms concisas al movimiento decercamiento ingls, proceso por el cual se cercaron las tierras de uso colectivo ypasaron a ser propiedad privada.2 En unos pocos versos, el poema abunda en crticasal doble mensaje, expone la naturaleza artificial y controvertida de los derechos depropiedad y cuestiona la legitimidad del poder estatal, todo por medio del humor,valindose de dsticos y sin lenguaje tcnico. Los acadmicos deberamos tomar nota.Como ocurre en la mayor parte de las crticas al movimiento de cercamiento, en elpoema se describe un mundo de ''privatizacin'' rapaz apoyada por el Estado, unatransformacin en propiedad privada de algo que antes haba formado parte de lapropiedad comn o, incluso haba estado fuera del sistema de propiedad por completo.Toms Moro fue un paso ms all, aunque utiliz la figura de las ovejas en lugar de

1 El poema es annimo, y adems es muy difcil saber la fecha en que fue compuesto. Probablemente surgi enel siglo XVIII cuando el tema del cercamiento despert controversias. La referencia ms temprana al poemaque encontr es de 1821. Edward Birch compuso algunos versos (bastante pobres) en respuesta al poemacuando dijo haber visto ''el siguiente jeu desprit en un panfleto en Plaistow, como ''ADVERTENCIA'' paraevitar que la gente apoyara el cercamiento planificado de los bosques Hainault y Waltham''. Luego ltranscribe una versin del poema. Edward Birch, Tickler Mag. Febrero de 1821, pg. 45. En 1860 un redactordel peridico Notes and Queries comenta que ''la animosidad despertada contra las leyes de cercamiento ysus autores [...] no registra precedente: aunque ya transcurrieron ms de cincuenta aos, el tema an esespinoso en muchos distritos [...]. Recuerdo que hace algunos aos, buscando en una biblioteca, descubruna caja llena de escritos satricos y baladas de la poca contra las leyes y contra los que se supona que lasapoyaban. La biblioteca perteneca a un caballero que particip activamente en la oposicin a las leyes''. Elautor cita el primer verso y comenta que se trata de ''un epigrama inocente [...] que qued grabado en mimemoria''. ''Exon'' Ballads Against Inclosures, Notes And Queries, n 9, 2 ser., febrero de 1860, pgs. 130-13. El contexto hace pensar que el poema debe ser de fines del siglo XVIII. En otras fuentes, a veces aparecefechado en 1764 y se dice que se cre en respuesta al cercamiento de tierras de uso colectivo por parte deSir Charles Pratt. Vase Dana A. Freiburger, John Thompson, ''English philomath: A question of landsurveying and astronomy'', poster enviado al History of Astronomy Workshop, Universidad de Notre Dame, 1-4 de julio, 1999, nota 15, disponible en http://www.nd.edu/~histast4/exhibits/papers/Freiburger/index.html(visitado el 19 de diciembre de 2002). La atribucin es muy frecuente y puede que sea cierta, pero no helogrado encontrar fuentes contemporneas que la avalen. A finales del siglo XIX, el poema se citaba a amboslados del Atlntico, a veces por diversin y otras veces a modo de coincidencia con lo que postula. VaseEzra S. Carr, ''Aids and obstacles to agriculture on the Pacific Coast'', en The Patrons of Husbandry on thePacific Coast, San Francisco, A.L. Bancroft and Co., 1875; Edward P. Cheyney, An Introduction to theIndustrial and Social History of England, 1901, pg. 219.

2 Aunque nos referimos a este movimiento como el ''movimiento de cercamiento'', en realidad estuvoconstituido por un conjunto de cercamientos que comenzaron en el siglo XV y se prolongaron en el tiempopor distintos medios, con distintos fines y grados de participacin estatal hasta el siglo XIX. Vase J.A.Yelling, Common Field and Enclosure in England 1450-1850, 1977.

Cercamiento


la del ganso para ocuparse del tema. Su argumento fue que el cercamiento no erainjusto en s mismo sino daino por sus consecuencias, causa de inequidad econmica,delito y dislocacin social. Segn Toms Moro:

Pero, aun as, sta no es la nica causa necesaria del robo. Hay una que,a mi juicio, es propia de los ingleses. Cul es?, pregunt el cardenal. Porcierto, mi seor, contest yo, las ovejas, vuestras ovejas, antes tan mansas ydciles y acostumbradas a comer tan frugalmente, ahora, segn he odo, sehan vuelto tan salvajes y voraces que hasta devoran y engullen a los mismoshombres. Asolan, destruyen y devoran campos, casas y aldeas enteras. Vemos,en efecto, a los nobles y los ricos en todos los lugres del reino donde se crala lana ms fina y ms cara [...] no dejan tierras para cultivo: lo cercan todopara el pastoreo, tiran abajo las casas, destruyen poblados, no dejan nada enpie excepto la iglesia, que dedican a establo [...]. As, esa ave rapaz e insaciable,peste de su lugar natal, anda merodeando y encierra muchos miles de acres detierra con una cerca, y deja a los campesinos sin lo suyo.3

El movimiento de cercamiento sigue despertando nuestro inters. Ofrece ironasirresistibles sobre la espada de doble filo del ''respeto a la propiedad'' y enseanzasacerca de cmo el Estado define y establece derechos de propiedad para promoverobjetivos sociales controvertidos. Quienes critican ms duramente el movimiento decercamiento sostienen que ha tenido costos devastadores para un segmento de lasociedad.

Se hace justa referencia a los cercamientos como una revolucin de los ricoscontra los pobres. Los caballeros y los nobles subvertan el orden social, no respetabanlas antiguas leyes y costumbres, recurriendo a veces a la violencia y muchas otrasveces a la presin y a la intimidacin. Literalmente, robaban a los pobres su parte delos bienes comunes al derribar las casas que, segn la anteriormente inquebrantablefuerza de la costumbre, los pobres consideraban suyas y de sus herederos. Se rasgabaas la trama de la sociedad. Los poblados desolados y las ruinas de las viviendas eranla prueba de la ferocidad con la que se expanda la revolucin, poniendo en peligrolas defensas de la nacin, arrasando sus poblados, diezmando a su poblacin,convirtiendo el suelo en polvo, acechando a sus pobladores, que pasaron de sercampesinos decentes a ser una multitud de mendigos y ladrones. Si bien esto ocurrien parcelas aisladas, stas eran como manchas negras que amenazaban con extendersey formar una mancha nica, catastrfica.4

Algunos de esos costos fueron brutal e insensiblemente ''materiales''; por ejemplo,los pequeos arrendatarios y usufructuarios se convirtieron en peones endeudados,trabajadores temporarios o simplemente, como sostienen Toms Moro en Utopa yPolanyi, cuatrocientos aos ms tarde, en mendigos y ladrones.5 Otros daos son msdifciles de clasificar: la prdida de una forma de vida; el incompasivo poder de la

3 Toms Moro, Utopia [1947], Alfred A. Knopf, 1992, pg. 32.4 Karl Polanyi, The Great Transformation. The Political and Economic Origins of our Time, 1957, pg. 35; E. P.

Thompson, The Making of the English Working Class, 1963, pg. 218.


lgica de mercado que obligaba a las personas a emigrar a otras regiones, con lo quese quebraban las relaciones sociales tradicionales y, quiz, incluso las visiones que des mismos tenan los individuos y la relacin de los hombres con el entorno.

Hasta aqu he descripto el costado negativo del movimiento de cercamiento.Para muchos historiadores econmicos, todo lo expuesto es una tontera sentimentalde la peor clase, una concepcin idealizada de una forma de vida que no era nisencilla ni noble, y, por cierto, no muy igualitaria. El punto central del movimiento decercamiento es que funcion: las innovaciones que introdujo en los sistemas depropiedad dieron lugar a una expansin sin precedentes de las posibilidadesproductivas.6 Mediante la transferencia de la ineficientes tierras de propiedadcolectiva a manos de un nico propietario, el cercamiento evit la denominada conjusteza ''tragedia de los comunes''. Ofreci incentivos para la inversin a gran escala,permiti el control de la explotacin y, en general, asegur que los recursos se usarandel modo ms eficiente. Antes del movimiento de cercamiento, el seor feudal noinverta en sistemas de riego, ganado ovino ni rotacin de cultivos que pudieranmejorar el rendimiento de las tierras de uso colectivo, ya que saba muy bien queotros podran apropiarse de los frutos de su esfuerzo. Los poderosos derechos depropiedad privada y de control por una sola entidad que se introdujeron con elmovimiento de cercamiento evitaron las tragedias que resultan de la explotacinexcesiva y la falta de inversin.7 Se siembra ms, se cran ms ovejas, los consumidoresse benefician y a menos personas les faltar el alimento en el largo plazo. Si el preciode este beneficio social es una mayor concentracin del poder econmico, o laintroduccin de fuerzas de mercado en reas donde ante no haban sido tan evidentes,o la disrupcin de un modus vivendi en relacin con el medio ambiente, entonces queas sea, dicen los defensores del cercamiento. Segn ellos, el excedente de la produccinagrcola que lleg con el cercamiento ayud a salvar a una sociedad devastada porlas muertes en masa del siglo XVI. Los que derraman lgrimas por los efectos terriblesde la propiedad privada deberan darse cuenta de que salva vidas, en un sentidoliteral de la frase.

En este trabajo no me dedicar a profundizar en el tema del primer movimientode cercamiento. No obstante, hay que mencionar que mientras que en trabajos deinvestigacin ms antiguos el acento estaba puesto en los efectos beneficiosos delcercamiento,8 en trabajos empricos ms recientes se ha mostrado que, de habertenido alguno, los efectos en el aumento de la produccin agrcola fueron escasos.9

Las tragedias previstas en artculos del tenor de ''Tragedy of the commons'' [Latragedia de los comunes], de Hardin, no ocurrieron.10 De hecho, las tierras de usocomn pudieron haberse administrado correctamente, aunque las restricciones en

5 Ibdem nota 4, pg. 35.

6 Vase Lord Errnle, English Farming Past and Present, 1961.

7 Vase Hannibal Travis, ''Pirates of the information infrastructure: Blackstonian Copyright and the FirstAmendment'', Berkeley Tech. L.J., 2000, pgs. 789-803, donde se incluye un excelente resumen de las ideasde Hobbes, Locke y Blackstone sobre estos temas.

8 Vase Ernle, nota 6.


relacin con el agotamiento y los incentivos para la inversin pudieron haber sidoms ''dbiles'' que las normas rgidas que rigen la propiedad privada.11 As, mientrasque el cercamiento produjo cambios de distribucin significativos del tipo de los quetanto entusiasmaron a una generacin anterior de historiadores crticos, existeninterrogantes de consideracin acerca de si ese cercamiento trajo beneficios para laeficiencia o la innovacin. No se sabe demasiado acerca de este tema fuera delcrculo de los historiadores econmicos. ''Todos'' saben que un ''bien comn'' estrgico por definicin y que la lgica del cercamiento es tan cierta en la actualidadcomo lo fue en el siglo XV. La propiedad privada salva vidas.

II. El segundo movimiento de cercamientoMuy bien, pero qu tiene que ver todo esto con la propiedad intelectual? Lo que

sucede es que estamos inmersos en un segundo movimiento de cercamiento. La fraseque aparece a continuacin suena grandilocuente: ''el cercamiento de los bienescomunes intelectuales, intangibles'', pero en un sentido muy real, es as.12 Es probableque los nuevos derechos de propiedad creados por el Estado sean ms ''intelectuales''que ''reales'', pero una vez ms se abarcan objetos que antes se consideraban comopropiedad comn o no mercantilizable dentro de la esfera de los derechos depropiedad nuevos o recientemente ampliados.

9 El trabajo ms notable es el de Robert Allen. Vase Robert C. Allen, ''The efficiency and distributionalconsequences of eighteenth century enclosures'', Econ. J., vol. 92, n 368, 1982, pgs. 937-953 (de aqu enadelante, Allen, ''Efficiency''); Robert C. Allen, Enclosure and the Yeoman, 1994. Allen sostiene que elmovimiento de cercamiento trajo aparejadas importantes consecuencias en la distribucin pero pocosbeneficios observables en cuanto a eficiencia. La torta se cort de manera diferente, para beneficio delterrateniente, pero no aument de tamao. Por el contrario, Michael Turner considera el cercamiento comoun camino posible, si bien no necesario, para el aumento de la productividad. Vase Michael Turner,''English open fields and enclosures: Retardation or productivity improvements'', J. Econ. Hist., vol.46, no.3,1986, pg. 669-692. Donald McCloskey tambin sostiene que hubo mejoras en la eficiencia a partir delcercamiento, apoyndose particularmente en las evidencias provistas por el aumento en la renta. VaseDonald N. McCloskey, ''The enclosure of open fields: Preface to a study of its impact on the efficiency ofEnglish agriculture in the eighteenth century'', J. Econ. Hist., vol. 32, n 1,1972, pgs. 15-35; Donald N.McCloskey, ''The prudent peasant: New findings on open fields'', J. Econ. Hist., vol 51, n 2, 1991, pgs. 343-355. Segn Allen, sin embargo, los cambios en la renta fueron en gran parte una medida de la forma en quelos cambios en los derechos de propiedad afectaron el poder de negociacin de las partes y el contextocultural de las negociaciones en torno a la renta: el cercamiento permiti a los terratenientes conservar unamayor proporcin del excedente producido por la tierra y no contribuy a aumentarlo. ''[E]l movimiento decercamiento podra ser considerado como la primera reforma agraria patrocinada por el Estado. Comomuchas de las que vinieron despus, su justificacin se apoy en argumentos a favor de la eficiencia, entanto su consecuencia principal (de acuerdo con los datos analizados) fue la redistribucin del ingreso enbeneficio de los adinerados terratenientes.''Allen, ''Efficiency'', pgs. 950-951. Los autores contemporneosque no comparten la idea de que el cercamiento trajo aparejado un aumento de productividad tienden a serms moderados en sus elogios. Comprese Turner, (''El cercamiento no puede considerarse como unaapertura automtica de la puerta a ese ciclo de mejoramiento agrcola, pero las estimaciones anterioressugieren que quiz fue una puerta que se abra con frecuencia y traa ganancias.'') con el comentario dadoen Ernle, obra consignada en la nota 6.

10 Garrett Hardin, ''The tragedy of the commons'', Science, 13 de diciembre de 1968, pg 1243.

11 La posibilidad de generar un ''orden sin ley'' y, as, a veces regular la administracin de los bienes comunessin desencadenar ninguna tragedia tambin ha fascinado a los investigadores del uso contemporneo de latierra. Vase Robert C. Ellickson, Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes, Cambridge, Mass.,Harvard University Press, 1991; Elinor Ostrom, Governing the Commons: The Evolution of Institutions forCollective Action, 1991.

12 La analoga con el movimiento de cercamiento era tan atractiva que no pude resistirme. Ya he utilizado esetropo en ocasiones anteriores y tambin lo han hecho Ben Kaplan, Pamela Samuelson, Yochai Benkler, DavidLange, Christopher May, David Bollier y Keith Aoki. Si se desea consultar una elaboracin cuidadosa ydetallada del paralelismo entre los dos movimientos de cercamiento, vase Travis, nota 7.


Tomemos como ejemplo el genoma humano. En este caso, los defensores delcercamiento han argumentado que el Estado haca lo correcto al ampliar el alcancede los derechos de propiedad, que solamente as se poda garantizar la clase deinversin de tiempo, ingenio y capital necesarios para producir drogas y terapiasgnicas nuevas.13 La respuesta de los defensores del cercamiento a la pregunta sobresi deberan patentarse los genes humanos sera que la propiedad privada salvavidas.14 En cambio, quienes se oponen sostienen que el proyecto genoma humano espropiedad de todos, que, literalmente, es patrimonio comn de la humanidad, que nodebera, y en algn sentido, no puede ser propiedad de nadie, y que las consecuenciasde transformar el genoma humano en propiedad privada sern terribles, ya que lalgica del mercado invade zonas que deberan quedar lo ms alejadas posible delmercado. En relacin con el patentamiento de clulas madre y secuencias gnicas,los crticos han llegado a conclusiones pesimistas sobre la manera en que el Estadoconcede un poder monoplico a unos pocos individuos y empresas, con la potencialgeneracin de trabas y costos de coordinacin que enlentecen el proceso innovador.15

Adems de los comentarios de quienes se benefician con este nuevo esquema depropiedad, se oyen historias sobre quienes no han sido tan afortunados: los plebeyosdel cercamiento gentico. Los estudiantes de Derecho en Estados Unidos leen Moorev. Regents of University of California, una causa en la que la Suprema Corte deCalifornia fall en contra de Moore porque consider que l no tena la propiedad delas clulas obtenidas de su bazo.16 El tribunal aleg que si se otorgaran derechos depropiedad privada a las ''fuentes'' se interrumpira la prctica comn entre loscientficos de compartir libremente lneas celulares con sus colegas.17 En cambio, loscientficos que produjeron con su genial inventiva una lnea celular valuada en milmillones de dlares con la ''materia prima natural'' aportada por Moore obtuvieronuna patente. En este caso, los derechos de propiedad privada son un incentivo necesariopara las tareas de investigacin.18 Los economistas que tienen posturas encontradasrespecto del cercamiento toman como punto de anlisis la asignacin eficaz de losderechos. En cambio, los legos, mostrando una indeseable falta de rigor, vuelven unay otra vez sobre supuestos ms naturalistas, como el carcter comn de la propiedad

13 Vase William A. Haseltine, ''The case for gene patents'', Tech. Rev., sept/oct. de 2000, disponible en http://www.technologyreview.com/articles/haseltine0900.asp (visitado el 19 de diciembre de 2002); vase tambinAlexander K. Haas, ''The welcome trusts disclosures of gene sequence data into the public domain & thepotential for proprietary rights in the human genome'', Berkeley Tech. L. J., vol. 16, 2001, pgs. 145-153

14 Vase Haseltine, nota 13, comunicado de prensa de la Biotechnology Industry Association, Genentech, IncyteGenomics Tell House Subcommittee Gene Patents Essential For Medical Progress, 13 de julio de 2000,disponible en http://www.bio.org/genomics/genetech.html.

15 Vase Howard Markel, ''Patents could block the way to a cure'', N. Y. Times, 24 de agosto de 2001, pg A19.Si se desea consultar un panorama general relacionado con esos argumentos, vase Rebecca S. Eisenberg,''Patenting the human genome'', Emory L.J., vol. 39, n 3, pgs. 721-745, en especial pgs. 740-744.

16 793 P.2d 479, 488-97 (California, 1990).

17 Ibdem, pgs. 493-494. Uno puede imaginarse cajas refrigerantes que viajan por todo el pas por FederalExpress en una especie de orga de intercambios carnales comunistas.

18 Ibdem, pg. 493.


en cuestin y la idea de que uno es dueo de su propio cuerpo.19

El genoma no es la nica zona que se ''cerca'' parcialmente en este segundomovimiento de cercamiento. La ampliacin de los derechos de propiedad intelectualtambin ha sido notable: desde las patentes otorgadas a mtodos decomercializacin,20 hasta la Ley de derechos de autor para el milenio digital (DMCA,por su sigla en ingls), 21 las reglamentaciones antidilucin de marcas,22 y la DirectivaEuropea de Proteccin Jurdica de Bases de Datos.23 Los viejos lmites a los derechosde propiedad intelectual, muros antierosivos que protegen el dominio pblico, tambinson blanco de crticas. El proceso anual de actualizacin de mi programa acadmicopara un curso introductorio sobre propiedad intelectual es una buena muestra sobrelo que est ocurriendo. Cuando vuelvo a un texto de hace cinco aos, me pongonostlgico al ver la precisa lista de asuntos sobre los que no se podan aplicarderechos de propiedad intelectual, los privilegios que rodeaban los derechos existentesy el perodo de tiempo necesario que deba transcurrir antes de que una obra pasaraal dominio pblico. En todos los casos, los lmites han desaparecido.

Es cierto que se puede caer en la exageracin. El hecho mismo de que los cambioshan afectado tanto a un solo lado hace difcil resistirse a exagerar el impacto quehan tenido. En 1918, Brandeis asegur que ''[p]or regla general, las ms nobles entrelas creaciones humanas el conocimiento, las verdades comprobadas, los conceptosy las ideas una vez que se comunican voluntariamente a los dems, se vuelven deuso comn.24

Esa debe ser nuestra lnea de partida: los derechos de propiedad intelectual sonla excepcin y no la regla; las ideas y los hechos siempre deben ser de dominiopblico, como el aire.25 Sin embargo, esta concepcin ha recibido muchas crticas. De

19 Se podra decir que aporto una especie de irona antieconomista. En verdad, ninguno de los dos argumentoses completamente satisfactorio. No es difcil coincidir con Richard Posner en que el lenguaje de la economabrinda una ''epistemologa dbil y poco satisfactoria'' para entender el mundo. (Richard Posner, TheProblems of Jurisprudence XIV, 1990, donde se cita a Paul Bator). Por otra parte, explicar qu significa ''serdueo de su propio cuerpo'' o especificar los lmites de lo que no puede mercantilizarse es una tarea que nocarece de dificultades, tal como lo ha mostrado con gran elegancia Margaret Jane Radin. Vase MargaretJane Radin, Contested Commodities, 1996.

20 Vase State St. Bank & Trust Co. v. Signature Fin. Group, 149 F.3d.1368-1373 (D.C. Cir. 1998).21 Pub. L N 105-304, 112 Stat. 2860 (1998) (codificado con enmiendas en partes de las secciones 5, 17, 28 y 35

U.S.C.).

22 Vase Mead Data Central, Inc. v. Toyota Motor Sales, USA., Inc, 875 F.2d 1026-1030 (2 Cir. 1989): Mutual ofOmaha Insurance Co. v. Novak, 836 F. 2d 397 (8a Cir. 1987), cert. rechazada 109 S. Ct. 326 (1987); AmericanExpress Co. v. Vibra Approved Laboratories Corp., 10 U.S.P.Q. 2d (BNA) 2006 (S.D.N.Y. 17 de abril de 1989);Jordache Enters., Inc. v. Hogg Wyld, Ltd., 625 F. Supp. 48, 56 (D.N.M.1985), decl. 828 F.2d 1482 (10a Cir.1987); Pillsbury Co. v. Milky Way Prod., Inc., 215 U.S.P.Q. (BNA) 124 (N.D. Ga. 24 de diciembre de 1981);General Electric Co. v. Almpa Coal Co., 205 U.S.P.Q. (BNA) 1036 (D.Mass. 12 de octubre de 1979); ReddyCommunications, Inc. v. Environmental Action Found., Inc., 199 U.S.P.Q. (BNA) 630 (D.D.C. 11 de noviembrede 1977); Coca-Cola Co. v. Gemini Rising Inc., 346 F. Supp. 1183 (E.D.N.Y. 1972).

23 Directiva 96/9/EC del Parlamento Europeo y del Consejo del 11 de marzo de 1996 sobre Proteccin Jurdicade Bases de Datos, 1996 O.J. (L77) 20, disponible en http://europa.eu.int/ISPO/infosoc/legreg/ docs/969ec.html [de aqu en adelante, la DIRECTIVA] (visitado el 19 de diciembre de 2002).

24 Intl News Serv. v. Associated Press, 248 U.S. 215, 250 (1918) (Brandeis, J., en desacuerdo).

25 Yochai Benkler, ''Free as the air to common use: First Amendment constraints on enclosure of the publicdomain'', N.Y.U. L. REV., vol. 74, 1999, pgs 354 y ss. Especialmente pgs, 354, 361 y424, [de aqu enadelante, Benkler, ''Free as the air''].


manera abierta y encubierta, los hechos y las ideas, que son bien comunes, se estncercando. Las patentes amplan su rango de cobertura, y hoy abarcan ''ideas'' que,hace veinte aos, los especialistas hubiesen calificado de impatentables.26 Los casosms problemticos son los intentos por aplicar derechos de propiedad intelectual ameras recopilaciones de hechos.27 Si la ley de propiedad intelectual anglo-estadounidense tena un artculo de fe, era que las recopilaciones de hechos nooriginales permaneceran en el dominio pblico, ya que esta proteccin de la materiaprima de la ciencia y el discurso era tan importante para la generacin siguiente dela innovacin como los mismos derechos de propiedad intelectual.28 El sistemagarantizara monopolios para los inventos y las expresiones originales, mientras quelos hechos subyacentes (y las ideas que los atraviesan) seran libres de uso por partede quien deseara utilizarlos. Pero se est destruyendo esta premisa. Algunos de losretos son sutiles: en las leyes de patentes, las interpretaciones amplias de lo que esnovedoso y de lo que no es obvio permiten que los derechos de propiedad intelectualse acerquen cada vez ms al conjunto de datos subyacentes; las patentes de secuenciasgnicas se parecen cada vez ms a derechos sobre el descubrimiento de una disposicinparticular de informacin: la disposicin de C, G, A y T.29 Otros son retos abiertos: LaDirectiva Europea de Proteccin de Bases de Datos crea, en efecto, (y los proyectos deley presentados en los Estados Unidos tambin los proponen) derechos de propiedadsobre recopilaciones de hechos, muchas veces sin consignar el marco de excepciones,como la til y proteica categora del uso justo.30

La antigua estrategia de propiedad intelectual tena una trama ms compleja:una capa delgada de derechos de propiedad intelectual se urda alrededor del biencomn, y a partir de ese material se empezaba la creacin nueva. Incluso esa capadelgada de derechos de propiedad intelectual era limitada para permitir el acceso almaterial cuando el titular de los derechos de propiedad privada intentara abusareconmicamente de los mismos. El uso justo admite la parodia, el comentario y lacrtica, y tambin la ''descompilacin'' de programas de computacin para que, porejemplo, la competencia de Microsoft pueda realizar la ''ingeniera inversa'' de lascaractersticas del programa Word de modo que sus programas conviertan los archivosen formato Word.31 Puede parecer paradjico, pero en un sentido muy real, la

26 Las patentes sobre los ''mtodos de negocios'', que cubren ''inventos'' tales como los remates y los mtodoscontables, son un ejemplo claro. Vase State St. Bank & Trust Co. v. Signature Fin. Group, Inc., 149 F.3d1368, 1373 (Fed. Cir. 1998).

27 Ley de antipiratera de recopilacin de informacin, S. 2291, 105 Cong. (1998); Ley de antipiratera deinversin y propiedad intelectual de bases de datos de 1996, H.R. 3531, 104 Cong. (1996).

28 Vase, Feist Publns v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340, 350, 354 (1991) (''El derecho de autor trata loshechos y las recopilaciones de hechos de manera coherente. Los hechos, bien independientes o como partede una compilacin, no son originales y por lo tanto no pueden incluirse dentro de los derechos de autor.''Hacer lo contrario sera desobedecer los principios bsicos del derecho de autor en el sentido de que crearaun monopolio de material perteneciente al dominio pblico sin la justificacin necesaria de proteger y alentarla creacin de escritos por parte de autores'').

29 Vase Eisenberg, nota 15; Haas, nota 13.

30 Vase DIRECTIVA, nota 23.

31 Quienes prefieran las metforas topogrficas pueden imaginar un patrn de parches de terreno pblico yprivado, con normas legales que especifiquen que determinadas reas, playas, por ejemplo, nunca puedenser privatizadas, y con reglamentaciones adicionales que otorgan derechos pblicos a caminos queatraviesan terrenos privados si existe el peligro de que se bloquee eL acceso a tierras de uso comn.


proteccin de los bienes comunes fue uno de los objetivos bsicos de la ley depropiedad intelectual. En la nueva concepcin de la propiedad intelectual, sinembargo, la propiedad debera ampliarse ms: cuanto ms, mejor. Ampliar lasmaterias sujetas a derecho de autor y a la obtencin de patentes, alargar los plazosdel goce de derecho de propiedad intelectual, otorgar proteccin legal al ''alambrede pas digital'' incluso si se utiliza en parte para proteccin contra el uso justo sontodos casos que pueden entenderse como un voto de no confianza en el poderproductivo de los bienes comunes. Pareciera que estamos pasando del supuesto deBrandeis de que ''las ms nobles de las creaciones humanas pueden usarse libremente,como el aire'' al supuesto de que todo bien comn es ineficiente, si no trgico.

La expansin es ms que meramente formal. Antes era relativamente difcilviolar un derecho de propiedad intelectual. Las tecnologas de reproduccin o lasactividades necesarias para infringir la ley eran en gran medida, aunque nocompletamente, industriales. La persona que elige reproducir un libro en una imprentaes muy distinta de la que le presta el libro a un amigo o lleva un captulo a la clase.La fotocopiadora desdibuja esa distincin, y las computadoras en red la borran porcompleto. En una sociedad en red, copiar no slo es fcil sino que es una condicinsine qua non de la transmisin, el almacenamiento e incluso, diran algunos, de lalectura.32 As como la bioinformtica desdibuja la lnea que separa la modelizacincomputarizada de la investigacin biolgica, las tcnicas de produccin digitaldesdibujan la lnea que separa las actividades de escuchar, editar y recrear. ''Rip, mix,and burn'' *, dice el anuncio de Apple. La frase refleja un mundo en el que el viejorgimen de propiedad intelectual, que opera como una poltica industrial contra lacompetencia desleal, ha sido reemplazado. La propiedad intelectual est hoy en lainterfase grfica de la computadora y est presente en las acciones, creativas,comunicativas y de simple consumo que todos realizamos a diario. El alcance de losderechos se ampli en el preciso instante en que se transform su resultado prctico.

III. Hasta qu punto debemos cercar los bienes comunes intangibles?Hasta aqu sostuve que existen grandes similitudes entre el primer movimiento de

cercamiento y la ampliacin contempornea de la propiedad intelectual, procesoque denomino segundo movimiento de cercamiento. Y aqu tambin se enfrentan losdetractores y los defensores del cercamiento, se lanzan proyectiles de grandilocuentesargumentos sobre la innovacin, la eficiencia, los valores tradicionales, los lmitesdel mercado, el salvar vidas, la prdida de libertades conocidas. Una vez ms, se tildade analfabetos econmicos a los que se oponen al cercamiento; los que se beneficiancon l nos dicen que es imprescindible ampliar los derechos de propiedad a fin deimpulsar el progreso. De hecho, se invoca el ''Consenso de Washington'', posterior a laGuerra Fra, para justificar el concepto de que la historia demuestra que la nica

32 Vase James Boyle, Shamans, Software, & Spleens: Law And The Construction Of The Information Society,1996, pg. 135 [de aqu en adelante, Boyle, Shamans]; Jessica Litman, Digital Copyright, 2001, pg. 91.*''Rip,mix, and burn'' fue la frase publicitaria utilizada por Microsoft para el lanzamiento de iTunes, que comoexpresa la frase, permite descargar, editar y copiar temas musicales en CD a un costo mnimo sin infringir laLey de derechos de autor. (N. del T.)


33 La frase ''Consenso de Washington'' apareci por primera vez en John Williamson, ''What Washington meansby policy reform'', en John Williamson (ed.) Latin American Adjustment: How Much Has Happened?, 1990,pgs. 7-38. Con el paso del tiempo, se empez a utilizar como sinnimo de las polticas neoliberales queproponen la desregulacin, la privatizacin y la creacin y defensa de derechos seguros sobre la propiedadcomo remedio de todos los males. Vase Joseph Stiglitz, ''The World Bank at the millennium'', en Econ. J.,vol. 109, 1999, pgs. 577-597, en especial pg. 577. La frase se vincula as con el relato triunfalista del fin dela historia y la victoria de los mercados no regulados. Vase Francis Fukuyama, El fin de la historia y el ltimohombre, Planeta, 1992. Para ser justos, hay que decir que ninguno de esos dos sentidos de la frase fue elque su creador tuvo la intencin de darle. Vase John Williamson, ''What should the bank think about theWashington Consensus?'', Institute for International Economics, disponible en http://www.iie.com/papers/williamson0799.htm (visitado el 20 de septiembre de 2002).

34 Las diferencias son particularmente marcadas en los argumentos sobre el ''desierto'' son merecidos estosderechos de propiedad o son simples violaciones de las privatizaciones de los bienes comunes? Por ejemplo,algunos podran decir que nunca se hicieron los mismos reclamos sobre los bienes genticos comunes quelos que tuvieron las vctimas del primer movimiento de cercamiento sobre sus bienes del comn; esto separece ms a una tierra de frontera recientemente descubierta, o quizs a un pantano drenado por unparticular, que a las tierras del comn. En este caso, los cercadores pueden reclamar (aunque sus reclamosson discutibles) que han descubierto o quiz simplemente que han vuelto utilizable un terreno que deseanposeer. Los opositores al patentamiento de genes, por su parte, recurren, a veces con ms insistencia quelos agricultores del siglo XVIII, a argumentos ticos y religiosos sobre la santidad de la vida y laincompatibilidad de la propiedad con los sistemas vivos. Esos argumentos, y la defensa de la libertad deexpresin, que abunda en los debates sobre la propiedad intelectual digital, no tienen un correlato exacto enlos debates sobre la caza o la pastura, aunque son temas comunes. Por ejemplo, ya omos lamentosnostlgicos sobre la prdida de los inmemoriales derechos de los usuarios de Internet. Al mismo tiempo, elviejo lenguaje de la ley de propiedad se traslada a este campo ms evanescente; mi ttulo preferido es ''Theancient doctrine of trespass to Web sites''. I. Trotter Hardy, en J. Online L. art. 7, 1996, en http://www.wm.edu/law/publications/jol/95_96/hardy.html (visitado el 19 de diciembre de 2002).

35 Las excepciones a esta declaracin son fascinantes, pero para ser breve, no incluir todas aqu.

manera de impulsar el crecimiento y la eficiencia es a travs de los mercados; desdeya, los derechos de propiedad son la condicin sine qua non de la existencia de losmercados.33

Pero si bien existen similitudes entre los dos cercamientos, tambin hay profundasdiferencias: las caractersticas de los bienes comunes intelectuales en red son muydistintas de las de las tierras arables del comn de la vieja Inglaterra.34 A continuacinquisiera comentar dos diferencias fundamentales entre los bienes comunes intelectualesy los bienes comunes afectados por el primer movimiento de cercamiento, diferenciasque deberan llevarnos a preguntarnos si estos comunes son verdaderamente trgicosy si aplicar derechos de propiedad intelectual ms fuertes sera la solucin a nuestrosproblemas. Estas diferencias son conocidas; de hecho, son el punto de partida paragran parte de la jurisprudencia sobre la propiedad intelectual. No obstante, reflexionarsobre ellas podra servir para explicar los problemas y los riesgos de la ola deexpansin de derechos actual.

A diferencia de los bienes del comn de la tierra, los de la mente por lo generalson de usos ''no competitivos''. Muchos usos de la tierra son mutuamente excluyentes.Si yo uso la tierra para el pastoreo, puede interferir con los planes de otro deutilizarla para la siembra. En cambio, una secuencia gnica, un archivo MP3 o unaimagen pueden ser usados por varias personas, y mi uso no interfiere en el de losdems. Para decirlo de manera ms sencilla, esto significa que el peligro que seasocia al uso indiscriminado de los campos y a la explotacin ictcola no suele ser unproblema en el caso de los bienes comunes vinculados con la informacin y lainnovacin.35 De este modo, se evita un tipo de tragedia de los comunes. Las


preocupaciones por los bienes comunes de informacin se relacionan con un problemadiferente de accin colectiva: en primer lugar, el problema de los incentivos paracrear el recurso. La dificultad proviene de la idea de que los bienes de informacin noslo son de uso ''no competitivo'' (no hay interferencia entre los distintos usos) sinoque se supone que son no excluyentes (es imposible, o al menos difcil, que una mismaunidad de un bien no satisfaga a un nmero infinito de usuarios a costo marginalcero). Los piratas copian la cancin, la frmula del medicamento, la idea parafabricar un juguete. El resto del argumento es conocido. Sin la posibilidad de excluir,los creadores no podrn percibir dinero por sus creaciones y entonces no habrincentivos suficientes para estimular la creacin. As, la ley debe intervenir y crear unmonopolio limitado llamado derecho de propiedad intelectual.

El argumento nos resulta familiar, pero fue hace poco tiempo que adquiri unadimensin histrica, una teleologa del maximalismo de la propiedad intelectual. Sila razn de la existencia de los derechos de propiedad intelectual es la naturaleza nocompetitiva y no excluyente de los bienes que protegen, entonces la disminucin decostos de copiado y transmisin implica la correspondiente necesidad de fortalecerlos derechos de propiedad intelectual. Imaginemos una lnea. En uno de sus extremoshay un monje transcribiendo con gran esfuerzo la Potica de Aristteles. En el medioest la imprenta de Gutenberg. A tres cuartos del inicio de la lnea hay unafotocopiadora. Y en el otro extremo est Internet y la versin online del genomahumano. En cada etapa disminuyen los costos de copiado y los bienes se vuelvenmenos competitivos y excluyentes. Mis archivos MP3 estn disponibles para todo elque ejecute Napster en cualquier lugar del mundo. Las canciones se encuentran y secopian con facilidad. El fin simblico del uso competitivo se hace evidente cuando yoreproduzco la cancin en Chapel Hill, Carolina del Norte, al mismo momento en queotro la descarga y la escucha en Kazajstn: eso es el uso no competitivo. Quieroremarcar que parece existir el supuesto de que la fortaleza de los derechos de propiedadintelectual debe variar en relacin inversa al costo de copiado. Para el monje copista,no se necesitan derechos de propiedad intelectual porque basta tener el controlfsico sobre el manuscrito. En el caso de la imprenta de Gutenberg, se necesita elEstatuto de Anne.36 En el caso de Internet, se necesita la Ley de derechos de autorpara el milenio digital,37 la Ley contra la piratera de software,38 la Ley de extensindel plazo de derechos de autor de Sonny Bono,39 y quiz incluso la Ley antipiraterade recopilacin de informacin.40 Como los costos de copiado se aproximanasintticamente a cero, los derechos de propiedad intelectual deben tender al ejerciciode un control perfecto. Si una mayor proporcin del valor productivo y del productobruto interno tienen hoy la forma de informacin con valor agregado, entoncestenemos otra razn para exigir un fortalecimiento de la proteccin. Un candado de

36 Ann., 13, c. 15 (Ing.).

37 Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860 (1998) (codificada con las enmiendas en partes de las secciones 5, 17,28, y 35 U.S.C.).

38 Pub. L. No. 105-147, 111 Stat. 2678 (1997) (codificada con las enmiendas en partes de las secciones 17 y 18U.S.C.).

39 Pub. L. No. 105-298, 112 Stat. 2827 (1998) (codificada con las enmiendas en partes de la seccin 17 U.S.C.).


40 S. 2291, 105 Cong. (1998).

41 La intuicin y la experiencia histrica con tecnologas ''peligrosas'' de copiado anteriores tales como la dereproduccin de videos me dicta que los propietarios de contenido protegido estn en mejor posicin, perono hay suficiente evidencia en ese sentido ni en el contrario.

42 Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica art. I, 8, cl. 8.

43 Me refiero aqu al incremento en el nivel de los derechos: proteger nuevos conjuntos de productos por plazosms prolongados, considerar ilegales ciertas tecnologas as como el traspaso de ciertas vallas digitalesincluso si con ello se excluyen usos previamente legtimos, entre otros derechos. Cada una de estas medidastrae como consecuencia la reduccin del dominio pblico en nombre de la poltica econmica nacional.

44 Vase Boyle, Shamans, nota 32; William M. Landes & Richard A. Posner, ''An economic analysis of CopyrightLaw'', J. Legal Stud., vol. 18, 1989, pgs. 325, 348; Jessica Litman, ''The public domain'', Emory L.J. vol. 39,1990, pgs. 965, 1010-1011; Pamela Samuelson & Suzanne Scotchmer, ''The law & economics of reverseengineering'', Yale L.J., vol.111, n7, 2002, pgs. 1575-1664.

cinco dlares alcanza para proteger el cobertizo del jardn, pero no la bvedabancaria.

Como todo argumento atractivo pero engaoso, ste tiene bastante de verdadero.Internet disminuye el costo de copiado y, consecuentemente, el costo del copiadoilcito. Por supuesto, tambin disminuye los costos de produccin, distribucin ypublicidad, a la vez que aumenta radicalmente el tamao del mercado potencial.Entonces, el resultado neto significara una prdida para los titulares de los derechosa tal punto que se necesite aumentar la proteccin para mantener los incentivos enun nivel constante? Un mercado grande con fallas en el control puede proporcionarms ganancias que uno pequeo con controles mucho ms fuertes. Adems, lasmismas tecnologas que permiten un copiado barato tambin proporcionan motoresde bsqueda veloz y enciclopdica, los mejores medios que se hayan inventado jamspara detectar copias ilcitas. Sera muy aventurado decidir, en base a la evidenciadisponible, si los propietarios de contenidos protegidos estn en una mejor o peorsituacin desde la llegada de Internet.41 De modo que la idea de que debemosfortalecer los derechos a medida que bajan los costos de copiado no es del todocorrecta. Adems, dados los costos estticos y dinmicos de los monopolios y elmandato constitucional de fomentar el progreso de las ciencias y las artes,42 la cargade la prueba debera estar del lado de los que reclaman los nuevos derechos, quedeben probar que son necesarios.

Qu podramos comentar sobre el argumento de que la importancia crecientepara la economa mundial de los productos de informacin con valor agregado y losproductos basados en la informacin implica que se debe incrementar la proteccin?Los bienes comunes de informacin deben cercarse porque ahora constituyen unsector ms importante de la actividad econmica?43 ste fue precisamente uno delos argumentos esgrimidos durante el primer movimiento de cercamiento. Por ejemplo,durante las Guerras Napolenicas, se defendi el cercamiento por considerarlo unmtodo necesario para incrementar la eficacia de la produccin agrcola, sectorvital de una economa de guerra. Y aqu nos encontramos con otra gran diferenciaentre los bienes comunes intelectuales y las tierras de uso colectivo. Se ha sealadoen muchas oportunidades que los productos basados en la informacin estnconstituidos por fragmentos de otros productos del mismo tipo; los datos de salidacreados por una persona son los de entrada de otra.44 Esas entradas pueden ser


fragmentos de cdigos, descubrimientos, investigacin previa, imgenes, gneros detrabajo, referencias culturales o bases de datos de polimorfismos de un nucletido:todas estas entradas son la materia prima para futuras innovaciones. Todo incrementopotencial de la proteccin tambin eleva el costo de la materia prima a partir de lacual se podran crear nuevos productos o limita el acceso a la misma. Se trata de undelicado equilibrio y, como sostiene un ganador del Premio Nobel de Economa, esimposible lograr un equilibrio para generar un mercado eficiente en cuanto a lacirculacin de la informacin.45 Ms all de la posibilidad terica de resolverlo, en laprctica es un problema complicado. En otras palabras, incluso si el cercamiento delas tierras arables del comn produjo ganancias (lo cual es discutible), el cercamientode los bienes comunes de informacin tiene el potencial de afectar negativamente lainnovacin y de estimularla al mismo tiempo.46 Ms derechos de propiedad, inclusocuando supuestamente ofrecen ms incentivos, no necesariamente dan como resultadoun aumento y una mejora en la produccin y la innovacin; a veces el efecto es elopuesto. Quiz los derechos de propiedad intelectual enlentezcan la innovacin porponer obstculos en su camino; por ejemplo, mediante la exigencia de licencias.47

Recurriendo a una interesante inversin de la idea de la tragedia de los comunes,Heller y Eisenberg se refirieron a esos efectos los costos de transaccin que surgende los mltiples derechos de propiedad sobre los elementos necesarios para algunainnovacin futura como ''La tragedia de los anticomunes''.48

IV. Propiedad intelectual y distribucin de la creatividadHasta aqu, mis argumentos han dado por sentadas las cuestiones de los incentivos/

accin colectiva para los cuales la propiedad intelectual es una solucin. He discutidola medida en la que la lgica del cercamiento opera para los bienes comunesintelectuales del mismo modo en que operaba en el caso de las tierras arables delcomn, tomando en cuenta los efectos de una sociedad de la informacin y unaInternet global. Lo que no he hecho hasta ahora es preguntarme si una red globaltransforma de hecho nuestros supuestos acerca de la creatividad y la innovacin en

45 Sanford J. Grossman y Joseph E. Stiglitz, ''On the impossibility of informationally efficient markets'', Am.Econ. Rev., vol. 70, 1980, pgs. 393-408, en especial pgs, 393, 404.

46 Vase James Boyle, ''Cruel, mean or lavish?: Economic analysis, price discrimination and digital intellectualproperty, Vand. L. Rev., vol. 53, 2000, pg. 2007 [de aqu en adelante Boyle, ''Cruel''], donde aparece unanlisis de carcter ms tcnico.

47 El ejemplo ms reciente de este fenmeno es el de la multiplicidad de obstculos legales para el lanzamientodel ''Golden Rice'' al mercado. Un anlisis extraordinario de los distintos temas involucrados con este asuntoy las estrategias para manejarlos aparece en R. David Dryder et al.. ''The intellectual and technical propertycomponents of Pro-Vitamin A rice (Golden Rice): A preliminary freedom-to-operate review'', disponible enhttp://www.isaaa.org/publications/briefs/Brief_20.htm (visitado el 9 de abril de 2002). Cuando se evalan lasconsecuencias econmicas de las patentes, se deben sopesar las demoras y los incrementos en los costosdebido a la red de derechos de propiedad y los beneficios que aportan a la sociedad los incentivos a lainnovacin, la exigencia de divulgacin y el acceso futuro al producto patentado. Cuando los niveles decalificacin para la exigencia de patentes son muy bajos, los beneficios son mnimos y los costos, muy altos,la red de derechos de propiedad se enmaraa particularmente, se complica la innovacin, el monopolio''compra'' poca inventiva y la divulgacin casi no tiene valor.

48 Michael A. Heller y Rebecca S. Eisenberg, ''Can patents deter innovation? The anticommons in biomedicalresearch'', Science, vol. 280, n 5364, 1 de mayo de 1998, pg. 698.


49 Vase Glyn Moody, Rebel Code: Linux And The Open Source Revolution, 2001; Peter Wayner, Free For All:How Linux and the Free Software Movement Undercut the High-Tech-Titans, 2000; Eben Moglen, ''Anarchismtriumphant: Free software and the death of copyright'', First Monday, n 4, pg.8 (2 de agosto de 1999),disponible en http://firstmonday.org/issues/issue4_8/moglen/ index.html.

50 El software propietario o binario se lanza generalmente despus de que se ha compilado el cdigo fuente enun objeto de cdigo de lectura que, por sus intrincadas caractersticas, resulta inaccesible para el usuario.Incluso si el usuario fuese un especialista en programacin y los artculos de la ley de propiedad intelectual,las licencias pertinentes y la DMCA no le prohibieran hacerlo, no podra modificar el software propietariocomercial a fin de adaptarlo a sus necesidades, ni eliminar un bug ni agregarle una caracterstica nueva. Losprogramadores de software de cdigo fuente abierto afirman con desdn que eso es como comprar un autocon el cap bloqueado. Vase Wayner, nota 49, pg.264

51 Vase Brian Behlendorf, ''Open source as a business strategy'', en Chris Dibona et al. (eds.), Open Sources:Voices From The Open Source Revolution, 1999, pgs. 149,163.

52 Vase Bruce Brown, ''Enterprise-level security made easy'', PC Mag, 15 de enero de 2002, pg. 28; JimRapoza, ''Open-source fever spreads'', PC Week, 13 de diciembre de 1999, pg. 1.

el sentido de darle nueva forma al debate sobre la necesidad de contar con incentivos,al menos en determinadas reas. Y justamente sta es la pregunta que debe formularse.

Para los interesados en la forma en que las redes permiten el desarrollo de nuevosmtodos de produccin en colaboracin, el movimiento del software libre o elmovimiento ms amplio pero menos estridente conocido con el nombre de softwarede cdigo fuente abierto ofrecen estudios de caso interesantes.49 El software decdigo de fuente abierto se lanza bajo una serie de licencias, entre las que la msimportante es la Licencia Pblica General (GPL, por su sigla en ingls). La GPL especificaque todos pueden copiar el software siempre que la copia, el cdigo fuente y elsoftware sigan perteneciendo al dominio pblico y vinculados a la misma licencia.50

Los usuarios pueden aadir lneas al cdigo o modificarlo, usarlo para nuevosdesarrollos e incorporarlo a su propio trabajo, pero si lo hacen, el nuevo programacreado tambin queda bajo licencia GPL. Algunos se refieren a este hecho como lanaturaleza ''viral'' de la licencia; otros consideran que el trmino es ofensivo.51 Lacuestin es que lo que el emprendimiento tiene de abierto se divulga. No es simplementeuna donacin de un programa o un trabajo al dominio pblico sino una continuaacrecencia con la que todos se benefician siempre y cuando estn de acuerdo enaportar sus agregados e innovaciones al proyecto comunal.

Los movimientos de software libre y de software de cdigo fuente abiertoprodujeron software que compite con la capacidad del software propietario o encdigo binario convencional y, segn piensan muchos, la excede.52 Su adopcin a''nivel empresarial'' es impresionante, como lo son los enormes elogios y el entusiasmopor sus bondades tcnicas. Se debe destacar que no slo funciona bien tcnicamentesino que adems es un ejemplo de innovacin de alta calidad, amplia y continua.Tambin es importante remarcar su funcionamiento a nivel social como sistema quese sostiene solamente gracias a una red de voluntarios. Aqu, aparentemente, estamosfrente a un bien pblico clsico: cdigos que pueden ser copiados libremente ypueden venderse o redistribuirse sin la obligacin de pagarles a sus creadores. Sepodra decir que es como una tragedia de los comunes del tipo de la que describ enla primera seccin de este trabajo. Obviamente, con bienes como el software, de usono competitivo y no excluyente, este mtodo de produccin no puede sostenerse; losincentivos no son lo suficientemente adecuados como para asegurar la produccin


continua. E pur si muove, como replic Galileo a las certezas del cardenal Belarmino,''Y sin embargo se mueve''.53

Las razones por las cuales el sistema funciona son tema de debate. Susmotivaciones son las de la economa del don? Es, en verdad, una forma de intercambiode regalos, en la cual uno gana prestigio por la extravagancia de los recursos que''pierde''? El cdigo de fuente abierto contribuye a armar tcitamente un currculumque trae beneficios por otras vas? Es el instinto propio de la especie, el amor por lacreacin que nos lleva continuamente a crear cosas nuevas, mientras el Homoeconomicus se quedara en la cama, meditando sobre los problemas de los bienespblicos?54

Yochai Benkler y yo diramos que esos temas son divertidos pero, en ltimainstancia, irrelevantes.55 Supongamos una situacin de distribucin al azar deestructuras de incentivos entre distintas personas, una red global en la que los costosde transmitir, informar, compartir y copiar se aproximan a cero, y un proceso decreacin modular. Con estos supuestos, no importa por qu se dedican a crear, loimportante es que muchos lo hacen. Una persona trabaja por amor al prjimo; otra,porque espera conseguir un trabajo mejor; otra, porque le divierte resolver acertijos,y otras, por otros motivos. Cada uno tiene su propio precio base, el momento en quedice: ''Ahora voy a apagar el televisor y me voy a crear alguna cosita''. Pero en unared global hay tanta gente y los costos son tan bajos que incluso los proyectosrelativamente complejos atraen a las personas motivadas y capaces cuyo precio baseya ha sido superado. Para que toda la estructura funcione sin coordinacin a granescala centralizada, es necesario que el proceso de creacin sea modular, con unidadesde distinto tamao y complejidad, cada una con su necesidad particular decapacitacin y con la posibilidad de que todas se unan para formar un gran todo. Yopuedo trabajar en el programa de envo de correo electrnico, otra persona puedededicarse a los algoritmos de bsqueda. Lo ms probable es que muchas personashagan el intento, que la comunidad juzgue su tarea y que se adopten los mejorestrabajos. En estas condiciones, mezcla curiosa de Kropotkin y Adam Smith, RichardDawkins y Richard Stallman, habr una distribucin de lo producido sin que tengamosque depender del modelo de software propietario de exclusin. El emprendimiento

53 E. Cobham Brewer, The Dictionary Of Phrase And Fable, 1894, pgs. 1111-1112.

54 Un enunciado fundamental, vase Moglen, nota 49, es el siguiente: [L]os ''incentivos'' son solamente unametfora, y como metfora para definir la actividad creativa humana es bastante pobre. Ya he dicho esto antes,pero la mejor metfora surgi el da en que Michael Faraday advirti lo que ocurra cuando se enrollaba unabobina alrededor de un imn que gira sobre su eje. La corriente circula por el cable de la bobina, pero no nospreguntamos qu incentivo tienen los electrones para moverse. Decimos que la corriente es una propiedademergente del sistema, a la que llamamos induccin. La pregunta que hacemos es cul es la resistencia delcable. As, el corolario metafrico de Moglen a la ley de Faraday dice que si uno enrolla Internet alrededor detodas las personas del planeta y el planeta gira, el software fluye en la red. Es una propiedad emergente delas mentes humanas en conexin crear cosas por el placer del otro y para vencer la angustiante sensacin desoledad. La nica pregunta que cabe formularse es cul es la resistencia de la red. El corolario metafrico deMoglem a la ley de Ohm es que la resistencia de la red es directamente proporcional a la fuerza del campodel sistema de ''propiedad intelectual''. Entonces la respuesta que habra que darle al enano economista esque hay que resistir la resistencia''.

55 Benkler da una explicacin muy elegante, formal, en tanto la ma es ms tosca. Vase Yochai Benkler,''Coases Penguin, or, Linux and the nature of the firm'', Yale L.J., vol. 112, n 3, 2002, pgs. 369-446 [de aquen adelante Benkler, ''Coases Penguin''].


56 Un terico de la organizacin a quien le coment la idea dijo: ''Ah, la reccin por la lucha por el alimento''.Quienes hayan estado suscriptos a una lista de distribucin de mensajes de correo electrnico de algunaorganizacin, un proceso de produccin global regido por personas que tienen mucho cerebro pero pocacortesa, sabe lo cierta que es esa descripcin. E pur si muove.

57 Vase Karl Popper [1945], La sociedad abierta y sus enemigos, Paids, 1994.

total es mucho, mucho ms grande que la suma de las partes. Adems, y ste es el girofascinante, cuando el proceso de produccin necesita una coordinacin mscentralizada, un gobierno (''Governance'') que ayude a unir las porciones modulares,es probable, al menos al teora, que el sistema de control adopte la misma forma. Eneste sentido, la distribucin de la produccin es potencialmente recursiva. Los procesosde gobierno (''Governance'') tambin pueden ser ensamblados con mtodosdistribuidos en una red global por personas con diversas motivaciones, capacidadesy precios base.56

Pero para usar el lenguaje de los programadores de computacin, esto funcionaen escala? Se puede generalizar a partir de este ejemplo particular? Cuntos tiposde produccin, innovacin e investigacin encajan en el modelo descripto? Despusde todo, para muchas innovaciones e invenciones se necesita maquinaria, capital yrecopilacin de datos reales a gran escala: material, con toda su obstinacin ycarcter fctico. Quizs el modelo de cdigo fuente abierto haya resuelto el problemade los incentivos individuales, pero se no es el nico problema. Adems, cuntostipos de produccin cultural o innovativa son tan modulares como la del software?El software de cdigo fuente abierto es un caso paradigmtico de innovacincolectiva que nos sirve para comprender ese caso particular y no mucho ms?

Pienso que sta tambin es una buena pregunta, pero quiz no sea la correcta.Creo que el mtodo de produccin de cdigo fuente abierto es mucho ms comn delo que pensamos. ''Incluso antes de la llegada de Internet'', como algunos de misestudiantes dicen con gran entusiasmo, el desarrollo de la ciencia, el derecho, laeducacin y los gneros musicales ha tenido mucho de parecido con el modelo quehe descripto aqu. El mercado de las ideas, el turbulento desarrollo continuo delpensamiento y las normas que genera nuestra cultura poltica, es en s una idea quele debe mucho ms al modelo de distribucin abierto que al caso especial de lainnovacin mercantilizada caracterstica de las patentes y la propiedad intelectual.Con esto no digo que la propiedad intelectual y las patentes carezcan de importanciaen el proceso, pero quiz sean la excepcin y no la regla. Despus de todo, la produccinde ideas fundada en los bienes comunes nos resulta bastante familiar. De hecho,todos los lemas del movimiento del software libre tienen paralelos en la teora de lademocracia y la sociedad abierta; ''cuatro ojos ven ms que dos'' es el ejemplo msobvio. Karl Popper habra estado de acuerdo.57 La importancia del software decdigo fuente abierto no radica en que nos presenta una idea completamente nueva,es que nos hace ver con claridad una idea muy antigua. Con la llegada del cdigofuente abierto la tecnologa fue novedosa, el proceso de produccin fue transparentey el resultado del proceso, un ''producto'' que aventajaba a otros productos disponiblesen el mercado. ''Cmo puede haber ocurrido?, qu hay de la tragedia de loscomunes?'', nos preguntbamos sin entender demasiado, hasta que nos dimos cuenta


de que estbamos rodeados de ejemplos de produccin basada en bienes comunes nopropietarios.

Aun as, eso no nos ayuda a responder la pregunta de si el modelo puede seguiramplindose. Para responderla, necesitaramos evaluar la modularidad de otrostipos de inventos respondiendo otras preguntas: pueden dividirse en partes ydistribuirse entre miembros de una comunidad extendida?, qu formas de innovacinrequieren obligatoriamente una inversin de capital en componentes no virtuales,por ejemplo, un acelerador de partculas o la fase III de un ensayo de drogas? Creoque la creciente migracin de las ciencias hacia modelos basados mayormente en elprocesamiento de datos hace que un nmero mayor de innovaciones y descubrimientosse conviertan en candidatos potenciales para incluir dentro del modelo de distribucinde datos. La bioinformtica y la biologa computacional, el proyecto genmico decdigo fuente abierto,58 la posibilidad de que voluntarios no especializados examinenlos datos distribuidos59 son todos casos que permiten ver qu podra suceder en elfuturo. Por ltimo, claro est, Internet es un gran experimento de produccin culturalentre colegas, como lo describe Benkler.60

Si las preguntas consignadas ms arriba son buenas, por qu no son correctas?He compartido aqu lo que creo acerca del futuro del modelo de distribucin deinnovaciones; mi propia utopa incluye un rgimen de propiedad intelectual que sibien es a escala reducida, no deja de ser poderoso. Escenarios igualmente plausibleslo consideran un punto muerto o el que inevitablemente obtendr la victoria en laguerra de los procesos productivos. Pero todas stas son suposiciones; al menos hayalguna posibilidad, incluso una esperanza, de que en el mundo haya mucha msproduccin intelectual e inventiva libre. Como dice Richard Stallman: ''Libre en elsentido que se utiliza el trmino en la frase libre expresin'', y no en el sentido degratis, como se usa en ''canilla libre''.61 Pero podramos tener la esperanza de quegran parte de ese tipo de produccin est libre de control centralizado y adems quesu costo sea bajo o nulo. Cuando el costo marginal de la produccin es cero, el costomarginal de la transmisin y el almacenamiento se acerca a cero, el proceso decreacin es adictivo y gran parte del trabajo no se cobra; y bueno, en ese caso, elmundo cambia mucho.62 Al menos ste es un futuro posible o parte de un futuroposible, que no deberamos descartar sin pensarlo antes detenidamente. Eso es lo queestamos haciendo. Los proyectos de ley y las directivas sobre proteccin de bases dedatos, que amplan los derechos de propiedad intelectual hasta abarcar el estrato delos hechos;63 la proliferacin de patentes de software;64 la validacin de licencias58 Vase http://www.ensembl.org (visitado el 18 de septiembre de 2002).

59 Por ejemplo, el experimento ''Clickworkers'' de la NASA, que se vali de voluntarios del pblico para analizardatos del aterrizaje en Marte. Vse http://clickworkers.arc.nasa.gov/top (visitado el 30 de septiembre de 2002).

60 Benkler, ''Coases Penguin'', pg. 397; vase nota 55.

61 Stallman, fundador de la Free Software Foundation, hace esta distincin en el sitio web de la fundacin, http://www.gnu.ai.mit.edu/philosophy/free-sw. html (visitado el 19 de diciembre de 2002).

62 Exhibit A: Internet desde el software y los protocolos en los que se ejecuta hasta las mltiples fuentes decontenido e informacin creadas por voluntarios.

63 Vase la Ley de acceso a la informacin de consumidores e inversores de 1999, H.R. 1858, 106 Cong., 101(1) (1999); Ley de antipiratera de inversin y propiedad intelectual de bases de datos de 1996, H.R. 3531,104 Cong. (1996); vase asimismo DIRECTIVA, nota 23.


por apertura de envoltorio (shrinkwrap) encuadrada dentro de la Ley de TransaccionesUniformes de Informacin Computarizada (ley UCITA, por su sigla en ingls), queinvolucra a terceras partes;65 los artculos anticircunvencin de la Ley de derechos deautor para el milenio digital,66 todo esto no apunta solamente a dificultar el modelode creacin entre colegas sino que en muchos casos directamente lo prohbe. Consideroque esto es as, pero no voy a desarrollar los argumentos pertinentes, aunque creoque puede demostrarse sobradamente (y, de hecho, ya se lo ha demostrado).67

De modo que existe la posibilidad de que florezca un nuevo (o viejo, pero pocoreconocido) mtodo de produccin en formas que parecen verdaderamente valiosaspara la libre expresin, la innovacin, el descubrimiento cientfico, el bolsillo de losconsumidores, algo que William Fisher denomina ''democracia semitica''68, y quiz,valioso para el equilibrio entre la creacin que se hace por placer y la creacintediosa que se hace por dinero. Es verdad que esto es solamente una posibilidad. Esverdad que el mbito de operacin de esa teora y su sustentabilidad son inciertos.Pero por qu razn querramos descartarla? Las ampliaciones recientes de lapropiedad intelectual son una amenaza en tal sentido. Adems, hay que recordarque esas ampliaciones eran dudosas incluso en un mundo en el que veamos poca oninguna posibilidad de aplicacin del modelo de distribucin que he descripto, en elque la discusin sobre los efectos de red todava no haba alcanzado las pginas delNew Yorker,69 y en el que nuestra preocupacin por los excesos en la propiedadintelectual eran solamente los que nos legaron Jefferson, Madison y Macaulay hacetanto tiempo.

V. Ms alla del cercamiento?

As hemos completado el crculo. Estamos frente al segundo movimiento decercamiento? Segn lo expuesto, en muchos aspectos se puede decir que s. Losdetractores y los defensores del cercamiento siguen trabados en combate, y cada unode los bandos recurre a aseveraciones conflictivas y a veces inconmensurables sobre

64 Vase Julie E. Cohen & Mark A. Lemley, ''Patent Scope and Innovation in the Software Industry'', Cal. L. Rev.vol. 89, 2001, pg. 1. Vase asimismo Pamela Samuelson et al., ''A manifesto concerning the legal protectionof computer programs'', Colum. L. Rev., vol. 94, n 8, 1994, pg. 2308.

65 UCITA (2001), disponible en http://www.ucitaonline.com/ (visitado el 13 de mayo de 2002).

66 17 U.S.C. 1201 (2002).

67 Entre otros, se han ocupado del tema Pamela Samuelson, Jessica Litman, Jerry Reichman, Larry Lessig, yYochai Benkler. Vase Litman, nota 32; Benkler, ''Free as the air'', nota 25; Pamela Samuelson, ''Intellectualproperty and the digital economy: Why the anti-circumvention regulations need to be revised, Berkeley Tech.L.J., vol. 14, 1999, pgs. 519, 566; J.H. Reichman & Paul F. Uhlir, ''Database protection at the crossroads:Recent developments and their impact on science and technology'', Berkeley Tech. L.J., vol. 14, n 2, 1999,pgs. 793-838; Lawrence Lessig, ''Jail time in the digital age'', N.Y. Times, 30 de julio de 2001, pg. A17. Losautores tienen perspectivas algo diferentes respecto del problema, pero todos sealan los obstculos que seponen a las soluciones que no se encuadran dentro de la categora de propietario Vase asimismo Boyle,''Cruel'', nota 46.

68 William W. Fisher III, ''Property and contract on the Internet'', Chi.-Kent L. Rev., vol. 73, 1998, pgs. 1203,1217-1218.

69 Vase James Boyle, ''Missing the point on Microsoft'', Salon.Com, 7 de abril de 2000, disponible en http://www.salon.com/tech/feature/2000/04/07/greenspan/index.html. [de aqu en adelante, Boyle, ''Missing thepoint''].


la eficiencia, la innovacin, la justicia y los lmites del mercado. Pero debera ser elsegundo movimiento de cercamiento? Sabemos que con los derechos de propiedaden este campo se obtendr la misma oleada de energa productiva que, segn seafirma, tuvo el cercamiento de las tierras arables?70 La respuesta a este interrogantees un ''no'' rotundo. Nos apresuramos a cercar cada vez ms porciones de bienescomunes intelectuales sin evidencias econmicas convincentes de que el cercamientoser favorable para los procesos de innovacin y con buenas razones para pensarque en realidad los perjudicar.71 Como ya he sugerido, este segundo movimiento decercamiento debera ser considerado molesto por individuos de todo el espectroideolgico, desde los libertarios a favor de los derechos civiles hasta los defensoresdel libre mercado; el mundo de las artes y las ciencias tendra que prestar particularatencin al proceso. El sistema cientfico estadounidense, con todos sus defectos,funciona perfectamente bien. Cambiar algunas de sus premisas fundamentales, comolo sera aplicar derechos de propiedad a la recopilacin de datos, es algo que no debehacerse a la ligera.

Actualmente, los peligros son muy grandes por tres razones. En primer lugar, elproceso de propietarizacin constituye un crculo vicioso. Los argumentos son algocomplejos como para desarrollarlos aqu,72 pero en esencia el punto es el siguiente:una vez que se crea un nuevo derecho de propiedad intelectual sobre un bien deinformacin, la nica forma de asegurar una distribucin eficiente de ese bien esotorgarle al titular del derecho un control an mayor sobre el usuario o el consumidoren el mercado de venta para permitir una discriminacin de precios, pues el nicomonopolio perfecto es el monopolio con perfecta discriminacin de precios.73 Aunas, para lograr una discriminacin de precios perfecta en los bienes digitales depropiedad intelectual cuyo costo marginal es cero, los titulares de derechos dirnque necesitan ms cambios en las reglamentaciones: estndares de privacidad msflexibles para saber ms sobre los niveles de precios posibles para los distintos gruposde consumidores; aplicacin de licencias por apertura de envoltorio (shrinkwrap) ycontratos de adhesin de configuracin en lnea (o contratos clickwrap) de modoque los usuarios estemos sujetos a los trminos de una licencia en particular, sea cualsea su nivel de restriccin; y cambios en las leyes antitrust para que prcticas que

70 Esto equivale a suponer que el cercamiento en efecto trajo como consecuencia una ganancia en eficienciapara las tierras arables, aunque, como coment anteriormente, los historiadores econmicos no coinciden eneste tema. Vase Allen, ''Efficency'', nota 9. En todo caso, se podra decir que la evidencia emprica esambigua. Existen razones para creer que los bienes, lejos de ser trgicos, con frecuencia se administrabanbien. Pero la justificacin del cercamiento es ms fuerte en el caso de las tierras arables; incluso si no se leda importancia a las evidencias en contrario, los bienes comunes intelectuales son un caso muy distinto, y lamayor parte de las diferencias van en contra de la lgica del cercamiento, al menos sin ms evidencia de laque tenemos.

71 Algunas de las leyes relacionadas con este tema tambin son de constitucionalidad dudosa a la luz de laPrimera Enmienda y la clusula de derechos de autor. Vase Yochai Benkler, ''Through the looking glass:Alice and the constitutional foundations of the public domain'', Law & Congtem. Probs., vol. 66, 2003, pg. 173.Esto es particularmente extrao en una poca en la que otros subsidios oficiales estn sujetos a unpersistente escepticismo y a exigencias de sustento emprico. Vale la pena ensearles a leer a los nios.

72 Vase la versin completa en Boyle, Cruel, nota 46.

73 La discriminacin de precios perfecta es la capacidad de cobrar a todos los usuarios el mximo exacto de loque estn dispuestos a pagar dentro de su capacidad, de modo que el mercado debe estar perfectamentesegmentado de acuerdo con los distintos precios.


hoy en da son ilegales, como la imposicin de precios de reventa y otras formas deatadura, estn permitidas. Los titulares de derechos tambin dirn que necesitancambios tcnicos con sustento legal, como la creacin de objetos digitalespersonalizados rodeados de vallas digitales exigidas por el Estado, objetos que estnatados a usuarios y computadoras particulares, de modo que la lectura de mi libroelectrnico en la computadora de otra persona sea tcnicamente imposible, undelito o una infraccin, o las tres al mismo tiempo. La cuestin es que todo esto sepuede representar como una pendiente por la cual es ms fcil bajar que subir.Entonces debemos pensar con claridad en las consecuencias que traern las decisionesque tomemos a las apuradas

En segundo lugar, para crear las condiciones necesarias para las clases dediscriminacin de precios descriptas anteriormente, las caractersticas de Internetpor las que los defensores de los derechos civiles se sienten tan atrados su carcterannimo distribuido, su resistencia al control y a la aplicacin de filtros por parte deentidades pblicas o privadas y su naturaleza global empiezan a ser consideradasms como errores que como simples caractersticas. El proceso de tratar de convertirla red en un lugar seguro en beneficio del proyecto de discriminacin de precios yaha comenzado. Como nos muestra Larry Lessig, esto es una eleccin pblicafundamental que debera hacerse abierta y deliberadamente en lugar de hacerse demanera imperceptible como si fuese un efecto secundario de un movimiento decercamiento digital econmicamente dudoso.74 Debido a amenazas como la delterrorismo, podramos optar por vivir en un entorno con amplio monitoreo electrnicoen el se vuelvan a imponer la identidad, la geografa y, por lo tanto, la regulabilidad,aunque, en mi opinin, no valdra la pena pagar tal precio. Pero debe hacerse estotomando como justificacin argumentos microeconmicos sobre las necesidades dela industria del entretenimiento, sin buenas evidencias empricas, y descartandoalgunas de las nuevas posibilidades productivas ms interesantes? Bueno, la verdades que sera bastante triste.

En tercer lugar, los argumentos a favor del nuevo movimiento de cercamientodependen en gran medida de los supuestos de la ''ortodoxia neoliberal'' representadaen el ''Consenso de Washington'', supuestos que son intelectualmente complacientesy analticamente superficiales.75 El mundo del Consenso de Washington se divide endos partes. En una, que disminuye minuto a minuto, se ubican esas porciones de laeconoma en las que el gobierno juega un papel regulatorio importante. La tarea delpensamiento econmico neoliberal es forzarnos a privatizar lo poco que queda porprivatizar; despus de todo, sabemos que ''la intervencin estatal en la economa'' esuna receta que lleva al desastre. La segunda parte del Consenso de Washington es unlugar feliz: el reino del eficiente libre mercado, donde el Estado ni regula, ni subsidiani otorga franquicias sino que define y protege los derechos de propiedad. Mientrasque las consecuencias no intencionadas son frecuentes en el mundo de la regulacingubernamental, no debe esperarse que exista tal peligro si el gobierno simplemente

74 Vase Lawrence Lessig, The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a Networked World, 2001.

75 Vase nota 33.


otorga patentes a una secuencia gnica o a una lnea de clulas madre o crea underecho de propiedad correspondiente a una recopilacin de hechos. La propiedad esbuena, y cuanta ms propiedad, mejor.76 Sera irnico, y estoy siendo moderado,mantener esta postura en el caso de los bienes comunes de informacin, rea en laque el delicado equilibrio del sistema de propiedad debera ser ms claro y lasopciones polticas involucradas, ms obvias. Es doblemente irnico en una poca enla que hay ejemplos de modos de distribucin de la produccin que amplan nuestrosentido de lo econmicamente posible y que contraran nuestra autosuficienciaacerca de las formas limitadas en las que se puede administrar la innovacin y laproduccin.

Ahora bien, cul es la alternativa al segundo movimiento de cercamiento?Necesitamos ms y mejor informacin emprica, y nuestro sistema de propiedadintelectual debera ser auditado como se hace con otros subsidios del gobierno, paraasegurar que se obtiene aquello por lo que se paga y para no pagar demasiado porlo que se obtiene. Pero el proceso que he presentado aqu no es completamenteracional. En ciertos casos, es impulsado por las palancas que la industria ha capturadode manos del poder estatal; en otros, por una serie de atractivas creencias quedominan las ideas que hay en esta materia. Yo me he dedicado aqu a describir lalgica del cercamiento: ''La propiedad salva vidas. Mayores incentivos equivalen amayor produccin''. En otros trabajos, he explorado el impacto del ideal de la creacinoriginal, creacin ex nihilo, tomando en cuenta nuestros supuestos de la necesidadde proteger el dominio pblico.77 Quin necesita el dominio pblico si puede crearde la nada? El propsito de este ensayo es mostrar que no es suficiente con criticarla lgica del cercamiento. Se necesita algo ms profundo, un cambio en la manerade comprender estos temas, un cambio que transforme incluso nuestra concepcinde los propios intereses y haga posibles coaliciones donde antes no existan.

***

En la segunda parte de este artculo me propongo presentar el lenguaje y lasherramientas de anlisis necesarias para revertir el proceso de cercamiento. Allproporciono una resea histrica de varios tipos de perspectivas escpticas en tornoa la propiedad intelectual, entre las que se encuentran las crticas antimonoplicasde los creadores de la Constitucin de los Estados Unidos, el surgimiento de argumentosa favor del dominio pblico y el uso del dis

Prohibido Pensar Pro Piedad Priva Da

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